樊劉佳

(四川大學 法學院,成都 610207)

一、問題的提出

隨著Web 3.0時代的來臨,數字貨幣、區(qū)塊鏈技術、社交媒體大眾化發(fā)展,數字革命永遠地改變了信息存儲和交流的方式,數據的價值逐漸被推到核心地位。[1]在線訴訟的出現,不僅是在回應互聯網時代對司法的新需求,同時也代表了“數字化”發(fā)展為法律的演進與改革注入的新型“活力”。2021年6月16日,《人民法院在線訴訟規(guī)則》(以下簡稱《在線訴訟規(guī)則》)出臺,首次對在線訴訟的司法適用進行規(guī)范性支持;2022年1月1日,新《中華人民共和國民事訴訟法》生效,確認了在線訴訟與線下訴訟具備同等效力;(1)《中華人民共和國民事訴訟法》第16條:“經當事人同意,民事訴訟活動可以通過信息網絡平臺在線進行。民事訴訟活動通過信息網絡平臺在線進行的,與線下訴訟活動具有同等法律效力。”2022年3月1日,《人民法院在線運行規(guī)則》實施,對在線訴訟模式進一步細化。同時,2022年,周強院長在《最高人民法院工作報告》中提到,僅2021年全國法院在線立案1143.9萬件,在線開庭127.5萬場。[2]“加強智慧法院建設”已進入國家“十四五”規(guī)劃綱要,在科技賦能下,我國司法已經初步形成了以“傳統(tǒng)訴訟法中原則性規(guī)定+《在線訴訟規(guī)則》具體程序規(guī)定”為主體的在線訴訟規(guī)則體系。[3]在“互聯網+”帶來的新動能下,我國的訴訟模式逐漸由傳統(tǒng)模式向在線訴訟模式轉變。

作為新訴訟模式的在線訴訟,以數字司法的形式實現了審判方式、訴訟制度與Web技術的深度融合,為“科技+司法”賦予了全新的內涵和價值,成為我國司法制度發(fā)展中的一項重大變革。在線訴訟突破地域或空間的限制,加速案件的審理,是提高司法效率的重要途徑。但同時,在線訴訟作為網絡信息時代的糾紛解決機制,本質是以數據和網絡技術為基礎的證據收集、流轉及共享模式,其必然會對現有訴訟活動和制度規(guī)則帶來革命性影響。[4]線上訴訟模式的出現,為證據審查制度注入了新的活力,使其更加符合現代訴訟理念與司法規(guī)律,也使其在證據可采性問題上更具有現實意義。證據是訴訟之“王”,為確保當事人獲得公正的訴訟結果,證據審查規(guī)則是訴訟不可或缺的內容。在線訴訟在證據的提交、質證與認證方式等方面發(fā)生了變化,呈現“無紙化”“鏈接化”“無接觸”等數據形式新特征,對傳統(tǒng)的證據審查模式造成沖擊。在線訴訟下的證據審查模式應當做出相應改變,以應對靈活多變的證據形式,從而保證當事人和律師在舉證、質證、辯論時可以有效獲取案件信息材料。

二、在線訴訟中的電子化證據審查

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》再次修訂,證據概念完成由1996年確認的“事實說”到當前“材料說”的轉變。(2)1996年《中華人民共和國刑事訴訟法》第42條:“證明案件真實情況的一切事實,都是證據?！?012年《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條:“可以用于證明案件事實的材料,都是證據?！?2018年刑訴法再次修訂后調整為第50條,但內容不變)對于“材料說”的觀點應做兩個層次的解讀:其一,證據是一種材料;其二,這種材料必須是用來證明案件事實的才可被稱為證據。這樣,就將“證據材料”與“證據”做了邏輯上的劃分。“證據材料”帶有更多的主觀色彩,“證據”則帶有更多的客觀色彩,“證據材料”若要成為“證據”,必須經過證據審查。同樣可推知,電子化材料并不絕對等同于電子化證據。

(一)電子化材料與電子化證據的概念區(qū)分

隨著“智慧法院”的不斷進步,立案、繳費、證據交換、庭審等各個環(huán)節(jié)所需的材料均已實現在線傳輸。訴訟信息數據化轉換是訴訟程序得以全程在線進行的前提?！对诰€訴訟規(guī)則》提出了“電子化材料”這一概念,即傳統(tǒng)紙質訴訟材料進行數字技術處理后形成對應的電子版材料。根據其中第11條第2款規(guī)定,在線訴訟中需要做電子化處理的材料主要包括訴訟文書和證據材料兩類。(3)《在線訴訟規(guī)則》第11條第2款:“當事人可以通過掃描、翻拍、轉錄等方式,將線下的訴訟文書材料或者證據材料做電子化處理后上傳至訴訟平臺。訴訟材料為電子數據,且訴訟平臺與存儲該電子數據的平臺已實現對接的,當事人可以將電子數據直接提交至訴訟平臺?！焙喍灾?所有與案件有關的紙質材料均可轉化為電子化材料,其中包括原始狀態(tài)就是以電子數據形式存在的數字材料。這些資料之后都將作為在線訴訟運行的司法數據基礎,進一步轉錄于訴訟平臺,形成電子卷宗。

所謂電子化證據,是指用來證明案件事實的證據的數字化表現。它的本質當然還是證據,只是不再具備傳統(tǒng)法定證據表現的外在體。同時,需要強調的是,雖然從形式上看,電子化證據也表現為利用計算機內部存儲的電子數據,與作為法定證據種類的電子數據一致,但是從內容上看,二者不是簡單的等同關系。根據《在線訴訟規(guī)則》的立法原意,電子化證據涵蓋電子數據的二次轉換。

結合訴訟法學證據“材料說”的觀點,電子化材料并不等同于電子化證據,電子化材料必須經過證據審查和認定,才能被判定為具備證據資格,成為電子化證據。雖然計算機具有能夠從浩如煙海的文件中整理、總結、復制常見的數據的獨特優(yōu)點,但是計算機只能作為司法工作人員的輔助工具,不能獨立地完成數據材料的證據審查工作。

(二)電子化材料的效力認定與證據資格審查

傳統(tǒng)的訴訟規(guī)則要求當事人提供的訴訟及證明材料均為原件,以最大限度保證材料的真實性,但由于此種提供途徑的“單一性”,一旦原始材料被損壞或丟失,將極大地干擾訴訟活動的正常進行,給當事人雙方造成很大不便。在線訴訟運轉的前提是電子化材料的傳輸,其最顯著的特點就是原件、原物的數字化轉換,從而打破了上述傳統(tǒng)的規(guī)則。如表1所示,《在線訴訟規(guī)則》以列舉的方式細化電子化材料的提交方法,并確認電子化材料“視同原件”的效力規(guī)則和審核規(guī)則,以促進在線訴訟的高效進行。

值得一提的是,《在線訴訟規(guī)則》對電子化材料的認定規(guī)定了兜底條款,即條文第12條第五項提到“人民法院認為有必要提交原件、原物的”。這一條款不僅強調了人民法院裁判權的行使,同時也從側面反映出,認定電子化材料“視同原件”,并不代表電子化材料就相應地具備證據能力和證明力。電子化材料“視同原件”的效力不具備當然性與絕對性。[5]簡單來講,電子化材料轉化為電子證據的審核和傳統(tǒng)線下訴訟材料審核性質并無二致,法院的審核為必要程序,訴訟中不能直接使用未經證據審查的電子化材料。如此也從側面強調,“視同原件”的電子化材料經審核得到的電子化證據,理應與其對應的傳統(tǒng)證據類型具有同等效力,成為實現數字正義的重要載體。

(三)在線訴訟中電子化證據的類型與特點

上文已述及,《在線訴訟規(guī)則》中提到在線訴訟需要電子化處理的材料主要有兩種,即訴訟文書和證據材料。其中訴訟文書不屬于我國訴訟法規(guī)定中的法定證據種類,因此不在探討范圍,電子化證據的類型只囿于能夠被電子化處理的傳統(tǒng)證據材料。

第一類,實體有形物證據。以書證與物證為代表,這一類型的證據必須借助電子設備,通過掃描、拍攝、轉錄等方式實現電子化轉換,才能上傳到電子訴訟平臺端保存流轉,實現在在線訴訟中的適用。對此類證據做電子化處理時,其對象原則上應當是原物或原件,不能是復制品或復制件。這主要源于物證、書證等復制品或復制件屬于傳來證據,其在復制過程可能存在案件信息丟失、破壞、遺漏等風險。而在這些復印件、復制品基礎上轉換來的電子化資料,則屬于“二次傳來證據”,會進一步加大實物證據中案件信息丟失、遺漏等風險。[6]

第二類,言詞類證據。在線訴訟可能會因為技術故障、網絡不穩(wěn)定或其他技術問題導致證人發(fā)言或當事人陳述被中斷、出現失真或被遺漏,從而造成證明力減弱。具體以證人證言為例,傳統(tǒng)訴訟直接言詞原則(4)直接言詞原則,指法官必須在法庭上親自聽取當事人、證人及其他訴訟參與人的口頭陳述案件事實,證據必須由控辯雙方當庭口頭提出并以口頭辯論和質證的方式進行調查。要求證人應當出庭接受詢問質證,完成人與人、面對面的信息傳遞與交流。如證人或因路程與經濟問題,或因怕被報復心理拒絕出庭,則可能造成證據不被采用的后果。而在線訴訟不限地域與空間的特點,使得此問題得到一定的緩解。但《在線訴訟規(guī)則》第26條強調了證人應當在線出庭的規(guī)則(5)《在線訴訟規(guī)則》第26條:“證人通過在線方式出庭的,人民法院應當通過指定在線出庭場所、設置在線作證室等方式,保證其不旁聽案件審理和不受他人干擾。當事人對證人在線出庭提出異議且有合理理由的,或者人民法院認為確有必要的,應當要求證人線下出庭作證?！?第37條第三項規(guī)定刑事案件在線訴訟證人、鑒定人一般應當在線下出庭(6)《在線訴訟規(guī)則》第37條第三項:“證人、鑒定人一般應當在線下出庭,但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。”。這兩項規(guī)定也決定了不能以證人陳述的數字化方式的音視頻資料來替代證人出庭作證。其原因在于,證人證言等言詞證據做電子化處理得到的證言數字化音視頻,在法律屬性上被歸為傳聞證據,而傳聞證據在我國是要予以排除處理的。

第三類,電子數據。《在線訴訟規(guī)則》第11條第2款強調,訴訟材料如果是電子數據的形式,可以直接對接式提交。從性質上來說,電子數據雖然屬于廣義實物證據,但其數據化的特征決定了其在在線訴訟中作為證據材料時可以進行直接傳輸與導入,通常無須當事人再做電子化處理。但是從收集方式上劃分,由于電子數據的復雜算法與龐大的數據庫,線下訴訟中多數電子數據證據將電子數據以截圖、照片、打印件等方式予以收集,此種情形下的證據再做電子化處理,就存在雙重復制和雙重轉化的問題,出現證據信息丟失和真實性減損的風險,在原則上應當否定其證據能力。[7]

毋庸置疑,現代科技足以將傳統(tǒng)證據中所蘊含的證據信息內容精準地復制到電子化材料中。對于電子化證據材料,既不能因循守舊地予以排斥或拒絕,也不能迷信技術而放松審查或盲目采信,需經法院依法審核,確認其符合法定條件后,才能承認其具有擬制原件的法律效力。

三、中國傳統(tǒng)證據審查要素的構成與適用中存在的問題

(一)中國傳統(tǒng)證據審查規(guī)則的基本構成

1.證據“三性”基本審查制

證據的“三性”(真實性、相關性與合法性)是證據的本質屬性、基本特征,是證據得以進入法庭質證環(huán)節(jié)的重要依據。我國的證據審查程序緊緊圍繞證據“三性”,按照“真實性→相關性→合法性”的順序展開。[8]

首先,證據真實性是證據審查的關鍵要素,指證據可被信任和接受,可以做兩個層次的理解。一是“真實可信性”,主要針對證據材料本身而言。證據材料所記錄或反映的案件信息必須真實存在,以還原案件事實為唯一目的,如書證所記錄的內容和思想必須與案件的實際情況一致等。二是“客觀可靠性”,指證據的來源是客觀的、完整的和可被多方面驗證的。證據體必須是真實存在的原始體,不得偽造、涂改或已經滅失、不具備獲得可能性。即便是電子數據也存在“體”,如手機、硬盤、U盤等現實的體,以及云盤、社交媒體等虛擬信息體。證據獲取和呈現的過程應當做到有來源可查、數據可靠、研究方法科學以及得出的結論與實際情況相符。

其次,證據相關性(或稱關聯性)是證據的根本屬性,具體指代“證據事實”與所要證明的“案件事實”之間的聯系。簡單來講,一項證據的出現,使得某一事實或信息得到客觀性認證,而這些得到存在證明的事實或信息,又進一步致使某一案件事實的真實存在概率變得更高或更低。

最后,證據合法性是證據的客觀屬性,指證據從其產生開始就受到嚴格的法律控制,以獲得依法證明案件事實的能力。證據合法性并非只是對證據本身的要求,其同樣是對證據形成過程中的收集主體、固定程序、保全行為以及最后的審查認定提出的要求,以表明證據產生的根據是客觀存在的事實。

2.證據能力與證明力判斷貫穿審查全過程

最高人民檢察院于2018年頒布的《人民檢察院公訴人出庭舉證質證工作指引》第40條第2款明確規(guī)定,控辯雙方在庭審過程中質證環(huán)節(jié)的辯論,應基于證據能力有無以及證明力大小進行。(7)最高人民檢察院《人民檢察院公訴人出庭舉證質證工作指引》第40條:“公訴人質證應當根據辯護方所出示證據的內容以及對公訴方證據提出的質疑,圍繞案件事實、證據和適用法律進行。質證應當一證一質一辯。質證階段的辯論,一般應當圍繞證據本身的真實性、關聯性、合法性,針對證據能力有無以及證明力大小進行。對于證據與證據之間的關聯性、證據的綜合證明作用問題,一般在法庭辯論階段予以答辯。”“證據能力與證明力”判斷自此被納入司法實踐的正軌。雖然直到現在,并沒有具體的程序法明確落實“兩力”統(tǒng)一的審查標準,但證據證明力的審查在司法實踐中已逐漸引起關注,“兩力”概念進入實務領域,貫穿于證據判斷的全過程。具體來說,證據“兩力”主要從兩個角度對證據材料進行評定:證據能力,是指證據獲得法律意義上定案根據的資格和條件;證明力,則是指證據在一定條件下所具備的能夠對案情進行證實的程度和價值。[9]

由此可見,證據“三性”和“兩力”審查并非絕對獨立的兩種體系,證據能力的評判與證據真實性、合法性的認定內容雷同,證明力的判斷與相關性大約也可以畫等號,但實踐中均未做明確劃分。當前證據“三性”和“兩力”成為審判中控辯審三方舉證、質證、認證的共存標準且沒有嚴格順序要求。

(二)傳統(tǒng)證據審查原則與在線訴訟模式不匹配

傳統(tǒng)證據的審查判斷規(guī)則并不能很好地適用于電子證據,因為其在設置之初并沒有或不會考量數據性、易變性、多樣性等獨屬于電子化證據的特點,這也造成傳統(tǒng)證據審查原則與在線訴訟模式不相匹配的問題。

1.在線訴訟中“真實性”判斷有違“最佳證據規(guī)則”

最佳證據規(guī)則是證據體系中最為古老的規(guī)則之一,指訴訟中證據的提出以原件(原物)為原則,以復印件(復制品)的提出為例外。[10]這一證據審查原則主要為判定證據真實性而存在?！爱斒氯巳绻黠@隱瞞了更好的證據,就可以公平地推定,其不提供證據是因為有不可告人的動機,即使提供了證據,他的計劃也會落空?！盵11]485基于最佳證據規(guī)則的要求,在庭審中區(qū)分原始證據與傳來證據是證據審查的前置條件。通常情況下,原始證據的真實性一般大于傳來證據,最佳證據能夠對特定事實起到最好的證明效果,只要能夠獲得原始證據,就不得接受僅具有替代性質的傳來證據。但是,如果存在提交困難,可選擇提交證明力相對減弱的替代性證據。[12]如《中華人民共和國民事訴訟法》第70條強調,原則上書證、物證以遞交原件和原物為主導,確有提交困難的,可由副本或復制品代替。(8)《中華人民共和國民事訴訟法》第70條:“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的,可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本?！?/p>

在線訴訟中,傳統(tǒng)證據通過數字傳輸技術轉換為電子化證據,完成類似于一般拷貝、復制等效果的轉化程序。此種轉換得來的證據理當被判定為復制品,歸屬于傳來證據,而它的證明力相對來說應薄弱許多。但是,經過上文分析,在線訴訟中證據同樣具有“擬制原件、原物”的效力。而“擬制”就代表此類實物證據并非原件原物,賦予此類證據與原始證據等量的“最佳證據效力”,而忽視電子化證據易被篡改且不易發(fā)現的特點,可能混淆證據真實性的判斷。在線訴訟下對電子化證據真實性判斷予以“擬制原件”效力認定的規(guī)則與“最佳證據規(guī)則”的運用相沖突。

2.在線訴訟中“合法性”質證沖擊“直接言詞原則”

直接言詞原則作為傳統(tǒng)刑事審判的基本原則之一,是訴訟民主性的體現,對于法官履行職權、保障庭審順利進行、查明案件事實真相等具有重要意義。直接言詞原則針對的是訴訟中對證據的舉證、質證、認證環(huán)節(jié),尤其是對證據“合法性”的判斷,涉及證據產生、取得、傳輸的全過程,任何一個環(huán)節(jié)的不合法均可以被當成質證的理由。

直接言詞原則具體可以拆分為直接審理原則和言詞審理原則兩部分。其一,直接審理原則,是指庭審過程中,審判員直接聽取一切訴訟參與人的陳述和意見,親歷當事人提供證據、質證和辯論等環(huán)節(jié);其二,言詞審理原則,主要是指庭審活動必須通過詢問、質證及辯論等言語表達形式進行,未被當庭出示且質證的證據不能作為裁判的根據,不能將法官的意見強加于當事人,也不能依賴于當事人轉述而對其主張進行判斷。[13]

在線訴訟削弱了庭審的在場性,對直接審理原則的適用造成一定影響。在線訴訟中,各參與方無須親自出席實體法庭,傳統(tǒng)的接觸式的面對面,變成了“非接觸式”的隔著屏幕的面對面,不可避免地扭曲了訴訟當事人、法官和其他法庭參與者的看法和行為,因為他們剝奪了或過度強調某些非語言暗示,未能“復制”正常的眼神與肢體接觸,扁平或夸大其行為的影響等。同時,遠程參與具有強烈的間接性,虛擬庭審中,法官無法根據庭審中雙方當事人的表現對證據和事實進行判定,這很大程度上削弱了法官的自由心證,顛覆了傳統(tǒng)可信度的評估和判斷方式。如此會阻礙事實發(fā)現過程,并影響正確的裁判的做出,違背司法的親歷性要求。甚至可以說,在線審判并非一種直接審理方式,其更偏向于間接審理。

同時,在線訴訟言詞審理有所弱化。比起當場“面對面”式的庭審,遠程庭審口頭交流的效果更加依賴網絡質量、硬件設備等外部環(huán)境。這種依賴設備的審理方式本身具有一定的脆弱性,致使傳統(tǒng)司法的“劇場效應”“對抗性”等基本性質被進一步弱化。受制于客觀因素,較之于線下庭審,在線訴訟放大了事實認定者對書面審查方式的偏向度,將導致“案卷中心主義”更加難以消除。[14]

3.在線訴訟中“相關性”判斷與證明力判斷混同

我國傳統(tǒng)的證據審查以證據“三性”判斷為主,并全程貫穿證據能力與證明力的判斷。具體來講,在司法實踐中,“三性”與“兩力”這兩種不同的審查方式并沒有被絕對區(qū)分開來,而是進行混同判斷。因此,法官在認定某一證據材料與其證明對象之間是否具有某種“相關性”時,經常會出現這樣的疑問:對證據“相關性”的判斷,究竟是在認定案件事實還是在論證證據材料與其證明對象之間具有某種關系,抑或是在對證據材料進行“相關性”的判定之后又反過來否定證據本身的證明力。這造成的結果就是,法官其實并沒有對證據與案件事實是否存在某種聯系進行任何有效的論證和判斷,反而更加倚重庭審質證環(huán)節(jié)審查證據。而在線訴訟中“非接觸式”的庭審與質證,使得法官對證據進行“書面”審查成為常態(tài)。反對在線訴訟的學者認為“在線訴訟的發(fā)展是以犧牲程序質量為代價的”,“在線書面審查”會由于網絡環(huán)境造成質證不充分、證據保密性低且容易被篡改等原因影響法官裁判中立性以及審查證據的客觀性,比傳統(tǒng)書面審查的方式更不公正。[15]

法院和法官之所以會出現上述問題,是因為他們混淆了“證據材料與案件事實之間具有的相關性”與“證明力的判斷”兩個不同的概念。材料與事實之間存在某種聯系,并不意味著該材料具有強烈的“證據相關性”或能夠證明案件中的因果關系。在評估證據“相關性”時,必須保持清晰的認識:(1)法院和法官不能僅根據證據證明對象是否會隨材料發(fā)生變化而改變來判定彼此間的“相關性”;(2)即使認定了證據材料與案件事實之間存在一定程度上的關聯,但該關聯程度并非絕對的,而僅僅是相對的;(3)必須對證據材料所涉及的相關事實及其相互之間的關系進行有效分析認定。

四、引入證據可采性審查規(guī)則的必要性及可行性

一般的證據制度的審查采取“法定模式”,首先由法律預先設定具備普適性的證據資格確認和證明力判定的規(guī)則,再由法官“套用”規(guī)則做出相對應判決。在該種模式下,法官認定證據受限于法律規(guī)定,享有較少的自由裁量權。如《中華人民共和國刑事訴訟法》按照證據的外在形式及具體內容將證據具體分為八個種類,每一種類均有各自的認定規(guī)則及經驗俗成。(9)《中華人民共和國刑事訴訟法》第50條:“可以用于證明案件事實的材料,都是證據。證據包括:(一)物證;(二)書證;(三)證人證言;(四)被害人陳述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(六)鑒定意見;(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;(八)視聽資料、電子數據。證據必須經過查證屬實,才能作為定案的根據?！贝祟悅鹘y(tǒng)的證據審查模式對非傳統(tǒng)證據的認可程度不高,特別是在處理在線訴訟中涉及的電子證據時,法官在證據的采信上受到較大限制,可能難以充分考量案件的具體情況。因此,為了更好地適應案件的特殊性和復雜性,我國當前的證據制度應當嘗試賦予法官更多的自由裁量權。

(一)證據可采性審查概述

在英美法系國家,陪審團成員擁有決定案件事實裁判的權利,因此集中審判的必要性很高。[16]為了合理規(guī)制證據采納裁量權的適用,英美法系國家與案件有關的材料,均要經過證據可采性問題(形式審查)和證據充分性問題(實質審查)兩類審查。[17]與我國傳統(tǒng)的證據審查相比,英美法系國家證據實質審查本質上并無不同,都是用來評估證據的證明力大小,區(qū)別僅在于審查主體的變化;但證據可采性判斷與我國存在較大不同,其僅對證據外在證明資格進行審查,更重視法官對證據判斷裁量權的享有,以保證司法判決的公正性和合法性。

1.證據可采性的基本內涵

在英美證據規(guī)則體系中,可采性(admissible)審查模式又被稱為可采性規(guī)則,簡單來講就是證據的形式審查,是證明材料作為證據進入法庭的首要條件,同時其也被認為是貫穿整個英美證據法的“金線”。[18]證據的可采性審查主要是對證據資格的審查,即判斷材料是否具備成為證據的條件,需要由專業(yè)的法官根據法律規(guī)定和司法實踐,綜合考慮證據的來源、采集方式、保存完整性等因素,以及證據是否符合法律程序要求,來裁定是否接受或排除某份證據。法官對證據享有充分的裁量權,以盡可能減少甚至排除陪審團可能受到的偏見、預判等影響因素。而證據的價值以及其對案件的證明力,則屬于陪審團進行事實判斷的邏輯問題。[19]

從正面概念分析,具備“可采性”的證據是指“任何可以被合法評估待證命題的證據”。英美等國的證據法中均采用一種“盡可能廣泛地采用證據”的推定法理,降低證據門檻,保證待證事實的真實性。華爾茲教授指出:“所謂的‘可采性’,是評判何種事實或材料可以出現在法庭上,被陪審團采取聽、看、讀,甚至可能是摸或聞等一切手段作價值審理的決定?！盵20]從反面概念分析,“可采性是一個純粹惰性的法律概念。這一概念實質上將可采性判斷作為一項‘排除規(guī)則’,按照此規(guī)則,即便一項證據是重要的、有關聯性的,也不應該被庭審接受?！盵21]即證據可采性規(guī)則是一項特設規(guī)則,專門為確定證據是否能被法庭調查而設立,凸顯的是法官在法律問題判斷上的主體價值,是法官行使審判權等司法權力的表現。

總而言之,證據可采性是一項僅以法官為審查判斷主體,針對性解決何種證據材料具備證據適格性的法律規(guī)范。任何被判定為不具有可采性的證據,均不能獲準呈現法庭的資格;任何違反法律規(guī)定的證據,即使具備證據的相關性,也應該被判定為不可采。證據可采性規(guī)則的設立,在保障陪審團對案件事實的全面了解的同時,也可以避免不良證據導致陪審員預先判斷影響心證,從而導致不公正的審判結果的出現。這種評估和裁量權的行使有助于維護司法公正和法治原則的實施。

2.證據可采性審查的基本要素

美國著名證據法學家塞耶(James B. Thayer)認為證據可采性規(guī)則可以細化為兩個基本原則:第一,凡是不能對案件事實增加邏輯證明價值的,一律不能作為證據被采用;第二,凡是有證明價值的均可被采用,除非法律或政策上有明確的排除理由。[22]簡單來講,結合前文對可采性概念的分析,證據可采性審查既包含對證據自然相關性的屬性判斷,也包含法律政策方面對證據相關性的制約規(guī)則,前提是必須交由法官進行判斷。

第一,證據的自然相關性。證據與要證明的事實之間必須具備公開的、可見的、明確的聯系。[11]488同時,所提供的證據對某一爭議性事實應具有“傾向性”或“批判性”。[23]審判不得拖延或者審判目的不得與無關問題相混淆,證據必須是用來確定被指控具體罪行的被告人有罪或無罪。因此,判斷證據可否采信的首要和最基本的因素是證據必須是重要且相關的,在一定程度上解決法院所審判的事實問題。此要素以排除形式陳述時,取代所有其他證據審查的基本要素。也就是說,如果證據不是那么重要和相關,無論其是否符合所有具體要求,它都是不可采信的。

第二,證據的法律相關性。證明要證事實存在的可能性足夠高,僅滿足“自然證明度”是不夠的,作為判斷案件事實的前提條件,有必要對證據進行程序性審查,以確保判斷的確定性。[24]原則上,自然相關性是證據適格的前提要素,與案件事實無關的證據,法官必須對其做出否定的評判。但這并不等同于承認凡是具有自然相關性的證據都絕對可采。[25]適格證據同樣必須具備法律相關性,即證據獲得的全過程要求程序正當且合法。否則,即便其與案件事實有不可分割的聯系,仍然可以被判斷為不具有可采性。例如,雖然所得的證據與事實間可能存在關聯性,但因獲證方式或取證手段不合乎法律程序,仍然可能被排除可采性。根據《意大利刑法典》第191條,“違反法律禁止所獲得的證據,在訴訟的任何狀態(tài)或任一階段下均可自動確定為不可采用的證據”[17]。

(二)引入證據可采性審查規(guī)則的必要性

隨著在線訴訟的常態(tài)化,刑事證據也在不斷出現新類型,此時,如果仍堅持使用傳統(tǒng)證據審查模式審查證據,顯然已不能達到證明目的,因此有必要引入可采性規(guī)則,構建更具靈活性的證據審查模式。

1.有利于補足在線訴訟證據審查的漏洞

根據《在線訴訟規(guī)則》的要求,在線訴訟的證據材料應當完成電子化傳輸。如此,在線訴訟刑事證據審查的弊端也就隨之顯現。比如,從證據種類的角度看,電子化的物證“外在形式”,容易與書證、視聽資料或電子數據等證據種類發(fā)生混淆,影響證據的實質性判斷;從證據分類的角度看,電子化的原始證據也可能轉變?yōu)閭鱽碜C據,此時則可能與刑事訴訟最佳證據規(guī)則相抵觸,在這種情況下,形式證明活動就無法達到證明標準,只能依據疑罪從無原則對被告人做出無罪判決。顯然,一味地“從無”并非妥當的做法。因此,有必要引入刑事證據可采性規(guī)則以靈活應對在線訴訟給刑事證據證明帶來的挑戰(zhàn)。

首先,可采性規(guī)則可在刑事證據種類的相互轉換之下靈活運用?？刹尚砸?guī)則更多強調法官的自由心證與自由裁量,法官可在法律允許的范圍內對證據進行審查。在證據電子化的情況下,法官可根據證據具體內容來判斷該電子化證據的種類屬性,從而直接認定該證據的證據種類。其次,可采性規(guī)則可限制疑罪從無的過度適用。疑罪從無過度適用的背后是證據存疑,而證據存疑的重要原因之一則是電子化證據的種類和分類無法明確?？刹尚砸?guī)則可在現行法律規(guī)定下確定證據種類、分類及關聯性等,從而使證據材料之間形成唯一的證據鏈,最終達到“證據確實、充分,排除合理懷疑”的證明標準。

2.有利于提高司法效率

在線訴訟中,訴訟當事人和法官可以使用連接到互聯網的設備從幾乎任何地點參與訴訟,可以顯著增加遠程庭審的可訪問性,提升訴訟效率。根據北京、上海和廣州三家互聯網法院的官方數據統(tǒng)計,在線庭審平均耗時約45分鐘,案件平均審理周期約38天,相對于傳統(tǒng)審理模式,其分別節(jié)省了約3/5和1/2的時間。[26]就整體而言,實施在線訴訟最重要的原因就在于其可以簡化司法流程,降低司法成本,從而提高訴訟效率。但實現效率提高的過程中也存在著挑戰(zhàn)與困難,其中最為重要的就是證據審查問題。

一方面,在線訴訟可以跨越空間限制進行訴訟活動,但在刑事證據審查上,如超越了空間限制后盲目審查則可能加大司法成本。雖然根據《在線訴訟規(guī)則》可以將證據進行電子化處理,但在傳統(tǒng)的證據審查模式下,其電子化的證據仍應遵循相關規(guī)范,即達到“證據確實、充分,排除合理懷疑”的定罪標準。此時如果仍然使用傳統(tǒng)模式進行審查,無疑會加大審查難度。另一方面,在線訴訟模式下需要對證據進行電子化處理,那么證據種類、證據分類則可能相互混淆。此時在進行傳統(tǒng)審查時,審查主體需要將該電子化證據先轉換回非電子化的傳統(tǒng)證據,再根據證據“三性”“兩力”判斷因素進行審查,最終才能將其作為定案根據,這就無形之中阻礙了司法效率的提高。因此有必要通過引用可采性規(guī)則對刑事證據審查模式進行改革,從而降低刑事證據審查上的時間成本,合理進行司法資源的分配,以提高司法效率。

(三)引入證據可采性審查規(guī)則的可行性

1.可采性審查符合在線訴訟的特點

結合在線訴訟與我國刑事訴訟的特點,筆者認為可采性審查符合我國刑事在線訴訟的發(fā)展特點。第一,可采性規(guī)則符合在線訴訟的高效率性。在線訴訟的目的之一在于提高司法效率,可采性規(guī)則以法官自由心證與自由裁量為主要審查方式,在證據的關聯性審查上能夠極大提高審查的效率,從而使整體司法效率得以提升。第二,可采性規(guī)則符合在線訴訟的公開性。在線訴訟可以突破空間地域的限制,自然也可以突破審判公開“體”的限制。傳統(tǒng)的審判公開,即“法院大門對外敞開”,允許群眾或者記者進行場下旁聽,人數受限(10)《中華人民共和國人民法院法庭規(guī)則》第9條:“公開的庭審活動,公民可以旁聽。旁聽席位不能滿足需要時,人民法院可以根據申請的先后順序或者通過抽簽、搖號等方式發(fā)放旁聽證,但應當優(yōu)先安排當事人的近親屬或其他與案件有利害關系的人旁聽?！?在線訴訟下的審判公開完成了向對互聯網領域公開的發(fā)展和轉變,擴大了參與旁聽人員的范圍與規(guī)模,無疑加強了審判公開原則的貫徹和落實。因此,在引入可采性規(guī)則后,法官也可在全網公開的前提下進行自由心證與自由裁量,其并不違背審判公開原則。第三,可采性規(guī)則符合在線訴訟的目的性。在線訴訟的目的是保障當事人參與訴訟,本質上達成“人權保障”及“當事人訴訟權利保護”等基本任務。相對于僅靠控辯雙方辯論而言,法官運用可采性規(guī)則審查證據能夠更好地保障自己中立客觀判斷,保證證據的有效資格,為控辯雙方提供完全平等的訴訟地位,實現訴訟目的。

2.可采性審查符合在線訴訟改革方向

在線訴訟已成為大勢所趨,在線訴訟的改革也是充分運用現代技術手段的司法體現。一方面,在線訴訟是傳統(tǒng)開庭審判方式向電子開庭審判方式的改革,包括舉證電子化、質證電子化、辯論電子化及宣判電子化等。另一方面,在線訴訟是傳統(tǒng)證據審查模式向創(chuàng)新證據審查模式的改革。既然審判流程已電子化,那么證據審查方式也應當向電子化的方式轉變,這就要求對傳統(tǒng)審查模式進行創(chuàng)新,而引入可采性規(guī)則有利于對證據審查模式的創(chuàng)新改革。

在線訴訟改革的本質在于將訴訟流程從法庭向互聯網轉移(線下向線上轉移),此時法官的主持作用就顯得格外重要。同時,對于某些訴訟原則的理解或范圍也應當相應擴大或降低標準,比如上文提到的在線訴訟下的直接言詞原則。相對于傳統(tǒng)訴訟模式,直接言詞原則在在線訴訟中應當適當降低標準。同時,在線訴訟突破了空間局限,法官聽取答辯意見與當事人、證人等訴訟主體進行陳述可能無法在同一空間內進行,此時的被害人陳述、證人證言等證據在審查上應當強調法官的主觀能動性?；诳刹尚砸?guī)則的特點,法官可以在在線聽取陳述之后根據經驗和邏輯進行自由心證與裁量,從而判斷被害人陳述、證人證言等證據的取舍?？傊?可采性規(guī)則的引入與我國訴訟未來改革方向具有一致性。

五、構建符合中國特色的證據可采性審查機制

對于“證據可采性”這樣一個發(fā)源于英美法國家的概念,不能采用“全盤皆收”的移植方案,而應充分考量我國司法運作的“土壤”,有限度地吸收、改造及適用,在防止“南橘北枳”的同時,確立“中國式”證據可采性制度。[27]

(一)引入:強化證據前端準入機制

在英美國家,由于證據可采性規(guī)則的存在,對證據一般做兩種表述:“采納”(adoption of evidence),多為accept(接受、承認)或adopt(采取、采用)之意;“采信”(admissibility of evidence),多采believe(相信)之意。(11)外文翻譯源自Oxford Dictionary。在我國,這兩個詞語也被賦予了不同的含義?！冬F代漢語詞典》對“采納”的解釋為“接受(意見、建議、請求)”,但其中并未對“采信”進行解釋,百度百科則將“采信”解釋為“對某一事實深信不疑”。在我國司法實踐中,由于缺乏“證據準入”意識,法官容易將“采納”和“采信”兩個概念混為一談?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》中關于“證據”既沒有做“采納”表述,也沒有做“采信”表述,“采納”一詞僅出現在第201條對人民檢察院的指控與量刑建議中(12)《中華人民共和國刑事訴訟法》第201條:“對于認罪認罰案件,人民法院依法作出判決時,一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議,但有下列情形的除外……”。不過,在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第91條第2款及第96條第2款等,出現對證據的“采信”表述。(13)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第91條第2款:“證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾,證人能夠作出合理解釋,并有其他證據印證的,應當采信其庭審證言;不能作出合理解釋,而其庭前證言有其他證據印證的,可以采信其庭前證言?！钡?6條第2款:“被告人庭審中翻供,但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據矛盾,而其庭前供述與其他證據相互印證的,可以采信其庭前供述?！?/p>

此外,從公布的判決書的行文來看,對于證據的采用,多采用“采信”這一表述,“采納”這個詞出現的頻率很少,即便偶有出現,也是做“采信”意義使用。當前我國司法人員仍然存在一個“認知誤區(qū)”,即為保證偵查效率,在法院審理完畢后,再對整個案件的證據做全面的復審和評判,然后決定證據的取舍。這樣的“認知”實際上“架空”了證據審查制度,所有的證據均成為法官“心理預判”的基礎。即使最終的判決書中會標明某一證據不予采信而予以排除處理,也很難絕對化排除該證據對案情認定的影響“烙印”。從這個意義上講,在我國,尤其在證據方面,“采信”與“采納”可互通使用。這就造成我國證據審查制度最大的問題就是將證據的“三性”(真實性、相關性、合法性)與“兩力”(證據能力、證明力)的要素審查混同,導致裁定標準的不一致和判斷的不確定性,給實際案件的審理帶來了困難。

1.構筑證據準入與證據評估的分離機制

從整體上看,國外現代刑事證據審查大致可以劃分為兩個步驟,即證據準入和證據證明力評估。證據準入實際上就是證據可采性審查,其含義等同于英美法系中證據的“采納”,證據證明力評估就是證據的“采信”。[28]要想打破我國當前“三性”“兩力”審查要素混同局面,可以考慮借鑒英美法系的證據可采性規(guī)則,并在我國的法律框架下進行適度調整,引入證據準入與證據評估的分離機制,明確區(qū)分證據要素審查和證據評估兩階段。

第一,在審查內容上的適度分離。證據準入階段限定在證據能力認定的審查,證據評估則以證明關系和證明力判斷為考察范疇。在證據準入階段,引入證據可采性規(guī)則,將我國現有審查規(guī)則中真實性、合法性、相關性判斷要素納入其中,繼續(xù)遵循我國傳統(tǒng)的證據審查“真實性→相關性→合法性”的順序。上文已論述英美法系證據可采性規(guī)則具體劃分為兩個原則,即“證據的自然相關性”與“證據的法律相關性”。在我國當前的證據制度中并非沒有“移植環(huán)境”,“證據的自然相關性”本質上與我國證據“真實性、相關性”判斷一致,均是從證據材料本身出發(fā),判斷證據與案件事實之間的關聯及可用性,以確保證據能夠客觀、真實地反映案件的實際情況;而“證據的法律相關性”相當于“合法性”判斷,對證據材料的來源及獲取全過程進行評判,確保證據的獲取符合法律規(guī)定。在證據評估階段,對已經準許使用的證據與案件事實之間的證明關系以及證明強度進行審查和判斷,通俗來講是審查證明力有無及證明力的強弱。如此劃分,打破了我國當前證據“三性”和“兩力”判斷標準共存局面,將二者分散整合,很好地融合在一起,統(tǒng)一證據審查標準。

第二,在審查依據上的適度分離。證據準入的審查主要依據明文規(guī)定的剛性的證據規(guī)則,即根據法律規(guī)定,對提交的證據材料是否符合法定條件進行審查;而證據評估主要依靠事實認定者(我國為法官,英美國家為陪審團)憑借豐富的生活經驗和嚴密的思維邏輯,對案件情況的理性分析和推理,以及對證據的可信度和說服力的判斷。

第三,在審查主體上的適度分離。證據準入的審查主體區(qū)別于證據評估的主體。證據準入的判斷主體只限定于法官,由法官對案件中的法律問題進行專業(yè)判斷,評定證據材料是否符合證據可采性的要求;證據評估主體,可以是法官,可以是人民陪審員,可以是控辯雙方,但絕對不能只有法官。其實證據評估就是庭審質證環(huán)節(jié),是具備對抗性的程序,如果評估的主體只有法官,就不會產生對抗,法官“自審自定”,又回到了將所有證據都作為“心證”基礎的“認知誤區(qū)”,致使判決書中認定的“證據的采信”僅起到形式化宣示作用,而非出于證據審查的實質后果。

2.強調法官在證據審查中的關鍵地位

“庭審中心主義”(14)所謂庭審中心主義,是指審判案件以庭審為中心,事實證據調查在法庭,定罪量刑辯論在法庭,裁判結果形成于法庭,全面落實直接言詞原則,嚴格執(zhí)行非法證據排除制度。參見文獻[29]。強調事實證據調查要在法庭進行,法官作為案件的裁決者,負有權威認定證據的責任和義務,是確保證據審查公平和正義的關鍵因素之一。

證據準入的審查主體是法官,必須保證法官對所取證據進行獨立的審查判斷。證據決定案件的走向,證據的種類與準入規(guī)則必須交由法條制定。所以,證據準入的判斷是對法律問題的判斷,整個判斷過程需要審查主體具備嚴謹的法律知識和專業(yè)的判斷力。因此,在證據準入階段,必須由法官根據法律規(guī)定和法院實踐,對提交的證據材料進行專業(yè)審查,判定其是否符合法定條件,是否能夠納入訴訟程序,確保證據的合法性、可信性和適用性。同時,法官要權衡不同權益,確保當事人的權益得到保護,維護法庭的權威性和公信力。

證據評估的主體則不能只是法官,此階段主要針對已經準許的證據與案件事實之間的關系進行評估。如果法官繼續(xù)擔當證據評估的唯一主體,在對涉案證據進行證據能力審查時,不可避免地會同時進行證明力判斷,將在某一證據與案件事實間自然而然地進行主觀認定。即使之后法官發(fā)現該證據的證據能力存在問題,也很難斬斷自己在該證據與案件事實之間已然搭建的證明關系,從而導致整個證據評估的過程失去公正客觀的意義。

在線訴訟是以電子數據為基礎,法官通過網絡技術,在當事人之間對證據進行傳輸和交換的一種訴訟模式。這種模式強調法官在證據審查中的關鍵地位,具體指的是法官無須對當事人之間的證據進行調查收集就可以進行證據材料的調取,而且由于電子數據的可復制性,即使是受知識限制而無法證實真實性的電子數據,法官也可以選擇直接采信該證據材料。

3.設置證據排除的異議程序

以審判為中心強調的是法治原則和公平正義,而不是法官個人的權力或地位,法官不應成為審判的唯一焦點。傳統(tǒng)訴訟采用當事人處分注意和對抗制原則,要求證據在法官在場的情況下交付或出示。證據的排除,可以由當事人主動提出,并交由法官進行異議裁決,以確保訴訟程序的穩(wěn)定性,防止法官的任意判決,保障訴訟的合法后果。而在在線訴訟中,電子設備在法官和當事人之間以及法官和證據之間進行干預,降低了面對面對抗性的“壓力”,且對于不熟悉這些電子技術的公民來說,這可能成為他們向法院申訴的障礙。因此,將證據排除的異議程序設置為常規(guī)化的庭前證據審查程序,有利于減少訴訟中引入或更新電子技術給當事人權利救濟帶來的不便,保障證據的可采性,提升司法公信力。

異議程序可以采用庭前會議模式進行,在法官判斷證據準入性時,當事人可以申請證據異議。一方面,當事人更具證據認知優(yōu)勢,對證據的關注度較高,可以輔助法官進行準入判斷;另一方面,庭前排除不具有可采性的證據,防微杜漸,可減少庭審中辯論博弈環(huán)節(jié),為不間斷庭審做好準備,有利于提高法院審理工作的效率。當然,異議程序也可以采用當庭異議模式進行,以充分保證庭審中抗辯雙方質證權的行使。我國對證據排除的異議程序的設置應該以庭前會議為主,當庭異議為輔。此外,我國應該統(tǒng)一制定證據可采性的衡量標準?？剞q雙方律師可以參照法院確定的標準對己方現有證據進行衡量,保障己方控訴或辯護效果,避免無意義的爭辯;檢察官、警察等司法機關也會遵照此可采性標準規(guī)范自己的取證行為,保障取證活動的正規(guī)有效,以確保所獲證據的訴訟意義。

(二)適用:明確電子化證據“真實性”審核標準

傳統(tǒng)證據在向電子形式轉化時難免會發(fā)生人為或非人為的失真現象,而由于數據的復雜性與電子技術的“高仿真性”,這些問題被發(fā)現或審查的難度被進一步放大。電子化證據“真實性”審查比傳統(tǒng)證據更加困難,相對于相關性和合法性審查,成為最易引發(fā)庭審爭議的要素。且根據上文所述,即便是在線訴訟模式,證據真實性的審查仍然為證據準入資格審查的首要任務,相關性與合法性的審查均在判斷真實性之后。因此,規(guī)范電子化材料的形式真實,完善電子化證據真實性的審核標準,才能保障可采性規(guī)則能夠最大限度避免在線訴訟過程中證據真實性爭議。

1.統(tǒng)一電子化材料轉化與導入標準

對于電子化證據的真實性,審查時不僅要關注證據本身的真實性,還要關注其來源的真實性、完整性,以及內容與原始數據是否一致。這一切都建立在大量合格的電子化材料數據基礎上,因此,統(tǒng)一電子化材料轉化與導入標準,是證據真實性審查的前提條件。

首先,明確當事人提交的電子化材料的格式標準,以及相對應影像資料的規(guī)范標準,比如大小、清晰度等,以避免因不同地區(qū)電子檔案的標準不統(tǒng)一,造成資料無法跨區(qū)域被查閱、調取等問題。其次,上述當事人電子化材料的標準格式應當通知到當事人,可以在上傳訴訟材料界面的顯著位置予以公告,并以樣張圖例的方式進行引導,供當事人比對參考,以便其上傳的電子化材料與電子卷宗的歸檔要求相一致,在加強對電子材料歸檔工作監(jiān)督和檢查的同時,也能減少退回補充材料的次數,將高效便民的原則落到實處。最后,在訴前和訴中等不同階段,應分別由立案及審判人員負責對當事人提交的材料進行審核,確保電子材料和實體材料內容完全一致。若審核通過,上傳的材料將進入在線訴訟平臺,由法官對其證據資格做進一步審核。同時,指定專門機構對材料審核人員進行集中培訓,提高其對電子化材料的稽查審核技能。針對電子數據是否發(fā)生修改等專業(yè)性問題判定,應指派或聘調具有專門技術知識的人進行鑒別。[30]此外,即使可以確定電子訴訟中的證據與原物原件相一致,也應當對原物原件本身的篡改、偽造等情況進行審查。通過加強對電子化材料的質檢工作,可進一步強化對電子卷宗的指導、監(jiān)督和檢查,確保最終歸檔的電子卷宗的安全、完整和質量。

2.分類認定電子化材料真實性

證據“真實性”審查本質上屬于形式審查,要求證明案件事實的證據必須具備外在形式上的真實性。為此,應當在《在線訴訟規(guī)則》第13條對電子化材料“擬制”為原件、原物做出的規(guī)定基礎上,對證據按照形式表現做分類化處理,因勢利導,制定不同的判斷標準,以保障法官在實際工作中能夠準確、高效地審查認定證據。

第一類,無爭議證據。由于得到雙方當事人的一致認可,此類證據一般應被采納。這主要基于我國民事訴訟法中的證據自認規(guī)則(15)民事訴訟自認規(guī)則,指在民事訴訟過程中,一方當事人陳述的于己不利的事實,或者對于己不利的事實明確表示承認的,另一方當事人無須舉證證明。進行分類,充分尊重當事人的處分權。

第二類,專家鑒定證據。為保證程序的穩(wěn)定性,一般經過適格專家鑒定并出具專業(yè)鑒定意見認定為未經修改變更的證據,應予以采納。在線訴訟中的電子化證據,內核表現仍屬于數據,其必然呈現出虛擬性、易變性、高技術性等特點,即便是辦案經驗豐富的法官,也很難通過直接觀察等傳統(tǒng)鑒別方式判斷其是否遭受過篡改。由于缺乏原始資料,電子化證據的真?zhèn)闻卸ㄐ枰揽繉ｉT鑒定人員的專業(yè)化意見加以輔助。

第三類,可靠程序下的證據。所依賴的計算機設備符合專業(yè)標準,系統(tǒng)本身具備防止程序出錯的監(jiān)測或核實手段,有證據顯示程序整體運行狀態(tài)正常,如此獲得的電子證據推定具備真實性,應作為適格證據被準予采納。法院在使用第三方訴訟平臺時應同時安裝配套的安全防護系統(tǒng),并且所有操作都要做到全程留痕,若有充分證據可以證明電子訴訟系統(tǒng)的運行狀態(tài)是正常的,并未遭受外界干預,那么就可以推定證據是真實的。

3.充分發(fā)揮專家輔助人在在線訴訟中的作用

在線訴訟模式下,電子化證據成為庭審核心。然而,由于其本身的電子屬性與專業(yè)化特質,法官在推進對證據的全面審查方面面臨困難。專家輔助人出庭不僅可以彌補法官專業(yè)知識的匱乏,還能在一定程度上保障鑒定意見的客觀性與科學性,是對在線訴訟中證據規(guī)則的重要補充?？梢哉f,專家輔助人在網絡技術、數據傳輸等方面的專業(yè)知識迎合了司法數字化的實際需求,能夠為法官提供關于電子證據的技術解釋、數據分析和取證過程的專業(yè)意見。

在線訴訟放大了專家輔助人與專家證人的差異,專家證人證言效力待定,而專家輔助人就電子化證據出具的鑒定性意見原則上具備否定效力,即法官可根據此意見否定某一鑒定意見的證據能力或證明力。[31]專家輔助人應當被賦予與鑒定人、翻譯人等同屬類的獨立訴訟參與人身份,法律應承認電子訴訟中專家輔助人意見的效力,明確其有效性的存在,增補電子訴訟中的專家輔助人意見可作為證據予以采納的條文。當然,采納并不等同于采信,法官不能僅僅根據專家輔助人意見直接推翻原鑒定意見,需對其證據效力進行重新審視,必要時進行重新鑒定。

此外,在傳統(tǒng)的民事訴訟中,專家輔助人被要求親自出庭就鑒定意見或者訴訟中的專門性問題陳述自己的觀點。但在司法實務中,多數情況下由于路程與經費問題,專家輔助人出庭的概率不大。而在線訴訟的線上審理模式,可以輕松化解“遠距離”或“高成本”的阻斷因素,專家輔助人可以借助網絡,通過遠程視頻傳輸技術,發(fā)表自己的意見。如此,可以確保專家輔助人的出庭率,彌補當事人與法官之間的溝通障礙,更有利于法官對案件事實的認定。

六、結 語

隨著網絡信息技術的不斷發(fā)展,在線訴訟的適用將呈擴大之勢,電子化證據材料在訴訟中的使用也將成為常態(tài)。這種發(fā)展方向是不可逆轉的,司法數字化具有時代的必然性,對電子化證據的審核在司法實踐中的運用也將日益增多。引入英美法系證據可采性規(guī)則,改造我國證據審查規(guī)則,將證據準入與證據評估區(qū)分開來,對認定電子化證據確實具有優(yōu)勢與可行性。但是改造不是盲目的,要轉化式借鑒,引入證據可采性,將我國傳統(tǒng)證據審查中的證據“三性”與“兩力”重新歸類與細化,推進證據準入審查制度進入我國證據審查體系,解決當下電子化證據存在的審查問題?？傮w上,我國關于在線訴訟的立法尚處在初級階段,特別是在電子化證據方面,與擁有成熟的證據法制度的國家相比還存在著較大的差距,需要合理地吸收與借鑒先進的實踐經驗,以推動中國特色的社會主義證據法制度的發(fā)展。