摘 要：《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）1254條“高空拋物規(guī)則”吸收了原《中華人民共和國侵權責任法》（簡稱《侵權責任法》）第87條“補償責任”規(guī)則的同時，又以增加建筑物管理人安全保障義務與公安等機關介入條款，對原有的高空拋物規(guī)則作出了實質性變更，實際上放棄了先前《侵權責任法》在高空拋物問題上的強調救濟功能的立場，轉而追求社會總體利益的更大化以及矯正正義與分配正義的平衡實現?；诖耍呖諕佄镆?guī)則的適用要點也需要根據其價值意蘊的改變而獲重塑：明確補充責任在先、補償責任在后的責任擔當次序，同時拓展“補償責任”規(guī)則細化的空間，并明確公安機關為解決民事糾紛介入調查與實施治安處罰、追究刑事責任的區(qū)分。

關鍵詞：高空拋物；補償責任；安全保障義務；經濟分析；價值追求

基金項目：司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目（20SFB051）

作者簡介：王殷舟，南京師范大學法學院博士研究生，從事民商法學研究。

文章編號： 1671-6604（2024）03-0102-14

中圖分類號： D913

文獻標識碼： A

“高空拋物”案件，即不明拋擲物、墜落物致害案件，向來為司法實務界和理論研究者所關注，其具體侵權人無法查明的情形使得其有別于一般侵權案件。在我國《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）出臺前，遭不明來源的高空墜物擊中而受人身、財產損害者甚至無法尋找適格被告。重慶“煙灰缸傷人案”開創(chuàng)了損害由所有無法“自證清白”的住戶均攤的先河；山東濟南“菜板傷人案”中，裁判者又給出了另一種處理方式，以參照共同危險行為規(guī)則的方式支持了受害者的訴請【最高人民法院侵權責任法研究小組.《中華人民共和國侵權責任法》條文理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2010：578-581.】。實際上直到《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）付諸實施之前，即便是有明確的法律依據，高空墜物案件的裁判標準也依然不一。某種程度上來說，高空墜物案件除部分事實無法查明及具體細節(jié)上的多樣化使得同案同判存在客觀上的困難以外，制度供給不足導致相關條文在具體適用上的困難與瑕疵也是高空拋物案件于裁判意義上成為難題的重要原因。在具體條文含糊其詞，無法給司法以明確指向的背后，實際上是立法者在不同價值追求方向上的兩難：由于加害人難以查明，受害者實際上無處主張權利獲得賠償，自是不公；但若追求及時、充分的救濟，那么由一眾無辜者分攤損害的法律規(guī)范又不免背上“惡法”【孟祥沛.連坐惡法豈能死灰復燃——論《侵權責任法》第87條及民法典編纂中的高空拋物責任［J］.上海政法學院學報（法治論叢），2020（3）：104-115.】之名，僅是如此就足以令裁判者難以準確定責，遑論條文本身是否對實際加害人有震懾作用。在《民法典》時代到來之際，厘清高空拋物案件舊有裁判邏輯，總結其學理上的可商榷之處，準確理解《民法典》中相關條文變動背后的價值追求，對確定高空拋物新規(guī)的適用方法與自由裁量的合理范圍有相當的積極意義。

一、 高空拋物規(guī)則適用的問題分析

過去高空拋物案件的裁判依據為《侵權責任法》第87條，《民法典》生效后依據為其第1254條。這兩條皆明確規(guī)定，不明拋擲物、墜落物致害，由除能證明自己不是侵權人外的，可能加害的建筑物使用人給予補償；除此以外，《民法典》1254條還規(guī)定物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人需要履行安全保障義務，以及公安等機關應當及時調查的條款。下文將從條文的字面意義展開，結合相關判決文書中體現的裁判路徑，解析《侵權責任法》條文在高空拋物案件中的適用問題的同時，兼談《民法典》1254條在適用方面可能存在的問題。

（一） 高空拋物的客觀表征及對裁判的影響

高空拋物實際上并非一種特殊的侵權形態(tài)，其構成要件與一般的過錯侵權相同；有別于建筑物脫落致損，高空拋物是一種行為侵權而非物件侵權，以上兩點業(yè)已形成共識。不過，高空拋物案件的疑難處幾乎僅體現在加害人無法查明的情形中。僅僅從客觀表征而言，加害人不明的高空拋物與建筑物、構筑物脫落致損是難以清晰區(qū)分的，僅能從脫落物、拋擲物的物件種類上發(fā)現端倪——諸如廚余垃圾、一般日用品等物件墜落致人損害，明顯不屬于《民法典》1253條規(guī)定的“建筑物、構筑物或其他設施及其擱置物、懸掛物”脫墜致人損害的情形。而僅僅依靠拋擲物或脫墜物種類去推斷損害由行為侵權抑或是物件侵權引起，邏輯上存在漏洞，且這種漏洞在加害人或損害來源無法查明時尤其明顯【楊立新.侵權責任法［M］.北京：法律出版社，2021：668.】。

除了事實無法查明導致的條文交疊適用之可能，加害人不明的高空拋物作為一種形態(tài)特殊的侵權案件，其對應規(guī)則也使得適用于絕大多數侵權案件的一般歸責原則與證明規(guī)則受到沖擊?！肚謾嘭熑畏ā返?7條的規(guī)定事實上確立了其行為推定的核心理念，但若將此種行為推定邏輯上升為訴訟中的過錯推定，從可能加害人的角度來審視這一情形，對所有的可能加害人皆以過錯推定的方式課以完全填平被侵害人損失的責任，確實保障了被侵害人能得到完全救濟，但事實上僅僅是實際加害人在責任性質上得到了準確評價。絕大多數無辜的可能加害人經行為推定所承擔的更近似于無過錯責任，這一結果便與過錯推定的手段完全相?！静茈U峰.侵權法之法理與高空拋物規(guī)則［J］.法制與社會發(fā)展，2020（1）：48-61.】；而若克制地遵循“補償”之內涵，于多數無辜的可能加害人而言，歸責方法又與所謂“公平責任原則”十分相似【孔祥俊.論侵權行為的歸責原則［J］.中國法學，1992（5）：70-77.】——受侵害人和大多數可能加害人都無過錯，因此雙方關系也僅僅停留在損失分擔。而采公平責任一說仍然存在舉證責任倒置之手段與責任形式間的齟齬，且即便認為公平責任的適用以采納過錯歸責原則的侵權類型為適用前提【石冠彬，謝春玲.前民法典時代公平責任的適用：裁判誤區(qū)與應然路徑［J］.河南社會科學，2019（9）：25-37. 】，“公平責任原則”的適用范圍也受其另一要件的嚴格限制：必須存在因果關系。而在加害人不明的高空拋物案件中，多數可能加害人之行為與損害結果并無因果關系也是不可動搖的事實。實際上《民法典》也將公平責任規(guī)則化的同時，將適用范圍限定于“依照法律的規(guī)定”情形，不明拋擲物致人損害至少字面意義上并不在此列，必須經體系解釋將之吸納其中。從這一角度來看，《民法典》1254條并沒有直接將該規(guī)則自原有困境中解放出來：加害人不明時的責任分配對現有侵權責任構成理論與證明規(guī)則仍形成實質上的違背【馮愷.民法典高空拋物致害責任規(guī)則的體系性解讀：局限與克服［J］.比較法研究，2021（1）：76-89.】。

（二） “補償”的適用困境

字面上需要明確的是，《侵權責任法》87條與《民法典》1254條中規(guī)定的責任形式皆非“賠償責任”而是“補償”。補償責任，或者說由相應的補償義務引起的民事責任，自然有別于侵權法中的其他責任形式，地位特殊，是當事人承擔民事義務及責任的特別手段和變通性方法【黃龍.民事補償責任研究［J］.廈門大學法律評論，2004（2）：1-56.】，是為了應對一些需要損失分擔的特別情形而設計的，僅就條文規(guī)范角度而言似乎欠缺體系【顧博.我國民事補償一般規(guī)則的立法研究［D］.長春：吉林大學，2015.】。而即便是表面上的體系性，其欠缺后果也無法概括性表述“補償”全局上的妥適應用場景。有學者認為補償主要分為受益人補償和行為人補償，《侵權責任法》87條以及《民法典》1254條第1款屬后者范疇【張新寶，宋志紅.論《侵權責任法》中的補償［J］.暨南學報（哲學社會科學版），2010（3）：32-42.】。這一區(qū)分的價值更多在于處理《侵權責任法》與《中華人民共和國民法通則》有關損害后果公平分擔的規(guī)定之間的交叉關系，而《民法典》之公平責任規(guī)范與“補償”之適用情形相異，尤其是《民法典》語境下，“補償”僅僅適用于部分公平責任規(guī)則之適用場景【王竹.侵權公平責任論［M］.北京：中國人民大學出版社，2021：95-96.】。

“補償”作為民法用語，其含義系基于法律的公平理念而設定，因具有一定道義性而不應當被負面評價為一種侵權責任，故其范圍也應有別于一般的侵權責任，或至少不應當以侵權責任范圍作為單一參照標準——侵權責任的具體范圍往往需要服從于“填平規(guī)則”，而補償僅需以“適當”為限即可，且該“適當”所包含的意思必然是少于受害人的全部損失的，否則補償條款之獨立設置便失去實質意義。就“高空拋物”案型而言，傳統(tǒng)的裁判規(guī)則要求無法證明自己不是實際侵權人的建筑物使用人承擔責任的范圍至少以權利受侵害者的實際財產損害為界；但前文也已提及，以此標準要求補償者承擔全部責任，并不妥當，這一判斷不僅是“補償”的適當要求，而且來源于過錯與補償在邏輯上必然的分割：受有責推定，補償義務人負有責任，但引出補償的所謂“公平責任”需基于其對侵害結果的無過錯。然而若嚴格按照補償之內涵進行裁判，無端遭受侵害的被加害人并無過錯卻不能得到完全救濟，這一結果也確實為被侵害人難以接受。顯而易見，在高空拋物案件當中準確采補償之意涵來界定責任范圍，難免使裁判者陷入兩難境地。

（三） 建筑物管理人“過錯”認定及責任擔當次序問題

就《民法典》1254條第2款規(guī)定的建筑物管理人安全保障義務而言，安全保障義務的違反招致相應責任，其責任承擔的范圍與邊界在何處，似乎也不甚明確。作為新增條款，其存在貌似就是為了彌補過去條文在適用上可能存在的困境：建筑物管理人存在過錯，如物業(yè)管理公司怠于管理而明顯未達到合理注意之水平，而承擔責任卻于法無據，或有裁判認為僅能基于合同關系要求建筑物管理人承擔相應責任【詳見（2018）湘04民終2177號判決書?！?。從《民法典》實施前搜索得到的部分裁判文書來看，在有建筑物管理人（物業(yè)管理公司）參與的案件當中，裁判者確有以下思路：雖然法律尚未于不明拋擲物致損條款中明文規(guī)定物業(yè)管理方的安全保障義務，但考慮到在法理上，建筑物的管理人未達到合理注意水平以防止事故發(fā)生，或未采取合理措施及時查明或協(xié)助公安機關查明損害來源，應當被評價為有過錯，因此還是會作出由物業(yè)管理公司一同承擔責任的裁判【詳見（2020）魯1722民初2085號判決書。】，這也可以被認為是一種社會安全義務確立過程的復現【陳聰富.侵權行為法原理［M］.臺北：元照出版有限公司，2018：25.】。此外，也有僅對可能加害人群體課以實際損失的部分金額之責任，并認可建筑物管理人應承擔相應責任的案例【詳見（2019）青0105民初1361號判決書?！俊Ｆ渲兄档米⒁獾囊稽c是，裁判者實際上亦曾有過援引《侵權責任法》第85條規(guī)定，以擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落致人損害時管理人應承擔過錯責任為由，判決建筑物管理人承擔相應責任的情形【詳見（2019）冀0926民初1015號判決書?！?。將第85條與87條進行文義上的對比可知客觀上擱置物、懸掛物的脫墜與不明拋擲物、墜落物致人損害并非同種類型的事故，而文義背后本質上的不同則在于高空拋物致人損害責任是一種行為責任，而非85條所規(guī)定的物件責任【王利明.論高樓拋物致人損害責任的完善［J］.法學雜志，2020（1）：1-17.】。

如果一定要在特定的情形下將二者混為一談，那只有將人為的拋擲物品擴張解釋為擱置物與懸掛物的自然脫墜，這是明顯背離一般認知的，并且從實然規(guī)范的角度看，也并不存在這樣的有權解釋。因此，《侵權責任法》85條與87條有各自特定的適用情形，而建筑物管理人責任是被排除在87條文義之外的。裁判者為求建筑物管理人在高空拋物案件中為其過錯承擔責任以滿足實質正義的價值追求，援引一個并不適格的法律規(guī)范進行裁判，可以說是無奈之舉。而《民法典》1254條雖然僅憑文義仍然難以在實踐中區(qū)分拋擲物與墜落物，但至少第2款明確了建筑物管理人的責任性質。

而試圖使建筑物管理人成為責任主體，還必然涉及建筑物使用人、管理人的責任承擔比例與順序問題。由于過去高空墜物案件中裁判規(guī)范供給的不足，裁判者不得不在責任承擔和損失分擔方面，于建筑物使用人與管理人中進行平衡——嚴格按照過去的相關規(guī)范進行裁判，在無法查明真正責任人時，有且僅有所有無法證明自己是實際加害人的特定區(qū)域內住戶為適格的補償義務主體。撇除極少數被侵害人存在過錯的情況，即便在法理上有一定合理性，情理上住戶仍難以接受其需要履行給付義務的結果，尤其是該特定區(qū)域內住戶數量較少而需補償數額較大時——這必然影響裁判的可接受性。所以裁判者試圖在《侵權責任法》87條以外尋找建筑物管理人承擔責任的依據。而在《民法典》1254條第2款安全保障義務條款下，裁判者便有理由選擇性忽略條文適用上可能的瑕疵——只要建筑物管理人存在過錯，在法律上于其進行非難或消極評價就不無道理，而考慮到建筑物管理人絕非實際加害人，建筑物管理人僅能于過錯責任下承擔限定的責任。此時建筑物使用人和管理人承擔責任孰先孰后，孰多孰少，并不明朗：嚴格按照現行規(guī)范體例，則建筑物使用人的補償義務應當優(yōu)先于管理人的安全保障責任；而若考慮到責任形式，則安全保障責任的承擔應優(yōu)先于住戶補償義務，因管理人確有過錯的情況下承擔責任不僅是對實際加害人賠償缺位的彌補，更屬于主責任范疇?？梢钥闯觯幢阍凇睹穹ǖ洹返?254條的框架下，建筑物使用人與管理人責任承擔的順序與比例問題并非不言自明。

通過對現有規(guī)范與《民法典》新規(guī)的對比以及對現有裁判路徑的梳理，不難發(fā)現，《民法典》侵權責任編對高空拋物類案件的回應有實質性的進步，但從條文本身進行考察，其第1254條的適用可能僅僅比《侵權責任法》第87條略清晰些，適用方面也難在字面上尋找細則。而在文義與體系解釋以外進行有關價值判斷的探究，或許有助于發(fā)現與立法精神更為符合的適用規(guī)則與裁判路徑。下文將從這一方面先行入手，嘗試對《民法典》中高空拋物新規(guī)適用之可能的裁判路徑進行一次探索。

二、 《民法典》高空拋物新規(guī)的價值意蘊

侵權行為法作為一種制度，其具體功能的實現體現在具體法律規(guī)范條文的適用過程中：被侵害者所受損害通過權利救濟程序被分散或填補，而侵害行為人，包括不作為者與無過錯者，則通過被課以侵權責任的方式實現有限范圍內的懲罰與賠償。除此之外，侵權行為法還承擔著對不法行為進行道德非難和有效嚇阻功能，符合社會普遍期望的道德非難著眼于事后，指向法的正義、公平價值的實現；而有效嚇阻則帶有事前防范色彩，指向社會生活與法律制度運行中共同需求的效率價值。需要指出的是，盡管公平正義與效率并非對立價值，但是以兩種不同的價值為基點出發(fā)對制度與規(guī)范的合理性、妥適性進行反思，自然會存在價值判斷上的分歧——在侵權行為法方面，這一分歧表現為倫理主義進路與工具主義進路的矛盾，前者“將倫理原則作為侵權法價值判斷的準則，以道德上的正當性作為侵權法價值判斷正當性的基礎”，后者僅“將侵權法作為實現預期社會目標的一種手段或工具”【王永霞.《侵權責任法》的價值悖反及批判［J］.法學論壇，2014（1）：121-130.】。

將上述有關侵權法的功能與價值判斷的闡述與高空拋物規(guī)則相印證，不難發(fā)現高空拋物規(guī)則之所以爭議頗多，是因為其作為單個規(guī)范，表面上即承載了侵權法幾乎所有功能，并因此不可避免地陷入價值判斷方面的兩難。故而涉及《民法典》高空拋物新規(guī)的改進之處與具體適用問題，也必須從條文價值意蘊的變化入手。

（一） 工具主義進路：經濟分析上的展開

工具主義進路下，法的經濟分析方法在衡量“實現社會福祉最大化”目的之實現方面，雖然最為激進，但也避免了衡量標準的變動不居。若從經濟分析的視角去審視過去的裁判路徑與結果的話，似乎也能發(fā)現原始的制度供給是值得商榷的?！肚謾嘭熑畏ā返?7條所表述的裁判規(guī)則實質上是單一的損失分擔方案，超越了自己責任的范疇，但這種安排實際上隱含了一種非典型性的效率追求：如果事實難以查明以實現絕對公平公正，或查明事實需要付出較大代價，那么法律規(guī)范將退而求其次，選擇特定人群分擔損失的方式，以期緩和加害人不明情形下的效率與公平之矛盾。在這一方案下，公平與效率價值兼具受害人及時得到救濟的結果；而裁判者也能回避事實查明方面的困難，一定程度上降低司法成本；唯獨并非實際加害人的道義補償責任人成為受害人救濟公平效率之辯的犧牲品。

侵權法的經濟本質是“通過責任的運用，將那些由于高交易成本造成的外部性內部化”【羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經濟學［M］.史晉川，董雪兵，等，譯.上海：格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社，2012：178.】，也可以理解為以各當事人為責任主體，在責任主體范圍內形成損失分攤方案，而這種方案存在功利主義意義上的最優(yōu)解。傳統(tǒng)的侵權法經濟模型從傷害成本和預防成本兩個要素展開，最終指向將侵權事故的社會成本最小化的目的。按照侵權法最簡易的交易模型，假設預防水平為x，預防的單位成本為wx（w為一個常數），預防水平越高，則預防成本越大；事故發(fā)生的概率則是x的減函數且為凹函數p（x），預防水平越高，發(fā)生事故的概率就越小，同時隨著預防水平的不斷提高，其降低事故概率的功效也愈發(fā)降低。用A表示事故發(fā)生造成損害的所有貨幣價值，傷害的預期值則為該貨幣價值與事故發(fā)生概率的乘積，即p（x）A，可得事故的社會預期總成本SC=wx+p（x）A。

因為假設了p（x）是x的減函數且為凹函數，而預防成本是隨著預防水平均勻提升，則必定存在一個x*使得SC最小，那么可得w=-p′（x*）A【w=-p′（x*）A中的p′（x*）指函數p（x）在x=x*時的導數。時，SC最??；而此時等式同時也代表著x=x*時，邊際社會成本和邊際社會收益相等。此處需要運用一個用于判斷加害人是否存在過錯的工具——邊際漢德公式，即w<-p′（x）A時，即加害人是有過錯的【漢斯·貝恩德·舍費爾，克勞斯·奧特.民法的經濟分析［M］.江清云，杜濤，譯.北京：法律出版社，2009：152.】。

如果按照傳統(tǒng)的裁判思路，一般的高空拋擲物致損事故也大致可以套用這一模型。由加害人（包括實際上并無加害行為，但可能被裁判者歸為潛在加害人的補償義務人群體）承擔預防成本和預期損害，受侵害人承擔實際損害，并設定規(guī)則：受侵害人應當得到完全賠償（此處賠償一詞僅僅指經濟意義上的貨幣給付，與前述法律意義上賠償與補償的區(qū)分無關）。那么可以得知加害人所需要負擔的成本就是wx+p（x）A。這種規(guī)則下，加害人自然有動力去尋找總成本的最小值，即邊際成本與邊際收益相等的情形，以實現成本的內部化。

但此處我們要處理的是不明拋擲物致損的問題。不明拋擲物致人損害的損害結果通常有且只有一個，責任的承擔主體卻是眾多無辜的潛在加害人與一個實際加害人（方便起見僅討論最簡易的情況，不考慮共同危險行為等情形）。假設責任承擔主體數量為n，實際加害人所負擔的成本為wx+p（x）A/n。設有x使其總成本最低，則有nw=-p′（x）A。由于w是一個不變常數，因此相較于獨自承擔總成本的情形，使實際加害人總成本最低的x的值會明顯低于獨自承擔總成本時的最優(yōu)解x*。這也就意味著站在實際加害人的角度，其事前自發(fā)選擇的預防水平會低于常態(tài)；將這一預防水平代入邊際漢德公式，在w=-p′（x*）A的情況下，將x*替換為x，必然導致w<-p′（x）A——p（x）是x的減函數且為凹函數，x越小，則-p′（x）越大，在原等式其他要素不變的情況下，用x替換x*自然會導致新的不等式成立，并且該不等式意味著推定的實際加害人不僅會自發(fā)選擇更低的預防水平，而且也并不在乎這種自發(fā)選擇被評價為過錯行為。

反過來我們也可以推導一下所有無辜的“潛在加害人”尋找最低成本的情況。由于這些無辜者實際上無任何過錯，因此雖然存在預防成本，但是預防水平與事故發(fā)生的概率無法產生任何聯系。事故若未發(fā)生，則其成本為wx；事故若發(fā)生，其成本為wx+A/n。無論是哪一種情況，總成本都是預防水平的正函數，這也就意味著如果這些無辜“加害人”要尋求最小總成本，則他們的預防水平無限趨近于零；以邊際漢德公式審視之，由于p成為常數1或0，則w=-p′（x）A的等式可直接代換為w=0，無論預防水平x如何變化，邊際成本都為0，這意味著無論采取何種水平的預防都是可接受的，預防水平過低無法被評價為有過錯，預防水平過高也無法評價為不經濟，這反而走向了過錯責任對加害人施加有效率的預防措施激勵之目的的反面。

以上簡單的推論既說明了原有的《侵權責任法》第87條在裁判角度上對所有潛在加害人課以補償責任的有限合理性，也指出了其個體意義上的謬誤：于指引作用上，依該條作出的判決既不會讓推定的加害者“心有戚戚焉”，也不會促進其他無辜的“可能加害人”繼續(xù)保持合理的預防水平，此可謂“有限嚇阻”或低效嚇阻，侵權行為規(guī)范的固有功能沒有很好地得到實現。有早先借助福利經濟學工具進行研究的成果稱，讓所有可能加害人共同承擔責任能達到提高社會總福利的目的，且不會產生因此鼓勵高空拋物的后果，其理由是真正加害人實際支出的成本比照對象是無需承擔責任時的成本，而非獨自承擔所有責任時的成本；同時進行更廣泛的損失攤派反而是一種姑息高空拋物行為的做法【吳煦，逯笑微.高空拋物責任承擔的經濟學分析——由可能加害人實施補償的合理性［J］.江西財經大學學報，2010（5）：103-107.】。這一觀點有相當的合理性，但忽略了不明拋擲物致人損害案件的特殊性：高空拋物，尤其是加害人不明的高空拋物，根據其客觀表征甚至無法查實其究竟是否為行為侵權。因此即便采納事前的觀點，也不能簡單地將其視為只與實際加害人注意水平與活動水平相關的孤立事件。雖然對全體可能的加害人設置嚴格的完全補償義務仍然對實際加害人有提升其注意水平的正向激勵，但對無辜的“潛在加害人”課以嚴格責任否定了無辜者事先作出的提高注意水平、降低活動水平的努力，而在一起不明拋擲物致人損害案件中，無辜的補償義務人才是絕大多數。如果案件中的大多數個體得不到提高注意水平的正向激勵，長此以往，事故發(fā)生的概率將提高；如果脫離為個體尋找最低總成本的視角看待不明拋擲物致損事故，事故發(fā)生的概率與特定區(qū)域每個住戶的注意水平都相關，如果住戶的注意水平發(fā)生了整體性的下降，那么事故的多發(fā)、高發(fā)也是必然的，并且發(fā)現實際加害人的概率也會大大降低。原有的裁判思路實際上是在被侵害人—實際加害人—其他住戶形成的封閉系統(tǒng)中尋找總成本最低的損失分擔方案，但脫離這一系統(tǒng)，“總成本最低”的目的就未必能達成，或者說過分追求這一目的反而會因為產生了更多事故使總損害上升，帶來更高的社會總支出。

實際上基于以上模型的推論，有一個難以自圓其說的問題：盡管不明拋擲物和某些無法查明致害來源的脫落墜落物致人損害在事實查明之前確實難以區(qū)分，但是高空拋物作為一種行為侵權，要對其預防，單純地討論預防水平以及成本，似乎無法涵蓋高空拋物案件中實施加害行為的具體侵權人之典型心態(tài)：對拋擲雜物不會導致他人人身、財產權利受損的高度僥幸，抑或是出于便利與習慣，未經權衡便選擇接受承擔民事、刑事責任的風險。某種程度上說，這種心態(tài)偏離理性經濟人假設，難以進行經濟分析。筆者認為，在已發(fā)生的個案中這種心態(tài)或許是常量，但僅在長期預防的視角下，外部因素的影響足以迫使個體回歸理性認知。如新的高空拋物規(guī)則當中，建筑物管理人承擔疏于履行安全保障義務的補充責任，實質上是通過“安全保障義務”這一概念與制度，將成本分攤于以物業(yè)管理企業(yè)為主的建筑物管理人，而實際上建筑物管理人本身也更有能力施加高注意水平，且出于其利益與責任承擔和住戶相對剝離，其高注意水平的施加對象自然是住戶的行為，這對拋物行為當然有事前的限制作用；而公安機關的調查對加害人的事前震懾嚇阻更是不言而喻的。當然，規(guī)定公安等機關需依法查明案件事實，乃至將高空拋物行為入刑，都會導致社會總成本大大增加，未必符合功利主義尋求的最低社會成本標準，而從實證的角度看，以上舉措是不是一種社會成本的過度支出，尚缺乏制度長期實施后的實效進行佐證，實際上也很難量化，因此還不能武斷地得出這種解決方案“不經濟”的結論。結合高空拋物十數年來頻發(fā)造成的不良社會影響，以及相關案件“案結事未了”的詰難，引入對高空拋物的調查條款以及刑事規(guī)制頗符合社會預期與需求。

《民法典》1254條在《侵權責任法》第87條的基礎上增加的建筑物管理人安全保障義務條款以及公安機關調查條款，恰恰在經濟分析的意義上說明了在不明拋擲物致損案件中，從制度供給上人為地提高總社會成本反而有助于長期意義上緩解特定矛盾——這也是卡爾多—希克斯效率的體現：只要社會的總收益變大，制度變革就可以進行，而無需拘泥于是否有個體在變革后遭受了新的損失。筆者認為這也是擴大責任主體，更好地實現受害人權利救濟的需求【石冠彬.民法典侵權責任編：體系解讀與立法評析［J］.中國人民大學學報，2020（4）：43-53.】以外新增條款更加重要的意義。從這一角度而言，修改后的“高空拋物規(guī)則”適用重點仍然在于損失分擔，而價值意蘊上的追求已經發(fā)生了移轉，不再單單著眼于及時救濟和損失填平，對原規(guī)則“不公正”的詬病可大大減少。

（二） 倫理主義進路：搖擺于矯正正義與分配正義間的高空拋物規(guī)則

自不法行為的道德非難功能【陳聰富.侵權行為法原理［M］.臺北：元照出版有限公司，2018：2-3.】實現展開，高空拋物規(guī)則的核心矛盾在于，強調侵權法救濟功能的語境下，加害人的行為造成的損害卻需要其他無辜的“潛在加害人”共同承擔，即便是為關懷弱者、填補損失考慮，受害人其實并不應當對事實上的“局外人”有任何道德優(yōu)勢，那么倫理主義進路下受害人得到來自無辜的“潛在加害者”的救濟，其正當性需要進一步闡釋，乃至直面質疑。

一般認為，傳統(tǒng)侵權法的法哲學基礎是由亞里士多德提出的分配正義與矯正正義二分法下的矯正正義。矯正正義指向分配關系被破壞時的關系處理，以既有的法秩序為背景，從權利法設定的分配格局出發(fā)，為被侵害的權益提供救濟，恢復被破壞的平衡【葉金強.論侵權法的基本定位［J］.現代法學，2015（5）：63-73.】。在高空拋物案件當中，矯正正義實現的通路被無法查明的實體真實所阻礙——矯正的對象并不明確的情況下，過分注重矯正功能的侵權法規(guī)范不僅是無的放矢，也有實質正義與功利追求兩失之虞。這一前提下，分配正義就不得不作為實現正義價值追求的備用手段，主導對損害結果的分配——斟酌當事人的財產狀況，以定賠償責任，乃分配正義的特征【王澤鑒.侵權行為［M］.北京：北京大學出版社，2009：18.】。而不管是《侵權責任法》第87條還是《民法典》第1254條，即便是為了實現某種程度上的公平正義，適用的過程中其也未嘗試將矛頭第一時間直指實際加害人，而是在其他有能力承擔責任者中，尋找損失分擔的合理性與較優(yōu)方案，這體現了分配正義理念下“應得”與“應有”的思考傾向【D.D.拉斐爾.正義諸概念［M］.亓光，譯.南昌：江西人民出版社，2019：66.】，但后者的進步之處在于盡可能稀釋了只能由“潛在加害人”群體不當地充當損失分擔“深口袋”【楊會.論安全保障義務人承擔補充責任的原因［J］.河北法學，2013（7）：85-93.】的可能性，將能力上更適當的建筑物管理人（物業(yè)服務企業(yè)）推向責任主體的位置。

但這并不代表矯正正義被忽略，恰恰相反，《民法典》新的高空拋物規(guī)則在實現矯正正義方面更加積極，如上文中高空拋物規(guī)則的經濟分析中所言，社會成本通過法律條文的修改大量流入高空拋物具體問題的處理時，實現矯正正義在較大的樣本下仍具有一定可行性——重慶警方推出的高空拋物智能預警檢測系統(tǒng)便明顯是提高社會成本給實現矯正正義帶來催化作用的例子【再也跑不脫！全國首個高空拋物監(jiān)控系統(tǒng)在重慶投用［EB/OL］.（2020-09-10）［2024-01-03］.http：//www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100058/2020-09/10/content_12392935.shtml.】，這一進步確實借助了《民法典》對高空拋物規(guī)則修改的影響力：既然第1245條第3款規(guī)定了公安等機關介入調查的義務，那么在條文的指引作用下，公安等機關在提前預防、介入高空拋物行為方面具有相當動力也是不言而喻的，遑論高空拋物行為業(yè)已進入刑事規(guī)制之射程。另一方面，將物業(yè)服務企業(yè)納入高空拋物的責任主體也并不是不體現矯正正義，學理上安全保障義務作為交往安全義務的特定形態(tài)，義務人亦為危險的保有人，對危險的防范不力自然構成過錯。由此可以認為，至少《民法典》高空拋物新規(guī)，已經在極力避免受害者“非正義”地獲得救濟的可能性。

新的高空拋物規(guī)則對分配正義與矯正正義的追求是兼而有之的，只是在不同語境中展現不同的側面。這對于合理適用《民法典》1254條有一定的借鑒與指導意義，要在盡可能推進事實還原與實際加害人查明的前提下，妥當地安排損失分擔事項，在條文“留白”處，應妥善運用自由裁量權，避免出現“一刀切”式裁判。

三、 《民法典》第1254條適用的優(yōu)化

不難觀察到，盡管主條款的表述變化不大，但無論是自功利還是倫理視角，條文主旨相較于過去確實發(fā)生了本質改變：不再僅僅滿足于迅速填平損害，而是以更有力的查證手段來實現實質正義，“補償”則承擔非終局的先行救濟功能。因此高空拋物新規(guī)的適用也必須相應體現社會成本的充分供給，以及對損失分擔的方案作出合理解釋。

（一） 建筑物管理人安全保障義務條款的優(yōu)先適用

從體例角度上檢視《民法典》第1254條，似乎可以得出一個結論：建筑物管理人安全保障義務條款作為本條的第2款，應當是服從于第1款的。這樣的體例安排給人一種錯覺：管理人安全保障責任的承擔劣后于可能的加害人——建筑物使用人補償義務之承擔。但依照安全保障義務的一般法理，得出的結論恰恰相反，責任承擔方面，建筑物管理人的責任才是具有相對優(yōu)位者。建筑物管理人在高空墜物案件中，無論是基于安全保障義務的違反承擔一般的過錯責任還是基于與實際加害人的不真正連帶責任關系而承擔補充責任，其必然比所有推定加害人承擔責任有更充分的事實依據——無論如何，可以被優(yōu)先矯正的失當關系不應當劣后于分配正義得到實現，即應優(yōu)先追究有過錯者責任。該理念亦可歸納為：原則上，首先由因非法行為造成損害的一方當事人賠償，最后由依據法律規(guī)定本身無過錯的當事人或者未承擔合同義務的當事人賠償【瑞士債法典［M］.于海涌，唐偉玲，譯.北京：法律出版社，2018：21.】——質言之，第一順位的責任人是承擔過錯責任的人，之后才是合同責任人以及法定的無過錯的責任人【王竹.補充責任在《侵權責任法》上的確立與擴展適用——兼評《侵權責任法草案（二審稿）》第14條及相關條文［J］.法學，2009（9）：85-93.】。建筑物管理人的責任形式即便無法確定，其責任承擔也處于優(yōu)先順位。采用這一責任順位在解釋論上最大的優(yōu)勢便是使補償條款依照固有內涵，回歸應有的地位與功能，不再是“連坐”“保甲”制度的再生，而是真正成為分配正義理念下平衡各方利益的合適工具。借此，“補償”概念也可以從侵權責任及其范圍的桎梏中得到解放。

從過往的判例來看，即便是在《民法典》出臺實施前，裁判者在個別判例中也會在《侵權責任法》85條和87條互斥的前提下，主動尋求歸責于建筑物管理人的可能性。而目前的《民法典》1254條為這種歸責傾向提供了正當路徑，但尚未提及分配建筑物管理人補充責任的具體份額或尺度。筆者建議應當在適用該條文時，結合公安等機關的調查過程與結論，合理分配建筑物管理人的責任份額；對于有條件安裝相應監(jiān)控設備的社區(qū)、無條件安裝相應監(jiān)控的社區(qū)和無物業(yè)管理企業(yè)等建筑物管理人社區(qū)，也要區(qū)別對待。有條件者，維持相應設備正常運轉，有預防高空拋物管理行為（如張貼標語，勸說有拋墜雜物風險住戶妥善管理陽臺等風險區(qū)域）者，即便無法查明具體責任人也不承擔補充責任；有預防行為但監(jiān)控設備未能正常運轉或其他情形導致公安機關難以查明事實，或無預防行為的建筑物管理人，應酌情承擔受害人總損失的20%至50%。無條件安裝監(jiān)控設備的社區(qū)，建筑物管理人補充責任的額度應視其他預防行為的水平酌定；無建筑物管理人的社區(qū)，依然由全體可能實施加害行為的建筑物使用人均攤受害人實際損失。當然，盡管物業(yè)管理服務企業(yè)被廣泛認為具有適格建筑物管理人能力，但并非所有物業(yè)管理服務企業(yè)皆有能力或有意愿履行安全保障義務，而這一點需要在相應的物業(yè)服務合同中得到體現——物業(yè)管理服務企業(yè)可在合同中無建筑物管理相應條款或明確免除其安全保障義務的情形下，在高空拋物致人損害案件中就其補充責任免責；這一情形下責任的最終去向還需考察建筑物所有人在明知無其他管理人的情形下，其組織義務的履行程度，就其履行程度課以過錯責任【劉志陽.《民法典》中法政策與法教義的立法融合與適用挑戰(zhàn)——以高空拋物條款為考察對象［J］.云南社會科學，2021（2）：34-40.】。

（二） “補償責任”條款援用后置與細化

建筑物管理人安全保障義務條款的優(yōu)先適用也意味著裁判者援引《民法典》1254條第1款確定補償責任的承擔，其范圍必須限定在受害人損失與建筑物管理人承擔的補充責任的差額之內，并且補償范圍不必恰好覆蓋受害人剩余未被填平的損失。法學界以往過于強調侵權責任法的救濟功能【張新寶.“公平責任”的再定位［J］.法商研究，2021（5）：3-18.】，裁判者也不可避免地存在“有損害必有救濟”的意識。需要額外強調：除去這種過分強調充分救濟的思維，要求非實際加害人對受害人進行補償應僅僅出于道義考慮，這種補償只是基于良好道德風尚的損失墊付。因此，除了“補償責任”條款援用需要后置，其范圍、額度均應當劣后考慮。

在補償確定“后置”的前提下，裁判者甚至可以追求更精確的責任額度計算，如將每個無法“自證清白”的推定加害人的補償額設定為（受害人的全部損失-建筑物管理人承擔的補充責任額）/（全部推定加害人+受害人）【彭誠信.損失補償之債：一種新型的法定之債——《侵權責任法》第87條評析［J］.中國海洋大學學報（社會科學版），2016（6）：42-45.】。這一計算方法令受害人自行承擔一小部分損失，實際上也是賦予補償責任規(guī)則正當性：未查明或無法查明加害來源的侵害更類似于轉化為實害的社會風險，由所有涉事主體共同承擔是具有相當說服力的。另外還有觀點認為推定加害人平均分攤損失的做法并沒有考慮到推定加害人中仍然可細分出加害概率大者與加害概率小者、生活條件好者與生活條件較差者，因此這種推定加害人內部責任分擔的同一性劃分仍然背離了侵權責任法追求的公平、正義的立法目的與價值【吳國喆.論高空拋物致害的比例責任承擔［J］.西北師范大學學報（社會科學版），2016（6）：139-144.】。據此，應當通過一般經驗以及科學的檢驗手段，甚至實地勘察實驗，盡可能分別確定各推定加害人實施高空拋物行為的可能性，依據這些可能性數據，實施補償責任的比例分配。這種方案較為理想化，但由于新規(guī)中公安機關調查條款的存在，并非不具有可行性，情節(jié)嚴重的高空拋物事故極有可能進入刑事偵查程序之射程，即便不能鎖定實際加害人，由此產生的相應證據材料對補償責任的比例性分配自然有較高的參考價值。

（三） 第1254條第3款的適用對責任承擔的影響

公安機關及時介入調查固然能大大提高查明高空拋物實際加害來源的概率，進而助力民事意義上的損失分攤和糾紛解決，但是公安機關介入調查條款并不也不應該也不會單純是解決某種民事糾紛的工具。在高空拋物的情境下，幫助盡快厘定各主體民事責任范圍僅僅是公安機關調查的目的之一，確認是否應當對加害人課以治安管理處罰，甚至立案偵查成為刑事訴訟程序的起點，同樣是公安調查的重要功能，但這三者的目的并不一致，后兩者著重于阻止行為人繼續(xù)妨害社會管理秩序和公共安全。公安機關介入調查具有功能上的復合性，決定了其調查對象和目的也應當是多重的，這一點有可能為辦案人員所忽視，如在一般民事糾紛性質的高空拋物事件中，應當優(yōu)先確定建筑物管理人是否缺位或失職，從而放任了高空拋物的發(fā)生或阻礙了對加害來源的調查。鑒于高空拋物案件的現場多為住宅區(qū)或街道，相應證據在公安機關介入前難以維持，如果公安介入調查的重點僅在于確定實際加害人，則有可能會導致民事上應當優(yōu)先的補充責任缺乏相應證據而難以充分主張。

此外，基于現有的規(guī)范體系，高空拋物案件極大概率存在民刑銜接或民刑交叉的情形，各主體的責任擔當必然因此受影響。高空拋物罪以“情節(jié)嚴重”作為入罪標準，“情節(jié)嚴重”的判斷標準被總結為“所拋出物品性質、拋物的高度、拋物的次數、拋物時有無盡到充分的注意義務”【姜濤.高空拋物罪的刑法教義學分析［J］.江蘇社會科學，2021（5）：111-120.】等幾個方面，這與民事責任注重實際損害的觀察角度并不相同。此時應當堅持侵權責任規(guī)范的損失填補功能，受害人通過刑事附帶民事訴訟或單獨的民事訴訟向加害人主張未填平部分的損害，補償責任人另行提起訴訟向加害人追償其補償份額內的損失。這也要求侵權規(guī)范的行為嚇阻功能暫時交由刑罰實現——在極端情形下，如建筑物管理人存在重大過錯而被課以較高份額的補充責任者，按照前述損害的終局分攤方案，實際加害人有較大主觀惡性的情形下其責任承擔份額可能尚不如補充責任人，那么罰金刑就有必要于此時加強行為嚇阻的力度。而對于不構成高空拋物罪而落入行政處罰范疇者，除完全填補受害人損失以外，由于行為人主觀惡性小，以及治安管理處罰與民事責任追究在法益保護方面的相對重合，此時對高空拋物行為嚇阻的需求也相應較小，法定的處罰方式綽綽有余，也就無需過分考慮補充責任人和實際加害人可能的責任承擔一時失衡問題。

總之，公安機關介入調查條款確實體現了為解決高空拋物問題征用的額外社會成本，這種征用本身也有可能帶來損耗，相應提高了調查人員與裁判者的工作要求。但鑒于其目的在于輔助高空拋物規(guī)則前兩款的良好適用，這也是現下公安機關以及裁判者需要額外付出的代價，當然這一辦法的實效仍有待實踐證明。

結合立法原意和對價值追求的判斷，《民法典》第1254條的新高空拋物規(guī)則確實有可觀的進步意義，為裁判者衡平高空拋物案件中各方利益提供了更豐富、靈活的思維指引，也為進一步細化損失分擔方案提供了空間，有效提高裁判的說服力。盡管這樣的改進一定程度上仍然免不了遺憾，比如建筑物管理人實體上不存在時，推定加害人的損失分擔情形在字面上與修法前無異；但法律無能為力的領域中，法律試圖傳達的相關理念卻是可以承繼下來的。出于分擔損失以實現分配正義之考慮，完全可以發(fā)展相應的責任保險制度以攤派二級成本；建立以專項救助基金為代表的社會救助機制以保障高空墜物受害人的權利得到完整救濟；由相關行政機關組織并加強高空墜物安全教育，協(xié)助居民對高空墜物的高發(fā)區(qū)域進行整改，都是《民法典》1254條框架外的解決之道。在兼顧矯正正義與分配正義，實現社會福利增加之追求的同時，堅持社會治理的共治理念，才是解下“都市人頭頂利劍”的治本良方。

（責任編輯： 潘亞莉）

The Value Implication and Reshaping Application of Rule for Falling Objects in Civil Code of the Peoples Repubice of China

Wang Yinzhou

（School of Law，Nanjing Normal University，Nanjing 210023，China）

Abstract： Article 1254 of Civil Code of the Peoples Repubice of China， which is known as “rule for falling and throwing objects from high-rise buildings”， has undergone substantial changes as it not only absorbed the “indemnification obligation” defined in Article 87 of the previous Tort Law of the Peoples Republic of China， but also included the additional terms on property managements safety guarantee obligation and public security authorities investigating and ascertaining liability. In practical terms， it has abandoned the previous position of emphasizing the relief function as it turned to a better social welfare and a balanced realization of corrective justice and distributive justice. So， the application of this article needs to be reshaped according to the change of its values. It should be made clear that indemnification obligation follows secondary liability， while the indemnification obligation should be further detailed， and the public security units investigation for solving civil dispute be distinguished from that for imposing punishments for public security and criminal responsibility.

Key words： falling and throwing objects from high-rise buildings; indemnification obligation; safety guarantee obligation; economic analysis; value pursuit