高 娃 羅 軍

(1.國家移民管理局，云南·昆明 650000；2.云南司法警官職業(yè)學院，云南·昆明 650000)

一、問題的提出

特定性原則是對引渡請求國的一項基本的法律約束。根據(jù)該原則，請求國只能針對其“引渡請求所明確列舉的、且得到被請求國準許的特定犯罪和量刑”，對被引渡人實行追訴或執(zhí)行刑罰，不得擅自將該人再引渡給任何第三國，且應嚴格遵守請求國就定罪和量刑問題向被請求國所作出的承諾。(1)黃風、凌巖、王秀梅.國際刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2007.根據(jù)《中華人民共和國引渡法》相關(guān)規(guī)定，引渡包括“以對被引渡人提起刑事追訴和審判為目的的引渡”(下文簡稱“訴訟引渡”)及“以對被引渡人執(zhí)行刑罰為目的的引渡”(以下簡稱“執(zhí)行引渡”)(2)參見《中華人民共和國引渡法》第7條。。在執(zhí)行引渡的過程中，被請求國需要對請求國提交的已生效的刑事缺席判決書進行全面審查后才會做出同意引渡的決定，被引渡人在引渡回國后，在無新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的情況下，其應執(zhí)行多久的刑罰及通過何種方式執(zhí)行，被請求國基本可以肯定。也即，在執(zhí)行引渡中，特定性原則對請求國的約束幾乎僅限于“不得轉(zhuǎn)引渡”(即不得將被引渡人再引渡給第三國)，而不涉及定罪和量刑方面的約束。所以，在執(zhí)行引渡中，只要請求國恪守其對被請求國所做出的刑罰執(zhí)行方面的各項承諾，規(guī)范執(zhí)行刑罰，充分保障被引渡人在刑罰執(zhí)行過程中的各項基本權(quán)利，方可合乎特定性原則。

但在訴訟引渡中，涉及對被引渡人定罪和量刑的問題。定罪量刑關(guān)乎國家司法主權(quán)、審判獨立，且由于不同國家間刑事法律體系的差異(如犯罪構(gòu)成要件和要素差異、罪與非罪差異、罪數(shù)形態(tài)處理差異等)，或引渡后發(fā)現(xiàn)了新的犯罪事實，請求國往往不能直觀判明其依據(jù)本國國內(nèi)法所做出的刑事判決是否違背特定性原則、是否符合被請求國的要求。發(fā)生上述情況如何處理，目前尚未形成統(tǒng)一標準，這正是本文所關(guān)注的問題。(3)后文所討論的特定性原則只涉及“定罪和量刑”，不包括“不得轉(zhuǎn)引渡”。本文通過特定性原則的設(shè)置目的、保護利益、具體適用、特別適用等，并聚焦“何為對被引渡人有利的變更”等對上述問題進行分析。

二、特定性原則的設(shè)置目的和保護利益

在訴訟引渡中，特定性原則的設(shè)置目的和保護利益構(gòu)成了對請求國定罪量刑的基本約束。多數(shù)觀點認為，特定性原則為19世紀初出現(xiàn)的“政治犯不引渡”原則的衍生原則。在此種觀點下，假若以搶劫罪等普通刑事犯罪為理由獲準引渡的國家，在引渡回國后卻以“政治犯罪”追訴犯罪人，就會踐踏政治犯不引渡原則，損害被請求國的主權(quán)。(4)[日]森下忠著.阮齊林譯.國際刑法入門[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004.世界上第一部引渡法1833年《比利時引渡法》第6條明確規(guī)定，“在這些條約中須明確規(guī)定，外國人不得因引渡前的政治犯罪、與此種犯罪有關(guān)的其他行為及本法未予規(guī)定的重罪或輕罪受到追訴或者懲處，否則任何形式的引渡或者臨時逮捕都將遭到拒絕”。(5)馬德才.國際法中的引渡原則研究[M].北京：中國政法大學出版社，2014.即如果在將犯罪人引渡回國后又以政治犯罪或其他與此種犯罪相關(guān)的其他行為而追究被引渡人的刑事責任，這樣就會使“政治犯不引渡”制度的適用落空。換言之，特定性原則設(shè)置的目的一開始僅是為了保護政治犯或保護普通罪犯不受秘密的政治迫害，但后來，特定性原則保護范圍逐漸擴大到對一般犯罪對象的全面保護。目前，特定性原則在國際條約中已經(jīng)普遍存在，成為一般性原則，其根本精神在于保護被請求國的司法主權(quán)和被引渡人的人權(quán)。(6)馮殿美等.國際刑法國內(nèi)化研究.[M].濟南：山東大學出版社，2014.

一方面，特定性原則是被請求國司法主權(quán)的重要體現(xiàn)。在引渡過程中，被請求國會詳細審查請求國所提出的引渡請求，包括審查引渡請求所針對的行為是否符合雙重犯罪的要求、被引渡人是否會遭到不正當?shù)淖吩V、是不是政治犯罪等，才能做出引渡決定。但國家間沒有引渡義務，尤其是在沒有雙邊引渡條約的情況下，被請求國完全可以不理會請求國的引渡請求，放任被引渡人在其主權(quán)領(lǐng)土下的自由活動甚至直接對被引渡人予以庇護，這種放任和庇護是被請求國司法主權(quán)的一種當然表現(xiàn)形式。既然被請求國在對相關(guān)材料進行審查后做出準予引渡的決定，就意味著，其自愿放棄或?qū)⒆约旱倪@部分司法主權(quán)讓渡給了請求國。換言之，對于那些被請求國有司法管轄權(quán)且能夠適用“或起訴或引渡”規(guī)則的案件來說，被請求國也完全可以根據(jù)本國國內(nèi)法，對被引渡人提起刑事訴訟、追究犯罪責任。故請求國在對被引渡人進行定罪和量刑時，若不遵守特定性原則，毋庸置疑是對被請求國司法主權(quán)的不尊重甚至是褻瀆。

另一方面，特定性原則不僅要保護被請求國的司法主權(quán)，也要保護被引渡人的人權(quán)。有觀點認為，特定性原則是專門為保護被請求國的權(quán)利而非為那些被引渡人所設(shè)。對被引渡人的保護無非是根據(jù)國際法限制請求國主權(quán)的一種反應。(7)The Vogler.The Rule of Speciality in Extradition in Extradition Law[J].International Review of Penal Law.1991：轉(zhuǎn)引自趙秉志.國際區(qū)際刑罰問題探索(第四卷)[M].北京：法律出版社，2007.這種觀點顯然值得商榷。國家間交往愈加密切，以中國為例，我國目前已經(jīng)與60多個國家簽訂了雙邊引渡條約。從某種程度上來說，國家在締結(jié)雙邊引渡條約時，就已經(jīng)將這種司法主權(quán)讓渡了出來，雙邊引渡條約的許多內(nèi)容如“酷刑不引渡”“死刑不引渡”“政治犯不引渡”等，多數(shù)都體現(xiàn)的是對被引渡人人權(quán)的保護，而非對被請求國司法主權(quán)的保護。對特定性原則保護的利益采納“綜合說”更為可取，即特定性原則更加傾向?qū)Ρ徽埱笠扇巳藱?quán)的保護，附帶保護了被請求引渡國的司法主權(quán)。

當然，在國際合作實踐中有一種現(xiàn)象客觀存在。即有些國家為使其引渡請求得到被請求國的接受，在引渡磋商過程中會在引渡請求中刻意掩飾其引渡的真實意圖，或以有關(guān)條約中規(guī)定的可引渡罪行提出引渡請求，但在引渡完成后，卻對被引渡人以其他犯罪追究刑事責任，或?qū)ξ戳腥胍烧埱蟮姆缸镒肪啃淌仑熑巍?8)張智輝.國際刑法通論[M].北京：中國政法大學出版社，2009.縱然特定性原則是隨著政治犯不引渡衍生起來的，但隨著引渡規(guī)則的不斷演進，特定性原則已經(jīng)發(fā)展成為各種引渡規(guī)則如“死刑不引渡”“酷刑不引渡”“軍事犯罪不引渡”及“禁止不正當追訴”等的基本前提和條件。引渡完成后，不能在引渡請求范圍以外對被引渡人的其他違法和犯罪行為進行追訴，更不得因此對其施加酷刑和遭受秘密的政治迫害，否則將違背特定性原則的基本內(nèi)涵，受到被請求國的譴責甚至是追究國際責任。

三、特定性原則適用的條件和具體方式

(一)訴訟引渡中特定性原則適用的前提條件

既然特定性原則是在引渡完成后請求國所必須遵守的基本原則，故該原則適用的基本前提條件是“完成引渡行為”，即被請求國已將被引渡人移交給請求國。反過來說，被請求國在對引渡請求進行審查的時候，就不能存在拒絕引渡的各種理由，如請求國缺席審判、被引渡人享有豁免權(quán)、不屬于政治犯罪、不屬于軍事犯罪及不滿足雙重犯罪原則等。這里有必要對雙重犯罪原則和特定性原則的相互關(guān)系進行明晰。有觀點認為，特定性原則實際上是雙重犯罪原則的后續(xù)原則或者是雙重犯罪原則的結(jié)果原則。因此，特定性原則的確立就是為了保護被請求國的司法主權(quán)，這是雙重犯罪原則的應有之義。從邏輯構(gòu)成來講，雙重犯罪原則和特定性原則之間并無必然的因果關(guān)系，因為在傳統(tǒng)的引渡制度下，二者適用的是兩個不同的階段，“構(gòu)成雙重犯罪”是請求引渡時被請求國決定是否準許引渡的基本標準，是被請求國在審查引渡請求時必須考慮的原則之一，而特定性原則則是在引渡完成后請求國在定罪量刑時所必須遵守的司法規(guī)則，或者說是請求國在引渡完成后應當履行的基本承諾。(9)黃風.中國引渡制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，1997.只能說二者存在一定的關(guān)聯(lián)，即不滿足“雙重犯罪”，就不存在特定性原則適用的空間。特定性原則如不被遵守，雙重犯罪原則的適用就會被削弱。譬如請求國對未同意的罪行進行追訴，則對該罪行顯然就沒有經(jīng)過雙重犯罪原則的審視。從此種意義上看，特定性原則是對雙重犯罪原則的貫徹。綜上，訴訟引渡過程中，特定性原則適用的前提條件是“完成引渡”和符合“雙重犯罪原則”等其他原則。

(二)訴訟引渡中特定性原則適用的具體方式

特定性原則在公約、條約或國內(nèi)法的規(guī)定大都表現(xiàn)為“不得對未準許或同意引渡的犯罪追究刑事責任或者進行刑事訴訟”。如《中華人民共和國引渡法》第14條(一)項規(guī)定，提出引渡請求的國家向我國主管機關(guān)作出以下保證：“請求國不對被引渡人在引渡前實施的其他未準許引渡的犯罪追究刑事責任”。在中國與他國簽訂的雙邊引渡條約中，特定性原則表現(xiàn)為“不得追究刑事責任或進行刑事訴訟”。《中俄引渡條約》第15條規(guī)定，未經(jīng)被請求的締約一方的同意，請求締約的一方不得對已經(jīng)移交的被引渡人在引渡前所犯的非準予引渡的罪行追究刑事責任?！吨幸庖蓷l約》第14條規(guī)定，除同意引渡所針對的犯罪外，請求方對于根據(jù)本條約引渡的人，不得就該人在引渡前所實施的其他犯罪進行刑事訴訟。

但問題是，何為“不得追究刑事責任”，何為“不得進行刑事訴訟”。如偵查機關(guān)對被引渡人新發(fā)現(xiàn)的犯罪行為進行偵查、起訴甚至是審判，但最終因證據(jù)不足撤銷案件或?qū)ζ湫鏌o罪，是否屬于“追究刑事責任”，是否屬于“進行刑事訴訟”？或者為起訴而采取的臨時羈押措施是否屬于“進行刑事訴訟”？顯然由于不同國家法律體系和刑事訴訟程序構(gòu)造的差異，對上述問題或許會有不同的看法。筆者認為，應當以特定性原則的設(shè)置目的和其保護利益對上述問題進行解釋回答。即應將各類條約中規(guī)定的“不得追究刑事責任”和“不得進行刑事訴訟”擴大解釋為：請求國不得對被引渡人在引渡前所犯的非準予引渡的行為進行任何可能使被引渡人陷入不利后果的訴訟行為，如請求國為追究刑事責任而采取的各類限制人身自由的措施，為此進行的偵查、提起的公訴和進行的刑事審判等，即使是證據(jù)不足撤銷案件或?qū)ζ湫鏌o罪。實際上，這種擴大解釋在中國與多個國家的雙邊條約中都有所體現(xiàn)，如中國和巴基斯坦、萊索托、法國的雙邊引渡條約對特定性原則的規(guī)定都表現(xiàn)為“不得追訴、判刑或者羈押，人身自由也不得其他原因受到任何限制”。(10)見《中華人民共和國和巴基斯坦伊斯蘭共和國引渡條約》第14條；《中華人民共和國和萊索托王國引渡條約》第18條；《中華人民共和國和法蘭西共和國引渡條約》第11條。

因此，特定性原則在訴訟引渡中適用的具體方式應表現(xiàn)為以下三方面的內(nèi)容。一是，從審判結(jié)果來看，請求國不得因未列入引渡請求的犯罪對引渡請求所針對的犯罪加重處罰；二是，從實體處理來看，請求國不得因未列入引渡請求的犯罪對被引渡人科加刑事處罰；三是，從程序應用來看，請求國不得因未列入引渡請求的犯罪采取限制或剝奪被引渡人人身自由的任何強制措施，更不得因此提起刑事訴訟和進行刑事審判。

四、特定性原則在訴訟引渡中的具體適用

(一)引渡完成后發(fā)現(xiàn)新罪或新事實的特殊處理

特定性原則要求，請求方只能針對引渡請求所明確列舉的并且得到被請求國準許的犯罪對被引渡人實施追訴或執(zhí)行刑罰?！吨腥A人民共和國引渡法》第14條(一)項規(guī)定：提出引渡請求的國家向我國主管機關(guān)作出以下保證：“請求國不對被引渡人在引渡前實施的其他未準許引渡的犯罪追究刑事責任”。理論上來講，請求國所有的引渡請求都應當基于一個基本前提，即：“請求國已掌握了被引渡人的全部或至少是主要的犯罪事實，后將其知曉的犯罪事實以引渡請求書的形式向被請求國提交”。但受制于偵查技術(shù)、偵查手段、犯罪手段和犯罪時間等各種因素的影響，請求國在提交引渡請求時所掌握的犯罪事實也許不全面，所衍生的問題就是：如在引渡完成后，請求國才發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實應如何處理？請求國只能就準許引渡的犯罪對被引渡人追究刑事責任中“準許引渡的犯罪”應當怎么界定解釋？這里的犯罪是指罪名還是罪行？在發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實后是否可增加或減少引渡請求列明的罪名？在發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實后是否可增加或減少承諾的刑罰量？這一系列問題值得深入探究。

比如：被引渡人的犯罪行為發(fā)生在引渡前，但引渡雙方國家均不知曉，引渡完成后請求國才發(fā)現(xiàn)該項犯罪事實，其能否直接采取強制措施進行調(diào)查或者起訴，這種犯罪事實是否不受“準許引渡的犯罪”限制。對該問題，聯(lián)合國《引渡示范公約》第14條規(guī)定：除下列犯罪行為(11)根據(jù)聯(lián)合國《引渡示范公約》第14條規(guī)定，下列犯罪行為是指“準許引渡所依據(jù)的犯罪行為”“被請求國同意的任何其他罪行”。外，不得因?qū)⑵湟平磺八傅娜魏巫镄?，在請求國領(lǐng)土對他進行訴訟程序、判刑、扣押、再次引渡到第三國，或者對他施加任何其他的人身自由的限制?？梢悦黠@看出，《引渡示范公約》對該問題的回答是“不能”，除非經(jīng)被請求國同意。

毋庸置疑，引渡完成后，請求國應當向被請求國告知被引渡人遞交后的具體情況，被請求國也有權(quán)要求請求國提供被引渡人的具體情況。所以，當請求國發(fā)現(xiàn)一項新的犯罪事實時，無論如何都應當向被請求國履行通知義務，這是國家信義的體現(xiàn)，也是國際條約的規(guī)定。但通知義務履行完畢后，請求國應當怎么處理應具體分析討論。筆者認為，應結(jié)合“請求國對該犯罪行為是否知情”“請求國是否有知情的可能卻沒有盡到必要的審查義務”及“該犯罪事實與前引渡請求中犯罪行為的關(guān)聯(lián)性”進而綜合考慮，理論上來說，應有以下三種解決途徑。

1.被請求國撤回引渡許可，要求請求國遞交已被引渡之人。若請求國事先知曉該犯罪事實，或者說本身有可能知曉，但疏于審查審理導致其不知曉，一定程度上可以表明請求國在引渡請求中故意或過失地掩飾本國對案件的了解情況，則可以認為其先前提出的引渡請求是不充分、虛假的，甚至為完成引渡刻意掩飾自己引渡的真實意圖，這是一種“錯誤引渡”。基于此，也有理由認為，被引渡人在引渡回國后可能會受到不公正的刑罰，這顯然違背特定性原則。這時，被請求國可以通知請求國撤銷先前已作出的同意引渡的許可，并要求請求國將已引渡的人移交給自己，被請求國還可以依據(jù)雙邊引渡條約、國內(nèi)相關(guān)法律或互惠承諾要求請求國承擔對被引渡人“錯誤引渡”的損害賠償責任。(12)根據(jù)《中華人民共和國引渡法》第14條第2款規(guī)定：提出引渡請求錯誤的，由請求國承擔因引渡請求對被請求引渡人造成的損害的責任。

2.請求國直接追訴被引渡人，并將追訴結(jié)果通知被請求國。若請求國對新發(fā)現(xiàn)的犯罪或事實確實不知曉或者說窮盡所有辦法也無從知曉，而此項犯罪事實又與此前引渡請求所指向的犯罪行為沒有任何關(guān)聯(lián)，則請求國理論上可以就新發(fā)現(xiàn)的事實和行為直接對被引渡人進行刑事追訴，并將追訴程序、判決結(jié)果通知被請求國。因為如果此時再嚴格遵守特定性原則，對所有罪行和犯罪事實都采取傳統(tǒng)引渡所固定的程序，則需要經(jīng)歷繁瑣的程序和漫長的時間，不利于懲罰犯罪和保障人權(quán)。加上由于訴訟時效問題、對共犯的追訴裁判等問題，一定程度上會給請求國的刑事追訴和司法適用造成極大不便。(13)[韓]李萬熙著：馬相哲譯.引渡與國際法[M].北京：法律出版社，2002.以中國引渡實踐為例，中國作為被請求國審查外國的引渡請求時，除簡易引渡外，需要經(jīng)過“外交部—最高法、最高檢等—外交部—國務院—公安部”的一系列審查和決定，極其耗時耗力。故采取直接追訴的解決方式不僅有利于節(jié)約司法、行政資源，也便于請求國開展相應的刑事司法程序、懲罰犯罪。但最重要的是，直接追訴并不違背特定性原則。因特定性原則限制追究刑事責任的范圍是確定的，只以“在引渡前實施的準予引渡的罪行”為對象，因此若犯罪行為相關(guān)的事實發(fā)生在引渡之后或請求國在引渡之后才發(fā)現(xiàn)了犯罪事實，請求國當然可以不受特定性原則的約束。當然，請求國此時需要做足準備，以應對被請求國的質(zhì)疑和詢問，并做出恰當?shù)慕忉尅?/p>

3.請求國提出補充引渡或做出對被引渡人有利的變更。請求國經(jīng)審查后，發(fā)現(xiàn)先前確實不知道這樣一項犯罪事實，但該項犯罪事實又與先前引渡請求所針對的犯罪行為有關(guān)聯(lián)，或可能構(gòu)成新的犯罪，此時可以認為發(fā)現(xiàn)了新的犯罪行為，則請求國應當向被請求國提出補充引渡或根據(jù)具體情況直接做出對被引渡人有利的變更。至于何種情況適用“補充引渡”，何種情況適用“直接做出對被引渡人有利的變更”，后文會逐一論述。

(二)定罪量刑在特定性原則中的具體貫徹

請求國為順利完成引渡，會向被請求國做出對被引渡人追訴或量刑的承諾。請求國承諾后，應嚴格遵守，通常認為這也是特定性原則的應有之義，這也體現(xiàn)在大部分的雙邊引渡條約中。(14)馬呈元.國際刑法新論(增訂版)[M].北京：中國政法大學出版社，2013.但請求國在將被引渡人引渡回國后，國內(nèi)公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)對被引渡人的追訴如何開展、如何定罪量刑，尤其是在引渡請求涉及的犯罪行為存在多個、罪數(shù)問題等，如何權(quán)衡好定罪和量刑確保符合特定性原則，這也值得討論。

從我國與各國締結(jié)的雙邊引渡條約來看，請求國提起引渡請求所需要的文件除請求機關(guān)名稱和被引渡人的詳細信息外，一般還包括犯罪行為和后果(包括物質(zhì)損失的概述)、請求締約方認定該行為構(gòu)成犯罪的法律規(guī)定(包括對該項犯罪所處刑罰的規(guī)定)、逮捕證等。提供上述前兩項材料是為了輔助被請求國判斷請求書所指出的犯罪行為是否符合“雙重犯罪原則”。對于被請求國來說，這種是否構(gòu)成犯罪的審查是一種“虛擬審查”和“虛擬定性”，并不實際審查該行為在被請求國是否真的構(gòu)成犯罪。故在引渡完成后，請求國應嚴格遵守本國法律規(guī)定和對被請求國的承諾對被引渡人進行定罪和量刑，而不應當受被請求國這種“虛擬審查”和“虛擬定性”的影響。提供逮捕證等材料的目的是證明引渡請求所針對的行為在請求國確實已經(jīng)構(gòu)成犯罪或請求國已開始對該行為進行追訴。且逮捕證往往會將其針對犯罪行為的法律定性和初步的法律評價進行明確，如法國逮捕令內(nèi)容包括被逮捕人的基本情況，特別是被逮捕人的基本特征、其被指控的罪行及其法律評價，以及簽發(fā)此項證件的法官名字和職務。(15)參見《法國刑事訴訟法典》第123條。日本逮捕證記載被逮捕人的姓名、住居、罪名、被逮捕事實的要旨、有效期間、日期、請求人的職務和姓名、法官的簽名和蓋章等。(16)參見《日本刑事訴訟法典》第200條。筆者認為，逮捕證的提供在請求引渡中具有雙重意義。對于請求國，逮捕證是一份具有法律效力的司法文書；對于被請求國，逮捕證可視為請求國向被請求國做出的定罪和量刑的承諾。

但是“法律真實并不等同于絕對真實”，司法機關(guān)在偵查過程中往往也不能完全搜集、偵查到所有的犯罪事實，若引渡完成后出現(xiàn)一些細枝末節(jié)、不影響定罪和量刑的犯罪事實無關(guān)緊要，但若出現(xiàn)一些影響定罪量刑的事實，或由于某些犯罪的構(gòu)成要件的包含和被包含、構(gòu)成要件的交叉或構(gòu)成要件要素相同或相似，或新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實與引渡請求書所載明的犯罪事實有關(guān)聯(lián)等，完全有可能影響罪名的變化或刑罰量的增減，或由于國內(nèi)刑事法的修改或刑事政策的變化，也可能影響對被引渡人的定罪和量刑。面對上述問題，請求國此時應如何抉擇，是向被請求國提起補充引渡？抑或直接依據(jù)新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實定罪和量刑？顯然，若對所有新發(fā)現(xiàn)的、影響定罪和量刑的犯罪事實都要通過補充引渡的方式處理，顯然對特定性原則的適用太過僵化，陷入法律適用“教條主義”，耗時耗力，不利于及時定紛止爭。但若對新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實直接定罪量刑，無疑又違反特定性原則。

所以，對于新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(17)下文所討論的新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實是指在提起引渡請求前，請求國偵查機關(guān)沒有查明的、與引渡請求所做針對的犯罪事實相關(guān)聯(lián)的一系列犯罪事實，而非被引渡人在引渡完成后所犯新罪所指向的犯罪事實。因為在引渡完成后被引渡人重新犯罪當然不受特定性原則的拘束，請求國可直接對其進行追訴。，可能影響定罪量刑的，請求國應結(jié)合特定性原則設(shè)置的基本目的、特定性原則的保護利益和請求國的國內(nèi)法律尤其是刑事法律規(guī)定來綜合判定，并做出恰當?shù)倪x擇。對此，在適用特定性原則時，應遵循一個重要的原則：“有利于被引渡人的變更都符合特定性原則”。至于何為有利于被引渡人，應結(jié)合不同情況具體判定，具體來講。

1.新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實導致罪名增加，相較于逮捕證所載明的刑罰量也增加。當請求國發(fā)現(xiàn)了一項新的犯罪事實，這項犯罪事實構(gòu)成了新的犯罪且必須被刑事處罰，這屬于對被引渡人不利的變更，被請求國就必須嚴格遵守特定性原則，被請求國則需要提出補充引渡或經(jīng)被請求國的同意方可對該犯罪事實進行處理。

2.相較于逮捕證所載明的刑罰量，新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實導致刑罰量增加，但罪名不變。如在對一起故意殺人(既遂)案的罪犯的引渡，引渡完成后才發(fā)現(xiàn)被引渡人在殺人后有毀尸滅跡、銷毀證據(jù)的行為，顯然這是從重或加重處罰的犯罪事實，對被引渡人不利。對于該類事實，也必須嚴格遵循特定性原則，征得被請求國的同意或補充引渡后方能增加對被引渡人的刑罰量。

3.新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實導致罪名減少，相較于逮捕證所載明的刑罰量也減少。如對盜竊罪和挪用資金罪的罪犯的引渡案中，引渡后才發(fā)現(xiàn)被引渡人所挪用的資金本來就有大部分是屬于自己的財產(chǎn)，這時可能由于挪用數(shù)額未達到入罪標準，則不能構(gòu)成挪用資金罪。此時請求國就可以直接依據(jù)新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實，只以盜竊罪定罪處罰，并依據(jù)國內(nèi)刑事法律規(guī)定，減少對被引渡人的刑罰量。因為這種情況下，對被引渡人有利，所以不必再征得被請求國的同意。

4.相較于逮捕證所載明的刑罰量，新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實導致刑罰量減少，但罪名不變。如請求國在對故意殺人(既遂)案的罪犯的完成引渡后，發(fā)現(xiàn)被引渡人在殺人行為完成后，有心生悔意將被害人送往醫(yī)院的行為。這種事后救助行為能夠減少被引渡人刑罰量，故請求國必須將這種事后救助行為作為減輕量刑的情節(jié)考慮在內(nèi)。因?qū)Ρ灰扇擞欣?，請求國可以依?jù)新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實對被引渡人作出從輕或減輕處罰的判決。

上述第1和第2種情形由于會增加新的犯罪或增加刑罰量，使被引渡人陷入不利境地，應通過補充引渡或經(jīng)被請求國的同意才能繼續(xù)相應的刑事追訴，這是特定性原則的必然要求。但由于特定性原則設(shè)置的主要目的是保護被引渡人的人權(quán)，從這個角度來講，第3種和第4種情況因?qū)Ρ灰扇擞欣?，屬于對被引渡人有利的變更，請求國則可以直接進行處理。

5.新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實導致罪名變化，相較于逮捕證所載明的刑罰量不變或減少。即在引渡請求所針對的犯罪行為構(gòu)成一罪時，發(fā)現(xiàn)新事實導致罪名變化但是逮捕證所載明的刑罰量不變，或罪名變化，所承諾的刑罰量減少，這種情況應當如何處理?！吨蟹ㄒ蓷l約》第11條第2款明確規(guī)定：如果引渡某人所依據(jù)的犯罪的法律定性發(fā)生變化，如指控罪名發(fā)生改變，只有在新定性的犯罪符合以下三個條件時，請求國方可對被引渡人以新的罪名進行起訴或者審判：(1)符合條約規(guī)定的可引渡的條件；(2)犯罪事實與此前已經(jīng)同意的引渡所針對的事實相同；(3)對該犯罪可判處的最高刑與此前已經(jīng)同意的引渡所針對的犯罪可判處的最高刑相同或者較輕?！吨腥A人民共和國和納米比亞共和國引渡條約》第17條第3款也規(guī)定：如被引渡人的指控隨后發(fā)生變化，只有在下列情形方可對該人進行追訴，即該人的罪名雖然更改但這一犯罪實質(zhì)上是基于引渡請求及其輔助文件中所包含的相同事實。從以上兩個雙邊引渡條約相關(guān)規(guī)定可以推定，在據(jù)以定罪量刑的犯罪事實與此前引渡請求所針對的犯罪事實相同時，只要刑罰量不增加，對引渡請求所針對的犯罪行為定性發(fā)生變化，請求國可以直接以新的罪名起訴或?qū)徟小９P者認為，這里過分強調(diào)犯罪事實相同是不正確的，如請求國新發(fā)現(xiàn)了對被引渡人有利的犯罪事實，此時據(jù)以定罪和量刑的犯罪事實實際上是少于此前引渡請求所針對的犯罪事實，考慮對被引渡人有利，這種情況也應允許請求國直接以新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實進行起訴和審判，這不違背特定性原則。國際刑法理論界中有學者將之稱為“特定性原則的緩和執(zhí)行”，即如此變化并不是對特定性原則的否定。

6.新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實導致罪名減少但刑罰量不變，甚至是罪名減少但相較于逮捕證所載明的刑罰量增加。在引渡請求所針對的犯罪行為構(gòu)成數(shù)罪的情況時，因為罪與罪間的包含、吸收等原因，上述情況當然存在。該種情形看似符合《中法引渡條約》第11條規(guī)定，即屬于“法律定性發(fā)生變化但刑罰量不變”，請求國可以直接進行起訴和審判。但筆者認為二者存在重大區(qū)別。譬如，甲在中國犯盜竊罪和故意傷害罪(輕傷)，逃亡至A國，A國在對中國提出的引渡請求進行審查后，同意了中國的引渡請求。該案中，由于盜竊罪基本犯的刑罰構(gòu)造是三年以下有期徒刑，故意傷害罪(輕傷)基本犯的也是三年以下有期徒刑，數(shù)罪并罰所判處刑罰的范圍為六年以下有期徒刑。(18)參見《中華人民共和國刑法典》第234條和264條。故六年有期徒刑以下的刑罰可以視為中國向A國所作出的對被引渡人的量刑承諾。但假如在引渡完成后，發(fā)現(xiàn)被引渡人的故意傷害致人輕傷的行為是其在其盜竊過程中為了抗拒抓捕而實施的，則其符合刑法中轉(zhuǎn)化型搶劫的構(gòu)成要件。此時，對被引渡人行為的法律定性發(fā)生了重大變化，即由原來的盜竊罪和故意傷害罪(數(shù)罪并罰)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)在的搶劫罪(法定的一罪)，而根據(jù)我國刑法典規(guī)定，搶劫罪基本犯的刑罰構(gòu)造是三年以上十年以下有期徒刑。(19)參見《中華人民共和國刑法典》第263條和269條。此時不難看出，雖新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實致使被引渡人的罪名由二減到一，但對于減少后刑法所規(guī)定的法定罪名對應的刑罰完全可能等于甚至重于此前我國向A國承諾的刑罰量。這種情況下，如直接依據(jù)新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實對被引渡人定罪量刑，顯然不利于被引渡人，構(gòu)成對特定性原則的違反。這種情況下，請求國也應當通過補充引渡或經(jīng)被請求國的同意才能依據(jù)新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實對被引渡人定罪和量刑。

五、請求國違背特定性原則應承擔的法律后果

前文詳細討論了在不違背特定性原則的情況下，請求國如何在不同情形下進行定罪和量刑，并給出相應建議。但請求國違背特定性原則需要承擔何種后果，該問題其實在各國雙邊引渡條約里鮮有規(guī)定。需明確的是，引渡是國家間的行為，不涉及個人合作，請求國司法機關(guān)的工作人員不遵守特定性原則而隨意對被引渡人定罪和量刑，應當由請求國來承擔責任。但請求國違背特定性原則到底應當承擔何種責任，具體來講。

一方面，“條約信守”是國際法的一項根本原則，國際條約的國內(nèi)適用是一個十分重要的問題，事關(guān)“國際法治”與“世界和諧”。(20)徐錦堂.關(guān)于國際條約國內(nèi)適用的幾個問題[J].國際法評論.2014，(69).中國是1969年《維也納條約法公約》的締約國，該公約第26條明確規(guī)定：“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行之”；該公約第27條規(guī)定：“一方當事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約”。由此可見，在國際法上，一國不得以包括憲法在內(nèi)的國內(nèi)法任何規(guī)定作為不履行國際條約義務的理由。據(jù)此，遵守特定性原則作為請求國一項法定義務，不遵守義務具有相當?shù)姆晌：?。中國與近60個國家簽訂雙邊引渡條約，還加入許多國際公約，如《聯(lián)合國反腐敗公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》等，這些條約或國際公約也都包含對特定犯罪的引渡規(guī)則，中國或相關(guān)國家作為締約國則必須全面遵守。請求國違背特定性原則毫無疑問構(gòu)成了對雙邊和多邊公約義務條款的違反，作為違約締約國，其應當承擔相應的國際法責任，甚至可能導致條約、公約因締約國違約而終止或停止施行。

另一方面，因特定性原則設(shè)置所保護的主要是被引渡人的基本權(quán)利，但也保護被請求國的國家主權(quán)和司法主權(quán)，請求國違反特定性原則對被引渡人隨意定罪和量刑構(gòu)成對被引渡人權(quán)利的侵犯和被請求國主權(quán)的侵犯。一方面，若請求國對被引渡人就另外的罪名審判和處罰，被請求國有權(quán)向請求國提出抗議。(21)周鯁生.國際法(上冊)[M].北京：商務印書館，1981.但對于那些主張?zhí)囟ㄐ栽瓌t設(shè)置目的只是為了保護被請求國主權(quán)的學者來說，引渡條約是規(guī)范締約國之間的法律關(guān)系，個人只是引渡條約的客體，任何違反特定性原則的問題都應由引渡締約國協(xié)商解決，對于違背特定性原則的行為，被請求國可以申訴。并認為只要被請求國未提起申訴，請求國則就有權(quán)利對引渡請求書中未指控的罪行進行追訴或懲處。(22)陳榮杰.引渡之理論與實踐[M].臺北：三民書局，1985.顯然，這種觀點排除了被引渡人對請求國違背特定性原則的救濟，不符合特定性原則的基本內(nèi)涵，不符合現(xiàn)代引渡制度的發(fā)展。對于那些主張?zhí)囟ㄐ栽瓌t旨在保護被引渡人基本權(quán)利的觀點來說，請求國違背特定性原則的行為，即使被請求國沒有申訴或抗議，被引渡人依然可以援引特定性原則予以抗辯。所以，請求國違背特定性原則，被請求國可以向請求國提出異議或者申訴，被引渡人也可以此為由向請求國提出抗辯。

問題是，引渡不僅可以依國際條約進行，也可依據(jù)引渡雙方國的互惠承諾進行。在存在雙邊引渡條約或多邊條約的情況下，請求國違背特定性原則，被請求國尋求救濟可謂是“有法可依”“有據(jù)可循”。但當引渡依據(jù)互惠承諾完成時，請求國如違背特定性原則，被請求國該尋求何種救濟、如何救濟。顯然，這種情況下，請求國若不遵循特定性原則隨意對被引渡人進行刑事追訴，被請求國也許只能望塵莫及。這想必也是如今許多國家在引渡問題上仍嚴格執(zhí)行條約前置主義的考慮之處。

但這樣的互惠承諾往往是建立在雙方國家高度信賴的基礎(chǔ)上，在全球化的背景下，法律邏輯也趨于全球化，國家間信賴關(guān)系在法治發(fā)展過程中往往扮演著舉足輕重的角色。追逃追贓等國際合作也不單純是法律問題，更多的是國家間互惠合作、深度交流的問題，國家間的信賴關(guān)系在國際合作中扮演著極其重要的角色，能給國家?guī)砭薮罄?。引渡完成后，請求國為一時小利而不遵守特定性原則，損害的必將是請求國和被請求國之間的合作信賴關(guān)系，甚至是請求國在國際社會中的聲譽，這對請求國的法治、經(jīng)濟等方面的發(fā)展也十分不利。一旦發(fā)生有違這種信賴關(guān)系原則的行為，對請求國的影響可謂是“千里之堤，潰于蟻穴”。

六、思考和展望

當今，國與國之間的關(guān)系日益密切，引渡制度隨著罪犯外逃、跨國犯罪、有組織犯罪和國際犯罪等日益猖獗而不斷發(fā)展，由此也誕生了眾多原則。特定性原則作為引渡完成后請求國所必須遵守的核心原則之一，扮演著重要角色。請求國對被引渡人的定罪和量刑都應嚴格遵守特定性原則的要求，這樣不僅能保護被引渡人的人權(quán)，也能實現(xiàn)對被請求國的基本尊重。更重要的是，嚴格遵守特定性原則是請求國遵守其所作承諾的表現(xiàn)形式，有利于請求國獲得其他國家的信任和認同，對后續(xù)追逃追贓等國際合作的開展至關(guān)重要。立足中國現(xiàn)狀，部分罪犯外逃、百名紅通人員尚未完全歸案。中國追逃追贓之路任重道遠，在對已追回的逃犯進行審判和量刑時，嚴格遵守特定性原則，方能樹立我國對外的司法形象，獲得他國的國際信任，從而在國際追逃追贓等國際合作的個案之間形成良性循環(huán)。