［俄］尼古拉·季馬舍夫 著 徐歌旋 譯 姚 遠 校

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023）

一、犯罪與刑罰是條件反射嗎？

先有犯罪發(fā)生，后有社會反應。這一反應自古以來被冠以“刑罰”之名。就如同個體反射中的“刺激—反應”次序，“犯罪—刑罰”的發(fā)生次序似乎是自然且必然的。我們可能會論及懲罰的社會文化反射，“社會文化反射”這一名詞是不同個體行為序列的簡稱，一些個體的先前行為通常會引發(fā)其他人的隨后行為。

在此過程中，我們必須謹記這些相似性只停留于表面。在所研究的這個行為序列類型中，刺激和反應都不是由自然確定的，而是由社會決定的；刺激和反應之間的聯(lián)系不是自然形成的，而是由社會強制力塑造的；必須有基于社會交往的人類意志的協(xié)調處置，才能實現(xiàn)社會反應。

在“犯罪—刑罰”序列中，什么是由社會決定的？首先是懲罰性反應。構成這種反應的那些行為的性質和目的一般是由社會預先確定的，而不是由個人好惡決定的：由習慣規(guī)則或者法律規(guī)則決定社會對于犯罪如何反應。犯罪也是由社會決定的：習慣規(guī)則或者法律規(guī)則勾勒出應受罰行為的范圍，形塑出刑法的“行為內容”。①Michael，J.and M.Adler，Crime，Law and Social Science（New York，1933），p.20.許多犯罪學家沒有覺察到這一顯而易見的事實。經(jīng)常有人指出犯罪是以“規(guī)范”的形式被決定的，這阻礙了犯罪的因果關系研究。因此，一些學者試圖獨立于實在法，揭示出犯罪的自然概念。②R.Garofalo，Criminologia（first Italian edition 1855；pp.1-52 of the fifth French edition，Paris，1905）.當然，這種想法是錯誤的，因為習慣和法律都是社會現(xiàn)象，因此，通過習慣或法律確定應受罰行為的范圍也是一個社會過程。

在先天個體反射的情況下，刺激和反應之間不可能出現(xiàn)失調情況。這種失調情況在后天或條件反射中可能存在：在某些情況下，刺激可能是一個錯誤的信號，會引起一種沒有生物效用的反應。社會文化反射中的失調情況更為常見。為了研究在犯罪—懲罰序列中可能出現(xiàn)失調的原因，我們必須區(qū)分其基礎結構和非常復雜的上部結構或上層建筑。如果一個結構與人類行為的自然傾向密切相關，那么它就是基礎結構。原初結構大體也是基礎結構，在原初結構中，自然比文化發(fā)揮著更重要的影響；但是基礎結構當然可見于后來復雜結構的內核——因為自然只能被文化所改造而不能被根除。

我們這個序列的基礎結構如下。個人在社會群體中的持久互動產(chǎn)生了一種群體倫理信念。這種信念的存在表現(xiàn)為個體對群體成員某些規(guī)則的認可。一項規(guī)則不一定要得到每一個群體成員的認可，得到大多數(shù)人的認可就足夠了，因為它能促使其他群體成員在行動時“關注”③T.N.Whitehead，Leadership in Free Society（Cambridge ：Harvard University Press，1936），p.9.“普遍”承認。

當群體成員認可一項倫理規(guī)則，他會根據(jù)倫理規(guī)則的內容調整自己的行為，并試圖去影響其他群體成員，使他們的行為也合乎該規(guī)則。這種意志傾向是承認的本質。如果行為違反了倫理規(guī)則，或者某種違反行為已具有威脅性，那么群體成員就會采取敵對態(tài)度，這種態(tài)度構成了承認行為復合體（behavior-complex of recognition）的一部分。④G.Humphrey，“The Conditioned Reflexes and the Elementary Social Reactions”，Journal of Abnormal Psychology and Social Psychology，XVII（1922）：113-119.在發(fā)展的早期階段，在我們研究的社會文化反射形成之前，敵對的態(tài)度往往導致個體報復性敵對行為。集體反應行為，亦即社會文化的懲罰反射，取代了個體反應，這成為文化發(fā)展最具有決定性的步驟之一。原初的完全利己的動機，被凈化、升華、改造為社會性動機。

盡管發(fā)生了這種轉變，但違反公認的倫理規(guī)則還是會導致敵對態(tài)度。這一次序可以被理解為一系列個體反射，在這一過程中，一個行為（即實施犯罪）形成刺激，而不確定數(shù)量的群體成員的敵對態(tài)度則是反應。這些敵對態(tài)度會自然而然地導致個人的敵對行動；但是這一傾向被預期的群體反應所抑制。這存在著一種激動、不滿的狀態(tài)。已經(jīng)成為第一束個人反射的刺激的那個行為（即犯罪），在以“官員”或集體意志執(zhí)行者身份行事的人們——因為集體行為在欠缺組織的情況下是不可能實現(xiàn)的——的復雜行為體系中發(fā)揮著刺激作用。這些行為序列被調整行為的習慣規(guī)范或者法律規(guī)范所約束。通常，它們導致犯罪者承受痛苦，而這種痛苦根據(jù)社會倫理信念，是犯罪者“應得的”。

知道官員們的活動是為了懲罰罪犯，更重要的是，知道這一目標已經(jīng)完全實現(xiàn)時，群體成員就會形成一種放松的、心滿意足的狀態(tài)，他們最初的敵對態(tài)度因對官方行動的期待而得到抑制。這些敵對態(tài)度已經(jīng)被消除，就像它們真的導致了個體敵對行為一樣。我們還可以說到又一束個體反射，其中，對官員懲罰行為的了解構成刺激，而行為則表明信心、和平與安寧的恢復——這是反應。

所有的這些反射束都由后天的或者說條件性的反射形成，而非由先天的或非條件性的反射組成。根據(jù)條件反射的規(guī)律，該反射的完全表達意味著其得到強化，反之，如若沒有表達則意味著該反射遭到抑制甚至破壞。我們鏈條中的一個要素是對罪行實施者的敵對態(tài)度，但是敵對的反應僅僅是承認的一環(huán)，從個體的角度看與從社會角度看的群體倫理信念一致。因此，我們所研究的復雜反射系統(tǒng)的實現(xiàn)結果是強化群體倫理信念，即群體倫理信念在其中貫穿始終。我們都身處一個社會—文化性的循環(huán)反射系統(tǒng)，它與社會心理學研究的個體循環(huán)反射類似。①T.H.Allport，Social Psychology，（1924），p.39.犯罪—刑罰次序的基礎結構可以被稱為報應結構。②刑罰的報應結構在近代德國學術界得到熱議，特別可以參見R.Schmidt，Aufgaben der Strafrechtspflege（Freiburg，1895）；E.Beling，Die Vergeltung und ihre Bedeutung im Strafrechte（Tübingen，1908）; J.Nagler，“Die Strafe，”Leipzig Vol.I，（1918）；A.Baumgarten，“Das grunds?tzlich Neue im schweizer Strafgesetzentwurfe，”Schweizer Zeitschrift für Strafrecht，vol.43（1929）; H.Drost，Das Ermessen des Richters（Berlin，1930）.

二、什么決定了刑罰的該當性？

并非每次違反倫理規(guī)則都會被施加痛苦，都會產(chǎn)生上述類型的循環(huán)反射。有一種該當性的自然法，只有當行為的惡和反應的惡之間符合一定的比例，循環(huán)反射才會發(fā)生，群體倫理信念才會得以強化。

在比較兩惡時考慮哪些因素，取決于群體倫理信念。在一開始，人們是用最原始的方式理解相稱性或該當性的：要求犯罪者此前行為與此后命運之間客觀對等。這是同態(tài)復仇規(guī)則（“以眼還眼，以命抵命”）。后來同態(tài)復仇被等價復仇（iedal retaliation）所取代：等價復仇不僅要考慮犯罪侵犯的客觀價值，還要考慮犯罪者的意圖。③J.Makariewicz，Einführung in die Philosophie des Strafrechts（Stuttgart，1906），pp.338-437.另一方面，不再要求兩惡之間保持客觀對等，而只要求它們在倫理價值和由社會施加的痛苦這兩個尺度上保持相似位置：對侵犯較高價值的犯罪應報以更大的痛苦，對侵犯微小價值的行為應報以輕微的痛苦。這就是等價復仇原則。在這種理想的報應結構中，可以觀察到許多不同程度的發(fā)展；當然，當代刑法屬于其中最完善的發(fā)展形態(tài)。隨后可能會進一步演化，以目的刑（a teleological one）取代等價復仇（ideal retribution），即根據(jù)罪犯的社會危險性對其進行相應的處理，現(xiàn)代犯罪學的改革運動或許已經(jīng)表明或預示了這一點。當然，這只是一種可能性，而不是一種現(xiàn)實。

我們是如何知道這些的？是通過研究自古以來的刑法典。④埃及法、希伯來法、希臘法、羅馬法和阿拉伯法的相關歷史證據(jù)，參見L.Günther，Die Idee der Wiedervergeltung，I（1899），p.24，43，78，65，109.所有的這些刑法典都按照可能的罪行以及相應社會反應的編目進行構建：犯罪損害的社會倫理價值越高，社會反應就越強烈。一些現(xiàn)代犯罪學家否認這一基礎結構的普遍性，但在這樣做時，他們混淆了兩種觀點：實在法實際上是如何規(guī)定的，以及實在法應當如何規(guī)定。當報應結構的反對者正在公允論辯時，他們必須承認這種結構至少在現(xiàn)代刑法中起著非常重要的作用。①J.Michael and M.Adler，op.cit.p.374.

事實上，除了報應之外不可能有對刑法典的其他解釋：刑法過去是、現(xiàn)在仍然是按照報應懲罰的理念構建的。另一種解釋或許是這樣的：通過不同的痛苦來平衡犯罪后可能產(chǎn)生的各種快樂預期。但是，我們沒有理由想象，最“殘暴”（最應被嚴厲懲罰的）的犯罪帶來的滿足感是最強的，反之亦然，要使這一理論站得住腳，痛苦的分配必須與刑法典所產(chǎn)生的效果大不相同。

事實上，以痛苦制衡犯罪誘惑的思想，總是導致刑罰的嚴厲程度無以計量地增加。1813年的巴伐利亞法典就是如此，該法典由（針對潛在罪犯的）“心理強制”理論的倡導者馮·費爾巴哈制定②Cf.G.Radbruch，“P.J.A.Feuerbach.Ein Juristenleben，”Vienna （1934）；S.Blohm，F(xiàn)euerbach und das Reichsstrafgesetzbuch（Breslau，1935）.；十六世紀到十八世紀的刑法也是如此，當時各國政府采納了以刑罰威懾人的思想，威脅著削弱了刑罰的基礎反射。這是發(fā)展中的一種反?，F(xiàn)象.如果社會發(fā)展是通過試錯法實現(xiàn)的，那么反?，F(xiàn)象是不可避免的，當然，刑罰的發(fā)展也是如此。十八世紀的刑罰哲學和刑事立法的相應調整，③1786 年托斯卡納刑法典、1787 年奧地利刑法典、1791 年法國刑法典、普魯士刑法典（位于普魯士一般邦法中，1794年起生效）。使基礎結構重新確立。

克服刑罰的報應結構的可能性是值得懷疑的。首先，如前所述，符合該當性的具體規(guī)則是可變的，可以想象一種新的“目的刑”，它在一定程度上實現(xiàn)著改革者的憧憬。其次，最近的實踐已經(jīng)證明，即使是最莽撞的改革者也不敢完全打破基于報應的傳統(tǒng)。

1921年，意大利頒布了一部刑法典草案，該草案是由“實證”學派的領導者們所制定的，他們對報應的理念感到恐懼。④Cf.Sh.Glueck，“Principles of a Rational Penal Code，”41 Harvard Law Review 453 ff.1（1928）.該草案只有總則部分，從總體上規(guī)定了犯罪和刑罰，通常包含上述編目的分則部分卻從未出現(xiàn)過。但是，總則部分的許多條款都允許這樣的假設，即在改革者的心目中，分則是由正常類型的編目構成的，只有在這一假設下，草案中涉及正常刑罰增減的那些細致復雜的規(guī)則才能得到解釋。

1930 年，俄羅斯人克雷連科（Krylenko）詳細擬訂了一項刑法典草案。⑤該草案已經(jīng)發(fā)表于：“Sovetskaia Justitsia，”No.19（1930）.Cf.N.Timasheff，“L’Evolutione del diritto penale sovietico” in Rivista Italiana di diritto penale， Vol.4 （1932）： 188-9; Müller，“Die Entwickelung des sowietrussischen Strafrechts，”Archiv für Criminalpsychologie und Strafrechtsreform，Vol.21（1930）：650-2.該草案完全取消了該當性和報應性原則：應受懲罰行為的編目不再包括對應每一種行為的制裁；社會反應只需考慮犯罪者的社會危險性。但是，這個草案從未被通過，現(xiàn)在也不可能頒布，因為共產(chǎn)黨政府已經(jīng)對傳統(tǒng)作出諸多讓步。

涉及該當性的規(guī)則可能各不相同，還可能會互相取代。但該當性的一般法則始終有效。它是一種自然法則，試圖規(guī)避它會導致社會病態(tài)現(xiàn)象。如果總體來看，犯罪之后沒有壓制或者懲罰明顯低于該當性規(guī)則（就當時的社會倫理評價而言）所指明的程度，那么就會出現(xiàn)恢復個人反應（私力復仇）的傾向——這就是“私刑正義”的根源。如果壓制明顯比社會倫理評價所要求的嚴厲，那么懲罰并不會加強群體倫理信念，相反，它所產(chǎn)生的集體情緒會破壞這種信念：罪犯被視為“受害者”，而施加懲罰的政府代理人則被視為暴君。①在俄羅斯，直到19 世紀中葉，刑法仍然極為嚴厲，罪犯被稱作“不幸者”。N.D.Sergeievsky，Russian Criminal Law（in Russian）（St.Petersburg，1911），p.87，173.

三、犯罪與刑罰應如何調整？

在發(fā)展初期，犯罪—刑罰序列內不存在欠缺調整的緣由。隨著社會演變的推進，原初結構因某些超級結構變得復雜，這有時還會導致循環(huán)反射的失調。

對違反倫理規(guī)則的行為實行懲罰，成為政治權力的職能之一。一開始政治權力毋寧說是通過選擇的方式開展工作的：只有已經(jīng)被無組織的社會交往所創(chuàng)造和承認的規(guī)則，才能得到法定懲罰的認可；立法，如果有的話，只不過是對往往不精確的群體信念的正式確認和澄清。

除了選擇之外，很快又出現(xiàn)了第二個過程——同化。原始的政治權力已經(jīng)擁有了一種防御系統(tǒng)，它包括對每一個侵犯或者危及政權利益的人展示赤裸裸的權力。逐漸地，這種非正式的防御系統(tǒng)被轉化成與那些構成群體倫理信念的規(guī)則類型相同的規(guī)則綜合體，并被賦予了實施同樣的制裁措施的權力。②在羅馬法中，這種演變最為明顯。Th.Mommsen，R?mishes Strafrecht.（Leipzig，1899），pp.35-54.這樣，某些規(guī)則被“同化”進了最初的相互交往所創(chuàng)造的規(guī)則中。稍后，隨著國家及其職能的發(fā)展，被同化的規(guī)則急劇增長；現(xiàn)在它們構成了所有具有懲罰性制裁的規(guī)則的主要部分。就基礎結構而言，這些規(guī)則只不過是對服從既定權威的命令的放大。這些規(guī)則通常以如下不正確的形式表達：法律規(guī)則只是部分符合倫理規(guī)則；從倫理角度來看，有一部分法律規(guī)則是中立的；在極端情況下，一些法律規(guī)則甚至和道德規(guī)則背道而馳。

當政治權力試圖將新規(guī)則同化入原始規(guī)則時，它的策略是什么？它是在犯罪—懲罰的循環(huán)反射中引入新的規(guī)則，并以這種方式強化這些規(guī)則。在基礎結構內，懲罰是社會不認可被懲罰者行為的一種表征；在基礎結構內，犯罪與懲罰之間的聯(lián)系是如此短促，以至于社會的憎惡往往從罪犯轉移到被懲罰者身上。眾所周知，一個被懲罰的個體重新加入已經(jīng)傾向于將他視作局外人的社會群體是多么困難，罪犯改造是實用犯罪學中最棘手的問題之一。

對群體輿論來說，已被懲罰就等于侵犯了群體倫理信念。政治權力在創(chuàng)造新的應受懲罰行為時，考慮到了這種置換，并希望民憤能加強新制定的規(guī)則的效力。

這樣的計算往往會被事件所證實。首先，新規(guī)則可能符合群體倫理信念的發(fā)展趨勢。在這種情況下，我們必須處理的是持續(xù)的選擇，而不是同化。其次，政治權力有時成功扮演了社會倫理領導者的角色，它的行為會得到有影響力的團體成員的確證，群體信念也相應地被修改。最后，如果在引入新規(guī)則時采取必要的謹慎態(tài)度，避免了與現(xiàn)有信念的明顯沖突，且新規(guī)則的數(shù)量不多，那么同化過程也會發(fā)生。

四、現(xiàn)代刑罰結構存在什么問題？

但無所不能的錯覺很容易跟政治權力聯(lián)系起來?？雌饋碚螜嗔哂衅仁姑總€人按照強制力確立的模式行事的強制力，特別是在違法行為得到制裁的情況下。處于改革熱情期的革命政府和獨裁政府經(jīng)常在這種錯覺的影響下行事，有時民主政府也是如此。他們引入新的行為規(guī)則，并賦予其刑罰制裁，希望這些規(guī)則能逐漸被納入群體倫理信念之中，并通過犯罪—懲罰的循環(huán)反射得到加強。實際結果有時卻大相徑庭：以這些規(guī)則為基礎的專橫懲罰行為在群體內被評價為不適當、不公正，它們可能在群體成員的意識中引入恐懼動機，并阻止其中一些人違反新規(guī)則，但它們仍然不存在循環(huán)反射，有時還會破壞整個群體倫理信念。在這方面，美國禁酒令的經(jīng)驗是非常明確的。①Michael and Adler，p.239.

在這種情形下，循環(huán)反射的一個要素是由基本社會群體之外的某個社會群體決定的，這造成了失調：政治權力的擁有者形成了一個特殊的群體，它固然與更大的“社會”密切相關，但顯然被賦予了特殊的群體精神和利益，并按照特殊法則發(fā)展。

麻煩和失調還來自另一個方面——確定刑罰的性質和目的。只要基礎結構是有效的，懲罰的具體目的就會以一種相當不精確的方式被確定下來：②O.Kinberg.“über die relative Bedeutung der Generalprevention und der Specialprevention，”Monatsschrift für Criminalpsychologie und Strafrechtsreform，XXI（1930）：470.犯罪之后，與其惡大致相稱的惡應跟隨其后，僅此而已。

隨著社會倫理信念的發(fā)展和完善，監(jiān)禁刑已成為懲罰制度的核心要素。必須強調的一點是，之所以出現(xiàn)這種情況，并不是因為人們確信監(jiān)禁刑的優(yōu)越性，而是因為當早先盛行的兩種主要刑罰方法——死刑和身體刑分別被大大削減和幾近廢除時，只剩下了監(jiān)禁刑。監(jiān)禁刑突然被放在首位時，群體倫理信念并沒有賦予它特殊的目的。

當監(jiān)禁刑成為懲罰制度的核心時，一個由最優(yōu)秀、最人道和最有遠見的監(jiān)獄管理員組成的新社會團體應運而生。他們以加強群體倫理信念為歷史目標，試圖與其他目標結合起來，這些目標首先涉及他們要對待的罪犯：通過監(jiān)禁改造罪犯的想法就是這樣產(chǎn)生的。經(jīng)驗表明，用現(xiàn)有的方法改造罪犯只在某些情況下是可行的。后來（十九世紀七八十年代）興起了一場改革傳統(tǒng)懲罰制度的運動，目的是使其成為一種適當?shù)?、普遍的改造工具，隔離慣犯的想法也被納入了這一計劃。在許多國家，這一運動得到了知識精英的支持，并對實在法產(chǎn)生了影響。

因此，在當代法律中，刑罰的性質和目的仍然是由社會決定的，但這種決定往往是特定精英（而不再是整個“社會”）商議和確信的結果。③這有時會導致看似被大力推行的措施徹頭徹尾的失敗。針對“慣犯”特別措施的失敗就是一個很好的例子。這些措施已被寫入實在法，但卻遭到了表達群體倫理信念的“公眾輿論”的反對并在實踐中擱淺。關于法國（1885年的法律），參見R.Heindl，Der Berufsverbrecher，Berlin 1927，p.136-7; 關于挪威（1902 年的法律），參見K.Wilmans，Die verminderte Zurechnungsf?higkeit，Berlin 1927，p.322-3; 關于英國（1908 年的法律），參見Report of the Departmental Committee on Persistent Offenders，May，1932，Printed and published by His Majesty's Stationery Office，London，1932.刻意為之的社會決定已經(jīng)成為政治權力和特殊精英的一種職能，這不僅是在我們所研究的復雜問題中如此。但是，刑罰的情況較為特殊。應受懲罰的行為類型現(xiàn)在更多地由政治權力而非整個社會決定。刑罰的性質和目的現(xiàn)在由特殊精英決定。但是，整個社會都是受這一決定影響的對象：每個群體成員都是潛在的罪犯，因為一系列不利的環(huán)境可能會誘發(fā)人們犯罪；（刑罰的）目的是控制普通群體成員的動機，而不是控制活躍的權力中心或精英的動機。此外，整個社會承載著預防犯罪的機制——通過“犯罪—懲罰”的循環(huán)反射強化群體倫理信念。強化這種信念，至少不破壞這種信念，應該是理性社會防衛(wèi)犯罪的首要原則。

結論絕不是主張回到基本結構的舊形式，而是在行動時考慮并理解這一結構。只有在強制施加特定類型的行為①即“刑罰”（譯者注）。成為一種明顯的社會需要（而不僅僅是立法者的一時任性），而且通過其他手段（即通過所謂的間接誘導）完全不可能實現(xiàn)這一目標的情況下，才應引入應受刑罰行為的新類型。應謹慎采用對待犯罪者的新形式，并適當考慮到支配“罪與罰”社會文化反射的自然法則。如果我們在改造100 名真正的罪犯時，破壞了集體信念的預防機制，把1000 名潛在罪犯變成了現(xiàn)實的罪犯，難道不是適得其反嗎？