王 曉 驪

中國傳統(tǒng)法律文化把“情法兩盡”視為司法的理想目標(biāo),“原情定罪”幾乎成為歷代司法的重要原則。當(dāng)代法律界對“情法兩盡”在中國法律傳統(tǒng)中的核心地位已有高度共識,而且相關(guān)研究日趨細(xì)密,有關(guān)法律領(lǐng)域“情”的內(nèi)涵及其運用、情法關(guān)系的法理學(xué)思考、中國古代司法實踐中情法衡平,以及“察獄以情”的現(xiàn)代價值等,都為學(xué)者所高度關(guān)注(1)參見滋賀秀三:《清代中國的法與審判》,熊遠(yuǎn)報譯,江蘇人民出版社2023年版;崔明石:《話語與敘事:文化視域下的情理法》,法律出版社2017年版;徐忠明:《情感、循吏與明清時期司法實踐》,譯林出版社2019年版;蔣鐵初:《中國傳統(tǒng)司法中的察獄以情及其現(xiàn)代價值》,《中國法學(xué)》2022年第5期等。。然而不可忽視的是對“情法關(guān)系”的另一個極端,即“以情壞法”的擔(dān)憂,始終與“情法兩盡”的理念相伴行。

當(dāng)代法律界對情法關(guān)系的理解和運用實際上也存在著矛盾:一方面,法律理性主義主張:“法律職業(yè)人最好是與‘熱情’保持必要的距離,因為,‘熱情’顯然不是法律的一個內(nèi)在元素,它可能影響我們的準(zhǔn)確判斷、角色恰當(dāng),而在社會越是熱情的時候,法律職業(yè)人就越應(yīng)該對之加以警惕?！盵1]譯序25我國《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》也有明文規(guī)定:“裁判文書釋法說理應(yīng)當(dāng)避免使用主觀臆斷的表達(dá)方式、不恰當(dāng)?shù)男揶o方法和學(xué)術(shù)化的寫作風(fēng)格,不得使用貶損人格尊嚴(yán)、具有強烈感情色彩、明顯有違常識常理常情的用語”(2)參見《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》,中華人民共和國最高人民法院官網(wǎng),http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-101552.html.,明確把“具有強烈感情色彩”列入裁判文書的“負(fù)面清單”。但另一方面,在司法實踐中,尤其是基層司法實踐中,“情”所包含的“人情”“常情”“情理”等依然具有重要的地位,不僅是司法裁判需要考量的因素,而且也被廣泛用作司法技巧?！扒榉▋杀M”在當(dāng)代似乎遭遇到了難以自洽的話語困境。那么,如何看待本土法律文化中的情法關(guān)系?“情法兩盡”在當(dāng)代是否依然具有適用性?這是本文試圖探討的問題。

一、“情法兩盡”的話語難題

在中國傳統(tǒng)法律表達(dá)中,“情”出現(xiàn)的頻率非常高,內(nèi)涵和用法極為豐富多元。與“情法兩盡”類似或相關(guān)的表達(dá),就有“情法兩平”“原情定罪”“察獄以情”等,以及情、理、法三者并舉的用法。由于“情”本身包含有“情理”的內(nèi)涵,因此在作為原則性表述時,“理”往往也被納入“情”的范疇。可見,從語義學(xué)角度看,情法關(guān)系天然地具有復(fù)雜微妙的特點。日本學(xué)者滋賀秀三就認(rèn)為,“‘情’一字的含義與作用頗具多面性,難以細(xì)說”[2]265;崔明石在對宋代判詞《名公書判清明集》進行逐條分析之后,認(rèn)為其中的“情”可以分為人際關(guān)系(人倫)、公序良俗、事實情節(jié)、人之常情四層含義,另外還有私情,是與法官平允之情相對的偏私之情[3]59-60。這些分析雖然細(xì)密,實際上也仍然沒有完全囊括判詞中“情”的所有內(nèi)涵和用法,比如《名公書判清明集》中的“情”還有表示意愿的意思。如此豐富的內(nèi)涵和復(fù)雜的用法,在傳統(tǒng)法律解釋中卻一直缺少清晰而穩(wěn)定的學(xué)理總結(jié)和理性表述,這無疑是造成“情法兩盡”話語困境的重要原因。

(一)“情”的多義性及其價值分歧

“情”的豐富內(nèi)涵在先秦時期就已經(jīng)形成,從傳世文獻來看,大致可以歸為四類:其一,情性之情,具有情感、情欲的內(nèi)涵;其二,指事物之實,即情實、實情;其三,指人內(nèi)心之實,是真心、真誠的意思;其四,是指事物的本質(zhì)、常理或常情(3)參見李天虹:《郭店竹簡〈性自命出〉研究》,湖北教育出版社2003年版,第31頁;張金梅《先秦傳世文獻“情”考辨》,《重慶大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2010年第4期。。更復(fù)雜的是,對具體語境下的“情”的理解,歷來也有很大分歧。以被后代法律文本廣泛引用的《左傳》“莊公十年”所載“小大之獄,雖不能察,必以情”[4]183為例,西晉杜預(yù)注曰:“必盡己情察審也”[5]97,今人楊伯峻又羅列了其他可行的解釋:

《魯語上》作“必以情斷之”。《孟子·離婁下》“聲聞過情”,情即實際情況,即此情字之義。或曰,情,忠誠也,見《荀子·禮論注》,義較長[4]183。

可見,對此處“情”的理解,至少存在著屬于事實范疇的“實情”、屬于倫理范疇的“忠誠”和屬于情感范疇的“己情”等不同意見。

隨著諸子百家學(xué)說紛起,“情”成為當(dāng)時學(xué)者共同關(guān)注的哲學(xué)命題。而當(dāng)“情”與“性”相聯(lián)系時,諸子各家對“性善”或“性惡”的不同主張直接影響了他們對“情”的解釋,其中尤以儒、法兩家最為突出。比如孟子以性說情,把情看作人的本性,認(rèn)為“乃若其情,則可以為善矣,乃所謂善也”[6]259,并從“性善論”出發(fā),把出自本性的“情”作為道德修煉的根本,也作為行仁政的起點和基礎(chǔ)。而荀子則從“性惡論”出發(fā),重在揭橥“情”之惡:“然則從人之性,順人之情,必出于爭奪,合于犯分亂理而歸于暴?！盵7]434-435所以,荀子主張對“情”加以節(jié)制:一是以“禮”制情,即用制度來規(guī)范“情”;二是以“義”正情,即用道德來凈化“情”。

法家對“情”的理解近于“欲”,如《管子》:“凡人之情,得所欲則樂,逢所惡則憂,此貴賤之所同有也。近之不能勿欲,遠(yuǎn)之不能勿忘,人情皆然。”[8]437《韓非子》云:“夫安利者就之,危害者去之,此人之情也。”[9]98《商君書》又將建立在欲望之上的“情”上升至“性”: “民之性,饑而求食,勞而求佚,苦則索樂,辱則求榮,此民之情也?！盵10]26法家因此特別重視對“情”的控制?？梢?對“情”的價值評價始終存在著“善”“惡”兩種截然相反的意見。

(二)“以情壞法”:另一種情法關(guān)系的存在

價值評判的分歧伴隨復(fù)雜微妙的語義,這無疑給情法關(guān)系蒙上了一層迷霧。僅從文字來看,作為肯定性的“情”與否定性的私欲私好之“情”是無法區(qū)分的。而后者尤其是司法官的個人情感(包括欲望和好惡)進入司法領(lǐng)域,就有可能產(chǎn)生另一種情法關(guān)系,即“以情壞法”。

這種擔(dān)憂早在先秦時期就已經(jīng)產(chǎn)生。孟子師生為了探討情法關(guān)系,曾虛構(gòu)了“瞽叟殺人”和“封象有庳”兩個案例展開討論,以“瞽叟殺人”為例:

桃應(yīng)問曰:“舜為天子,皋陶為士,瞽瞍殺人,則如之何?”孟子曰:“執(zhí)之而已矣?！?“然則舜不禁與?”曰:“夫舜惡得而禁之?夫有所受之也?！薄叭粍t舜如之何?”曰:“舜視棄天下猶棄敝屣也。竊負(fù)而逃,遵海濱而處,終身欣然,樂而忘天下。”[6]317

在這一虛擬案例中,作為天子,舜必須支持司法官皋陶對瞽瞍(舜之父)的執(zhí)法要求;但作為兒子,父子之情又不能坐視父親因殺人而伏法。對于這一尖銳的情法矛盾,孟子的對策是先履行天子之責(zé),而后遵從父子之情。孟子雖然著意描寫舜救父而逃后的怡然自得:“竊負(fù)而逃,遵海濱而處,終身欣然,樂而忘天下”,但并不能令人信服,因為舜終究還是“徇情枉法”了?！胺庀笥锈亍?4)參見《孟子·萬章上》:“萬章曰:‘舜流共工于幽州,放驩兜于崇山,殺三苗于三危,殛鯀于羽山,四罪而天下咸服,誅不仁也。象至不仁,封之有庳。有庳之人奚罪焉?仁人固如是乎?在他人則誅之,在弟則封之。’孟子曰:‘仁人之于弟也,不藏怒焉,不宿怨焉,親愛之而已矣。親之,欲其貴也;愛之,欲其富也。封之有庳,富貴之也。身為天子,弟為匹夫,可謂親愛之乎?’”楊伯峻譯注:《孟子譯注》,中華書局1960年版,第212-213頁。的案例與此相類似。這兩則案例雖然是虛構(gòu)的,但孟子試圖調(diào)和情法矛盾的努力卻讓后人疑慮重重,在宋代就遭受了朱熹門人的強烈質(zhì)疑[11]1450,而有的當(dāng)代學(xué)者甚至認(rèn)為其中存在著腐敗的可能:“主張血緣親情至高無上的儒家根本精神,正是這種‘情大于理’‘情大于法’觀念的始作俑者?！盵12]

從歷史的維度來看,“以情壞法”的擔(dān)憂一直與“情法兩盡”的訴求相伴而行,比如東晉熊遠(yuǎn)就嚴(yán)厲批評當(dāng)時司法“處事不用律令,兢作屬命,人立異議,曲適物情,虧傷大例”的亂象,認(rèn)為“若每隨物情,輒改法制,此為以情壞法”[13]155;北宋歐陽修在夷陵做地方官時,震驚于當(dāng)?shù)匕概小巴髦惫藻e,不可勝數(shù),以無為有,以枉為直,違法徇情,滅親害己,無所不有”[14]426;南宋劉克莊“每念歐公夷陵閱舊牘之言,于聽訟折獄之際,必字字對越乃敢下筆,未嘗以私喜怒參其間”[15]632;真德秀也反復(fù)告誡同僚:“公事在官,是非有理,輕重有法,不可以己私而拂公理,亦不可骫公法以徇人情?！盵15]6直到今天,法律實務(wù)界和理論界依然有很多人對司法領(lǐng)域中的“情”持謹(jǐn)慎甚至警惕的態(tài)度。“原情定罪”與“以情壞法”的同時并存,直到今天仍然是“情法兩盡”話語體系難以自洽的重要表現(xiàn)。對“情法兩盡”的把握不僅需要從語言學(xué)和哲學(xué)角度對“情”的深入詳盡研究,而且也有必要放置于新的理論視野下展開。

二、作為默會正義的“情法兩盡”

誠如上文所論,“情”有豐富復(fù)雜的詞義卻從未有訴諸文字的法律解釋,在當(dāng)代法律人看來,這種多元又未經(jīng)整理和明晰過的概念在具體的法律適用中勢必會產(chǎn)生混亂,從而影響法律的公正性。然而,值得注意的是,在漫長的本土司法實踐中,“情法兩盡”并沒有因此被摒棄。那么,究竟是什么原因,保證了對“情法兩盡”內(nèi)涵理解的穩(wěn)定性,并被歷代立法者和司法官奉為法律正義的實施目標(biāo)?英國學(xué)者邁克爾·波蘭尼的“默會”認(rèn)知理論或許能夠?qū)ξ覀冇兴鶈l(fā)。

(一)默會知識與正義的默會維度

現(xiàn)代認(rèn)識論中存在著一種悖論:“我們將科學(xué)作為知識的范例,然而又堅持全然明言(explicit)的真理的概念,這實際上是現(xiàn)代認(rèn)識論中的一個悖論。因為科學(xué)就是不斷加深的發(fā)現(xiàn);沒有對解決問題的渴望,沒有對預(yù)感的遵從,不去嘗試某些新的還不成熟的想法,科學(xué)也將不復(fù)存在。然而,發(fā)現(xiàn)卻不能用完全形式化、全然明言的知識來說明?！盵16]引言1針對這一現(xiàn)象,波蘭尼提出了“默會”認(rèn)知理論,把人類的知識分為明述知識和默會知識兩大類:“通常被描述為知識的,即以書面文字、地圖和數(shù)學(xué)公式加以表述的,只是一種類型的知識。而未被表述的知識,如我們在做某事的行動中所擁有的知識,是另一種形式的知識?！盵17]46在完全的明述知識理想占主導(dǎo)地位的情況下,人們所理解的知識,通常是指用語言符號來表達(dá)的知識。然而,事實上人們接受的很多知識并不采取語言的表達(dá)形式,而是用行動來表達(dá)。波蘭尼認(rèn)為“我們的默會能力決定了我們對某一特定社會的依附并在這一社會的框架中維持著我們的求知、藝術(shù)、市民和宗教的安排”[18]314。從日常生活經(jīng)驗而言,我們大多數(shù)的實踐技能、生活感知等都來自于非明言的心領(lǐng)神會式的傳遞和接受,而且更為深刻的是我們價值觀的獲得也往往來自非語言性的領(lǐng)會和習(xí)得。人類認(rèn)知體系不管是整體還是具象,都在一定程度上具有非明言的特征,我們的領(lǐng)會也必須依賴“具有非轉(zhuǎn)譯性”的經(jīng)驗:

語義規(guī)則和定義的應(yīng)用不是一種完全自發(fā)和毫無根據(jù)的反應(yīng)活動。它錨定在一種具有非轉(zhuǎn)譯性理解和判斷力的品格的經(jīng)驗之中,而非轉(zhuǎn)譯性理解和判斷力,在邏輯的意義上,是不能被賦予一種命題性知識的形式的,或者說是不能用一個規(guī)則體系來加以表達(dá)的[17]34。

從這一角度而言,所有付諸實踐的概念或理論,都是聯(lián)結(jié)普遍性的明言知識和具體情境的非明言式(默會)知識的結(jié)合體。

法律的首要價值“正義”也具有這樣的特點。早在古希臘時期,柏拉圖雖然認(rèn)為存在著確定且唯一的正義理念,而且這一理念能夠被人們清楚明確地領(lǐng)會并用以引導(dǎo)行動,但他依然借蘇格拉底之口說:“因為我既然不知道什么是正義,也就無法知道正義是不是一種德性,也就無法知道正義者是痛苦還是快樂?！盵19]43美國學(xué)者博登海默說:“正義有著一張普洛透斯似的臉(a Protean face),變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌……從哲學(xué)的理論高度上來看,思想家與法學(xué)家在許多世紀(jì)中業(yè)已提出了各種各樣的不盡一致的‘真正’的正義觀,而這種種觀點往往都聲稱自己是絕對有效的?！盵20]252正義的眾說紛紜并不意味著它是虛幻的,現(xiàn)實社會的制度設(shè)計和實施都離不開對正義的領(lǐng)會和把握。但在現(xiàn)實生活中,也并不存在每次行動之前都必須對“正義”概念進行界定的情況。這說明,在實踐領(lǐng)域正義理念的存在以及達(dá)成社會共識不是完全依靠明述知識,而是通過默會獲得的,“默會知識的共享性決定了個人知識雖然源自個體自身,但是卻通過默會共享的途徑,相互傳遞成為一個信念之網(wǎng),這個網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成了人類文化的根基”[18]譯者前言7-8。關(guān)于正義的領(lǐng)會毫無疑問必須形成社會共識,而這一過程有兩個前提:第一是個人對正義理念的獲得,其中已經(jīng)包含了默會的認(rèn)知行為;第二是通過默會共享,形成對正義的共同領(lǐng)會。培根所謂“一樁誤判比多樁犯罪還更有害”[21]214,就從反面證明了在司法公正中默會認(rèn)知和默會共享的作用。

(二)中國文化的意會傳統(tǒng)

默會認(rèn)知雖然屬于當(dāng)代理論發(fā)明,但實際上,中國文化的“默會”傳統(tǒng)可謂源遠(yuǎn)流長。與“默會”幾乎同義的“意會”一詞(5)波蘭尼所述“默會”的原文為“Tacit”,也有學(xué)者譯為“意會”,如李白鶴、張一兵等。參見邁克爾·波蘭尼:《認(rèn)知與存在:邁克爾·波蘭尼文集》,馬喬里·格勒內(nèi)編,李白鶴譯,南京大學(xué)出版社2017版;張一兵:《神會波蘭尼:意會認(rèn)知與構(gòu)境》,上海人民出版社2021年版等。,在中國傳統(tǒng)話語中并不陌生。早在先秦,老子所謂“道可道,非常道”[22]1就拉開了中國文化“意會”傳統(tǒng)的大幕。莊子在此基礎(chǔ)上進一步申發(fā):“天地有大美而不言,四時有明法而不議,萬物有成理而不說”[23]563,“天降朕以德,示朕以默”[23]284。與現(xiàn)代哲學(xué)家觀點一致的是,莊子堅信言語并不能完全對應(yīng)我們的對象世界,尤其是超出感官直接感知范圍的部分,“可以言論者,物之粗也;可以意致者,物之精也”[23]418,“世之所貴道者書也,書不過語,語有貴也。語之所貴者意也,意有所隨。意之所隨者,不可以言傳也?！盵23]356

由此可見,道家關(guān)于“言意”的表述與當(dāng)代哲學(xué)界的“默會”理論有很多天然的契合。而在后代的文化發(fā)展中,“意會”的思想彌散到哲學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)、教育等各個領(lǐng)域。禪宗所謂“不立文字,直指人心”,無疑是在道家思想影響下形成的;南宋陸九淵創(chuàng)立“心學(xué)”,教人發(fā)明本心,其核心思想都是主張由意會而體道。文學(xué)領(lǐng)域意會的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了言傳,如東晉陶淵明《飲酒》詩云:“此中有真意,欲辨已忘言”;宋代張孝祥詞《念奴嬌》云:“悠然心會,妙處難與君說”;詩論家嚴(yán)羽主張詩歌創(chuàng)作當(dāng)“不涉理路,不落言筌”[24]26,等等,不勝枚舉。藝術(shù)領(lǐng)域中的“傳神”“神似”也都建立在意會基礎(chǔ)之上,尤其是當(dāng)文人畫興起之后,文人畫家以簡略的筆墨表達(dá)豐富的情感和理念,“象”與“意”之間的契合,依靠的也是一種無法言說的心領(lǐng)神會。傳統(tǒng)教育強調(diào)言傳與身教結(jié)合的教育方式,以達(dá)到潛移默化的教育效果。以上種種都說明,意會認(rèn)知體系深深契入了中國文化,成為中國人把握世界的獨特方式。

(三)法律領(lǐng)域的默會正義傳統(tǒng)

從中國法律文化的發(fā)展來看,意會認(rèn)知的傳統(tǒng)也支持了古代中國的法律習(xí)得和對司法正義的理解。早在先秦時期,魯昭公六年(公元前536年)鄭國子產(chǎn)鑄刑書,晉國叔向認(rèn)為“先王議事以制,不為刑辟”[4]1274;無獨有偶,昭公二十九年(公元前513年)晉國鑄刑鼎,也遭到了孔子的反對:“民在鼎矣,何以尊貴?！盵4]1504叔向和孔子反對鑄刑鼎(書)的一個重要原因就是鑄刑書于鼎,使法律成為明示知識,而非默會知識。他們基于經(jīng)驗主義的立場,對人的理性能力持審慎的懷疑態(tài)度。經(jīng)驗主義哲學(xué)承認(rèn)人之理性的有限性,認(rèn)為人不可以憑理性制定出完備無漏洞的法律并因此建立人為的秩序[25]。法律尤其是刑法可以規(guī)定的情形是有限的,面對復(fù)雜微妙的現(xiàn)實生活,法律條文既不能涵蓋所有或者完全匹配。叔向說“先王議事以制”,所謂“制”,按照王引之的解釋:“制,斷也。謂度量事之輕重,而據(jù)以斷其罪?！盵4]1274在叔向看來,司法的理想方式是建立在“度量”基礎(chǔ)上的,這種“度量”不僅包括具體案例的情況即“事之輕重”,也包含評判是非的原則,這種原則既可以是形諸文字的各種制度,也可以是通過默會獲得的正義規(guī)則。哈耶克就認(rèn)為,早在文字表達(dá)出來之前,公正規(guī)則就已經(jīng)產(chǎn)生,并且指導(dǎo)人們的思想和行動:

沿著理性主義建構(gòu)論的道路,根本無法得出任何公正標(biāo)準(zhǔn)。如果我們認(rèn)識到,法律絕對不完全是設(shè)計的產(chǎn)物,而是應(yīng)在公正規(guī)則的架構(gòu)內(nèi)得到評價和檢驗,并且這一架構(gòu)不是任何人發(fā)明的,甚至在這些規(guī)則以文字表達(dá)出來之前,它們就指導(dǎo)著人們的思想和行動了[26]529。

可見,公正標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)則的存在以及發(fā)揮作用并不一定依賴文字表達(dá)。在古代中國,作為終極真理的“道”或者“天理”,都具有不可明言的特點,從波蘭尼的觀點來看,更接近于“默會”正義。

三、“情法兩盡”達(dá)成的默會機制

法律以嚴(yán)密的邏輯框架為基礎(chǔ),默會這種帶有神秘主義色彩的認(rèn)知方式,似乎理應(yīng)被關(guān)閉在法律的大門之外。然而,“法律不僅是能通過語言表達(dá)的邏輯化、體系化的明述知識,而且很多時候也是無法通過語言表達(dá),只可意會的修辭性、親知性的默會知識?！ü僭趥€案裁判中追求的正義,在很大程度上是默會正義知識”[27]?！扒榉▋杀M”在司法實踐中的實現(xiàn),依靠的并不完全是訴諸語言文字的法律制度或者司法解釋。也就是說,在實際案例的處理中,即便沒有明確得到法律支持的情況也可能被司法官納入到司法考量之內(nèi)。這種類似于自由裁量權(quán)的行為,一方面有賴于司法官的認(rèn)知水平,另一方面不可避免地會受其個人情感因素的影響。因此,司法官個人情感在案件處理中的把控,是“情法兩盡”抑或“以情壞法”的重要命題。

(一)理性情感:默會正義實現(xiàn)的內(nèi)驅(qū)力

誠如波蘭尼所認(rèn)為的那樣,人的認(rèn)知活動總是涉及個人的情感因素[18]譯者前言7。在西方法律文化語境中,司法公正的實現(xiàn)必須也只能借助于理性,其前提就是盡可能排除情感因素,“只有當(dāng)我們證明人們的選擇符合功利主義理性最大化的觀念,而且證明沒有情感因素的影響,我們才能將人們的選擇看作是規(guī)范意義上理性的”[28]86。這一判斷顯然建立在情感和理性相對立的認(rèn)知基礎(chǔ)之上。而在儒家文化傳統(tǒng)中,這兩者之間并非不相容的關(guān)系:

情感是多方面、多層次的。有私人情感,有普遍情感;有感性情感,有理性情感,還有超理性的宗教情感;有審美情感,有道德情感,有自然情感;有消極情感,有積極情感等。儒家所提倡的是具有普遍性的道德情感即理性情感,仁就是這種情感的最集中最完整的表述[29]390。

作為儒家倫理哲學(xué)基本范疇的“仁”本質(zhì)上是情感的,但這種情感是以倫理道德為基礎(chǔ)的,也就是說,是建立在理性基礎(chǔ)上的受社會規(guī)范所約束的個人情感。

儒家的“仁”思想體現(xiàn)在法律文化之中,就是融會于立法和司法中的“哀矜”之情?！鞍я妗?也作“哀敬”, 即憐憫同情的意思。早在《尚書·呂刑》中就有“哀敬折獄,明啟刑書,胥占,咸庶中正”的表述,孔傳:“當(dāng)憐下人之犯法,敬斷獄之害人”[30]300;又云:“皇帝哀矜庶戮之不辜,報虐以威?！盵30]293在后代儒家文人的闡釋中,作為理想法的“先王之法”,正是在這一情感的推動下形成的,“哀矜”由此獲得了毋庸置疑的合法性。歷代重要立法改革的觸發(fā)往往源自皇帝的“哀矜”之情。如漢文帝因緹縈救父而生憐憫之心,從而促成了肉刑的廢除[31]1098;唐太宗時,群臣議以肉刑代替死罪,而太宗“復(fù)念其受痛,極所不忍”,最終廢除斷趾法[13]325-326;北宋太祖“注意刑辟,哀矜無辜……故自開寶以來,犯大辟非情理深害者,多得貸死”等[13]380。從司法的角度,《論語·子張》云:“孟氏使陽膚為士師,問于曾子。曾子曰,‘上失其道,民散久矣。如得其情,則哀矜而勿喜’”[32]203,也要求司法官在案件處理時用“哀矜”之情來對待當(dāng)事人?！鞍я妗睆V泛存在于《名公書判清明集》《折獄龜鑒》《棠陰比事》《刑案匯覽》等判詞和案例集中,可見在司法實踐中也已經(jīng)形成了“哀矜治獄”的共識。

作為“仁”在法律領(lǐng)域的展開,“哀矜”當(dāng)然不等于立法者或司法官的情感用事,而是一種高度理性化的情感。首先,雖然“哀矜”具體表現(xiàn)為個人化的情感,但其實質(zhì)具有“仁政”的統(tǒng)治目標(biāo),白居易就把“盡欽恤之道,竭哀矜之誠,使生者不怨,死者不恨”視為“王者恤刑之法”[33]1356,這意味著任何出于哀矜的行為都必須符合統(tǒng)治目的。比如清乾隆五十七年(1792),許朝升教唆詞訟擬流,年已七十,符合年老之人例準(zhǔn)收贖的律文(6)收贖,贖刑的一種。老幼、婦女、殘廢或患重病的人犯了徒流刑罪,準(zhǔn)許用錢財贖罪?！洞笄迓衫っ贰袄闲U疾收贖”律文規(guī)定:“凡年七十以上、十五以下及廢疾(瞎一目、折一肢之類),犯流罪以下,收贖?！眳⒁婑R建石、楊育棠主編:《大清律例通考校注》,中國政法大學(xué)出版社1992年版,第264頁。,但刑部認(rèn)為許某:“至以毫不干己之事教唆誣告,其年雖老,智慮未衰,若亦準(zhǔn)予收贖,幸免治罪,仍得擾累鄉(xiāng)愚,似非所以儆刁健而息訟端也?！盵34]300收贖的規(guī)定本出于哀矜,但刑部認(rèn)為許朝升教唆誣告的行為,擾亂統(tǒng)治秩序,所以不予收贖。

其次,“哀矜”之情在案件審理中的作用實際上是試圖將個案放置于復(fù)雜的社會關(guān)系之中,是站在當(dāng)事人個體的角度,對相關(guān)事件、情節(jié)、因果等綜合因素進行考量的過程,從而盡最大可能消弭法律對個別和邊緣的忽視,其過程本身始終伴隨著對事實的辨析和理性的分析。對此宋代朱熹及其門人就曾有過討論:

李公晦問:“‘恕’字,前輩多作愛人意思說,如何?”曰:“畢竟愛人意思多。”因云:“人命至重,官司何故斬之于市?蓋為此人曾殺那人,不斬他,則那人之冤無以伸,這愛心便歸在被殺者一邊了。然古人‘罪疑惟輕’,‘與其殺不辜,寧失不經(jīng)’,雖愛心只在被殺者一邊,卻又溢出這一邊些子?！盵11]2712

在朱熹的解釋中,司法官的愛心當(dāng)然在被殺者一邊,因為法律承擔(dān)著為被害人申冤的責(zé)任;但同時,這種愛心又是有邊界的,表現(xiàn)在“罪疑惟輕”“與其殺不辜,寧失不經(jīng)”的審慎態(tài)度之上。

最后,“哀矜”具有利他性特征。南宋真德秀的《諭州縣官僚》一方面告誡下屬:“故愿同僚各以哀矜惻怛為心,而以殘忍、掊克為戒,則此邦之人其有瘳乎!”另一方面又強調(diào)“哀矜”并非私情:“然人之情每以私勝公者,蓋狥貨賄則不能公,任喜怒則不能公,黨親戚,畏豪強,顧禍福,計利害,則皆不能公”,希望他們“以公心持公道,而不汩于私情,不撓于私請,庶幾枉直適宜,而無寃抑不平之嘆”[15]6-7。由此可見,傳統(tǒng)文人對“公道”的理解和實現(xiàn),是以摒除了“私情”和“私請”的“公心”為基礎(chǔ)的。因此,可以說“哀矜”是一種類似“旁觀者”的“同情”。這意味著“我們必須去除由我們自身福利中的個人利益所引起的那部分情感。明智的旁觀者這一設(shè)計的首要目標(biāo)就是,篩除以自身為中心的那部分憤怒、恐懼以及其他情感”[28]112。由此可見,“哀矜”是作為一種情感理性而被允許和鼓勵介入法律領(lǐng)域的,是實現(xiàn)“默會”正義的強大內(nèi)驅(qū)動力。

(二)善體人情:基于社會關(guān)系的司法實踐

在中國古代的司法實踐中,“人情”與“法意”的結(jié)合,提供了“默會”正義的具體實現(xiàn)途徑。南宋胡穎云:“殊不知法意、人情,實同一體,徇人情而違法意,不可也,守法意而拂人情,亦不可也。權(quán)衡于二者之間,使上不違于法意,下不拂于人情,則通行而無弊矣。”[15]311滋賀秀三認(rèn)為“人情”一詞使用時,是指“正常人一般情況下相互間期待:如果對方大概也會如此感覺、思考、行動的話,自己也會設(shè)身處地關(guān)照對方的這一種狀態(tài)與氛圍,也許可以說這種難以言狀的互酬性就是中國的‘人情’”[2]266。所謂“難以言狀”就是指“人情”所涵蓋的是“默會知識”而非“明言知識”,所謂“設(shè)身處地地關(guān)照對方”就是指對“人情”的領(lǐng)會依靠的是默會認(rèn)知。而李澤厚對于“情”也有極為精妙的解釋,“此‘情’是情感,也是情境”,是“人間關(guān)系和人生活動的具體狀態(tài)”[35]56。基于此,他對情、法關(guān)系的理解是:

總之,“讀律尚己,其運用之妙,尤在善體人情?！笔裁慈饲?儒學(xué)所倡導(dǎo)的“父慈子孝”“夫義婦順”“兄友弟恭”的倫常綱紀(jì)之情。這“情”因為與社會關(guān)系、秩序、風(fēng)俗、習(xí)慣、觀念意識緊相聯(lián)結(jié),和為社會結(jié)構(gòu)的黏合劑,其地位和作用之重要,便遠(yuǎn)在法律所要求的公平、正義之上[36]203。

按照他的觀點,基于社會關(guān)系的“情”,即“人情”,可以視為“社會關(guān)系、秩序、風(fēng)俗、習(xí)慣、觀念意識”的總和,是“社會結(jié)構(gòu)的黏合劑”,這與滋賀秀三所持“情具有修正、轉(zhuǎn)圜法與理的嚴(yán)格性功能”[2]268的說法不謀而合。比如,中國古代法律的“存留養(yǎng)親”制度,就是基于家庭倫理關(guān)系的法律表達(dá)。而在具體的執(zhí)行中,這一規(guī)定的執(zhí)行必須基于現(xiàn)實的家庭關(guān)系。清道光四年(1824)進一步規(guī)定,在殺人案中,如果被殺之人為家中唯一男丁,其父母無人奉養(yǎng),那么兇犯不管是否為獨子,其父母是否老疾,都不能存養(yǎng)。道光八年(1828),李允寬毆傷葉應(yīng)憚身死一案中,李父已78歲,家無次丁,符合留養(yǎng)規(guī)定。而死者之親尚在,其弟出繼不能歸宗。對于這種情況的處置,雖然“例無明文”,但刑部認(rèn)為死者與獨子無異,認(rèn)定兇犯李允寬不準(zhǔn)留養(yǎng)[34]250-251。這就是把罪犯和被害人的社會關(guān)系共同納入考量的典型案例,而不是簡單套用現(xiàn)成的法律規(guī)定,在一定程度上彌補了留養(yǎng)制度可能形成的法律漏洞。這也從另一個側(cè)面說明,中國社會的“人情”本身就包含著民眾所默會和公認(rèn)的公平、正義的內(nèi)容。

(三)準(zhǔn)情酌理:“情法兩盡”的默會實現(xiàn)方式

我們可以推想,司法官們在審判過程中運用的知識比判詞所呈現(xiàn)的內(nèi)容多得多。這些知識,不需要也不可能完全用文字的形式清晰地進行表述,因為社會生活的復(fù)雜和豐富并不是都能用言語定義、概括和分析的。法律人的“‘先前理解’乃是一種長期學(xué)習(xí)過程的成果,這個過程包括其法學(xué)養(yǎng)成過程,也包含其后他借著職業(yè)活動或職業(yè)外的經(jīng)驗取得的知識,特別是與社會的事實及脈絡(luò)有關(guān)的知識”[37]88。有理由相信,關(guān)于“情”的種種解釋,對于熟讀文獻、熟知考據(jù)的學(xué)者型司法官并不是難事,但是在具體的審判中,這種知識成為無需表達(dá)、也不可能完全表達(dá)清楚的工具。從宋代到近代,不同時代、不同語境的法律表述中,“情”的諸種用法都得到了體現(xiàn),其含義和用法雖然多元,但并沒有發(fā)生大的意義遷移或者運用混亂。而這種共識并沒有任何理論性或者制度性的文字闡釋作為前提,這恰恰說明,“情法兩盡”原則的延續(xù)和實施,是依靠“默會”的力量,而不是訴諸文字的制度文書。

同時,在具體的案件處理中,作為事實的“情”是可以認(rèn)定的,但是作為關(guān)系的“情”有時卻很難依據(jù)法律或制度條文作出判斷。比如,按照《宋刑統(tǒng)》的規(guī)定,宋代財產(chǎn)繼承實行“兄弟均分”和“子承父分”的辦法,同時還有“妻家所得之財,不在分限”“未娶妻者,別與聘財”“姑姊妹在室者,減男聘財之半”等規(guī)定[38]221-222,應(yīng)該說是明確而詳盡的。然而,在實際的操作中情況卻復(fù)雜得多。以《名公書判清明集》的情況來看,南宋關(guān)于女兒繼承權(quán)的具體判決已經(jīng)非常多樣(7)參見樓菁晶:《“女合得男之半”——從〈名公書判清明集〉看南宋的女分法》,《浙江社會科學(xué)》2011年第10期;魏天安:《宋代財產(chǎn)繼承法之“女合得男之半”辨析》,《云南社會科學(xué)》2008年第6期。,而其中的絕大多數(shù),都需要依靠司法官的“度量”。比如在《名公書判清明集》所載“子不能孝養(yǎng)父母而依棲婿家則財產(chǎn)當(dāng)歸之婿”的案例中,兒子不能奉養(yǎng)父母,父母依女兒、女婿生活,父親去世之后,遺囑財產(chǎn)歸女婿所有,兒子不服而興訟。本案例“子不能孝養(yǎng)父母”的事實雖然可以認(rèn)定,但是法律并沒有對這樣的情況作出明文規(guī)定。因此,如果嚴(yán)格按照《宋刑統(tǒng)》的規(guī)定,兒子的訴求似乎應(yīng)該得到支持。但這毫無疑問違背了倫理道德,有悖于民眾所默認(rèn)的公平正義原則?；谶@樣的考量,當(dāng)時的司法官不但不支持兒子的訴求,而且還處以“決竹篦二十”的嚴(yán)厲處罰[15]126。

清代末年方大湜曾總結(jié)基層司法的原則:“自理詞訟,原不必事事照例。但本案情節(jié),應(yīng)用何律何例,必須考究明白。再就本地風(fēng)俗,準(zhǔn)情酌理而變通之,庶不與律例十分相背?！盵39]29既然應(yīng)用何律何例已經(jīng)考究明白,又何必變通之?究其實,就在于“中國基層和鄉(xiāng)土社會中大量的糾紛都很難被納入目前主要是移植進來的法律概念體系(而不是法律)中,很難經(jīng)受那種法條主義的概念分析”,任何一個追求公道的普通人,“都會依據(jù)常識或直覺或‘正義’或‘情理’”[40]來判斷,他們所追求的“公道”“正義”都具有不可明言,但又是約定俗成的特點,而“準(zhǔn)情酌理”即默會的方式實則是實現(xiàn)這種默會正義的必要途徑。

四、“情法兩盡”的當(dāng)代價值及其適用邊界

蘇力先生認(rèn)為,“具體的、適合一個國家的法治并不是一套抽象的無背景的原則和規(guī)則,它涉及一個知識體系”[41]19,而法治的本土資源不僅存在于歷史文獻,更存在于當(dāng)代人的社會實踐之中,比如在當(dāng)代現(xiàn)實生活中持續(xù)發(fā)生影響的各種非正式制度、觀念以及行為模式等[41]15。這些支持當(dāng)代法治建設(shè)的“默會”知識體系,既具有作為地方性知識的歷史傳承,同時也具有發(fā)展的開放性和活躍性,因而關(guān)于法治的本土資源“是否能與我們的目標(biāo)模式和現(xiàn)代法治兼容”[41]15的問題也更具有復(fù)雜性。

(一) “情法兩盡”的當(dāng)代價值

“情法兩盡”既包含了正義的法律價值追求,同時也是一種在基層司法中行之有效的司法方法,兩者共同構(gòu)成了“情法兩盡”的當(dāng)代價值。實踐層面的正義實現(xiàn),離不開具體而真實的社會生活和社會關(guān)系?！扒榉▋杀M”的價值追求更偏向于基于生活實踐的實質(zhì)正義,是充分基于社會認(rèn)同的正義達(dá)成方式。這意味著對正義的感知不僅在于程序的合法性,也在于結(jié)果的合情合理。在社會生活的場域里,法律并不是唯一生效的規(guī)則,道德、倫理和情感都會影響甚至左右個體的價值判斷,包括他們對正義的理解。拉倫茨對概念法學(xué)“只需透過邏輯程序即可將待判斷的案件事實‘涵攝’于此等概念之下”的觀點展開了質(zhì)疑和批判,他認(rèn)為法定的構(gòu)成要件并非全以概念組成[37]94-95,即使涵攝也是以一些不能透過推論求得的判斷為前提,而法律上重要的事實,有些可以透過感知來確證[37]導(dǎo)讀11。對于基層司法而言,民眾對正義的感知不僅是與法律條文的匹配度,更是從生活實踐出發(fā)的感性認(rèn)知,這種認(rèn)知通常又以默會形式獲得。當(dāng)判決違背當(dāng)事人或公眾默認(rèn)的價值體系時,訴諸文字和理性的解釋有時并不一定奏效。中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020—2025年)》提出的“努力讓人民群眾在每一項法律制度、每一個執(zhí)法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義”,就是以承認(rèn)民眾對司法正義的感知為前提的。雖說“司法權(quán)力的具體適用過程,無須以社會認(rèn)同作為必要條件”[42]3,但是如果司法過程中完全不考慮判決結(jié)果的社會接受度,就有可能造成對法律公信力的損害。美國學(xué)者努斯鮑姆在《詩性正義:文學(xué)想象與公共生活》中提倡以暢想和同情來糾正法律經(jīng)濟學(xué)可能產(chǎn)生的對人的“物化”傾向,她宣稱基于情感的詩性正義能夠讓我們以更加同情的姿態(tài)去關(guān)注弱者,“除非人們有能力通過想象進入遙遠(yuǎn)的他者的世界,并且激起這種參與的情感,否則一種公正的尊重人類尊嚴(yán)的倫理將不會融入真實的人群中”[28]7。“情法兩盡”包含了從當(dāng)事人利益和社會大眾接受角度的換位思考,類似于努斯鮑姆所謂的“同情”,不僅可以避免對案件的孤立化、教條化審理,而且也充分考慮了為社會所默會的道德準(zhǔn)則和公序良俗,這大大提高了判決結(jié)果的可接受程度,有助于司法信任的建構(gòu)。

(二)“情法兩盡”的當(dāng)代適用

“情法兩盡”在當(dāng)代基層司法中有著深厚的現(xiàn)實土壤,尤其在處理民事糾紛的時候,往往能夠起到事半功倍的作用。一方面,“情”的基本含義之一就是“情實”“情況”“情節(jié)”的意思,只是與一般意義上的案件事實相比,往往具有較為隱秘、瑣碎或者表面上看起來與案件相關(guān)度不大等特點,然而在有些案件中卻可能成為關(guān)鍵點。比如在一起離婚訴訟案中,女方以男方實施家庭暴力為由起訴離婚,但未能提供充分證據(jù)證實達(dá)到婚姻法規(guī)定的“家庭暴力”并導(dǎo)致夫妻感情確已破裂的程度,一審判決不準(zhǔn)離婚。女方向當(dāng)?shù)厮痉ň稚暾埛稍?并向當(dāng)?shù)貦z察院申請支持起訴。該院在審查過程中注意到第一次訴訟中有女方未能出庭的細(xì)節(jié),經(jīng)過調(diào)查核實,發(fā)現(xiàn)男方除了多次實施毆打外,還實施經(jīng)常性恐嚇等精神強制,致使女方不敢出庭。檢察機關(guān)認(rèn)為,女方長期遭受家庭暴力,系家暴受害婦女,其合法權(quán)益依法應(yīng)得到保護,根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第十五條之規(guī)定,支持其向人民法院起訴離婚(8)參見最高人民檢察院第三十一批指導(dǎo)性案例檢例第126號。。女方未能出庭的原因,就是本案的隱情,對這一細(xì)節(jié)的補充調(diào)查,成為當(dāng)?shù)貦z察院支持其起訴的重要因素。從作為“情實”的意義來看,“情法兩盡”中既包含了案件事實,也包含了與案件事實緊密相關(guān)的各種要素,比如案件牽涉的人際關(guān)系、事件的前因后果等,這些共同構(gòu)成了作為“三段論”邏輯推理的小前提?？梢?“情法兩盡”要求對事實開展更為詳盡細(xì)密的調(diào)查核實,并不構(gòu)成對法律邏輯的突破。

另一方面,重視司法中當(dāng)事人的情感因素,可以有效緩沖日趨剛性的制度實施?，F(xiàn)代法治理念的普及,必須充分考慮基于文化傳統(tǒng)的社會心理,“法治的實現(xiàn)是一個漫長的過程,并不能一蹴而就。這里,不僅涉及執(zhí)政者的民主意識和政治智慧、法律職業(yè)群體的成熟、國家或者民族的歷史傳統(tǒng)和法治氛圍,還有對公民權(quán)利的保障、對公權(quán)力的監(jiān)督和制約機制,以及公民的法律素養(yǎng)和守法意識的培養(yǎng)等一系列問題?！盵43]在面向基層的司法中,訴諸情感的“移情”式換位思考更能打消當(dāng)事人的對立情緒,而基于家庭和社會倫理的解釋和勸導(dǎo)也更具有說服力,尤其在民事糾紛中,兩者的結(jié)合往往比簡單的宣判要有效得多。我國民事調(diào)解制度就可以看作是“情法兩盡”在當(dāng)代的實踐。2021年中央全面深化改革委員會第十八次會議通過了《關(guān)于加強訴源治理推動矛盾糾紛源頭化解的意見》,旨在將非訴訟糾紛解決機制挺在前面,從源頭化解糾紛。在眾多成功的調(diào)解案例中,曉之以理固然重要,而動之以情也是重要的手段。

(三)“情法兩盡”的適用前提和邊界

“默會”達(dá)成的前提是共同的“前理解”,就“默會”正義而言,是為社會所公認(rèn)并且持續(xù)發(fā)生作用的價值體系以及與之相對應(yīng)的知識體系。如果這兩者發(fā)生變化,“默會”認(rèn)知的達(dá)成毫無疑問就無法依賴以往的路徑,而需要將原先無需明言的知識重新界定和闡釋,即進行新的話語構(gòu)建?！扒榉▋杀M”作為中國傳統(tǒng)法律文化中的“默會”正義,是建立在傳統(tǒng)倫理價值體系之上的認(rèn)知。在古代社會“情”與“法”的考量和制衡中,起決定作用的往往是能否有效維護封建統(tǒng)治秩序,從根本上說,是一種以統(tǒng)治為目的的利益衡平。對于深受儒家思想影響的傳統(tǒng)司法官來說,“情法兩盡”的盡頭是“息訟”“無訟”,即社會統(tǒng)治秩序的高度穩(wěn)定。而當(dāng)代法治建設(shè)在維護社會秩序的同時,始終將人的權(quán)利放在核心位置,強調(diào)的是對權(quán)力的有效制約和監(jiān)督。法律價值的古今之變是我們在傳承包括“情法兩盡”等傳統(tǒng)法律思想時必須首先明確的內(nèi)容,只有這樣才能避免把“情法兩盡”帶到“和稀泥”式的泥潭,從而造成對法律的僭越。

同時,傳統(tǒng)“情法兩盡”的達(dá)成,依靠“原情定罪”,遵循的是經(jīng)驗法則。在當(dāng)代司法中,法官經(jīng)由事實推理并依賴常識裁判的情況也并不鮮見。但是,爭議也往往來自于此。在著名的彭宇案中,雙方是否相撞的事實缺少原始的直接證據(jù),當(dāng)事人各執(zhí)一詞,一審法官根據(jù)“日常生活經(jīng)驗”即“常情”推斷老人是被彭宇撞倒的:“如果被告是見義勇為做好事,更符合實際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人,而不僅僅是好心相扶;如果被告是做好事,根據(jù)社會情理,在原告的家人到達(dá)后,其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院,然后自行離開,但被告未作此等選擇,其行為顯然與情理相?！?9)參見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院(2007)鼓民一初字第212號民事判決書。;而輿論的推定則基于另一種“常情”:即以上行為在見義勇為的過程中完全有可能發(fā)生,而且是應(yīng)當(dāng)被肯定和提倡的社會公德。因此,彭宇案的爭議與其說是由事實認(rèn)定與常情常理不符引發(fā),不如說是在同一事件中,可能同時存在兩種不同的“常情”,可以得出完全不同的結(jié)論。這提醒我們,單純通過“原情定罪”來獲得“情法兩盡”的效果是有風(fēng)險的,不管是心懷憐憫的“哀矜”斷案,還是根據(jù)常情的經(jīng)驗推斷,都必須遵循證據(jù)為王的原則。

結(jié) 論

在中國傳統(tǒng)文化廣泛存在的“意會”認(rèn)知方式支持下,“情法兩盡”已成為具有社會共識的默會正義,公正的司法官常常以此作為審理具體案件的基本原則和目標(biāo)理想。時至今日,我們還是能看到因案件判決結(jié)果違背了公眾默認(rèn)的公道正義而引發(fā)輿論危機的極端例子,這說明“情法兩盡”在當(dāng)代司法實踐中仍然發(fā)揮著現(xiàn)實作用。習(xí)近平總書記指出:“歷史和現(xiàn)實告訴我們,只有傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化,從我國革命、建設(shè)、改革的實踐中探索適合自己的法治道路,同時借鑒國外法治有益成果,才能為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興夯實法治基礎(chǔ)?！盵44]“情法兩盡”作為具有本土話語特色的法律正義的呈現(xiàn)和體認(rèn)方式,理應(yīng)被今天的法律界所關(guān)注。當(dāng)然,這并不意味著對中國傳統(tǒng)法律話語的簡單延續(xù)或完全套用,而是建立在更具有學(xué)理性和現(xiàn)實性的解讀基礎(chǔ)之上的繼承和運用。