寧立志 姚舜禹

摘 要：長視頻版權(quán)方與短視頻平臺之間的矛盾是愈演愈烈的長短視頻之爭中需要首先解決的問題，短視頻版權(quán)侵權(quán)行為中平臺責(zé)任的認(rèn)定亟須得到明確。合理使用情形的排除是平臺擔(dān)責(zé)的前提，重點是對“適當(dāng)引用”條款的理解，應(yīng)通過非實質(zhì)性引用和比例原則檢驗引用是否適當(dāng)。避風(fēng)港規(guī)則是判斷平臺是否被歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，紅旗原則是排除避風(fēng)港規(guī)則適用的例外。平臺對用戶上傳內(nèi)容的實質(zhì)審查義務(wù)取決于平臺對內(nèi)容的版權(quán)性接觸事實或接觸可能，但平臺對內(nèi)容的合規(guī)審查義務(wù)并不必然觸發(fā)其對內(nèi)容版權(quán)合法性的審查義務(wù)。提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的類型是平臺擔(dān)責(zé)的基礎(chǔ)，平臺身份越靠近網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者，越有可能通過避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)；反之，平臺身份越靠近網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，越難以通過避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。

關(guān)鍵詞：短視頻；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；實質(zhì)審查義務(wù)；避風(fēng)港規(guī)則；平臺責(zé)任

作者簡介：寧立志（1964-），男，湖北麻城人，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，武漢大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究所所長，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法研究；姚舜禹（1995-），男，重慶涪陵人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。

基金項目：國家社會科學(xué)基金重大項目（21&ZD141）

中圖分類號：D923.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-2359（2024）03-0039-09

收稿日期：2024-02-05

一、問題的提出

截至2023年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模為10.79億人，網(wǎng)絡(luò)視頻（含短視頻）用戶規(guī)模為10.44億人，占網(wǎng)民總數(shù)的96.8%，其中短視頻用戶規(guī)模已達(dá)10.26億人，占網(wǎng)民總數(shù)的95.2% 中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《第52次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，https：//www.cnnic.net.cn/NMediaFile/2023/0908/MAIN1694151810549M3LV0UWOAV.pdf，最后訪問時間：2024年2月2日。。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，長視頻與短視頻所爭奪的市場已從增量市場轉(zhuǎn)向存量市場，這帶來異常尖銳的市場矛盾。2018年3月，國家廣電總局印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目傳播秩序的通知》，“禁止非法抓取、剪拼改編視聽節(jié)目的行為”，但遏制效果并不顯著，短視頻作者未經(jīng)授權(quán)切條、搬運長視頻的侵權(quán)現(xiàn)象依舊廣泛存在。2021年，長短視頻之間的矛盾徹底激化，當(dāng)年4月9日，多家影視公司針對短視頻搬運問題共同發(fā)布《關(guān)于保護(hù)影視版權(quán)的聯(lián)合聲明》，引發(fā)巨大社會爭議；4月23日，多家長視頻版權(quán)方再度聯(lián)合500余位藝人發(fā)布聯(lián)合倡議書，呼吁短視頻平臺推進(jìn)版權(quán)內(nèi)容合規(guī)管理，清理未經(jīng)授權(quán)的內(nèi)容。長短視頻之爭一時間成為公眾熱議的社會事件。

單個短視頻侵權(quán)行為毫不起眼，但若將視角擴(kuò)大到整個短視頻平臺，則整體侵權(quán)狀況觸目驚心。因侵權(quán)短視頻的傳播而獲得了可觀流量及其他經(jīng)濟(jì)利益的短視頻平臺，作為侵權(quán)短視頻傳播的主要載體，與長視頻版權(quán)方產(chǎn)生了直接的市場沖突，并屢屢見諸報端。在長短視頻之爭中更主要和更需要首先解決的，實際上正是長視頻版權(quán)方與短視頻平臺之間的矛盾。具體而言，矛盾集中于短視頻平臺對短視頻侵權(quán)行為是否應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)，如果應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)，應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任、承擔(dān)多少責(zé)任等。因此，正如解決矛盾的前提是劃分矛盾雙方權(quán)利義務(wù)的邊界，短視頻侵權(quán)行為中平臺責(zé)任如何認(rèn)定和界分，成為長短視頻之爭中需要首先明確和解決的問題。

二、合理使用情形的排除是短視頻平臺擔(dān)責(zé)的前提

（一）短視頻侵權(quán)行為的界定

短視頻通常分為原創(chuàng)短視頻和二創(chuàng)短視頻。原創(chuàng)短視頻一般不涉及對長視頻的版權(quán)侵權(quán)，也少有人對其提出侵權(quán)控告，因而不是本文研究的重點；二創(chuàng)短視頻則有可能侵害長視頻版權(quán)，并成為長短視頻之爭中受到長視頻版權(quán)方打擊的對象。二創(chuàng)短視頻，顧名思義是指對原作品進(jìn)行二次創(chuàng)作的短視頻，其創(chuàng)作過程或多或少取用了原作品的內(nèi)容素材并通過不同方式將素材進(jìn)行編排。

根據(jù)與原作品（本文限縮為影視作品）之間的關(guān)系，可將二創(chuàng)短視頻大致分為以下類別：（1）直接剪切影視作品一定長度內(nèi)容的短視頻，即對影視作品進(jìn)行復(fù)制性使用的短視頻，通常表現(xiàn)為切條類、剪輯類短視頻；（2）針對影視作品進(jìn)行解說的短視頻，通常表現(xiàn)為速看類、解說類短視頻；（3）對多個影視作品短暫片段進(jìn)行匯編性使用的短視頻，即混剪類短視頻；（4）對影視作品進(jìn)行評論性使用的短視頻，通常表現(xiàn)為吐槽類短視頻；（5）對影視作品進(jìn)行修改性使用的短視頻，通常表現(xiàn)為戲仿類短視頻；（6）對影視作品進(jìn)行配音性使用的短視頻，即配音類短視頻；（7）對影視作品特定元素進(jìn)行使用的短視頻，通常表現(xiàn)為同人類短視頻；（8）其他類型的二創(chuàng)短視頻。

在版權(quán)方授權(quán)的情況下，二創(chuàng)行為均基于合意而產(chǎn)生，無所謂侵權(quán)問題；而當(dāng)二創(chuàng)行為未取得授權(quán)時，不同類型的二創(chuàng)短視頻在是否侵權(quán)的問題上，基于對原作品使用的不同方式而有所不同。（1）切條類、剪輯類短視頻侵犯了原作品的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；（2）速看類、解說類短視頻侵犯了原作品的改編權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；（3）混剪類短視頻可能侵犯原作品的匯編權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但若通過對海量影視作品片段的選取編排，表達(dá)了該混剪獨有的主題思想，且對單一作品使用時長在一定限度內(nèi)，則為合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)；（4）吐槽類短視頻基于文藝批評的理念，對原作品諷刺性、評論性地使用，這是我國法律明確規(guī)定的合理使用情形；（5）戲仿類短視頻可能侵犯了原作品的修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)，也可能因符合合理使用情形而不構(gòu)成侵權(quán)；（6）配音類短視頻侵犯了原作品的表演權(quán)、攝制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；（7）同人類短視頻僅使用原作品中特定元素，未對原作品內(nèi)容進(jìn)行高相似度的再現(xiàn)，一般屬于合理使用而不構(gòu)成侵權(quán)；（8）其他類型的二創(chuàng)短視頻則需根據(jù)案件具體情況進(jìn)行個案判別。

綜上所述，原創(chuàng)短視頻通常無所謂著作權(quán)侵權(quán)問題。二創(chuàng)短視頻若獲得授權(quán)，在合意情況下的二次創(chuàng)作不構(gòu)成侵權(quán)；而在未取得授權(quán)的情況下，部分二創(chuàng)短視頻侵犯了原作品的著作權(quán)，部分二創(chuàng)短視頻則可因構(gòu)成合理使用而排除侵權(quán)。

因此，短視頻是否侵權(quán)的判斷最終演變成為其是否屬于合理使用的問題。

（二）“適當(dāng)引用”條款的理解

短視頻二次創(chuàng)作中涉及的合理使用情形，一般指向《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第二十四條第一款第（二）項“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”這一條款（以下簡稱“適當(dāng)引用”條款）。但是，“適當(dāng)引用”條款用詞較為曖昧與模糊，僅從法條文義上難以對是否屬于“適當(dāng)引用”進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，還需進(jìn)一步明確。

《著作權(quán)法實施條例》第27條從引用目的、引用程度、行為影響三個角度進(jìn)行了規(guī)定：“適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，必須具備下列條件：（1）引用目的僅限于介紹、評論某一作品或者說明某一問題；（2）所引用部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或者實質(zhì)部分；（3）不得損害被引用作品著作權(quán)人的利益?！?/p>

《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》第7.11條則為司法實踐中如何認(rèn)定“適當(dāng)引用”提供了指引：“判斷被訴侵權(quán)行為是否屬于適當(dāng)引用的合理使用，一般考慮如下因素：（1）被引用的作品是否已經(jīng)發(fā)表；（2）引用目的是否為介紹、評論作品或者說明問題；（3）被引用的內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中所占的比例是否適當(dāng)；（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權(quán)利人的合法利益?！?/p>

總結(jié)以上我國立法及司法的經(jīng)驗，對于“適當(dāng)引用”條款的理解，除了法條文義所要求的引用目的、引用對象以及三步檢驗法 即對作品的合理使用，必須限定于某些特殊情況下，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。等內(nèi)容之外，在引用程度是否適當(dāng)方面，通常要求“引用部分不能構(gòu)成引用人作品的主要或?qū)嵸|(zhì)部分”，并考慮“被引用的內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中所占的比例是否適當(dāng)”，即非實質(zhì)性引用和比例原則。應(yīng)注意，此處非實質(zhì)性引用及比例原則的判斷以引用人的作品為基礎(chǔ)，而非以被引用人的作品為基礎(chǔ)。因此，即使被引用內(nèi)容占被引用作品的主要部分，但若其在引用作品中不構(gòu)成主要部分或比例適當(dāng)，則可認(rèn)為其符合適當(dāng)引用的規(guī)則，可能構(gòu)成合理使用。同理，即使被引用內(nèi)容不占被引用作品的主要部分，但若其在引用作品中成了主要部分或所占比例失當(dāng)，則應(yīng)認(rèn)為其違背適當(dāng)引用的要求，不能構(gòu)成合理使用。

（三）短視頻二次創(chuàng)作中的“適當(dāng)引用”

判斷短視頻二次創(chuàng)作能否構(gòu)成合理使用，主要考量二創(chuàng)行為是否符合“適當(dāng)引用”條款的規(guī)定。首先，通過三步檢驗法及引用目的、對象等檢驗引用是否符合“適當(dāng)引用”條款的基本要求。引用行為不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益；引用目的應(yīng)是“介紹、評論或說明”，而不是為了單純地展現(xiàn)被引用的作品本身；引用的對象應(yīng)是他人已經(jīng)發(fā)表的作品。因此，切條剪輯類短視頻以剪輯方式進(jìn)行的“二次創(chuàng)作”實際上是一種復(fù)制行為，只是單純地展現(xiàn)了被剪輯的作品本身，并直接形成實質(zhì)性市場替代，影響原作品正常利用，不合理地?fù)p害了版權(quán)人合法權(quán)益，當(dāng)然不是適當(dāng)引用。

其次，通過非實質(zhì)性引用和比例原則檢驗引用是否適當(dāng)。應(yīng)對引用作品進(jìn)行衡量，判斷引用部分是否“構(gòu)成引用人作品的主要或?qū)嵸|(zhì)部分”；若未構(gòu)成主要或?qū)嵸|(zhì)部分，還需考量“被引用的內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中所占的比例是否適當(dāng)”。由此，切條類/剪輯類、速看類/解說類、配音類短視頻引用原影視作品的部分構(gòu)成短視頻的最主要部分，且比例嚴(yán)重失當(dāng)，因而不能構(gòu)成合理使用，而只能通過授權(quán)免除侵權(quán)責(zé)任。而混剪類、吐槽類、戲仿類、同人類短視頻引用原影視作品的比重可由短視頻作者控制，在引用部分不構(gòu)成短視頻主要或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容且比例適當(dāng)?shù)那闆r下，即使沒有獲得授權(quán)，也可能構(gòu)成適當(dāng)引用而被認(rèn)定為合理使用。

最后，考量短視頻二次創(chuàng)作中對原作品的轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用，是指以增加原作品某方面價值的方式使用原作品的行為 熊琦：《“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定》，《法學(xué)評論》，2017年第3期。，如果二次使用行為基于或利用原作品增加了新表達(dá)、新意義或新功能，那么應(yīng)認(rèn)定為通過轉(zhuǎn)換原作品使用目的或方式的合理使用 Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.， 510U.S.569 （1994） ， p.579.。我國《著作權(quán)法》并未規(guī)定轉(zhuǎn)換性使用，對轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定主要散見于法院的判例之中，法院通常借用“適當(dāng)引用”條款來進(jìn)行判決。法院實際上是希望通過判例擴(kuò)大解釋“適當(dāng)引用”條款，使其囊括改變作品同一性的使用行為 熊琦：《“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定》，《法學(xué)評論》，2017年第3期。。有學(xué)者批評我國司法機(jī)關(guān)對轉(zhuǎn)換性使用的濫用，認(rèn)為這是“法官造法” 熊琦：《著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用的本土法釋義》，《法學(xué)家》，2019年第2期。，轉(zhuǎn)換性使用的判斷重心從“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換”向“目的性轉(zhuǎn)換”進(jìn)行轉(zhuǎn)移，實際上成了法官自由裁量的工具 袁鋒：《論新技術(shù)環(huán)境下“轉(zhuǎn)換性使用”理論的發(fā)展》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2017年第8期。。事實上，在2020年《著作權(quán)法》修訂前，合理使用情形為封閉式規(guī)定，對于確實構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的行為，若不通過借用“適當(dāng)引用”條款進(jìn)行合理使用的認(rèn)定，則只能認(rèn)定這些行為構(gòu)成侵權(quán)，這并不符合建立合理使用制度的初衷。在2020年修訂《著作權(quán)法》后，合理使用條款轉(zhuǎn)為開放式規(guī)定，可以期待通過其他法律、行政法規(guī)對轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，使其成為一種正式的合理使用情形，以應(yīng)對實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的轉(zhuǎn)換性使用行為。在短視頻的二次創(chuàng)作中，時常會出現(xiàn)轉(zhuǎn)換性使用的情況。例如在戲仿類短視頻中，對原影視作品片段和臺詞的使用，通常形成一種符號性的使用，而非對原作品內(nèi)容的再現(xiàn)，可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。又如歷史講解類的短視頻，其中剪切使用電影、紀(jì)錄片中的少量鏡頭來代指歷史事件，也可構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。短視頻中構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的二創(chuàng)行為屬于合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

三、避風(fēng)港規(guī)則是短視頻平臺是否擔(dān)責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

短視頻二創(chuàng)行為在獲得授權(quán)或構(gòu)成合理使用的情況下排除侵權(quán)認(rèn)定，反之則構(gòu)成侵權(quán)。目前，由于短視頻需要以平臺作為網(wǎng)絡(luò)載體進(jìn)行傳播，故侵權(quán)行為既涉及創(chuàng)作、傳播侵權(quán)短視頻的用戶，也涉及提供網(wǎng)絡(luò)存儲、傳播服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，即短視頻平臺。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶之間的侵權(quán)責(zé)任分配問題，已經(jīng)在多年的立法及司法實踐中總結(jié)為“避風(fēng)港規(guī)則”。因此，討論短視頻侵權(quán)責(zé)任如何分配，實質(zhì)上是在討論短視頻平臺在多大程度上能夠適用避風(fēng)港規(guī)則的問題。避風(fēng)港規(guī)則是短視頻平臺是否擔(dān)責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）我國避風(fēng)港規(guī)則及相關(guān)法律體系的建立

1998年，為了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過重的侵權(quán)責(zé)任，為互聯(lián)網(wǎng)市場預(yù)留充足的發(fā)展空間，美國在DMCA（Digital Millennium Copyright Act，千禧年數(shù)字版權(quán)法）中提出，針對信息存儲服務(wù)和信息定位服務(wù)提供者，只要接收到權(quán)利人發(fā)送的侵權(quán)通知后，即時采取刪除內(nèi)容、斷開鏈接等相應(yīng)措施，即可進(jìn)入“避風(fēng)港”，免于承擔(dān)金錢賠償責(zé)任。避風(fēng)港規(guī)則很快被引入我國，自2000年開始，我國在多個層級的規(guī)范性文件中對避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行了創(chuàng)建與發(fā)展，并最終在2020年頒布施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中對避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行了明確規(guī)定。用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為后，權(quán)利人將所受侵權(quán)事實通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)內(nèi)容采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施后，則不再對侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。這一基礎(chǔ)法律構(gòu)造即避風(fēng)港規(guī)則，或“通知-刪除”規(guī)則、“通知-必要措施”規(guī)則，并基于此基礎(chǔ)構(gòu)造確立了“反通知”“錯誤通知”等規(guī)則。

目前，我國就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因用戶行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題，已經(jīng)形成了由《民法典》《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等規(guī)范性文件組成的法律治理體系。以上規(guī)范性文件之間，形成新法與舊法、一般法與特別法以及上位法與下位法的交織關(guān)系。盡管《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的效力層級最低，但其為國務(wù)院依據(jù)原《著作權(quán)法》第58條“計算機(jī)軟件、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”的授權(quán)而專門制定的規(guī)范性文件。因此，在不與上位法規(guī)定產(chǎn)生抵觸的前提下，信息網(wǎng)絡(luò)傳播中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擔(dān)責(zé)的問題，優(yōu)先適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。相應(yīng)地，電子商務(wù)領(lǐng)域的版權(quán)侵權(quán)問題優(yōu)先適用《電子商務(wù)法》。對于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《電子商務(wù)法》未予特別規(guī)定的情形，則適用《民法典》第1194-1197條關(guān)于“通知-必要措施”的規(guī)定。經(jīng)過二十余年的發(fā)展，我國避風(fēng)港規(guī)則立法總體上一貫堅持用戶侵權(quán)內(nèi)容的處理以權(quán)利人通知為前提，最大的變化之處在于，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接收到權(quán)利人的通知以后，采取的必要措施更加彈性化 王宇：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)內(nèi)容過濾機(jī)制研究》，武漢大學(xué)2021年博士論文。。

（二）紅旗原則的適用

如果網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為像“紅旗”一樣耀眼奪目，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍舊未采取必要措施，將失去“避風(fēng)港”的保護(hù)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，該規(guī)則被稱作紅旗原則，也稱“紅旗測試” 林承鐸，安妮塔：《數(shù)字版權(quán)語境下避風(fēng)港規(guī)則與紅旗原則的適用》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第7期。。紅旗原則伴隨著避風(fēng)港規(guī)則的建立而產(chǎn)生。我國《民法典》第1197條、《電子商務(wù)法》第45條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”“明知或者應(yīng)知”即是對紅旗原則的寬泛規(guī)定；《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第9條則對紅旗原則的適用進(jìn)行了較為具體的規(guī)定。在紅旗原則的具體適用上，應(yīng)主要考慮兩大因素：主觀上是否明知或應(yīng)知用戶的侵權(quán)行為，是否有可能發(fā)現(xiàn)用戶傳播的侵權(quán)內(nèi)容；客觀上用戶的侵權(quán)行為是否明顯，是否明顯到如紅旗迎風(fēng)招展般的程度 陳紹玲：《短視頻版權(quán)糾紛解決的制度困境及突破》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2021年第9期。。

對于紅旗原則與避風(fēng)港原則之間的適用順序存在不同觀點。有觀點認(rèn)為它們是獨立存在而又互相聯(lián)系的兩種規(guī)則，沒有適用的順序問題；也有觀點認(rèn)為紅旗原則與避風(fēng)港原則屬于一個問題的兩個方面，無所謂適用的順序；還有觀點認(rèn)為，紅旗原則應(yīng)當(dāng)是避風(fēng)港規(guī)則的前置性條款，只有先排除紅旗原則的適用條件，才能考慮避風(fēng)港規(guī)則適用的可能性 林承鐸，安妮塔：《數(shù)字版權(quán)語境下避風(fēng)港規(guī)則與紅旗原則的適用》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第7期。。本文認(rèn)為，紅旗原則是避風(fēng)港規(guī)則適用的例外，先以紅旗原則進(jìn)行考察，再通過避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行考察的順序比較符合紅旗原則的立法原意。

如何確定侵權(quán)案件中存在“紅旗”是紅旗原則適用的難題。在我國版權(quán)保護(hù)歷程中，行政機(jī)關(guān)發(fā)揮了顯著作用，因而在適用紅旗原則時，除了侵權(quán)行為的明顯程度之外，還可以將版權(quán)相關(guān)執(zhí)法行動作為參考。國家版權(quán)局自2014年開始開展打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版的劍網(wǎng)專項行動，并每年公布不同批次的《重點作品版權(quán)保護(hù)預(yù)警名單》，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者重點注意預(yù)警名單中的特別保護(hù)作品。該要求并非單純的建議性質(zhì)，而帶有一定的行政強(qiáng)制性，換句話說，該要求提高了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對這些特別保護(hù)作品的注意義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)侵權(quán)行為中“紅旗”的存在。而從實踐角度來看，由于預(yù)警名單中的特別保護(hù)作品數(shù)量有限且特定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)國家版權(quán)局的要求對其進(jìn)行特別的篩選與過濾也是具有可行性的。短視頻平臺是影視作品版權(quán)侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)，大量熱播影視作品在短視頻平臺上被切條、搬運，對于這些侵權(quán)短視頻，如果被侵權(quán)影視作品為預(yù)警名單中的特別保護(hù)作品，則應(yīng)認(rèn)定平臺明知或應(yīng)知侵權(quán)內(nèi)容的存在，平臺有義務(wù)對預(yù)警名單中的特別保護(hù)作品進(jìn)行版權(quán)內(nèi)容過濾；當(dāng)然，如果被侵權(quán)影視作品不在預(yù)警名單內(nèi)，但侵權(quán)短視頻傳播范圍廣，人氣熱度高，也應(yīng)認(rèn)為侵權(quán)行為明顯而成為紅旗，平臺應(yīng)采取必要措施。

除此之外，還應(yīng)注意“超越紅旗標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)則的存在。所謂超越紅旗標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，即根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商業(yè)模式認(rèn)定其侵權(quán)責(zé)任 王遷：《超越“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”：評首例互聯(lián)網(wǎng)電視著作權(quán)侵權(quán)案》，《中國版權(quán)》，2011年第6期。，超越紅旗標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的適用以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取了特定的商業(yè)模式為前提。在設(shè)立影視專區(qū)、首頁推薦、制定榜單等情況下，短視頻平臺無法預(yù)估特定用戶是否會實施侵權(quán)行為，但這種行為在客觀上實現(xiàn)了吸引、便利網(wǎng)絡(luò)用戶傳播侵權(quán)內(nèi)容的效果，此時侵權(quán)行為的發(fā)生屬于大概率事件，平臺應(yīng)采取預(yù)防措施防止侵權(quán)行為的發(fā)生 陳紹玲：《短視頻版權(quán)糾紛解決的制度困境及突破》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2021年第9期。，否則法院可能認(rèn)定平臺因明知或應(yīng)知侵權(quán)事實的存在而不能免責(zé)。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的實質(zhì)審查義務(wù)

1.實質(zhì)審查義務(wù)來源于版權(quán)性接觸事實或接觸可能

在我國《民法典》《電子商務(wù)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等法律法規(guī)的條文中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并未被科以對用戶上傳內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)審查的義務(wù)。《電子商務(wù)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》均要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后立即刪除、斷開鏈接或采取必要措施；《民法典》則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知后，“根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型”而采取必要措施，但審查要求也僅限于此，“反通知”規(guī)則同樣也僅需要用戶提供“不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)及網(wǎng)絡(luò)用戶的真實身份信息”。

關(guān)涉平臺實質(zhì)審查義務(wù)的規(guī)定集中于司法解釋以及部門規(guī)章之中?！兑?guī)定》第9條明確了紅旗原則，“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知……” 《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條：人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知：（一）基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施；（五）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時對侵權(quán)通知作出合理的反應(yīng)；（六）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施；（七）其他相關(guān)因素。根據(jù)該條款，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)的版權(quán)保護(hù)義務(wù)，實質(zhì)上高于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》“通知-刪除”規(guī)則下相對被動、不作為的要求。雖然《規(guī)定》第9條未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者強(qiáng)制科以實質(zhì)審查義務(wù)，但其中第3-6項的規(guī)定事實上要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對內(nèi)容進(jìn)行審查，若不符合這些審查要求，則平臺難以通過避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。部門規(guī)章則更具針對性。2015年國家版權(quán)局印發(fā)《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》（以下簡稱《通知》），其第2條明確要求網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當(dāng)建立必要管理機(jī)制，運用有效技術(shù)措施，主動屏蔽、移除侵權(quán)作品，防止用戶違法上傳、存儲并分享他人作品?！锻ㄖ访鞔_地對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者科以對用戶上傳內(nèi)容的實質(zhì)審查義務(wù)，當(dāng)然，該審查義務(wù)僅限于網(wǎng)盤服務(wù)商，而不及于其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

因此，總結(jié)各個層面規(guī)范性文件對于平臺實質(zhì)審查義務(wù)的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)行避風(fēng)港規(guī)則體系下，若平臺對于侵權(quán)內(nèi)容有版權(quán)性接觸事實或接觸可能，則平臺對侵權(quán)內(nèi)容負(fù)有實質(zhì)審查義務(wù)，僅進(jìn)行形式審查的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以通過避風(fēng)港規(guī)則獲得免責(zé)。對于短視頻平臺而言，平臺對何種內(nèi)容負(fù)有實質(zhì)審查義務(wù)的問題更加復(fù)雜。由于短視頻平臺觀眾對于短視頻的獲取主要來自平臺的算法推薦，其主動進(jìn)行搜索的情況較少，因而推薦算法在侵權(quán)短視頻的傳播中起到了重要作用。因此，平臺在算法推薦過程中是否存在版權(quán)接觸事實或接觸可能的認(rèn)定，很大程度上決定了平臺實質(zhì)審查義務(wù)的負(fù)擔(dān)。

2.平臺的內(nèi)容合規(guī)審查并不必然觸發(fā)實質(zhì)審查義務(wù)

平臺的實質(zhì)審查義務(wù)來源于對用戶上傳內(nèi)容的版權(quán)性接觸事實或接觸可能，但平臺對用戶上傳內(nèi)容的非版權(quán)性質(zhì)的合規(guī)審查義務(wù)，并不必然觸發(fā)其對用戶上傳內(nèi)容的版權(quán)合法性的審查義務(wù)。

2020年3月，國家網(wǎng)信辦頒布施行《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》，對平臺提出了內(nèi)容合規(guī)審查的要求：“網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺不得傳播本規(guī)定第六條規(guī)定的信息，應(yīng)當(dāng)防范和抵制傳播本規(guī)定第七條規(guī)定的信息?！l(fā)現(xiàn)本規(guī)定第六條、第七條規(guī)定的信息的，應(yīng)當(dāng)依法立即采取處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告?！?《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》第六條：網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)者不得制作、復(fù)制、發(fā)布含有下列內(nèi)容的違法信息：（一）反對憲法所確定的基本原則的；（二）危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；（三）損害國家榮譽(yù)和利益的；（四）歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神，以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的；（五）宣揚恐怖主義、極端主義或者煽動實施恐怖活動、極端主義活動的；（六）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)的；（七）破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；（八）散布謠言，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序的；（九）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；（十）侮辱或者誹謗他人，侵害他人名譽(yù)、隱私和其他合法權(quán)益的；（十一）法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容。

第七條 網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)采取措施，防范和抵制制作、復(fù)制、發(fā)布含有下列內(nèi)容的不良信息：（一）使用夸張標(biāo)題，內(nèi)容與標(biāo)題嚴(yán)重不符的；（二）炒作緋聞、丑聞、劣跡等的；（三）不當(dāng)評述自然災(zāi)害、重大事故等災(zāi)難的；（四）帶有性暗示、性挑逗等易使人產(chǎn)生性聯(lián)想的；（五）展現(xiàn)血腥、驚悚、殘忍等致人身心不適的；（六）煽動人群歧視、地域歧視等的；（七）宣揚低俗、庸俗、媚俗內(nèi)容的；（八）可能引發(fā)未成年人模仿不安全行為和違反社會公德行為、誘導(dǎo)未成年人不良嗜好等的；（九）其他對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)造成不良影響的內(nèi)容。

第十條 網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺不得傳播本規(guī)定第六條規(guī)定的信息，應(yīng)當(dāng)防范和抵制傳播本規(guī)定第七條規(guī)定的信息。網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)信息內(nèi)容的管理，發(fā)現(xiàn)本規(guī)定第六條、第七條規(guī)定的信息的，應(yīng)當(dāng)依法立即采取處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。這里所提到的信息為違法、不良、危害國家利益等與版權(quán)無關(guān)的信息。據(jù)此，有觀點認(rèn)為平臺在進(jìn)行合規(guī)審查的同時必定接觸到實質(zhì)內(nèi)容，此時平臺應(yīng)對所接觸的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行是否存在版權(quán)侵權(quán)的審查。已有法院在判決中持此觀點，認(rèn)為既然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶上傳內(nèi)容的合法性進(jìn)行審查，則一定會注意到涉案內(nèi)容侵犯版權(quán)，換言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對相關(guān)內(nèi)容非版權(quán)合法性的審查義務(wù)必然觸發(fā)其版權(quán)合法性的審查義務(wù) 上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第62號民事判決書。。

本文認(rèn)為，平臺因內(nèi)容合規(guī)審查而觸發(fā)其實質(zhì)審查義務(wù)的要求過于嚴(yán)苛，不應(yīng)被支持。平臺因“接觸事實或接觸可能”而負(fù)擔(dān)實質(zhì)審查義務(wù)，但該接觸要求應(yīng)僅限于版權(quán)層面。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容合規(guī)審查已成為平臺基本義務(wù)，如果僅因合規(guī)審查而觸發(fā)版權(quán)審查義務(wù)，則再無形式審查與實質(zhì)審查的區(qū)別。以短視頻平臺為例，在短視頻用戶規(guī)模已達(dá)10.26億人的背景下，用戶每日上傳的短視頻數(shù)以億計，要對所有內(nèi)容均進(jìn)行實質(zhì)審查是不可行的。認(rèn)為平臺因合規(guī)審查而對所有內(nèi)容均負(fù)有實質(zhì)審查的義務(wù)，這不僅與避風(fēng)港規(guī)則設(shè)立的基本邏輯相悖，也將嚴(yán)重威脅互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，平臺并不因內(nèi)容合規(guī)審查而觸發(fā)實質(zhì)審查義務(wù)。

（四）司法實踐中避風(fēng)港規(guī)則的實際應(yīng)用狀況

法律法規(guī)為避風(fēng)港規(guī)則搭建了基礎(chǔ)框架，對避風(fēng)港規(guī)則的具體適用則留有一定裁量空間。用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及版權(quán)人均基于其利益立場對避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行了各自的解讀。用戶希望網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠?qū)ψ约罕煌ㄖ謾?quán)的內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)審查，避免自己上傳的合法內(nèi)容被無故刪除、屏蔽、斷開鏈接，而在內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)時，用戶則希望網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠分擔(dān)其侵權(quán)責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者希望盡量不承擔(dān)或減輕責(zé)任，并減少其注意義務(wù)；版權(quán)人則希望最大程度地對自己的版權(quán)進(jìn)行保護(hù)，并希望在自己版權(quán)受到侵害時，提高索賠效率，由用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一同承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。面對市場實踐中復(fù)雜的利益糾葛，在避風(fēng)港規(guī)則的具體司法實踐中，司法機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往科以較重的注意義務(wù)。以下是幾種具體的適用情況：

第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者除了應(yīng)當(dāng)對被通知侵權(quán)的內(nèi)容采取必要措施外，對相關(guān)聯(lián)的其他侵權(quán)內(nèi)容同樣具有注意義務(wù)。法院認(rèn)為，平臺因明知或應(yīng)知侵權(quán)行為的存在，卻未主動采取必要措施而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。也就是說，平臺未主動刪除與涉案侵權(quán)內(nèi)容相關(guān)聯(lián)的其他侵權(quán)內(nèi)容的行為，實際上是在放任侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，平臺具有主觀過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任 參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02626號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第142號民事判決書。。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因?qū)τ脩羯蟼鲀?nèi)容進(jìn)行分類、分欄的行為，而應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)，該注意義務(wù)包括審查義務(wù)。法院根據(jù)平臺對用戶上傳內(nèi)容的分類行為，認(rèn)定其應(yīng)對具體分類項下的內(nèi)容合法性進(jìn)行審核，對其承擔(dān)實質(zhì)審查的義務(wù)；此外，平臺還應(yīng)主動對版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險較高的區(qū)域，如視頻分享網(wǎng)站中的非原創(chuàng)區(qū)的內(nèi)容進(jìn)行審查 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第14022號、14023號、31332號民事判決書；上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第62號民事判決書；北京市朝陽區(qū)人民法院（2010）朝民初字第18147號民事判決書；上海市楊浦區(qū)人民法院（2015）楊民三（知）初字第606號民事判決書；北京市西城區(qū)人民法院（2008）西民初字第6348號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院（2009）深中法民三終字第36號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第142號民事判決書等。。

第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因其日常管理行為，而被認(rèn)定為其有能力控制版權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生，并因此承擔(dān)對內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)審查以及主動采取必要措施的義務(wù)。法院基于平臺對用戶上傳內(nèi)容進(jìn)行清理、刪除的日常管理行為，認(rèn)定其對內(nèi)容版權(quán)合法性同樣有能力進(jìn)行審查，若平臺未進(jìn)行版權(quán)合法性的審查則為怠于履行注意義務(wù)，具有主觀過錯；甚至有法院認(rèn)為平臺在有能力的情況下未主動采取版權(quán)過濾措施即存在主觀過錯 參見上海市第二中級人民法院（2010）滬二中民五（知）終字第50號民事判決書；廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）粵73民終286號民事判決書；上海市第一中級人民法院2009滬一中民五（知）終字第20號民事判決書。。

第四，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因履行內(nèi)容合規(guī)審查義務(wù)的行為，而被認(rèn)定為已實質(zhì)性接觸侵權(quán)作品，并因此觸發(fā)其對內(nèi)容版權(quán)合法性的審查義務(wù)。法院認(rèn)為，既然平臺對用戶所上傳內(nèi)容是否合規(guī)（即是否屬于色情、暴力等違法、不良內(nèi)容）進(jìn)行審查，則也一定會注意到所審查內(nèi)容是否侵犯他人版權(quán)，即使版權(quán)人未主動發(fā)送侵權(quán)通知，平臺仍具有采取必要措施的義務(wù) 參見上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第62號民事判決書。。對于該法院所持觀點，前文已經(jīng)進(jìn)行相關(guān)評述。

總結(jié)司法實踐中對避風(fēng)港規(guī)則的實際應(yīng)用狀況，可以發(fā)現(xiàn)，法院在判斷是否存在版權(quán)性接觸事實或接觸可能時，對接觸的認(rèn)定通常是廣義的，即無論出于什么原因的接觸，均可能觸發(fā)平臺的實質(zhì)審查義務(wù)。而實際上，這種廣義的接觸認(rèn)定不合理地增加了平臺的負(fù)擔(dān)，與我國互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展程度并不相符。尤其對于短視頻平臺等新形式的互聯(lián)網(wǎng)傳播媒介，對其是否“接觸”版權(quán)內(nèi)容的認(rèn)定，既要考慮到技術(shù)上的可行性，即該接觸行為在技術(shù)上是否可能達(dá)到版權(quán)識別層面；也要考慮到經(jīng)濟(jì)上的可能性，即將該接觸行為提升到版權(quán)識別層面是否顯著提高了平臺的運營成本。

在理想狀態(tài)下，如果短視頻平臺忠實地扮演立法框架中所設(shè)定的“通道”角色，則司法機(jī)關(guān)不應(yīng)對其科以實質(zhì)審查義務(wù)。然而在市場實踐中，短視頻平臺以持續(xù)經(jīng)營并實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)收益為目標(biāo)，其在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的同時，必然會采取各種運營手段促進(jìn)平臺的發(fā)展，不再單純扮演“通道”的角色。此時，短視頻平臺通常因其主動采取的運營行為，而對侵權(quán)內(nèi)容產(chǎn)生版權(quán)性接觸事實或接觸可能，進(jìn)而負(fù)擔(dān)對侵權(quán)內(nèi)容的實質(zhì)審查義務(wù)，難以通過避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。

四、提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的類型是短視頻平臺擔(dān)責(zé)的基礎(chǔ)

短視頻平臺是否適用避風(fēng)港規(guī)則以及負(fù)擔(dān)版權(quán)內(nèi)容實質(zhì)審查義務(wù)，取決于平臺對用戶上傳內(nèi)容的版權(quán)性接觸事實以及接觸可能，而這與平臺運營的商業(yè)模式息息相關(guān)。因此，在短視頻侵權(quán)案件中，平臺適用避風(fēng)港規(guī)則的主張能否得到司法機(jī)關(guān)的支持，事實上取決于具體案件中平臺提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的類型。

結(jié)合我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、最高法院相關(guān)司法解釋、美國DMCA相關(guān)條款、歐盟《電子商務(wù)指令》以及部分學(xué)者的觀點，本文將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（Internet Content Provider，ICP）和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者（Internet Intermediary Service Provider，IISP），其中后者又包括網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)者（Internet Service Provider，ISP）、接入服務(wù)提供者（Internet Access Provider，IAP）、在線服務(wù)提供者（Online Service Provider，OSP）、網(wǎng)絡(luò)平臺提供者（Internet Presence Provider，IPP）在內(nèi)的一系列技術(shù)、設(shè)施等網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者 參見賈靜：《知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)中的法律保護(hù)研究》，山東大學(xué)出版社，2007年，第89-90頁；王遷：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，2008年，第133-135頁；燕妮：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)侵權(quán)責(zé)任研究：以美國DMCA“安全港原則”為視角》，武漢出版社，2013年，第1-40頁。。當(dāng)然，這樣的劃分標(biāo)準(zhǔn)并非絕對，一方面市場主體的市場身份可能根據(jù)競爭需求不時調(diào)整；另一方面網(wǎng)絡(luò)服務(wù)本身也是隨著科學(xué)技術(shù)和商業(yè)模式發(fā)展而不斷豐富和更新的概念。實踐中對它們進(jìn)行區(qū)分存在一定的難度 薛軍：《民法典網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款研究：以法解釋論框架的重構(gòu)為中心》，《比較法研究》，2020年第4期。，需要結(jié)合商業(yè)模式、服務(wù)方式、盈利模式，對內(nèi)容的開發(fā)、運營和推廣的具體行為以及對涉案內(nèi)容的控制程度等要素綜合認(rèn)定 廣東省高級人民法院：《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》（粵高法發(fā)〔2020〕3號）；北京市高級人民法院：《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》。。

綜合市場實踐中短視頻平臺提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的各種要素，在短視頻二創(chuàng)侵權(quán)案件中，短視頻平臺根據(jù)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的不同類型承擔(dān)責(zé)任或通過避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。

第一，作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的平臺。平臺直接參與短視頻內(nèi)容的創(chuàng)作，若短視頻侵權(quán)，則平臺應(yīng)為直接侵權(quán)者，適用直接侵權(quán)的認(rèn)定規(guī)則，而不能適用避風(fēng)港規(guī)則。避風(fēng)港規(guī)則所指明的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，并不包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供；若直接提供了內(nèi)容，則平臺成為版權(quán)關(guān)系中的相對人，而非居間中立的第三方。

第二，作為技術(shù)、設(shè)施等網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的平臺。平臺僅作為用戶傳播短視頻的“通道”和“橋梁”，以純粹技術(shù)中立的姿態(tài)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，若短視頻侵權(quán)，則平臺作為間接侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任，但可通過避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。應(yīng)注意，根據(jù)國家網(wǎng)信辦的規(guī)定，單純提供網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)的平臺對短視頻中的違法、不良信息負(fù)有網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容合規(guī)審查的義務(wù)。但基于該合規(guī)審查義務(wù)而進(jìn)行的審查行為，其中并不必然存在版權(quán)接觸事實或接觸可能，故平臺并不因該審查義務(wù)的存在，而就短視頻是否存在版權(quán)侵權(quán)行為負(fù)有實質(zhì)審查義務(wù)，還需要結(jié)合其他方面進(jìn)行考量，例如平臺是否還提供了其他類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。

第三，兼具網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者身份的平臺。此時平臺具有多重身份，應(yīng)根據(jù)其在侵權(quán)短視頻創(chuàng)作、傳播過程中的具體角色及實施的行為而承擔(dān)責(zé)任，此時一般不能適用避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。例如，平臺就某一主題開放短視頻二創(chuàng)活動，用戶為參加活動，未經(jīng)授權(quán)對他人享有版權(quán)的作品進(jìn)行二次創(chuàng)作并構(gòu)成侵權(quán)，平臺作為二創(chuàng)活動發(fā)起者，應(yīng)對自己活動中是否存在侵權(quán)二創(chuàng)行為負(fù)審查義務(wù)，此時平臺認(rèn)為自己無實質(zhì)審查義務(wù)而應(yīng)適用避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)的主張可能難以得到支持。

第四，雖未直接提供內(nèi)容服務(wù)，但也并非僅提供網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)而保持技術(shù)中立，而是基于自身發(fā)展需求對內(nèi)容進(jìn)行了運營和推廣的平臺。平臺對自己運營和推廣范圍內(nèi)的短視頻存在版權(quán)性接觸事實或接觸可能，因而負(fù)有實質(zhì)審查義務(wù)。若短視頻侵權(quán)，則平臺應(yīng)當(dāng)主動采取必要措施；如果此時未主動采取必要措施，即使接到版權(quán)方通知后采取了必要措施，平臺仍不能因避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。此外，短視頻平臺多通過算法來進(jìn)行內(nèi)容推薦，對算法推薦行為性質(zhì)的認(rèn)定或許會成為判斷平臺是否擔(dān)責(zé)的重要依據(jù)，有待于進(jìn)一步的研究。若將算法推薦行為認(rèn)定為內(nèi)容提供行為，則平臺就所推送侵權(quán)內(nèi)容應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任 任安麒：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺算法推薦的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2023年第3期。。若將算法推薦行為認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供行為，平臺要適用避風(fēng)港規(guī)則，還需考量算法推薦行為是否提升了平臺的注意義務(wù)，可從是否增加了損害發(fā)生的可能性、風(fēng)險和結(jié)果等方面進(jìn)行考量，現(xiàn)有技術(shù)能力以及同規(guī)模平臺的相關(guān)技術(shù)應(yīng)用行為也可作為部分考量因素。

第五，難以分辨平臺身份的其他情況。由于市場環(huán)境不斷變換，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身的身份也在不斷豐富，難以完全通過網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者、網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者等類型化的區(qū)分方式將其完全概括，在此情況下，避風(fēng)港規(guī)則的適用應(yīng)根據(jù)個案情況進(jìn)行單獨判斷?？傮w而言，平臺身份越靠近網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者，越有可能通過避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)；反之，平臺身份越靠近網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，越難以通過避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。

五、結(jié)論

綜上所述，短視頻版權(quán)侵權(quán)行為中平臺責(zé)任的認(rèn)定，通過以下步驟來進(jìn)行判斷：

首先，對短視頻進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定與排除。版權(quán)方提出短視頻侵犯其著作權(quán)的控告，并不意味著短視頻一定侵權(quán)，除了著作權(quán)侵權(quán)的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)外，還存在合理使用的排除情形。需要對短視頻是否構(gòu)成合理使用，尤其是對其是否屬于“適當(dāng)引用”、是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行判斷，進(jìn)而認(rèn)定短視頻是否侵權(quán)。在認(rèn)定過程中重視非實質(zhì)性引用及比例原則的適用，以引用作品為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，若引用他人作品的部分內(nèi)容在引用作品中成了主要部分或所占比例失當(dāng)，即使引用內(nèi)容不占被引用作品的主要部分，仍應(yīng)認(rèn)為其違背適當(dāng)引用的要求，不能構(gòu)成合理使用。

其次，在短視頻構(gòu)成侵權(quán)的情況下，對用戶與平臺進(jìn)行責(zé)任劃分。這個問題本質(zhì)上是在討論短視頻平臺在多大程度上能夠適用避風(fēng)港規(guī)則。其一，進(jìn)行紅旗測試。即版權(quán)侵權(quán)行為是否像“紅旗”一樣醒目，平臺是否“明知或應(yīng)知”版權(quán)侵權(quán)行為的存在。其二，通過紅旗測試后，再進(jìn)行避風(fēng)港規(guī)則的適用考察。平臺根據(jù)所提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的不同類型承擔(dān)責(zé)任或通過避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)，平臺身份越靠近網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者，越有可能通過避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)；反之，平臺身份越靠近網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，越難以通過避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。簡言之，平臺在通過紅旗測試，未作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者參與侵權(quán)短視頻的創(chuàng)作、傳播，且對侵權(quán)短視頻不負(fù)實質(zhì)審查義務(wù)時，如果切實履行了根據(jù)權(quán)利人通知而采取屏蔽、刪除、斷開鏈接等必要措施的義務(wù)，可通過避風(fēng)港規(guī)則獲得免責(zé)。

短視頻產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來巨大經(jīng)濟(jì)利益，同時也引發(fā)大量版權(quán)糾紛，在短視頻二創(chuàng)蔚然成風(fēng)的背景下，如何平衡短視頻創(chuàng)作者、平臺、長視頻版權(quán)方三者之間的利益關(guān)系，成為互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)領(lǐng)域重要的問題。平臺作為聯(lián)通長視頻版權(quán)方與二創(chuàng)短視頻創(chuàng)作者之間的“通道”與“橋梁”，正逐漸脫離這種單純的“通道”與“橋梁”的角色，三者之間的關(guān)系也在發(fā)生變化。確定平臺責(zé)任的邊界，對平臺明確自身定位，以及后續(xù)企業(yè)戰(zhàn)略的制定都有著重要意義。

On the Identification of Platform Liability in Short Video Copyright Infringement

Ning Lizhi，Yao Shunyu

（Wuhan University，Wuhan 430072，China）

Abstract：

The conflict between the long video copyright holder and the short video platform is the first problem that needs to be solved in the growing battle between long and short video， and the identification of the responsibility of the platform in short video copyright infringement needs to be clarified. The exclusion of fair use terms is the premise of the platform's responsibility， and the appropriateness of the reference is tested by the non-substantive reference and proportionality principles. Safe harbor rule is the criterion for judging whether the platform is responsible， and the red flag principle is an exception to the application of the safe harbor rule. The platforms substantive review obligation for user-uploaded content depends on the platforms actual or possible access to the contents copyright， but the platforms obligation to review content compliance doesnt necessarily trigger its obligation to review the legality of content copyright. The type of network service provided is the basis for the platform's responsibility. The closer the platform identity is to the internet intermediary service provider， the more likely it is to be exempted by the safe harbor rule; on the contrary， the closer the platform identity is to the content service provider， the more difficult it is to be exempted by the safe harbor rule.

Key words：short video;network service providers;substantive review obligations;safe harbor rule;platform liability

［責(zé)任編校 張家鹿］