林 若 陽

(北京大學 法學院, 北京 100871)

行為人刑法肇始于刑事實證學派(新派);李斯特(Franz von Liszt)[1]提出,刑事責任的基礎(chǔ)是犯罪行為所反映的行為人的危險思想;刑罰的目的是特殊預(yù)防,只有消除了犯罪人的危險性格,避免其再次犯罪,才有利于實現(xiàn)社會防衛(wèi)[2];違法行為只具有表征行為人危險性的意義,刑罰的輕重應(yīng)當與行為人危險性的大小相適應(yīng)[3]。與行為人刑法相對應(yīng)的是刑事古典學派(舊派)的行為刑法。在行為刑法中,刑事可罰性與符合犯罪成立條件的行為相聯(lián)系,懲罰僅表現(xiàn)為對單個行為的反應(yīng)[4]105-106。由于行為刑法在法安定性上的明顯優(yōu)勢,今天“各國刑法典的基本底色都是行為刑法,但是其中仍然存在著大量行為人刑法的成分”[5]。我國刑法也呈現(xiàn)出行為為主、行為人為輔的總體框架。

在刑法理論的發(fā)展歷程中,由于行為刑法體系化的精工細作與犯罪預(yù)防政策之間表現(xiàn)出互相疏離的趨勢[6]4-6,人們不斷探索刑事政策影響犯罪論體系的合理方式。在此過程中,由于犯罪人概念在刑事政策與預(yù)防思想中的重要地位[7],行為人刑法思想發(fā)揮了重要影響,發(fā)展出人格刑法學與功能責任論等重要理論成果。但在司法實踐中,現(xiàn)有理論尚未對犯罪認定發(fā)揮實質(zhì)影響,沒有實現(xiàn)降低再犯罪率的理論初衷。本文擬在行為人刑法的既有研究基礎(chǔ)上,反思現(xiàn)有理論未能發(fā)揮犯罪預(yù)防實效的問題癥結(jié),并結(jié)合類型方法、商談?wù)軐W與功能責任理論,嘗試提出符合我國司法實踐需求的責任階層的行為人類型方法。

一、 行為人刑法的理論現(xiàn)狀與實踐困境

從晚近的學術(shù)討論來看,行為人刑法理論在減輕、排除犯罪層面已達成相當一致的意見,但司法實踐中還難以見到人格刑法的影響。在本文看來,這是由于人格刑法學在犯罪論體系、人格測量、商談功能上存在短板,難以在個案中展開解釋和適用。

1. 行為人刑法的理論現(xiàn)狀

在責任程度與刑罰裁量層面,學界基本承認行為人刑法應(yīng)當發(fā)揮作用。羅克辛(Claus Roxin)[4]113直接指出:“在從輕處罰上,行為人刑法和特殊預(yù)防的思想,能夠完全自由的展開,有一個廣闊的發(fā)展空間,對法治國家來說也完全沒有問題?！贝筅Ｈ蔥8]具體提出人格責任論,認為“人格態(tài)度的現(xiàn)實表現(xiàn)的個別行為”是責任的基礎(chǔ);第一層次是行為責任,第二層次是人格責任,行為責任決定責任的成立,人格責任影響責任的程度。潘文博[9]指出,雖然行為人刑法在犯罪論中爭議較大,但在量刑中處于核心地位。刑罰幅度可以考慮行為人要素,基本是學界通說。

在排除犯罪層面,行為人刑法可以發(fā)揮作用是主流觀點。張文[10]63提出,定罪應(yīng)當行為與人格并重,行為人人格可以作為犯罪論體系的出罪要素,以“法定犯罪行為類型-行為人危險性人格”為犯罪論的審查框架[10]228,對于涉嫌犯罪但不具備犯罪人格的人,應(yīng)當排除犯罪轉(zhuǎn)入行政處罰[11]。翟中東[12]102-109認為,人格應(yīng)當作為出罪根據(jù),是犯罪主體的組成要素。雖然對人格測量、行為人要素的地位等具體問題存在爭議[13],但對于行為人要素用于出罪的總體方向,沒有有力的批評意見;相反,行為人刑法在排除犯罪上的作用,受到持續(xù)的關(guān)注和討論。

在成立犯罪層面,行為人刑法的作用爭議較大。例如:對我國司法解釋中的“罪量降低”現(xiàn)(1)“罪量降低”是指在有前科等情況下,成立犯罪的罪量標準下調(diào)的現(xiàn)象。例如2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定,曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分,或曾因故意犯罪受過刑事追究的,貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元即成立貪污罪的“其他較重情節(jié)”;該數(shù)額低于貪污罪本來三萬元的最低罪量標準。,一種觀點認為,罪量降低是前科行為體現(xiàn)主觀不法的結(jié)果,是人格責任論的體現(xiàn)[14];反面觀點認為,罪量體現(xiàn)的是法益的侵害程度,不應(yīng)將行為人要素放入罪量的解釋中,否則會不適當?shù)財U大犯罪圈[15]?？傮w上,在入罪層面,學界持非常謹慎的態(tài)度,僅在有立法、司法解釋的前提下,作個別的討論和承認(2)再如,《德國刑法典》第89條a中的恐怖主義犯罪被認為是意圖涵蓋某些罪犯群體的行為人刑法,但對此存在是否違反德國《基本法》第103條的爭議。參見: Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., 2020, §6 Rn.24。。

最后,人格測量研究取得一定成果,但沒有公認可以普遍化的測量手段。自張文等[11]提出真正犯罪人、亞犯罪人、落法者的犯罪人三分法后,我國學者在犯罪風險測評、未成年人危險性評估等領(lǐng)域展開了持續(xù)的研究,在人格測量手段上有所推進。不過總體上,還沒有能被司法實踐廣泛接受的人格測量手段。

概言之,對于罪輕、出罪方向的行為人刑法,相關(guān)研究持開放態(tài)度。入罪方向的行為人刑法,學界爭議較大。人格測量方面,相關(guān)成果還未達到被廣泛接受的程度。

2. 行為人刑法的實踐困境

雖然理論界對行為人刑法的罪輕、出罪作用持開放態(tài)度,人格、人身危險性概念在司法實踐中的運用卻十分有限,即使在從輕處罰上也影響不大(3)即使在少量相關(guān)案例中,人格對量刑影響也不明顯,如從死刑改為死緩。參見:浙江省紹興市中級人民法院(2000)紹中刑初字第72號刑事判決書;最高人民法院(2001)刑復(fù)字第44號刑事判決書。。在本文看來,以人格刑法學為代表的行為人刑法理論,存在如下司法適用上的瓶頸。

(1) 犯罪論體系有待完善

行為人要素在罪輕、出罪等方面發(fā)揮作用,前提是在通行犯罪論體系中得到明確討論和界定,從而為刑法解釋提供清晰的方法和路徑。對此,人格刑法學者曾提出人格責任理論、“犯罪行為類型-犯罪危險性人格”體系[10]228、人格作為犯罪主體要素等理論[12]102-109,但從當今刑法教義學的發(fā)展程度來看,前述理論或沒有提出精細的教義學規(guī)則,或與階層論體系銜接不夠深入,尚不具備司法實踐中的可操作性。因而從司法實踐者角度,盡管人格刑法學的設(shè)想比較美好,但在法律解釋過程中,難以準確、有力、可靠地進行說理工作,以至于避免使用。

(2) 人格測量難以精確

難以在司法實踐中精確測量犯罪人格,被公認為人格刑法學的主要障礙;盡管學界近年來不斷探索人格測量技術(shù),也出現(xiàn)了FMRI腦掃描等先進測量手段,但仍沒有達到司法實踐對測量精確度的要求。即使學界承認行為人要素的出罪作用,在沒有技術(shù)手段提供準確可靠的人格鑒定結(jié)論、也沒有其他行為人類型化規(guī)則的情況下,難以將人格刑法理論付諸實踐。

(3) 人格概念缺乏商談性

人格概念較為抽象,不易實現(xiàn)教義學對行為人、被害人、公眾的商談與溝通功能。犯罪論體系不僅是認定犯罪的技術(shù)工具,也是向行為人、社會公眾進行法律說理的理論工具。換言之,法律解釋是一個法律語言和日常語言互相開放、相互對應(yīng),從而實現(xiàn)社會商談、建構(gòu)社會共識的過程[16]151-152。從商談?wù)f理的視角來看,雖然人格概念廣為人知,但其抽象不易把握的特性,使其在法律解釋過程中,較難實現(xiàn)商談、說理、建構(gòu)共識的解釋目的。即使人格測量在科學上取得相當成果,如果測量技術(shù)尚未被社會一般人接受,人格刑法學在商談功能上也存在障礙,從而影響司法實踐中的適用性。

綜上,雖然人格刑法學的研究方向應(yīng)當肯定,但現(xiàn)有理論在犯罪論體系、人格測量、商談功能上存在瓶頸,難以在司法實踐中發(fā)揮實質(zhì)影響。只有當在犯罪論體系構(gòu)造、行為人類型化方法、解釋商談功能等方面作針對性的完善,才能發(fā)揮行為人刑法在犯罪預(yù)防方面的良性作用。

二、 改良一: 功能責任論的行為人面向

行為人刑法思想的進路之一,是依托功能責任的理論框架,建構(gòu)商談性的行為人類型學。如何在以行為刑法為藍本的犯罪論體系中,有機地結(jié)合行為人要素的考察,綜合行為刑法與行為人刑法的優(yōu)勢,是行為人刑法理論的首要問題。在本文看來,這主要依托功能責任理論,在需罰性等責任要素中有機地嵌入行為人刑法思想。

1. 功能責任論的行為人面向

在羅克辛的功能責任論中,責任由罪責與需罰性組成;罪責決定刑罰的上限,需罰性在罪責的范圍內(nèi)起調(diào)節(jié)作用。行為人承擔刑事責任,既是因為行為人的罪責,也是因為行為人有預(yù)防必要性;欠缺罪責或欠缺需罰性,都會排除責任[4]557-558。在本文看來,功能責任論將犯罪預(yù)防目的納入責任的考量,并提出需罰性的責任要素,與行為人刑法思想之間異曲同工,可以作為溝通行為刑法體系與行為人刑法的主要橋梁。

(1) 責任階層具有行為人刑法的兼容性

在犯罪論體系中,責任是三階層中最貼近行為人的階層。在不法和責任的區(qū)分中,不法是行為具有違法性,責任是行為人應(yīng)當對行為負責;換言之,責任是從行為人的角度考察行為,是行為刑法體系中最靠近行為人的側(cè)面。在故意過失進入構(gòu)成要件、規(guī)范責任論引入期待可能性之后,責任的通說構(gòu)造演變?yōu)樨熑文芰?、不法意識、期待可能性的組合。雖然責任在體系地位上仍是行為的責任,但責任要素的關(guān)注對象,很大程度上已超出了行為類型的范圍,更加關(guān)注行為人的具體情況。概言之,責任理論天然具有行為人刑法的兼容性,具有容納行為人刑法思想的探索空間。

(2) 需罰性的行為人面向

以羅克辛為代表的功能責任論,增加了刑罰預(yù)防目的和需罰性概念,使責任論進一步向行為人刑法思想靠近。如前所述,行為人刑法的核心是特殊預(yù)防思想,考察行為人要素是為了實現(xiàn)犯罪預(yù)防,尤其是特殊預(yù)防目的。因而,功能責任論所倚重的特殊刑罰目的,與行為人刑法是一脈相承、邏輯相通的關(guān)系。從反面來看,若要真正考察刑罰的特殊預(yù)防目的,就離不開對行為人的人格、生活背景、心理特征等個人情況的考察,勢必在行為刑法的犯罪論體系中打開行為人刑法的空間。因而,羅克辛的功能責任論,實質(zhì)上是將行為人刑法思想引入責任理論,以需罰性的概念名義固定在犯罪論體系中。

現(xiàn)有文獻中,羅克辛本人對需罰性的運用,仍基于犯罪行為本身,體現(xiàn)在防衛(wèi)過當、免責的緊急避險、錯誤論、被強制實施犯罪行為等問題中。在免責的防衛(wèi)過當中,羅克辛[4]656認為,在違法攻擊面前,因為驚慌等“虛弱沖動”而違反法律的人,還是與社會融為一體的一員,沒有特殊預(yù)防的必要性。在被強制實施犯罪行為的問題上,羅克辛[6]42認為,危急狀況有著非常規(guī)的不可重復(fù)性,因而一般預(yù)防和特殊預(yù)防是多余的。在以上例子中,羅克辛一般從犯罪行為、行為時的客觀狀況出發(fā),如果犯罪行為不能表征出行為人的需罰性,則不成立責任。這樣的論述路徑,還是立足于行為刑法,沒有進入行為人刑法的范疇。

根據(jù)功能責任論的基本原理,需罰性的認定也可以基于行為人要素。需罰性所倚重的特殊預(yù)防目的,與具體行為人的情況高度相關(guān)。進言之,既然可以從行為表征出行為人缺乏需罰性而排除犯罪,那犯罪行為以外的行為人的特征,在可以表征出行為人沒有需罰性的情況下,應(yīng)當也可以作為出罪的理由。實際上,犯罪論體系的創(chuàng)建者貝林(Ernst Beling)就將行為人類型與需罰性相聯(lián)系。貝林[17]認為,存在這樣一種人,即使他們實施了可罰的行為,也不具有可罰性,不構(gòu)成“犯罪人”;缺乏人的可罰性條件,則該行為雖構(gòu)成犯罪,但行為人并不可罰,具體包括出于驚慌、恐懼、畏縮而防衛(wèi)過當?shù)娜?部分特定犯罪的行為人類型,如國王和議員等。雖然貝林的需罰性是在犯罪論之后的刑罰論中判斷是否需要處刑,但其結(jié)合行為人與需罰性的思路,也可以運用到功能責任的需罰性概念中。對此,我國學者已經(jīng)有所嘗試。例如,車浩[18]指出,《刑法》第264條規(guī)定的扒竊犯罪中,扒竊是一種需罰性的行為人類型,若行為人屬于偶犯,不具有扒竊的職業(yè)性,可以排除需罰性而出罪。再如,劉科[19]認為,司法解釋中的“法益恢復(fù)型”出罪規(guī)范(4)如最高人民法院1998年《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,盜竊公私財物數(shù)額較大,但全部退贓、退賠的,可不作為犯罪處理。,其根據(jù)是使前行為缺乏處罰的必要性,即缺乏需罰性;這里的罪后情節(jié),顯然不是犯罪行為的組成部分,應(yīng)理解為表現(xiàn)行為人特征的要素。

綜上,功能責任論具有兼容行為人刑法的理論特點,可以作為行為人刑法與犯罪論體系的連接橋梁。

2. 法安定性與刑事一體化層面的考量

以功能責任論為中心,在犯罪論體系中引入行為人刑法,具有如下理論優(yōu)勢。

(1) 綜合行為刑法的安定性與行為人刑法的預(yù)防性

本文觀點能夠在主流犯罪論體系基本不變的情況下,綜合行為刑法和行為人刑法在法安定性與預(yù)防效果上的優(yōu)勢。本文依托羅克辛的目的理性體系,將責任要素的評價根據(jù)擴展到行為人要素,但不對犯罪論體系的主體框架作任何調(diào)整。這樣的體系安排,可以完整地保留行為刑法在構(gòu)成要件、違法性中的法安定性優(yōu)勢,并在責任階層兼顧預(yù)防目的,同時讓行為人要素順暢地與現(xiàn)有解釋理論銜接。

這樣的體系安排,是對人格刑法學體系與行為刑法體系的調(diào)整和折中。張文等[10]228提出行為與行為人并重的犯罪構(gòu)成體系,將行為刑法的犯罪構(gòu)成整體前置為犯罪論的第一階層,包括行為、主體和罪過,將行為人犯罪危險人格作為犯罪論的第二階層,形成“客觀的危害社會行為+主觀的犯罪人格”的二元定罪機制。陳興良[20]提出,張文將行為人提前到與行為同等的體系地位,一定程度上顛覆了行為與犯罪人之間的關(guān)系,可能消解報應(yīng)、法益侵害等行為刑法要素在定罪中的重要性。在本文看來,行為人刑法理論的落腳點在于實現(xiàn)犯罪預(yù)防,尤其是特殊預(yù)防目的。只要在體系安排上,行為人要素具有引入刑罰目的的機能,就足以實現(xiàn)行為人刑法的追求,在實質(zhì)上實現(xiàn)了行為與行為人并重;而在體系安排上,行為人要素可以退居行為要件之后。如此安排,一方面在實質(zhì)上實現(xiàn)行為人刑法的預(yù)防功能,另一方面保持了行為刑法維系法安定性的形式功能,能夠較好地綜合行為刑法與行為人刑法的優(yōu)勢。

(2) 為聯(lián)結(jié)刑法教義學與社會科學提供理論平臺

以功能責任論為行為人刑法的依托,可以聯(lián)結(jié)社會科學與刑法教義學,形成“社會科學—刑事政策—需罰性”等解釋通道,為刑事一體化提供理論平臺。刑法學理論與實踐的理想狀態(tài),是刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào),結(jié)合犯罪學、刑罰執(zhí)行學、刑事政策學等相關(guān)學科,疏通學科隔閡,實現(xiàn)最佳社會效益的刑事一體化狀態(tài)[21]。而刑事一體化的實現(xiàn),需要犯罪學(社會科學)、刑事政策、法教義學之間的有機合作[22]。在犯罪論體系中,罪刑法定與行為刑法主要體現(xiàn)在由構(gòu)成要件與違法性組成的不法層面;不法的解釋應(yīng)當圍繞法定的行為類型,因而天然地排斥刑事政策與社會科學的影響。雖然目的解釋、客觀解釋論可以一定程度上緩和解釋的剛性[23],但在罪刑法定原則面前,社會科學影響不法行為成立的空間是有限的,也是應(yīng)當被限制的。與此相反,在責任階層引入行為人刑法后,社會科學可以通過行為人要素影響責任的成立及其程度,從而兼顧罪刑法定與刑事政策,為犯罪學等社會科學提供刑法解釋的體系空間。

對此可能的質(zhì)疑之一是,犯罪學中的犯罪原因與犯罪行為之間,只有相關(guān)性而沒有必然的因果性,其通過需罰性等概念進入刑法解釋,是否導(dǎo)致法律適用的恣意性?本文的回應(yīng)是,其一,犯罪學理論的局限性體現(xiàn)在,其往往不能解釋全部犯罪人的行為,即從理論涵攝到具體行為人的過程中,因為不符合部分行為人的具體情況而失去解釋力。但司法實踐中的法律解釋,是從犯罪人的具體情況出發(fā)尋找對應(yīng)的犯罪學理論,往往處于犯罪學理論的有效范圍內(nèi),其準確度高于犯罪學理論相對于全體犯罪人的準確度。其二,在功能責任中,罪責是刑罰的上限,犯罪學等社科知識只在減免責任的意義上發(fā)揮作用,不會出現(xiàn)刑罰權(quán)濫用的情況。其三,在特殊預(yù)防層面使用犯罪學理論,即使個別行為人的需罰性認定有誤,只要需罰性達到蓋然程度的準確性,仍在整體上改善了犯罪人的再犯罪率。在罪責作為刑罰上限的情況下,少數(shù)需罰性認定有誤的犯罪人,其刑罰也低于只考量罪責(規(guī)范責任論)的情況。因而,通過功能責任論引入犯罪學,一方面能夠改善犯罪人的矯正情況,另一方面在整體上降低了刑罰的嚴厲程度,不會導(dǎo)致處刑過重的問題。

三、 改良二: 責任要素的行為人類型學

將行為人刑法落實到司法實踐,還應(yīng)當在責任要素之下構(gòu)建行為人類型,并從人格行為的角度理解責任與責任要素的內(nèi)涵。

1. 人格刑法視角中的責任要素

在行為人刑法中,懲罰的出發(fā)點是犯罪人格,具體罪行只有在揭示犯罪人格或具體缺陷時才有意義(5)參見: Joecks/Erb, in: Münchener Kommentar zum StGB, Bd.1, 4. Aufl. 2020, Rn.43,44。。由此出發(fā),不法行為應(yīng)理解為犯罪人格的現(xiàn)實表征;罪責應(yīng)理解為犯罪人格與不法行為之間顯現(xiàn)與被顯現(xiàn)的對應(yīng)關(guān)系,這種對應(yīng)關(guān)系意味著行為可以歸屬于犯罪人格,是可譴責性的成立條件。換言之,應(yīng)罰性是指行為顯現(xiàn)出了行為人的犯罪人格,需罰性是指所顯現(xiàn)的人格有判處刑罰的必要。

因而在功能責任與行為人刑法中,責任要素可作如下理解。責任能力是犯罪人格存在的基礎(chǔ);若行為人缺乏足夠的辨認控制能力,則無法形成具有危險思想的人格狀態(tài),應(yīng)當否定責任能力與罪責。不法意識是犯罪人格的意識顯現(xiàn);若行為人在意識層面沒有法敵對意思,則無法證明其不法行為與犯罪人格之間具有“犯罪人格—不法意識—不法行為”的發(fā)展關(guān)系,應(yīng)當否定不法意識與罪責。期待可能性是犯罪人格顯現(xiàn)為不法行為所必要的客觀情境和狀況;若沒有犯罪人格的人在相同境況下也可能實施不法行為,則不法行為不能視為犯罪人格的顯現(xiàn),應(yīng)當否定期待可能性與罪責。需罰性是不法行為顯現(xiàn)出的犯罪人格具有矯正預(yù)防的必要性;即使不法行為與犯罪人格之間成立對應(yīng)關(guān)系(應(yīng)罰性),若不法行為表征出的犯罪人格沒有處以刑罰的必要,則否定需罰性與責任。

若特定行為人類型能夠否定責任要素與責任, 則實現(xiàn)了行為人類型在減免犯罪層面的解釋功能。 從解釋方法的角度,行為人類型是人格概念與實務(wù)案例之間的連接者, 類型化是人格概念通往刑法解釋的必經(jīng)之路; 行為人類型應(yīng)當具有商談性, 能夠?qū)崿F(xiàn)法律商談和建構(gòu)社會共識的功能。

2. 從類型思維到行為人類型

作為一種重要的刑法學方法,類型思維已受到廣泛關(guān)注和研究。考夫曼(Arthur Kaufmann)[16]148指出,類型是建立在一般與特別之間的中間高度,是一種事物中的普遍性。類型是抽象概念與具體事實之間的橋梁,承擔了將抽象理論具體化、細致化的功能。法律概念具有抽象和不精確的特征[24]50;當抽象的一般原則與概念不足以把握生活現(xiàn)象的多樣表現(xiàn)形態(tài)時,類型思維就成為刑法學內(nèi)容與體系的重要補充[25]13,通過犯罪的各個具體類型去把握、充實、還原人們的犯罪想象,從而擺脫“觀念形象”的宏大敘事[25]24。通過對規(guī)范概念的補充評價,建構(gòu)局部性、實質(zhì)性的具體類型,使抽象評價逐漸個別化、精細化和標準化[25]221。以往的類型學,主要體現(xiàn)為犯罪行為的類型化,行為人的類型化相對較少。一方面,在以行為刑法為基底的現(xiàn)代刑法中,行為類型化有更大的建構(gòu)空間,是主流的理論方向。另一方面,納粹時期極端化的行為人類型學,也令人們對行為人類型學持謹慎態(tài)度,某種程度上成為討論的禁區(qū)。因而,當前刑法學中的類型建構(gòu),絕大部分是行為類型。

在本文看來,行為人的類型化,正是特殊預(yù)防思想進入犯罪論體系的關(guān)鍵步驟。雖然學界對減免犯罪層面的行為人刑法持開放態(tài)度,但司法實踐中并未落實,這是由于犯罪人格等抽象概念沒有具體化為行為人類型,缺乏抽象理論與案件事實之間的溝通橋梁。行為人刑法的研究,應(yīng)該擺脫行為人、人格層面的宏大敘事,將重心轉(zhuǎn)移到具有可操作性的行為人類型的建構(gòu),并將其與犯罪論中的規(guī)范概念相對應(yīng),服務(wù)于司法實踐與法律解釋。在功能責任論中,責任要素包括責任能力、不法意識、期待可能性和需罰性?！缎谭ā返?7、18、19條規(guī)定,責任能力的認定基于四種行為人類型;不同年齡段的未成年人和老年人、精神病人、聾啞人、盲人,認定為無責任能力或降低責任能力。進言之,責任能力是通過行為人的法定類型予以認定的,而體系地位與責任能力相當?shù)牟环ㄒ庾R、期待可能性、需罰性,也可以探索對應(yīng)的行為人類型教義。

此外,由于類型思維的開放性, 引入行為人類型會帶來是否動搖罪刑法定原則的擔憂。 陳興良[26]指出, 在承認類型思維對刑法教義學貢獻的同時, 應(yīng)當對類型思維的適用范圍加以合理限制。 本文以功能責任論為行為人類型的依托, 也是為了將行為人類型方法限制在合理區(qū)間。 其一,在體系地位上限制行為人類型。 行為人類型僅僅是現(xiàn)有犯罪論體系及需罰性概念的判斷工具, 不具有正式的體系地位, 其作用范圍受到階層論中相對應(yīng)要素的限制, 也受到對應(yīng)要素體系地位的限制。 其二,通過責任要素限制行為人類型。 從邏輯學角度,行為人類型以要素局部定義的方式進入刑法解釋, 而非直接影響犯罪成立; 某一行為人類型對應(yīng)的責任要素, 反過來對行為人類型的適用形成實質(zhì)的限制, 明確其效力邊界。 其三,除已有規(guī)定的情況外, 行為人類型只用于排除、減輕刑事責任的解釋, 應(yīng)當在整體方向上有利于被告人。

3. 行為人類型應(yīng)當具有商談性

作為解釋論的一部分,行為人類型應(yīng)當具有商談性。

法律解釋是建構(gòu)和維系社會共同體的重要途徑。哈貝馬斯(Jürgen Habermas)[27]指出,人類是通過個體間的社會協(xié)調(diào)而得以存續(xù)的,在核心領(lǐng)域通過一種目的在于達成共識的交往行動而建立秩序。交往行動對應(yīng)的是交往理性;交往理性在主體間的理解與相互承認中表現(xiàn)為一種約束的力量,同時明確了一種普遍的共同生活方式[28]。論辯實踐是交往行動的反思形式,其特征是在一個非強制但有秩序的比較哪個論據(jù)更好的競賽中,在最好信息最好理由的基礎(chǔ)上,為一個有爭議的意見贏得一種普世觀眾群體的同意。法律商談是論辯實踐的重要形式;法律判決的正確性的衡量標準,說到底是判決過程對那些使公平判斷成為可能的交往性論辯條件的滿足程度[29]。

由此,法律解釋是一種法官與行為人、公眾的溝通過程。正如考夫曼[16]151-153所述,歸責并非單方面將行為者日常語言的想象翻譯為法律語言;法律的專業(yè)語言必須向行為人的日常語言開放,從封閉的、抽象的概念變成開放的、具體的類型。刑法的歸責因此有兩個層面:行為人日常語言世界中事物的層面,以及法官專業(yè)語言世界的形而上層面。歸責需要將行為人日常理解與法官專業(yè)理解之間的相對應(yīng)性制造出來,而這種相對應(yīng)性在此之前是不存在的。阿列克西(Robert Alexy)[30]更為具體地指出實踐論辯的證立規(guī)則,如任何規(guī)則必須公開,且是普遍可傳授的;言談?wù)咭罁?jù)的道德規(guī)則,必須能夠經(jīng)得起批判的、歷史生成的檢驗。由于法律論辯的特殊性,法律論辯并不要求規(guī)范性命題絕對地符合理性,而只要求它們在有效的法秩序的框架內(nèi)能夠被理性地加以證立[31]。

解釋學中的行為人類型,也應(yīng)當符合商談理論的標準。行為人類型應(yīng)該在日常語言中加以提煉,易于被一般的社會理性主體理解。行為人類型應(yīng)當能喚起社會一般理性人的認同感,能夠在我國歷史社會背景下經(jīng)受檢驗。如果行為人類型無法起到說服一般理性主體的作用,則在法律商談層面無效,缺乏建立社會規(guī)范共識的功能。

4. “人格類型學”不符合法律商談的要求

從行為人類型的商談性出發(fā),人格刑法學中的“人格類型學”無法滿足法律解釋的要求。

人格刑法學通過人格把握犯罪人,并在人格概念的基礎(chǔ)上對行為人進行分類。張文等[10]107-111指出,根據(jù)犯罪人格的有無及程度,犯罪人可以區(qū)分為三種類型:真正犯罪人,即完全具備犯罪人格的犯了罪的人,包括慣犯和多數(shù)累犯;亞犯罪人,即在人格整體上不完全具備犯罪人格而犯了罪的人,包括多數(shù)偶犯、機會犯、激情犯;落法者,即不具備犯罪人格而實施了刑法規(guī)定的犯罪行為,陷入刑罰處罰的人,包括過失犯、防衛(wèi)過當者、脅從犯。人格刑法學對犯罪人概念的重構(gòu)具有重要意義,但基于三類人格的“人格類型學”,離司法實踐還有距離。

其一,落法者、亞犯罪人、真正犯罪人等抽象的法律概念,與日常語言之間難以銜接,無法直接用于法律解釋。如前所述,行為人類型應(yīng)當介于具體事實與抽象概念之間,作為二者間相互對應(yīng)的橋梁。落法者等術(shù)語屬于抽象的規(guī)范概念,不是從具體案件中歸納的、能夠與人格概念相銜接的中間類型,難以進行有效的解釋說理。因而,人格刑法學的三種犯罪人類型,還不屬于可以用于解釋的具體類型。

其二,即使在人格測量技術(shù)成熟以后,基于人格的類型方法也存在商談層面的障礙。隨著人格測量方法的進步與FMRI掃描等新興技術(shù)的涌現(xiàn),未來或許可以實現(xiàn)犯罪人人格的準確測量。即便如此,人格測量對社會公眾而言也較為抽象難懂,沒有相應(yīng)心理學、數(shù)學基礎(chǔ)的一般公眾,難以理解其原理和結(jié)論。如果通過FMRI腦掃描等前沿技術(shù)進行測量,則涉及更加專業(yè)化的神經(jīng)學知識,進一步脫離社會一般人的認知水平。因而,在社會公眾接受、信任測量手段之前,人格測量能否滿足法律商談的要求,存在一定疑問。

四、 責任要素行為人類型的探索性建構(gòu)

更進一步的問題是,應(yīng)當如何建構(gòu)行為人類型?本文探討的行為人類型,是需罰性、不法意識等責任要素在同類案件中的具體表現(xiàn)形式,以及一些不法要素的具體表現(xiàn)形式;從法理學角度,可以表述為責任要素的一種“局部定義”。在體系位置上,行為人類型并不進入犯罪論的概念體系,而是犯罪構(gòu)成要素的一種判斷工具。本部分討論行為人類型的建構(gòu)方法,并探索性地提出部分責任要素的行為人類型。

1. 行為人類型的建構(gòu)方法-以“兩小無猜條款”為例

構(gòu)建行為人類型,應(yīng)當從司法實踐出發(fā), 聚焦于同類案件, 從日常語言中提煉介于具體事實與抽象概念之間的具有商談功能的行為人類型。 行為人類型的描述, 應(yīng)當從抽象的人格概念下降到相對具體的生活事實類型; 同類案件中的經(jīng)典案情、具有代表性的生活狀況, 以及犯罪學、社會學、人類學等相關(guān)學科的知識, 如果能表征出行為人的特征, 符合具體性和商談性的要求, 都可以作為行為人類型的素材, 而沒有學科和專業(yè)上的限制。 同時,所建構(gòu)的行為人類型, 一方面應(yīng)當具有對相應(yīng)犯罪要素的解釋力, 另一方面應(yīng)當具有表征、排除犯罪人格的功能, 是人格刑法學理論的精細化與類型化。

我國司法實踐,已然理論不自覺地運用了行為人類型方法。例如,我國《刑法》第236條規(guī)定,奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強奸論。而最高人民法院2006年《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條指出:“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為,情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的,不認為是犯罪”(該解釋簡稱“兩小無猜條款”)。 我國學者指出,“性剝削”是奸淫幼女型強奸罪的構(gòu)成要件內(nèi)容;“兩小無猜條款”的實質(zhì)根據(jù),是幼女自愿與未滿16周歲的行為人發(fā)生的部分性行為,不具有“性剝削”的性質(zhì)[32]。性行為的剝削性,最關(guān)鍵的因素是雙方能力上的不平等[32];若行為人沒有年齡、經(jīng)驗、智識等方面的優(yōu)勢,則無法實施“性剝削”行為,不會構(gòu)成奸淫幼女型強奸罪。進言之,“兩小無猜條款”預(yù)設(shè)了“與幼女能力相當?shù)娜恕边@一行為人形象,并通過“已滿十四周歲不滿十六周歲”“偶爾”“情節(jié)輕微”等要素加以描摹;若行為人屬于“與幼女能力相當?shù)娜恕?則不成立強奸罪的不法行為。

在這里,行為人類型是作為局部定義(partielle definitionen)的組成部分進入解釋過程的。局部定義是對于概念的實現(xiàn)宣告出一個充分條件,且不以掌握某概念的所有邊界案例為目標;通過針對個案剪裁出一個概念實現(xiàn)的充分條件,局部定義可以繞過上位概念的模糊、不確定、有爭議之處,將事實涵攝到上位概念之下[24]59-61。在“兩小無猜條款”中,經(jīng)由“性剝削”理論,可以剪裁出一個強奸罪構(gòu)成要件的局部定義:若行為人是“與幼女能力相當?shù)娜恕?則無法實施“性剝削”行為,其行為不成立奸淫幼女型強奸罪。換言之,“與幼女能力相當?shù)娜恕边@一行為人類型,是排除奸淫幼女型強奸罪的充分條件;同時,這一局部定義不對強奸罪作全局性的界定,為其他排除該罪的解釋路徑留出了理論空間?；谇笆龇治?“兩小無猜條款”中的行為人類型可以進一步明確為:已滿十四周歲不滿十六周歲的人,綜合社會經(jīng)驗、經(jīng)濟狀況、家庭背景等因素,能力與被害幼女相當,與幼女發(fā)生性行為的,不認為是犯罪。

從人格刑法角度,前述“兩小無猜條款”的行為人類型,也是行為無法顯現(xiàn)出犯罪人格的類型。行為人屬于“與幼女能力相當?shù)娜恕?說明其沒有實施性剝削行為的能力,其不法行為層面欠缺人的不法性,不能視為犯罪人格的表征。而在責任階層,排除責任要素的行為人類型,也具有否定犯罪人格的征表性或需罰性的功能。

2. 不法意識的行為人類型-以“藏區(qū)一妻多夫”為例

不法意識是責任要素之一,也稱違法性認識。若行為人意識到其舉止侵犯了法秩序之中保護相應(yīng)法益的規(guī)范,則具有不法意識;若行為人實施行為時未能認識到行為的不法,且違法性認識錯誤無法避免,則不成立罪責。從行為人刑法角度,不法意識是犯罪人格的意識表現(xiàn);無法避免的違法性認識錯誤,意味著不法行為并非犯罪人格的顯現(xiàn),缺乏不法行為與人格之間的對應(yīng)關(guān)系,罪責不成立。違法性認識錯誤可避免性的判斷,應(yīng)當以行為人的個人能力和知識為標準;首先需要考慮行為人的教育背景以及特定的生活情況和職業(yè)情況,同時還要考察是否有足夠的機會以及時獲取法律方面的信息[33]。因而,若在特定的行為人類型中,基于生活情況、職業(yè)情況、知識背景等因素,可以否定該類行為人的違法性認識錯誤可避免性,則排除該類型行為人的責任。

例如,根據(jù)《刑法》第258條的規(guī)定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的,構(gòu)成重婚罪。在西藏部分地區(qū),由于文化相對封閉、生產(chǎn)力落后、母系社會傳統(tǒng)遺留等原因,仍存在“一妻多夫”現(xiàn)象[34]。一妻多夫是符合重婚罪構(gòu)成要件的行為,且在我國法秩序中難以被正當化,無法在不法階層排除犯罪。1982年施行的《西藏自治區(qū)施行〈中華人民共和國婚姻法〉的變通條例》(以下簡稱《西藏婚姻法條例》)第2條規(guī)定:“廢除一夫多妻、一妻多夫等封建婚姻,對執(zhí)行本條例之前形成的上述婚姻關(guān)系,凡不主動提出解除婚姻關(guān)系者,準予維持。” 因而,1982年之后形成的一妻多夫婚姻,違反《西藏婚姻法條例》,屬于法秩序禁止的不法行為。司法實務(wù)中,也出現(xiàn)過1982年以后的一妻多夫行為,但一般僅由民事判決宣告婚姻無效,沒有進一步追究刑事責任(6)參見:西藏自治區(qū)日喀則市中級人民法院(2020)藏02民終196號民事判決書;西藏自治區(qū)高級人民法院(2016)藏民終24號民事判決書。。藏區(qū)一妻多夫行為以何種理由排除犯罪,還有待討論。

筆者認為,“藏區(qū)一妻多夫”排除犯罪的解釋路徑之一是欠缺不法意識。杜宇[35]236指出,當行為人本著習慣法上的合理確信而行事,從而陷入違法性認識的錯誤時,此種錯誤的發(fā)生可能是不可避免的事情,可以阻卻行為人的責任。在西藏的部分地區(qū),由于交通閉塞、教育落后等原因,傳統(tǒng)的一妻多夫習俗仍影響著當?shù)厝嗣竦挠^念和生活;甚至有學者認為,一妻多夫制以特定的文化系統(tǒng)和社會環(huán)境為背景,如果文化系統(tǒng)功能完好,也存在長期延續(xù)的可能性[34]。在這樣的習俗背景下,當?shù)厝藢φ街贫ǚǖ恼J識變得迷惑和朦朧,沒有了解一妻多夫不法內(nèi)涵的合理環(huán)境,其違法性認識錯誤是不可避免的,可以不承擔刑事責任。此外,文化水平稍高、與現(xiàn)代法秩序有一定接觸的當?shù)厝?可能具有違法性認識錯誤的可避免性,但當?shù)亓曀啄軌蛴绊懶袨槿说姆ù_信狀態(tài),因而行為人的不法意識也有所降低,應(yīng)當減輕責任非難的程度[35]236。從人格刑法角度,基于習俗確信而重婚的當?shù)鼐用?其行為不能理解為“有僭越一夫一妻制傾向的犯罪人格”的顯現(xiàn),應(yīng)當排除罪責。由此,可以結(jié)合民族習俗提出不法意識的行為人類型:交通閉塞、教育落后、有“一妻多夫”傳統(tǒng)習俗地區(qū)的少數(shù)民族,受當?shù)匚幕绊懚鴮嵤┮黄薅喾蛐袨?沒有違法性認識可能性的,可以排除責任,不成立重婚罪。

3. 需罰性的行為人類型-以“幫派一般參與者”為例

需罰性,即對行為人施加刑罰以預(yù)防犯罪的必要性,是功能責任論中責任成立的必要條件。若在特定行為人類型中,可以減輕或排除行為人的需罰性,則可以減免責任和刑罰。

例如在少年幫派犯罪中,可以將行為人區(qū)分為一般參與型與深度參與型。在犯罪學中,犯罪人可劃分為“終身犯罪人”和“只限青春期犯罪人”,終身犯罪人占人口極少數(shù),其持續(xù)犯罪源于生物學因素和社會環(huán)境因素的累積性互動;占更大比例的是“只限青春期犯罪人”,其犯罪是基于生理成熟與社會地位不平衡導(dǎo)致的“成熟差距”,以及對周圍終身犯罪人行為的羨慕和模仿[36]。芝加哥學派的研究顯示,少年幫派成員流動性較大,一般成員在幫伙中停留三年左右,成熟、結(jié)婚后離開幫伙成為正常成年人[37]261-262,屬于“只限青春期犯罪人”;但如果行為人深陷幫伙活動,將幫伙看成首屬群體,其違法犯罪行為會因為社會各機構(gòu)的消極反應(yīng)、譴責而加劇、強化,最后變成無法控制的幫伙犯罪者[37]263。因此,在少年幫派案件中,應(yīng)當根據(jù)參與幫派的程度、對幫派的歸屬程度、受幫派文化的影響程度等情況,區(qū)分一般參與者與深度參與者,差異化地認定二者的需罰性。

對未深度參與幫派的一般成員,應(yīng)當減輕、排除其需罰性。其一,相關(guān)犯罪學研究顯示,監(jiān)禁環(huán)境中,由于和罪犯的密集接觸,行為人易深化犯罪習性,在觀念上正當化犯罪行為,引發(fā)后續(xù)犯罪[38]。同時,社會對個人貼上的標簽會影響其成長,當行為人被貼上越軌標簽,越軌標簽往往引導(dǎo)其發(fā)展方向,最終“變成他被描述成的那個樣子”[39]。如前所述,幫派的一般參與者會在成年后正?；?但若被判有期徒刑,則會受到監(jiān)獄環(huán)境影響,并被貼上少年犯標簽,可能導(dǎo)致犯罪習性加深,往終身犯罪人方向發(fā)展。因此,幫派一般成員需罰性低,一般不應(yīng)判處實刑。其二,青少年處于可塑性高峰期,青春期的神經(jīng)發(fā)育十分活躍,其間的干預(yù)措施會對自我控制、推理能力等執(zhí)行功能產(chǎn)生更多效果[40]。因而,青少年更容易受到其他罪犯與越軌標簽的影響,應(yīng)當謹慎判處刑罰,優(yōu)先適用專門的青少年矯正措施。至于深度參與幫派的成員、組織領(lǐng)導(dǎo)者,由于已深入?yún)⑴c犯罪活動,也造成較為嚴重的后果,其刑事責任可以由罪責程度決定。

以上少年幫派的行為人類型區(qū)分,也可以得到相關(guān)司法解釋的支持。例如,2019年7月26日最高人民法院《九起未成年人權(quán)益保護與少年司法制度創(chuàng)新典型案例》指出,校園暴力案件應(yīng)當“寬嚴相濟,做到該打擊的打擊、能挽救的挽救”。實踐中,校園暴力犯罪常由少年幫派實施;“該打擊的打擊、能挽救的挽救”,即是根據(jù)幫派成員的需罰性大小,有區(qū)分度地認定刑事責任,既挽救參與幫派不深、能夠矯正的一般成員,也打擊參與幫派較深的行為人。

行為人刑法可以在責任階層的認定中發(fā)揮減輕、免除刑事責任的功能。通過將司法實踐中的類型化情形與責任要素的認定相聯(lián)系,將沒有表征出犯罪人人格、沒有特殊預(yù)防必要性的行為人排除犯罪,使特殊預(yù)防思想有機地進入以行為刑法為基底的教義學體系,可以在維護罪刑法定原則的同時,最大化地兼顧刑法的安定性與特殊預(yù)防效果。筆者意在探討一種基于行為人類型的刑法解釋路徑,嘗試建構(gòu)的類型僅為拋磚引玉;司法實踐中出現(xiàn)的其他情形,如果符合類型方法的條件,也可以歸納為某一責任要素的行為人類型,而不限于上文提到的若干種類。