許志英

廣東鵬浩律師事務所，廣東 深圳 518101

2021 年6 月10 日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過了《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）?！叭斯ぶ悄軙r代，人們通過大數(shù)據(jù)和算法改造世界?！贝髷?shù)據(jù)背景下，國企發(fā)展受到助力，經(jīng)營模式、發(fā)展模式都受到影響。近年來，美方挑起的中美貿(mào)易摩擦加劇，我國逐步認識到合規(guī)治理對企業(yè)發(fā)展的重要性。為打開全球化市場，更好帶動我國企業(yè)的發(fā)展，2018 年12月，發(fā)改委與外交部等六部委聯(lián)合印發(fā)了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，使我國的合規(guī)管理正式走向法律實踐。但發(fā)展至今，尚未確定起對應的激勵機制，即便大數(shù)據(jù)為企業(yè)發(fā)展注入活力，但是企業(yè)制定合規(guī)機制方面也缺乏動力。立足這一背景，探索企業(yè)合規(guī)激勵機制優(yōu)化營商環(huán)境迫在眉睫。

一、基于大數(shù)據(jù)視角下的企業(yè)合規(guī)管理

企業(yè)合規(guī)制度最早確立于20 世紀60 年代的美國，該制度是企業(yè)對其法律風險的一套防控和規(guī)避機制，同時也是企業(yè)的一種治理機制和治理方式，還是一種企業(yè)文化。關于法律的激勵機制，國外學者也有探索。如法國思想家孟德斯鳩就主張，在一個政治寬和的國家里，“注意激勵良好的風俗應多于施用刑罰”。中央與地方國資監(jiān)管部門陸續(xù)出臺相關管理規(guī)定，國企合規(guī)建設工作有序開展，但是其開展面臨“落地難”“融合難”這一系列問題，這些問題嚴重困擾后續(xù)工作的開展。因此，怎樣有序、合理建設，成為困擾行業(yè)人員的難題。目前，企業(yè)發(fā)展都進入了“合規(guī)”時代，合規(guī)管理體系成為企業(yè)打破傳統(tǒng)格局，立足市場的重要條件。全球化對國企發(fā)展產(chǎn)生深遠的影響，合規(guī)成為企業(yè)存活的基本，合規(guī)信息則是企業(yè)戰(zhàn)略資源的重要環(huán)節(jié)。在《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》當中，從四個維度對企業(yè)合規(guī)信息化建設提出具體的要求，通過對合規(guī)信息化進行規(guī)定，強調(diào)使用信息化手段來評估企業(yè)的風險，做好過程控制，進而做到防控風險、確保改革、促進其高質(zhì)量發(fā)展這一目標。中央企業(yè)則通過信息化手段來監(jiān)管企業(yè)的合規(guī)情況，包含合規(guī)政策、制度等方面內(nèi)容，突出對企業(yè)風險處理效率的表現(xiàn)［1］。在《數(shù)據(jù)安全法》中，強調(diào)國家對數(shù)字經(jīng)濟監(jiān)管的重要性，企業(yè)必須高度重視合規(guī)內(nèi)容。從法律經(jīng)濟分析的視角來看，涉案企業(yè)合規(guī)改革涉及刑事法律制度的變革，但對于犯罪預防力度不足，甚至會出現(xiàn)潛在風險。因此，企業(yè)合規(guī)需要逐步推進合規(guī)建設，按照循序漸進的原則，盡可能減少企業(yè)改革的風險。

二、構建企業(yè)合規(guī)法律機制的緣由

企業(yè)合規(guī)法律激勵機制是以企業(yè)作為主要的施行對象，所采取手段主要是減少企業(yè)在轉(zhuǎn)型發(fā)展方面的阻礙。首先對已經(jīng)建立合規(guī)機制的企業(yè)進行法律激勵，對于這一部分企業(yè)，通過減少執(zhí)法頻率和減免違法責任來提高企業(yè)合規(guī)建設的積極性，平衡企業(yè)前期在合規(guī)建設方面的投入，讓前期建設投入與后期建設發(fā)展投入可以持平，這種方式做到“寬嚴相濟”，是革新以“制裁”為主要手段的優(yōu)化；其次，對于部分構成違法犯罪的企業(yè)，若企業(yè)承諾進行合規(guī)建設，企業(yè)所承擔的懲罰、法律責任會降低，這樣也會激勵企業(yè)進行合規(guī)建設，讓企業(yè)做到管理上的創(chuàng)新。這兩種方式讓我國的合規(guī)建設形成日常性合規(guī)建設與合規(guī)整改兩種模式。對于國企而言，在大數(shù)據(jù)背景下，進行合規(guī)建設的必要性體現(xiàn)在幾個方面：

首先，有利于調(diào)動企業(yè)進行合規(guī)建設，目前市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，合規(guī)建設已經(jīng)成為趨勢。企業(yè)合規(guī)建設需要不同主體合作，立足市場，除了企業(yè)的基本的合規(guī)機制，行政機關與司法機關在合規(guī)建設中起到十分積極的作用。在執(zhí)法中減免企業(yè)的責任就是激勵的表現(xiàn)。法律可以起到很積極的作用，如威懾違法行為，激勵社會主體，激勵人會感受到尊嚴，基于被尊重的情緒下，合規(guī)建設情緒也會高漲，合規(guī)建設也會順利完成。這種激勵與國家提出的“良法善治”主張相吻合，可以看出與企業(yè)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略思維相近。

其次，合規(guī)建設可以平衡企業(yè)建設成本與效益，在國際化背景下要考慮到企業(yè)的國際化發(fā)展可能受到的影響，如某書與某歌公司被起訴，緣由是違反歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護條例》。我國企業(yè)要想順利“走出去”，就要進行合規(guī)建設，但是由于制度建設存在缺陷，我國的“走出去”困難重重。以某信為例，某信國際版WeChat 被美國施行行政禁令，以及某興公司被出口限制等等?？梢钥闯龊弦?guī)建設對發(fā)展國際貿(mào)易的重要性，同時也要認識到國際貿(mào)易發(fā)展的可能效益。企業(yè)進行合規(guī)建設，需要投入較大的成本，在法律執(zhí)行的時候采取激勵手法，可以彌補前期投入，也可以起到合理的激勵作用［2］。

最后，優(yōu)化經(jīng)濟市場。傳統(tǒng)經(jīng)濟發(fā)展中，強調(diào)對違法犯罪行為的事后處理，這種威懾模式曾經(jīng)起到很好的作用?，F(xiàn)代法學則認為這種模式過于保守，存在諸多缺陷。進行懲罰會被看作是體制失敗的標志，體制創(chuàng)新需要激勵，猶如幼苗需要呵護，而不是一味打壓。傳統(tǒng)企業(yè)違法犯罪的治理方式存在局限，合規(guī)建設后可以進行預防，在了解這一點的基礎上進行合規(guī)建設有極大的優(yōu)勢。若有涉嫌犯罪的現(xiàn)象，借助大數(shù)據(jù)加強對組織的關注，部分特殊人員更可以借助“互聯(lián)網(wǎng)”來督查、了解、查詢，深入了解犯罪對象，做到問責到人，避免大范圍出現(xiàn)“單位犯罪”的情況。也要善于使用刑事激勵政策來鼓勵企業(yè)進行革新，做到寬大處理，減小企業(yè)受損規(guī)模，預防企業(yè)出現(xiàn)犯罪風險的情況。

三、國有企業(yè)合規(guī)法律激勵機制的構建——基于大數(shù)據(jù)視角

（一）理解且合理運用法律激勵機制

合規(guī)建設不僅可以規(guī)避違法犯罪所遭受懲罰，也有十分顯著的社會治理意義。合規(guī)化建設可以推動企業(yè)落實責任，讓企業(yè)發(fā)展走向法治化。企業(yè)合規(guī)法律激勵內(nèi)涵改革基因，強調(diào)法律激勵。合規(guī)法律激勵要正確認識到“激勵”與“懲罰”之間的聯(lián)系，兩者恰似硬幣的“正反面”，“賞罰有度”的“度”則是需要考慮的一個重點。大數(shù)據(jù)視角下，企業(yè)發(fā)展信息的獲取十分方便，以我國企業(yè)數(shù)字化發(fā)展為例，大部分企業(yè)都受到數(shù)字化的影響，在執(zhí)法上存在大量處罰類案件。在合規(guī)激勵方面，無論是行政執(zhí)法激勵還是刑事司法，都存在裁量權，從法律的角度來看，“裁量權”是存在一定的范圍。美國法院認為合規(guī)計劃不需要進行司法審查，美國通過制定形式指南來限制裁量權，通過該大量的導則規(guī)范來限制行政機關的合規(guī)裁量權。我國的合規(guī)激勵建設可以參考這一方向，在司法解釋、發(fā)布的指導案例方面進行說明，以規(guī)范裁量權［3］。必須明確，合規(guī)的權力并非來自股東，而是來自政府。目前，關于企業(yè)行政合規(guī)的討論、實踐還處于起步階段。從市場秩序角度來看，企業(yè)行政合規(guī)的內(nèi)容和邏輯更關注遵紀守法這一目標，它是穩(wěn)定市場的基礎。因此行政合規(guī)清單應該從承諾制入手，以行政合規(guī)信用評價為控制機制，來構建起新的管理模式。

（二）推動企業(yè)合規(guī)的規(guī)范化發(fā)展

企業(yè)核心競爭力是企業(yè)行穩(wěn)致遠的關鍵，核心競爭力的形成需要高質(zhì)量的發(fā)展作為支持。企業(yè)通過加強科技企業(yè)創(chuàng)新、提高合規(guī)經(jīng)營水平、加快數(shù)字化轉(zhuǎn)型，才可以獲得高質(zhì)量的發(fā)展。

國企在合規(guī)激勵的建設中應將行刑結(jié)合起來，將行政執(zhí)法與刑事司法合規(guī)激勵作為合規(guī)法律激勵的主要體系，這也是主要規(guī)范體系之一。立足目前，我國針對這一方面缺乏有效的文件說明，專門法典的缺失導致行政執(zhí)法激勵措施不能有效開展?，F(xiàn)有立法框架十分局限，執(zhí)法裁量權可以打破這一局限，將合規(guī)法律融入現(xiàn)有的體系之內(nèi)，得到更合理的解釋，在2021 年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）當中就可以顯示出來。如某國企初次涉嫌違法行為，主觀上沒有錯誤，這種企業(yè)若可以積極采取合規(guī)化體制改正，在《行政處罰法》中針對此類企業(yè)建議不處罰，這就是激勵措施的體現(xiàn)。我國關于合規(guī)的執(zhí)法激勵規(guī)定目前并不系統(tǒng)，在未來的發(fā)展中需要解決這一方面的問題。

立足目前經(jīng)濟局勢，只有通過立法推動合規(guī)激勵，促進其規(guī)范化發(fā)展，才是有益于市場經(jīng)濟國際化發(fā)展的重要舉措。首先，我國應在《中華人民共和國刑法》中對合規(guī)激勵進行規(guī)范，針對國企單位犯罪的條款進行修改，增刪與之相關的犯罪理念。在進行內(nèi)容修訂的時候，要貫徹企業(yè)單位為一體的理論，同時在犯罪行為的認定上明確犯罪主體，讓單位可以合理通過合規(guī)計劃來減少問責，擺脫一定的刑事責任。法律上的量刑也要根據(jù)企業(yè)的合規(guī)程度來裁定，對于每一項的罪責，適用“不批捕”“不起訴”“從寬問責”等量刑情節(jié)都應有詳細的條例解釋，可以為企業(yè)的合規(guī)建設提供完備的程序根據(jù)［4］。企業(yè)合規(guī)制度是一個包含組織性、行為規(guī)則、引導性的綜合制度，在企業(yè)中的運用是引導企業(yè)合規(guī)義務履行、風險防控，增強企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。同理，也是治理能力提升的重要表現(xiàn)。

（三）采取合理的配套措施

補強企業(yè)配套措施，在借助大數(shù)據(jù)進行高速發(fā)展的同時，更要立足企業(yè)自身，促進其實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。首先，適當延長企業(yè)的考察期限。數(shù)字化時代，信息碎片化更明顯，若考核期限短，相關人員并不能完整了解企業(yè)涉嫌犯罪的情況以及文化因素。企業(yè)為迎合考核，應充分引進數(shù)字化手段，利用現(xiàn)代信息技術來進行辦公。考察期限也不能很長，這會增加行政機關單位的負擔和降低行政效率，也很容易導致問責難以進行。所以在進行考察的時候，應盡可能兼顧效果與效率兩個方面。在延長考察期限的基礎上合理劃分、合理區(qū)別。單位涉嫌犯罪的情況比較復雜，在大數(shù)據(jù)的支持下，考察可以有效利用互聯(lián)網(wǎng)來進行，根據(jù)企業(yè)犯罪的情況來決定考察時間的長短；其次，擴大法律激勵的適用范圍，我國企業(yè)的轉(zhuǎn)型發(fā)展還有很長的路走，應適當擴大企業(yè)合規(guī)的范圍，降低措施的準用門檻。目前，常用的有證券、環(huán)保以及食品安全、電子產(chǎn)品等領域，未來合規(guī)建設還會影響到其他的領域，法律的輻射范圍也應適當擴大。刑事合規(guī)應該盡量寬松，在未來更廣泛的試點中，觸手應向中小企業(yè)、微型企業(yè)轉(zhuǎn)型，讓刑事合規(guī)的激勵制度可以發(fā)揮更多的價值；最后，采取動態(tài)監(jiān)督模式，企業(yè)合規(guī)建設需要制度約束，保證合規(guī)建設的有序進行，同時也要審查與監(jiān)督來保證制度建設的完成。但由于市場成分的復雜性，合規(guī)法律激勵中出現(xiàn)造假的情況來逃避責任。針對這種情況，可以通過合規(guī)檢查和定期報告、不定期督查的方式來進行監(jiān)督，同時也要設定舉報渠道，追究問責這些方式來進行監(jiān)督。合規(guī)檢查除了現(xiàn)場檢查、查閱檔案之外，也要進行電子調(diào)查，將企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的相關信息、商業(yè)合作伙伴等梳理清楚，切斷其中不干凈的聯(lián)系，減少風險傳播的可能。

（四）基于大數(shù)據(jù)背景下的企業(yè)合規(guī)建設建議

企業(yè)合規(guī)數(shù)據(jù)業(yè)務是否有效推進，與從業(yè)人員相關。建議企業(yè)可以從幾個方面入手：首先，事先與企業(yè)的相關崗位簽署保密協(xié)議，對于合規(guī)建設方面的涉及人員，進行背景調(diào)查，了解該人員的誠信情況等等；其次，對于內(nèi)部涉及合規(guī)建設的崗位，明確安全職責，建立起安全事件的處罰機制。建議企業(yè)要提升自身對合規(guī)建設的重視程度。借助大數(shù)據(jù)技術，制定數(shù)據(jù)安全緊急預案，可以進行演練培訓，增設責任條款形式的補強，系統(tǒng)提升法律對企業(yè)的約束能力。比如在刑罰中對失職行為的問責應該嚴格進行，在違法當中因為合規(guī)建設進行減免，但是在減免后的企業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)違法犯罪的企業(yè)，后期可以根據(jù)實際情況加重處罰。關于這一方面應該靈活處理［5］?，F(xiàn)代風險社會逐漸形成，立法更傾向于在事前構建制度，鼓勵規(guī)避風險。法律激勵措施不應在市場上濫用，而是需要給真正愿意去改正、想要獲得長期發(fā)展的企業(yè)一個機會。在激勵機制當中與對應的機關配合，分配公安機關、檢察機關等的責任，同時確定合規(guī)責任的減免作用，確保責任的落實。

綜上所述，大數(shù)據(jù)背景下國際貿(mào)易發(fā)展成為趨勢，國企轉(zhuǎn)型升級實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的前提是要提升質(zhì)量。公司治理要引進法治化建設，企業(yè)要在發(fā)展中充分引進法律激勵。面對當前法律激勵中不合理的部分，需要在改進的同時，意識到大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢，借助大數(shù)據(jù)來優(yōu)化合規(guī)體系，推進合規(guī)建設的進行，讓其成為常態(tài)化的治理手段，為企業(yè)發(fā)展發(fā)揮積極的作用。