吳光榮

一、問題的提出

當(dāng)事人之間是否存在合同關(guān)系，既對當(dāng)事人之間的利益關(guān)系影響之巨，也涉及人民法院或者仲裁機構(gòu)是否能夠適用《民法典》關(guān)于合同的規(guī)定來解決當(dāng)事人之間的糾紛，因而是一個極為重要的實踐問題。有觀點認(rèn)為，合同成立是一個事實判斷問題，合同成立后的效力問題才涉及到價值判斷。①參見《民事審判指導(dǎo)與參考》研究組：《合同成立與合同生效有何區(qū)別》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第62 輯），人民法院出版社2015 年版，第291-292 頁。顯然，這一觀點值得商榷。因為對合同成立的判斷首先就涉及合同成立的要件，即當(dāng)事人的意思表示必須具備哪些要件，才能認(rèn)定合同已經(jīng)成立，而法律在決定何種因素是合同成立的必備條件時，必然要考慮如何平衡對交易安全的保護和對當(dāng)事人行動自由的保障。如果對合同成立的要件規(guī)定過于嚴(yán)格，就會導(dǎo)致本應(yīng)被認(rèn)定為成立的合同關(guān)系因無法獲得人民法院或者仲裁機構(gòu)的承認(rèn)而錯失通過《民法典》對當(dāng)事人之間的交易安全進(jìn)行保護的機會；如果對合同成立的要件規(guī)定過于寬松，也會導(dǎo)致本不應(yīng)被認(rèn)定為成立的合同關(guān)系因被人民法院或者仲裁機構(gòu)所承認(rèn)而使得當(dāng)事人承擔(dān)過重的義務(wù)，從而影響其行動自由。所以，法律在決定哪些因素是合同成立的必備條件時，已經(jīng)體現(xiàn)出立法者在交易安全和行動自由之間如何進(jìn)行權(quán)衡的價值判斷。人民法院和仲裁機構(gòu)在適用相關(guān)法律制度時，自然也要尊重和正確理解這一價值判斷。

從《民法典》總則編關(guān)于法律行為的規(guī)定以及《民法典》合同編關(guān)于合同的一般規(guī)定來看，合同成立的必備條件涉及兩個方面：一是內(nèi)容方面的要件；二是形式方面的要件。近代以來，無論是大陸法系還是英美法系的國家或者地區(qū)，都對合同形式的要求日趨寬松，合同形式自由成為原則，只有在少數(shù)情形下，法律才會要求合同的成立必須采用特定形式或者將標(biāo)的物的交付作為合同成立的要件?！睹穹ǖ洹返?35 條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)采用特定形式?！笨梢?，我國民法也采合同形式自由原則，僅在法律、行政法規(guī)有特殊規(guī)定或者當(dāng)事人有特別約定的情況下，合同形式才會影響到合同的成立。此外，在極為少數(shù)的情形下，《民法典》還可能將標(biāo)的物的交付作為合同的成立條件。例如，《民法典》第586 條第1 款“定金合同自實際交付定金時成立”的規(guī)定，即是將定金的交付作為定金合同的成立條件；《民法典》第679 條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時成立”的規(guī)定，即是將借款的交付作為自然人之間借款合同成立的條件。

考慮到法律、行政法規(guī)將特定形式或者將標(biāo)的物的交付作為合同的成立條件僅發(fā)生在特殊情況下，我們可以將合同的成立要件分為一般成立要件和特殊成立要件：前者是指所有合同的成立所必須具備的要件，后者是指只有特殊合同的成立才必須具備的要件。顯然，只有涉及意思表示內(nèi)容的要件才是合同的一般成立要件，而法律、行政法規(guī)所要求的特定形式或者標(biāo)的物的交付，則都僅僅是合同的特殊成立條件。

問題是，當(dāng)事人的意思表示在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)具備何種條件，才能認(rèn)定合同已經(jīng)成立呢？對此，《民法典》并無直接明確的規(guī)定。不過，盡管《民法典》沒有規(guī)定合同的一般成立要件，但這并不意味著立法者沒有給出判斷的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這個標(biāo)準(zhǔn)就存在于《民法典》關(guān)于要約認(rèn)定的規(guī)定中。因為根據(jù)《民法典》的規(guī)定，合同一般是通過要約和承諾來訂立的，而承諾僅僅是承認(rèn)要約的意思表示，這就意味著原則上要約的內(nèi)容決定合同的內(nèi)容，《民法典》對要約在內(nèi)容上的要求自然也就是對合同成立在內(nèi)容上的要求。

《民法典》第472 條規(guī)定：“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”這就涉及兩個實踐問題：一是如何判斷內(nèi)容具體確定；二是如何判斷要約人應(yīng)受該意思表示的約束。筆者認(rèn)為，上述兩個條件實際上是一個條件，因為當(dāng)事人作出的意思表示如果在內(nèi)容上具體確定，本身就足以表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束，除非當(dāng)事人在作出意思表示時明確指出自己不受該意思表示的約束。所以，上述兩個實踐問題其實是一個實踐問題，即如何判斷當(dāng)事人作出的意思表示在內(nèi)容上具體確定。

二、原則和例外

為了解決合同是否成立的判斷問題，理論上將法律行為的構(gòu)成部分區(qū)分為“要素”“常素”“偶素”三種元素。“要素”是指法律行為的本質(zhì)部分，欠缺該元素將導(dǎo)致法律行為不成立?！耙亍庇挚蛇M(jìn)一步分為一般性的要素和個別性的要素：前者是所有法律行為都必須具備的要素（如標(biāo)的物），后者則是某類法律行為區(qū)別于其他法律行為的要素（如買賣合同的價金）?！俺Ｋ亍笔侵阜尚袨橐蚓邆洹耙亍倍闪r，依其性質(zhì)必然具備的內(nèi)容（如買賣合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任），即便當(dāng)事人對此沒有約定，也可根據(jù)合同的性質(zhì)或者法律的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，除非當(dāng)事人通過特別約定予以廢棄或者變更?！芭妓亍眲t是指當(dāng)事人在法律行為的性質(zhì)之外偶然附加于合同的內(nèi)容（如付款條件、期限或者違約金等）。①也有學(xué)者認(rèn)為亦可將要素、常素、偶素譯為本質(zhì)、本性與偶性，以便與該理論的哲學(xué)起源接軌，參見吳奇琦：《法律行為三元素（要素、常素、偶素）理論的誕生發(fā)展史》，載《交大法學(xué)》2020 年第2 期。可見，影響合同成立的元素僅指“要素”，合同即便欠缺“常素”或者“偶素”，也不影響合同的成立。據(jù)此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱“《民法典合同編通則解釋》”）第3 條第1 款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人姓名或者名稱、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但是，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！钡? 款規(guī)定：“根據(jù)前款規(guī)定能夠認(rèn)定合同已經(jīng)成立的，對合同欠缺的內(nèi)容，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第五百一十條、第五百一十一條等規(guī)定予以確定。”上述規(guī)定繼受自《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《合同法解釋（二）》”）第1 條，未作實質(zhì)性修改。不難看出，這一規(guī)定將主體、標(biāo)的和數(shù)量作為所有合同成立的必備要件，即一般成立要件，而之所以如此，是因為其他內(nèi)容在當(dāng)事人沒有約定的情況下，可以由人民法院根據(jù)合同解釋規(guī)則和推定規(guī)則來確定，但當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量因無法通過推定規(guī)則予以確定，所以在當(dāng)事人沒有約定，也不能通過合同解釋予以確定的情況下，人民法院自然不能認(rèn)定合同已經(jīng)成立。①我國臺灣地區(qū)“民法”將成立合同必須具備的“要素”稱為必要之點，而將“常素”和“偶素”稱為非必要之點，認(rèn)為只有必要之點欠缺，才影響合同成立，而非必要之點欠缺，則僅在當(dāng)事人有表示但未達(dá)成一致時，才導(dǎo)致合同不成立。參見王澤鑒：《債法原理（第一冊）》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第188 頁。

應(yīng)該說，上述規(guī)定采取的體系解釋方法既解決了實踐中合同成立的判斷問題，也為理論上確立合同成立的要件提供了實體依據(jù)，因而具有重大的理論與實踐價值。不過，這一規(guī)定在實踐中也帶來了一些理解上的疑問：其一，在普通民眾的心目中，訂立合同的過程往往是一個討價還價的過程，因此價款或者報酬似乎比數(shù)量更重要，但上述規(guī)定未將價款或者報酬作為合同成立的必備條件，是不是意味著價款或者報酬就真的不重要？其二，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量是否意味著當(dāng)事人對于主體、標(biāo)的和數(shù)量都已經(jīng)達(dá)成合意？是否存在人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量，但當(dāng)事人對于主體、標(biāo)的或者數(shù)量仍然存在爭議的情況？其三，盡管當(dāng)事人就主體、標(biāo)的和數(shù)量均達(dá)成一致，但對于主體、標(biāo)的和數(shù)量之外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人在訂立合同的過程中進(jìn)行了協(xié)商卻未達(dá)成一致，或者當(dāng)事人明確約定必須就該內(nèi)容達(dá)成一致合同才能成立卻未能就該內(nèi)容達(dá)成一致，是否仍能夠認(rèn)定合同已經(jīng)成立，再由人民法院依據(jù)《民法典》第510 條、第511 條等規(guī)定予以確定？

本文認(rèn)為，實踐中之所以就上述規(guī)定的理解產(chǎn)生疑問，是因為很多人沒有注意到該條在規(guī)定合同必備條件的同時，又用“一般”來表述這一規(guī)定并非適用于所有情形。也就是說，根據(jù)上述規(guī)定，雖然主體、標(biāo)的和數(shù)量是合同的一般成立條件，但這僅僅是原則，還存在著例外。當(dāng)然，也許有人認(rèn)為，該條已經(jīng)明確規(guī)定“但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”，因此，所謂例外，也僅存在于法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的情形，如果沒有法律的特別規(guī)定或者當(dāng)事人的特別約定，就僅需將主體、標(biāo)的和數(shù)量作為認(rèn)定合同是否成立的要件。筆者認(rèn)為這一觀點并不正確。顯然，如果是僅僅因為有“但書”才規(guī)定“一般”，則屬多此一舉，也與法律或者司法解釋的慣常做法不符——在其他有“但書”的場合，法律或者司法解釋并沒有使用“一般”的表述?？梢?，《民法典合同編通則解釋》第3 條第1 款規(guī)定的“一般”，并不是因為有“法律的特別規(guī)定或者當(dāng)事人的特別約定”這一但書的存在，而應(yīng)該另有所指。

如前所述，《民法典合同編通則解釋》第3 條之所以采用“一般”的表述，是因為即使沒有法律的特別規(guī)定或者當(dāng)事人的特別約定，僅將主體、標(biāo)的和數(shù)量作為合同成立的必備條件，也只能處理一般情形下合同成立的認(rèn)定問題，并不能適用于所有情形下對合同成立的判斷。問題是，何種情形下不能僅因當(dāng)事人就主體、標(biāo)的和數(shù)量達(dá)成一致就認(rèn)定合同已經(jīng)成立呢？

筆者認(rèn)為，第一種情況就是當(dāng)事人之間未就價款或者報酬進(jìn)行協(xié)商，通過合同解釋，也無法獲得合同的價款或者報酬，更加重要的是，當(dāng)事人之間的交易既不存在政府定價和政府指導(dǎo)價，并且難以獲得合同訂立時履行地的市場價格。也就是說，盡管《民法典》第511 條第2 項規(guī)定，在價款或者報酬不明確的情況下，如果當(dāng)事人不能達(dá)成補充協(xié)議，也不能通過合同解釋確定，可以按照訂立合同時履行地的市場價格履行（依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，則依照規(guī)定履行），但適用該推定規(guī)則的前提，應(yīng)是存在政府定價或政府指導(dǎo)價或者合同履行地在合同訂立時存在公開透明的市場價格。如果既不存在執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的規(guī)定，合同履行地在合同訂立時也不存在公開透明的市場價格，而當(dāng)事人對價款或者報酬又沒有約定，就不能認(rèn)為當(dāng)事人有將價款或者報酬這種極為重要的事項交由法官或者仲裁員去決定的意思。就此而言，價款或者報酬并非不重要，只是在執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的場合或者合同履行地在合同訂立時有公開透明的市場價格時，為鼓勵交易，既然當(dāng)事人未就價款或者報酬進(jìn)行協(xié)商，就應(yīng)推定當(dāng)事人有以市場價格或者政府確定、指導(dǎo)的價格進(jìn)行交易的意思，從而認(rèn)定合同已經(jīng)成立。否則，雖然當(dāng)事人已就標(biāo)的、數(shù)量達(dá)成一致，但未就價款或者報酬達(dá)成一致，不能認(rèn)定合同已經(jīng)成立。可見，在沒有政府定價或者政府指導(dǎo)價的場合以及合同履行地在合同訂立時沒有公開透明的市場價格時，價款或者報酬也構(gòu)成合同成立的必備條件。

第二種合同不成立的情形是當(dāng)事人雖然已就標(biāo)的、數(shù)量達(dá)成一致，但在訂立合同的過程中，一方就質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)有實質(zhì)性影響的內(nèi)容作出了意思表示，卻未與對方達(dá)成一致，或者雙方明確約定須就該內(nèi)容協(xié)商一致合同才能成立，但事后卻無法達(dá)成一致。也就是說，在當(dāng)事人僅僅就標(biāo)的、數(shù)量達(dá)成一致的情況下，雖然可以認(rèn)定合同成立，但這是以當(dāng)事人未就其他事項進(jìn)行協(xié)商為前提的，如果當(dāng)事人對標(biāo)的、數(shù)量之外的事項進(jìn)行了協(xié)商，就意味著至少有一方當(dāng)事人認(rèn)為該事項對自己很重要，雙方就該事項達(dá)成一致自然也應(yīng)是合同成立的必備條件。就此而言，任何一個事項都有可能成為合同成立的必備要件，但前提是當(dāng)事人一方就此作出了意思表示或者雙方明確約定合同的成立必須以雙方就該事項達(dá)成一致。如果當(dāng)事人都沒有作出意思表示，也沒有約定必須就該事項達(dá)成一致合同才成立，則除標(biāo)的、數(shù)量之外的事項，均視為當(dāng)事人愿意將該事項交由法官或者仲裁員根據(jù)《民法典》的規(guī)定進(jìn)行推定。

值得注意的是，從“鏡像規(guī)則”的角度看，只要一方對某項內(nèi)容作出了意思表示而對方對此不同意，就應(yīng)理解為雙方未就此達(dá)成一致，從而導(dǎo)致合同不成立。①“鏡像規(guī)則”（mirror image rule），也稱“完全一致規(guī)則”（ribbon matching rule），是普通法上的一項規(guī)則，該規(guī)則要求承諾必須是要約的鏡中之像，即承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容必須完全一致，不能進(jìn)行任何改變或限制，否則即應(yīng)視為新要約或反要約。參見［美］E.艾倫·范斯沃斯：《美國合同法》（原書第三版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第165 頁。但是，無論是《合同法》還是《民法典》，均對“鏡像原則”作出了適當(dāng)?shù)南拗?。例如，《民法典》?88 條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！钡?89 條規(guī)定：“承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！睋?jù)此，《民法典》根據(jù)對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否有實質(zhì)性影響將要約的內(nèi)容區(qū)分為實質(zhì)性內(nèi)容和非實質(zhì)性內(nèi)容。根據(jù)上述規(guī)定，我國民法僅在當(dāng)事人就實質(zhì)性內(nèi)容無法達(dá)成一致時否定合同成立，而在當(dāng)事人未就非實質(zhì)性內(nèi)容達(dá)成一致時，則認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定合同已經(jīng)成立。此種立法例雖然有利于鼓勵交易，但也帶來如下質(zhì)疑：既然要約人對某項內(nèi)容作出了意思表示，就應(yīng)認(rèn)為該事項對其具有實質(zhì)性影響，自然也就是實質(zhì)性內(nèi)容，何以還要區(qū)分實質(zhì)性內(nèi)容和非實質(zhì)性內(nèi)容？此種觀點確有道理，但其邏輯前提是所有要約人作出意思表示的事項都是對其具有實質(zhì)性影響的事項，而在實踐中，從通常的理解看，要約也可能包含對要約人不具有實質(zhì)性影響的事項，且從要約人的立場看，如果該事項確實會對要約人產(chǎn)生實質(zhì)性影響，他就會及時表示反對或者通過要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更。就此而言，《民法典》第488、489 條實際上兼顧了交易的安全與便捷。因此，在判斷合同是否成立時，即使是一方已經(jīng)作出意思表示的事項，也應(yīng)區(qū)分其重要性，僅將對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有實質(zhì)性影響的事項作為合同成立的必備條件。當(dāng)然，即使是通常意義上對當(dāng)事人沒有實質(zhì)性影響的事項，在當(dāng)事人于訂立合同時明確表示反對或者雙方約定必須就該事項達(dá)成一致合同才成立時，也應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成實質(zhì)性內(nèi)容，從而也應(yīng)將其作為合同成立的必備條件。

三、合意與不合意

考慮到《合同法解釋（二）》第1 條可能存在上述理解上的問題，在起草制定《民法典合同編通則解釋》的過程中，原計劃是將《合同法解釋（二）》第1 條規(guī)定的“一般”予以具體化，從而避免在實踐中產(chǎn)生誤解。為此，2022 年11 月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）第3 條第1 項規(guī)定：“當(dāng)事人就合同主體、標(biāo)的及其數(shù)量達(dá)成合意的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：（一）當(dāng)事人未就價款或者報酬進(jìn)行協(xié)商，人民法院依照民法典第五百一十條、第五百一十一條等有關(guān)規(guī)定亦無法確定；（二）在訂立合同的過程中，當(dāng)事人一方就質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)有實質(zhì)性影響的內(nèi)容作出了意思表示，但未與對方達(dá)成一致，或者雙方明確約定須就該內(nèi)容協(xié)商一致合同才能成立，但事后無法達(dá)成合意；（三）法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人對合同成立條件另有其他約定。”顯然，該款在將主體、標(biāo)的和數(shù)量作為合同成立要件的同時，規(guī)定了三種例外情形：除前述兩種情形外，將“法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人對合同成立條件另有其他約定”作為第三種情形。之所以如此，就是考慮到《合同法解釋（二）》第1 條第1 款將“一般”與“但書”條款并列規(guī)定，雖系各有所指，但都是指例外情況。如果將例外情況全面列舉，自然也就無需再采用“一般”和“但書”的表述。

需要注意的是，較之《合同法解釋（二）》第1 條第1 款，《征求意見稿》第3 條第1 款還有一個變化，即一般情形下認(rèn)定合同是否成立須以當(dāng)事人“就合同主體、標(biāo)的及其數(shù)量達(dá)成合意”為條件，而沒有采用“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量”的表述。二者的區(qū)別在于前者突出了合同的成立須當(dāng)事人就主體、標(biāo)的和數(shù)量達(dá)成“合意”，而后者則未能明確表達(dá)這一點。

不難看出，《合同法解釋（二）》第1 條第1 款系將當(dāng)事人就合同是否成立存在爭議作為適用場景，因而僅從人民法院的角度來規(guī)定合同成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，未強調(diào)將當(dāng)事人就主體、標(biāo)的和數(shù)量達(dá)成“合意”作為判斷合同成立的要件。但這并不意味著“合意”不是題中之義，因為“人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量”須以當(dāng)事人就主體、標(biāo)的和數(shù)量達(dá)成一致為前提。如果當(dāng)事人未就上述事項達(dá)成一致，人民法院自然也就無法確定“當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量”。同理，在其他事項構(gòu)成合同成立的必備條件時，也必然要求當(dāng)事人就此達(dá)成“合意”。

與“合意”對應(yīng)的是“不合意”，即當(dāng)事人就合同成立必須具備的條件未達(dá)成一致。通常情形下，當(dāng)事人之間的“不合意”并不難認(rèn)定，即當(dāng)事人一方作出的意思表示未能得到對方的同意。例如，當(dāng)事人一方報價20 元，對方則要求25 元。我們將此種情形下的“不合意”稱為“明顯的不合意”或者“公然的不合意”。較難認(rèn)定的是“隱藏的不合意”，即表面上看當(dāng)事人雖然已經(jīng)達(dá)成合意，但實質(zhì)上未形成合意。例如，某甲在國外旅游時買回一款先進(jìn)的攝像機，某乙見后也很喜歡，便詢問了價格。某甲看某乙愛不釋手，于是便對某乙說：“你拿走吧。”于是某乙拿走了攝像機。幾天后，某甲找某乙要錢，某乙說：“你不是送給我的嗎？怎么還要錢呢？”某甲則說：“我的意思是賣給你，不是送給你?！碑?dāng)事人之間究竟是買賣合同關(guān)系還是贈與合同關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，盡管從表面上看，某甲和某乙達(dá)成了合意，但實際上并未達(dá)成合意，故合同不成立。也就是說，當(dāng)事人之間既非買賣合同關(guān)系，也非贈與合同關(guān)系。此種情形就屬于“隱藏的不合意”。①參見劉貴祥：《關(guān)于合同成立的幾個問題》，載《法律適用》2022 年第4 期。

四、隱藏的不合意與重大誤解

“隱藏的不合意”與重大誤解之間有時難以區(qū)分?！睹穹ǖ洹返?47 條規(guī)定：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！笨梢?，重大誤解不影響合同的成立，而是在合同成立后賦予行為人請求人民法院或者仲裁機構(gòu)撤銷的權(quán)利。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第19 條第1 款的規(guī)定，行為人對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人或者標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格、價格、數(shù)量等產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，按照通常理解如果不發(fā)生該錯誤認(rèn)識行為人就不會作出相應(yīng)意思表示的，法院可以認(rèn)定為《民法典》第147 條規(guī)定的重大誤解?？梢姡卮笳`解是當(dāng)事人一方基于對行為的性質(zhì)或者對主體、標(biāo)的等產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識而作出意思表示，再據(jù)此與對方訂立合同。在前述“隱藏的不合意”中，雙方當(dāng)事人也可能是基于對行為的性質(zhì)或者對主體、標(biāo)的等產(chǎn)生的不同認(rèn)識作出意思表示，并據(jù)此與對方訂立合同。重大誤解與隱藏的不合意的區(qū)別何在呢？筆者認(rèn)為，雖然二者都可能是基于某種認(rèn)識問題作出意思表示，但重大誤解是當(dāng)事人一方對行為性質(zhì)或者對主體、標(biāo)的等有錯誤認(rèn)識，對方對此并無錯誤認(rèn)識，而“隱藏的不合意”則是雙方對行為的性質(zhì)或者主體、標(biāo)的等產(chǎn)生了不同的認(rèn)識，導(dǎo)致雙方誤認(rèn)為合同已經(jīng)成立。也就是說，重大誤解發(fā)生于行為的性質(zhì)或者主體、標(biāo)的等都是明確的，只是一方對此產(chǎn)生了認(rèn)識上的錯誤，而在“隱藏的不合意”中，可能并不存在客觀明確的行為性質(zhì)或者主體、標(biāo)的等，當(dāng)事人雙方是基于各自對行為性質(zhì)或者主體、標(biāo)的等作出的理解進(jìn)行交易，但雙方的理解卻不一致。在“隱藏的不合意”中，僅僅是因為雙方認(rèn)識不一致才被稱為“錯誤”，并不意味著必然存在一個正確的認(rèn)識。

例如，來自南方的某甲在疫情期間被滯留在東北，于是電話聯(lián)系某餐館預(yù)定“小年夜”攜全家去吃定制的“團圓飯”。農(nóng)歷臘月二十三日下午，餐館電話告知某甲定制的飯菜已經(jīng)準(zhǔn)備好，并問某甲幾點前來用餐。某甲大驚，說自己預(yù)定的是臘月二十四日晚上前來用餐，并非當(dāng)天晚上。①參見王琦：《法律行為論案例研習(xí)：“小年夜的晚餐案”——意思表示的解釋、合同的構(gòu)成與撤銷》，載《燕大法學(xué)教室》2021 年第4 期。顯然，在本案中，當(dāng)事人對“小年夜”的理解不一致：某甲從南方的角度將“小年夜”理解為臘月二十四日晚上，而某餐館則從北方的角度將“小年夜”理解為臘月二十三日晚上。雙方當(dāng)事人產(chǎn)生理解上的不一致的原因，是南方和北方對“小年夜”的界定不同，而非當(dāng)事人一方對“小年夜”的理解出現(xiàn)了錯誤，因此應(yīng)屬于“隱藏的不合意”，即當(dāng)事人雙方基于各自的理解都錯誤地認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成合意，但實際上并未達(dá)成合意。

無獨有偶，在德國曾發(fā)生一起類似的案例：一個法國人和一個瑞士人在德國某地簽訂了一份合同，約定的結(jié)算貨幣是“法郎”。后來就支付價款問題發(fā)生糾紛，法國人認(rèn)為是合同約定的結(jié)算貨幣是“法國法郎”，而瑞士人認(rèn)為結(jié)算貨幣應(yīng)該是“瑞士法郎”。我國臺灣學(xué)者陳自強教授認(rèn)為，如果簽訂合同的地點在瑞士，履行地也在瑞士，則約定的法郎自應(yīng)理解為瑞士法郎。此時應(yīng)認(rèn)為合同已經(jīng)成立，但法國商人可能存在意思表示的錯誤。然而，在該案例中，合同的簽訂地在德國，約定的“法郎”在客觀上具有多義性。因此，盡管表面上當(dāng)事人已經(jīng)簽訂合同，但實屬隱藏的不合意，應(yīng)由各方當(dāng)事人承擔(dān)合同不成立所帶來的損失。②參見陳自強：《民法講義Ⅰ：契約之成立與生效》，法律出版社2002 年版，第102 頁。

同理，在《保險法》修訂案將保證保險明確作為一個險種予以規(guī)定前，實踐中對于保證保險存在不同的認(rèn)識：有的認(rèn)為保證保險是保證，因此保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；有的認(rèn)為保證保險是保險，因此只有在發(fā)生保險事故的情況下保險公司才承擔(dān)保險責(zé)任。也正是因為有不同的理解，在銀行和保險公司在從事相關(guān)業(yè)務(wù)（如車貸險）的過程中，都沒有對可能發(fā)生的風(fēng)險進(jìn)行管控（如借款人騙保），最終導(dǎo)致?lián)p失的發(fā)生。在此情況下，究竟是應(yīng)由保險公司承擔(dān)損失還是由銀行自擔(dān)損失呢？保險公司和銀行各執(zhí)一詞。保險公司認(rèn)為，由于沒有發(fā)生約定的保險事故，故保險公司不承擔(dān)責(zé)任；銀行則認(rèn)為，保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是擔(dān)保責(zé)任，不應(yīng)以是否發(fā)生約定的保險事故為前提。筆者認(rèn)為，在法律對保證保險尚未作出明確界定之前，即便保險公司和銀行在形式上已經(jīng)簽訂了合作協(xié)議，但由于雙方對保證保險的性質(zhì)存在不同的理解，這可能導(dǎo)致出現(xiàn)“隱藏的不合意”。因此，不能簡單地認(rèn)定合同已經(jīng)成立，而應(yīng)根據(jù)雙方各自的過錯程度來分擔(dān)因此而產(chǎn)生的損失。當(dāng)然，保證保險的問題相對復(fù)雜，筆者將在后續(xù)的文章中對此進(jìn)行詳細(xì)的討論，此處不再贅述。

結(jié) 語

合同成立的認(rèn)定極為復(fù)雜。除法律對合同成立的要件另有特別規(guī)定或者當(dāng)事人對合同成立的要件另有約定外，當(dāng)事人就主體、標(biāo)的和數(shù)量達(dá)成合意雖然是合同成立的一般要件，但存在諸多例外。例如，通過合同解釋規(guī)則或者推定規(guī)則難以獲得價款或者報酬，則價款或者報酬也應(yīng)成為合同成立的一般成立要件，在當(dāng)事人未就價款或者報酬進(jìn)行協(xié)商的情況下，應(yīng)認(rèn)定合同不成立；再如，在當(dāng)事人一方對包括價款或者報酬在內(nèi)的對其權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有實質(zhì)性影響的事項作出意思表示但未與對方達(dá)成一致，或者當(dāng)事人約定必須就該事項達(dá)成一致合同才成立的場合，該事項也應(yīng)是合同成立的要件。最終通過的《民法典合同編通則解釋》第3 條第1、2 款繼受了《合同法解釋（二）》第1 條，仍然采用“一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立”來表達(dá)上述例外，而未將上述例外情形明確予以規(guī)定，主要因為在《民法典合同編通則解釋》的起草過程中，不少專家學(xué)者提出《征求意見稿》的條文普遍太長，嚴(yán)重影響其可讀性，也增加了條文理解的難度。為了更加簡明扼要地表達(dá)合同成立的要件，最終通過的《民法典合同編通則解釋》放棄了對“一般”之外的例外情形作列舉式的規(guī)定，采用“一般”來表達(dá)主體、標(biāo)的和數(shù)量僅僅是通常情形合同的成立要件。因此，在理解適用《民法典合同編通則解釋》第3 條第1、2 款時，仍有必要知道“一般”背后的例外情形。否則，就可能將本來沒有合同關(guān)系的情形認(rèn)定為存在合同關(guān)系，這既與當(dāng)事人的真實意思相背離，亦會導(dǎo)致案件的處理有失公平公正。