劉曉飛

企業(yè)之間開展合資合作是“資合”，也具有“人合”特征。

近年來，石油企業(yè)之間的合資合作項目越來越多，一方面有效地促進(jìn)了企業(yè)間資源的互動共享，推動了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展，實現(xiàn)了企業(yè)經(jīng)營效益的提升。但另一方面由于信息的不對稱、利益著眼點差異等原因，在合資合作過程中，合作主體之間或多或少出現(xiàn)部分問題和風(fēng)險。

企業(yè)之間開展合資合作，表面是“資合”，實際卻是股東利益集合體，具有“人合”特征。本文主要以法律法規(guī)為依據(jù)，結(jié)合具體案例和項目實操經(jīng)驗，對石油企業(yè)合資合作項目常見的風(fēng)險進(jìn)行分析，提供初步的防控建議。

合資合作風(fēng)險多

在合資合作中，常見的風(fēng)險一般有四類，分別是合作主體風(fēng)險、出資的風(fēng)險、公司經(jīng)營治理的風(fēng)險和退出的風(fēng)險。

如果合作方資信不佳、存在債務(wù)風(fēng)險或明顯缺乏投資能力，或存在監(jiān)管風(fēng)險等，將會對未來合資公司的發(fā)展造成非常大的不確定性和其他法律風(fēng)險，可能嚴(yán)重影響合作項目的正常經(jīng)營。常見的出資風(fēng)險則包括合作方以不動產(chǎn)或其他實物出資引發(fā)的風(fēng)險。

此前，某國有石油企業(yè)分公司和某民營企業(yè)就曾因股東出資糾紛發(fā)生訴訟，主要就集中在合作主體和出資上。某民營企業(yè)系個人獨資企業(yè)，王某系投資人。2015年，某國有石油企業(yè)分公司（作為乙方）與某民營企業(yè)（作為甲方）簽訂《合作經(jīng)營協(xié)議書》，約定組建合資公司，約定某民營企業(yè)的出資方式為土地投入。2016年合資公司注冊登記成立，登記股東為某國有石油企業(yè)分公司的總公司和某民營企業(yè)。

而后，某國有石油企業(yè)分公司（作為甲方）與某民營企業(yè)（作為乙方）簽訂《合資經(jīng)營合同》設(shè)立合資公司，其中合同約定某民營企業(yè)應(yīng)在本合同簽署之日起30工作日內(nèi)，將220萬元人民幣現(xiàn)金等值的機(jī)器設(shè)備、房產(chǎn)、土地使用權(quán)等資產(chǎn)過戶到合資公司名下。某民營企業(yè)承諾合資公司成立后，出讓案涉土地使用權(quán)并轉(zhuǎn)讓至合資公司名下。

但某國有石油企業(yè)分公司將出資款211.17萬元轉(zhuǎn)入合資公司賬戶后，某民營企業(yè)卻遲遲未將涉案土地過戶至合資公司名下。不得已，某國有石油企業(yè)分公司只好向法院起訴。而某民營企業(yè)主張某石油分公司作為分公司，不具有獨立的財產(chǎn)，不能獨立地承擔(dān)責(zé)任，且某民營企業(yè)其法定代表人王某不識字，簽訂合同時某石油分公司拿材料給簽字就簽了，合資公司根本沒有實際經(jīng)營運(yùn)營。

但實際上，某民營企業(yè)的主張站不住腳。

法院認(rèn)為，某國有石油企業(yè)分公司經(jīng)總公司授權(quán)后，雖然合資公司的股東之一為總公司，但合資公司系某國有石油企業(yè)分公司經(jīng)授權(quán)后與某民營企業(yè)共同出資設(shè)立，故某國有石油企業(yè)分公司在本案中有權(quán)以自己名義就案涉糾紛提起訴訟。

從全案來看，雙方合作、合資的主要目的在于取得案涉土地的國有建設(shè)用地使用權(quán)，雙方亦在案涉《合作經(jīng)營協(xié)議書》《合資經(jīng)營合同》均約定了某民營企業(yè)的出資方式為土地投入。上述事實足以證明案涉土地使用權(quán)是雙方合作、合資的核心。雖然2016年5月24日的合資公司章程載明了某民營企業(yè)的出資方式為貨幣出資，但雙方在2016年7月22日形成的公司章程中再次明確了某民營企業(yè)的出資方式為土地投入。最后，法院判決即某民營企業(yè)應(yīng)將案涉土地的國有建設(shè)用地使用權(quán)過戶至合資公司名下。

重視前期調(diào)研

事實上，要防控風(fēng)險，首要注意的是前期調(diào)研論證、主體審核階段。

合資合作項目的事先的盡職調(diào)查非常重要。需要多渠道考察合作方資金實力、履約能力、誠信情況、行為模式等，這對于合資合作項目的成敗與否具有重要意義。

因此，在項目啟動前，有必要對于合資合作項目的合作方開展盡職調(diào)查。此類盡職調(diào)查可以委托專業(yè)的律師、會計師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)對合作方進(jìn)行盡職調(diào)查，一般包括法律盡職調(diào)查和財務(wù)盡職調(diào)查，也可以由企業(yè)法務(wù)人員通過專業(yè)軟件進(jìn)行查詢。查詢的范圍包括對合作方企業(yè)的股東、股權(quán)穿透關(guān)系、注冊資本、涉訴情況、對外投資、招投標(biāo)、專利商標(biāo)等內(nèi)容，特別是對于違法處罰、失信被執(zhí)行人、土地抵押、經(jīng)營異常等情況需要引起特別重視，從而對合資合作對象全面判讀，為以后的合資合作項目順利進(jìn)行打下基礎(chǔ)。

另外，外部的合規(guī)審查也很重要。隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈等技術(shù)帶來的平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展，國家監(jiān)管部門加大對市場公平交易秩序的維護(hù)。根據(jù)《反壟斷法》的要求，大型企業(yè)進(jìn)行吸收、合并等行為應(yīng)當(dāng)事先向監(jiān)管部門進(jìn)行經(jīng)營者集中申報，并按照監(jiān)管部門的要求對交易結(jié)構(gòu)、交易數(shù)據(jù)、市場信息、業(yè)務(wù)重疊等情況進(jìn)行說明。

用法律規(guī)避風(fēng)險

進(jìn)入合資合作協(xié)議、公司章程等文件的審核及簽訂階段后，更要用法律來規(guī)避風(fēng)險。

比如出資比例的設(shè)計就大有講究。股東的出資比例是決定未來公司控制權(quán)的最重要因素。從財務(wù)投資者的視角來看，一般情況下出資比例越高，意味通過分紅獲得的資產(chǎn)權(quán)益越高。反之，一旦公司運(yùn)營不善，承擔(dān)的資金風(fēng)險也就越大。因此，從戰(zhàn)略投資角度來看，并不是出資越高越好，而是通過合適的出資比例設(shè)計獲得相應(yīng)的控制權(quán)以達(dá)到最好的控制效果。

筆者認(rèn)為要獲得對公司的相對控制權(quán)，51%的出資比例是較為有利的，當(dāng)然具體情況還要具體分析。

對于出資方式的約定，也需謹(jǐn)慎。一般而言，貨幣出資是公司股東最常見的出資方式，此外股東還可以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等方式進(jìn)行出資。比如前述案例中，就涉及了土地使用權(quán)的出資。

需要提醒的是，對于貨幣以外的出資方式，應(yīng)該由雙方選定的第三方評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估作價，核實財產(chǎn)的真實價值情況。對于不動產(chǎn)或動產(chǎn)出資的，要關(guān)注是否有抵押、質(zhì)押等權(quán)利瑕疵或負(fù)擔(dān)存在；對于商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)出資的，尤其要關(guān)注權(quán)利所屬以及許可使用等情況，防止出現(xiàn)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。

股東分紅是合作方在公司經(jīng)營過程中關(guān)注的核心問題。在分紅比例的設(shè)計方面，為減少分歧和糾紛，對于不按照出資比例進(jìn)行利潤分配的情況，需要在公司章程中予以明確。除此之外，其他公司控制權(quán)的約定，關(guān)聯(lián)交易的約定、退出機(jī)制的設(shè)計也是需要注意風(fēng)險的地方。根據(jù)《公司法》和新《公司法》的規(guī)定，在合資合作協(xié)議中約定。

最后，在公司設(shè)立后的經(jīng)營管理階段，也要注意規(guī)避風(fēng)險。根據(jù)新《公司法》規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并依法經(jīng)會計師事務(wù)所審計。因此，股東可以通過委托第三方機(jī)構(gòu)定期就公司財務(wù)狀況進(jìn)行審計，確保就公司的經(jīng)營情況實時監(jiān)控，出現(xiàn)問題及時整改。

綜上所述，在合資合作項目推進(jìn)過程中，只有做好前期調(diào)研、項目論證、合同談判、簽署、執(zhí)行監(jiān)督，做好重大項目閉環(huán)管理，實現(xiàn)風(fēng)險防控與項目管理的深度融合，構(gòu)筑合規(guī)管理體系，才能促進(jìn)合資合作項目有效有序、合規(guī)穩(wěn)健開展，以維護(hù)各方的合法權(quán)益。

責(zé)任編輯：趙 玥

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