冉啟玉

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120）

根據(jù)2017 年世界衛(wèi)生組織人類生殖特別規(guī)劃署報告，世界范圍內(nèi)不孕不育率高達(dá)15%～20%，中國不孕夫婦約有1500萬對。[1]人工生殖技術(shù)無疑可以為不孕不育者帶來生育的福祉；冷凍胚胎比新鮮胚胎移植，則具有活產(chǎn)率高、早產(chǎn)率低等優(yōu)勢[2]。醫(yī)療機構(gòu)通常會采取常規(guī)超排技術(shù)獲取足夠多的卵子以備胚胎移植不成功再次移植[3]，亦或在當(dāng)事人因卵巢過度刺激的情況無法進(jìn)行新鮮胚胎移植而采用冷凍胚胎移植[4]。而冷凍胚胎移植技術(shù)的應(yīng)用所引發(fā)的糾紛對我國現(xiàn)行法律及倫理帶來極大的挑戰(zhàn)。為規(guī)范人工生殖技術(shù)，我國先后頒布了《實施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等部委規(guī)章；《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1009條則規(guī)定，從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。但冷凍胚胎的法律地位不明確，但現(xiàn)有的規(guī)范也缺乏解決冷凍胚胎案件的針對性規(guī)定；有些規(guī)定則過于原則，缺乏相互間的協(xié)調(diào)性，再加上冷凍胚胎糾紛案件中多種權(quán)益沖突交織，致不同法院在處理此類案件時作出了不同的價值判斷。國內(nèi)外學(xué)者對冷凍胚胎法律問題的研究，主要包括冷凍胚胎的性質(zhì)、歸屬及其處置、繼承與監(jiān)管[5-6]、糾紛的處理[7]等，側(cè)重個案分析[8]。本文擬對司法實務(wù)所涉冷凍胚胎（本文僅限于對夫妻雙方的精和卵通過同質(zhì)人工受精而形成的冷凍胚胎的研究）糾紛的類型化案件，梳理司法裁判現(xiàn)狀，分析其中的權(quán)益沖突，提出解決此類糾紛的司法裁判路徑，以期更大限度地增進(jìn)法律適用中的統(tǒng)一性，滿足“相對統(tǒng)一的法秩序的迫切需求”[9]。

一、冷凍胚胎案件的類型化及裁判現(xiàn)狀

筆者以中國裁判文書網(wǎng)所公布的案件為調(diào)查對象，在民事案件中輸入案由“醫(yī)療服務(wù)合同”，在該范圍內(nèi)輸入“冷凍胚胎”，共檢索出45 份裁判文書；其中除去1 例涉及醫(yī)療服務(wù)合同質(zhì)量和1 例冷凍胚胎返還執(zhí)行類案外，其余均為請求繼續(xù)移植冷凍胚胎（14 例）和返還冷凍胚胎（28 例）案。筆者另收集到涉夫妻間凍冷凍胚胎侵權(quán)案件1 例、夫妻單方啟動冷凍胚胎移植手術(shù)生育子女所引發(fā)的子女撫養(yǎng)費糾紛案2例、冷凍胚胎監(jiān)管及處置權(quán)糾紛案件1例。筆者針對不同類型案件糾紛的裁判現(xiàn)狀進(jìn)行分析，再梳理出法院及醫(yī)療機構(gòu)處理此類案件所面臨的困境。

（一）喪偶女性主張繼續(xù)移植冷凍胚胎

在14例請求冷凍胚胎移植的案件中，均為夫妻中的丈夫死亡，妻子要求醫(yī)療機構(gòu)繼續(xù)實施胚胎移植手術(shù)，但醫(yī)療機構(gòu)以夫妻一方已經(jīng)死亡、無法在手術(shù)知情同意書上簽字、單身女性不能接受人工生殖技術(shù)以及此種情況為當(dāng)事人實施移植手術(shù)對未成年子女不利為由拒絕當(dāng)事人請求，從而引發(fā)糾紛。

從判決結(jié)果看，多數(shù)法院支持了原告的請求，14個案件中法院判決支持原告訴訟請求的有10 例。法院支持原告訴訟請求的理由如下：在符合倫理道德、法律規(guī)則的情形下借助人類輔助生殖技術(shù)讓不孕不育夫妻生育后代的權(quán)利，應(yīng)予尊重和保障；原告喪偶的情況仍要求夫妻簽字確認(rèn)胚胎移植術(shù)，不符合常理且侵害了原告的生育權(quán)；此種情況并未侵害后代的利益；在丈夫死亡情況下的單身婦女并非通常情形下的單身女性；原衛(wèi)生部相關(guān)規(guī)定是衛(wèi)生行政管理部門針對相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)和人員的管理性規(guī)定，被告不得以此對抗當(dāng)事人基于私法所享有的正當(dāng)?shù)纳龣?quán)利。

14 個涉及繼續(xù)進(jìn)行胚胎移植的案件被駁回原告請求的案件有4例，其中3例因合同已經(jīng)履行完畢而駁回了原告的請求，另有1 例原告請求被駁回的理由為：《知情同意書》中載明每次冷凍胚胎復(fù)蘇移植前都需要夫婦同時簽字確認(rèn)，而丈夫已經(jīng)死亡，無法作出該項意思表示；原告在丈夫死亡后即為單身婦女，被告為其實施人類輔助生殖技術(shù)將違反不得為單身女性實施人工生殖技術(shù)的規(guī)定；該子女從一出生就身份地位不明確，不利于孩子身心的健康成長。

（二）夫妻雙方請求返還冷凍胚胎

在筆者所收集的請求返還冷凍胚胎的28 個案件中，法院支持了原告的訴訟請求的有27 例，其中除了1 例是妻子死亡、死者的丈夫及父母請求法院返還冷凍胚胎外，其余均為冷凍胚胎移植手術(shù)當(dāng)事人即夫妻雙方請求返還冷凍胚胎；而被駁回請求的僅1例。

請求返還冷凍胚胎的相關(guān)案件均涉及醫(yī)療機構(gòu)拒絕返還而成訟。醫(yī)療機構(gòu)拒絕的主要原因如下：當(dāng)事人請求返還被保管的胚胎，其有可能去從事違反法律規(guī)定或違反公序良俗的行為，故當(dāng)事人應(yīng)就胚胎的用途及處置方法作合理解釋；返還胚胎轉(zhuǎn)運過程中可能因保存條件不穩(wěn)定而導(dǎo)致囊胚出現(xiàn)損傷、污染甚至凋亡；胚胎直接交給患者，不能規(guī)避患者代孕或胚胎贈送、買賣等風(fēng)險，故需要原告聯(lián)系有資質(zhì)的醫(yī)院，由雙方醫(yī)院醫(yī)務(wù)科“公對公”交接轉(zhuǎn)移胚胎；“現(xiàn)行法律未規(guī)定冷凍胚胎的法律屬性，也未規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)必須將生育胚胎交還給原告”，且交給原告可能引發(fā)倫理道德風(fēng)險、對胚胎帶來不良影響；移交冷凍胚胎缺乏法律規(guī)定，移交胚胎的方式不明確；涉案囊胚有發(fā)展為生命的潛能，含有未來生命特征，故不能像一般物一樣任意轉(zhuǎn)讓或繼承；上級行政部門及行業(yè)規(guī)定要求醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)加強管理患者的胚胎及凍精的保管、要求醫(yī)院不能將胚胎直接返還患者；《知情同意書》約定由醫(yī)療中心培養(yǎng)的胚胎“只能在該中心移植”；擔(dān)心胚胎培養(yǎng)后的返還將整個診療行為割裂開來，不利于維護(hù)醫(yī)療秩序，等等。而在支持返還冷凍胚胎判決中，法院均認(rèn)為上述理由不能成為阻止原告主張返還冷凍胚胎這一權(quán)利的理由。

法院駁回原告訴訟請求的理由，則為冷凍胚胎屬于國家遺傳資源的一部分，且原告不具備冷凍胚胎保管條件。如在杭州市上城區(qū)法院審結(jié)的一起案例中法院即持此觀點。

（三）夫妻單方廢棄冷凍胚胎所引發(fā)的糾紛

夫妻一方單方廢棄冷凍胚胎而引發(fā)侵權(quán)訴訟。如一對夫婦在美國實施人工輔助生殖手術(shù)，5 枚胚胎被冷凍在施行手術(shù)的醫(yī)院。在離婚訴訟中，女方得知男方已停止對冷凍胚胎續(xù)費，故院方在6 個月后已進(jìn)行銷毀處理。女方以男方侵犯生育權(quán)為由要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法院以男方單方廢棄胚胎而構(gòu)成對女方身體權(quán)、健康權(quán)和生育知情權(quán)的侵害為由，判決被告承擔(dān)3萬元人民幣精神損失費。[10]

（四）夫妻一方單方生育所引發(fā)的糾紛

在夫妻一方單方啟動胚胎移植手術(shù)所生子女撫養(yǎng)費糾紛中，法院認(rèn)為，未經(jīng)夫妻另一方知情并簽署同意書的情況，單方啟動冷凍胚胎移植技術(shù)“可視不知情方為單純的精（卵）捐獻(xiàn)者，不知情方與出生的后代不構(gòu)成法律上的父母與子女的關(guān)系，也不承擔(dān)任何責(zé)任”。另有案件原告主張被告未經(jīng)其同意使用冷凍胚胎生育子女的行為無效，并拒絕支付孩子的撫養(yǎng)費。但該案因缺乏相應(yīng)證據(jù)而未獲得支持。

（五）繼承人主張對冷凍胚胎的監(jiān)管、處置權(quán)

對于夫妻雙方死亡、死者的繼承人請求返還冷凍胚胎的情況，不同法院有不同的處理結(jié)果。如在“江蘇宜州冷凍胚胎監(jiān)管、處置案”中，一審法院以冷凍胚胎不得捐贈和不得繼承為由駁回了當(dāng)事人的訴訟請求；但二審法院認(rèn)為，人體冷凍胚胎屬于一種特殊物質(zhì)，在夫妻去世、輔助生殖手術(shù)無法進(jìn)行的情況下，死者的父母享有涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)于情于理是恰當(dāng)?shù)?，醫(yī)院不得基于部門規(guī)章的行政管理規(guī)定而對抗當(dāng)事人基于私法所享有的正當(dāng)權(quán)利，同時，法院提示權(quán)利主體行使監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)時，應(yīng)當(dāng)遵守法律且不得有違背公序良俗和損害他人之利益。

二、冷凍胚胎糾紛案件中的權(quán)益沖突

將冷凍胚胎糾紛案件類型化，發(fā)現(xiàn)相關(guān)案件爭議的本質(zhì)涉及多種權(quán)益沖突。冷凍胚胎糾紛案件所涉及的權(quán)益沖突主要包括以下方面：借助輔助生殖技術(shù)所生子女的權(quán)益與單身女性生育權(quán)的沖突；公共利益與個人權(quán)益的沖突；夫妻雙方生育權(quán)的沖突；夫妻雙方對冷凍胚胎的權(quán)益沖突。以下就冷凍胚胎糾紛案件所涉及的權(quán)益沖突進(jìn)行簡要分析。

（一）借助輔助生殖技術(shù)所生子女權(quán)益與單身女性生育權(quán)的沖突

借助輔助生殖技術(shù)所生子女權(quán)益與單身女性生育權(quán)的沖突，首要體現(xiàn)在喪偶女性能否請求繼續(xù)移植冷凍胚胎。如果繼續(xù)冷凍胚胎移植，則意味著子女一出生就生活在單親家庭。一方面，《中華人民共和國人口與計劃生育法》（以下簡稱《人口與計劃生育法》）規(guī)定公民有生育的權(quán)利，《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（以下簡稱《婦女權(quán)益保障法》）強調(diào)婦女享有依照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利和不生育的自由。另一方面，我國《中華人民共和國未成人保護(hù)法》（以下簡稱《未成年人保護(hù)法》）第4 條確定了保護(hù)未成年人應(yīng)“最有利于未成年人最大利益原則”。原衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定禁止為單身女性進(jìn)行人工生殖服務(wù)技術(shù)。在未成人權(quán)益、婦女生育權(quán)、單身女性生育權(quán)保護(hù)產(chǎn)生沖突的情況如何適用法律？如何在不同權(quán)益中作出價值判斷？判斷二者是否存在直接沖突的標(biāo)準(zhǔn)是什么？對諸如此類問題醫(yī)療機構(gòu)往往陷入困境，不知所錯，只有將糾紛交給法院處理。有醫(yī)療機構(gòu)的《醫(yī)學(xué)倫理審查意見》載明：“本院不給予移植”，但同時又表明“本院依從法院判決執(zhí)行”。有醫(yī)院主張，“希望原告通過法律途徑解決”，“我院會按照法院判決書執(zhí)行”。另有醫(yī)院提出，“如果經(jīng)法院認(rèn)定或釋明本案原告所主張的胚胎移植不違反法律法規(guī)和基本倫理，我方愿意依相關(guān)技術(shù)規(guī)范繼續(xù)實施”。大部分法院認(rèn)為，《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》并不能阻止女性根據(jù)《人口與計劃生育法》行使生育權(quán)，但也有法院認(rèn)為此種情形違背人工輔助生殖技術(shù)所生子女的利益而駁回了當(dāng)事人的請求。故如何適用法律并處理相關(guān)沖突，顯然是此類案件需要解決的問題。

（二）人工生殖技術(shù)所涉及的個人權(quán)益與公共利益的沖突

從所涉案件看，醫(yī)院拒絕返還冷凍胚胎給個人的主要原因之一，是擔(dān)心冷凍胚胎后續(xù)使用所可能帶來的潛在風(fēng)險，且這些風(fēng)險很多涉及公共利益。這些潛在的風(fēng)險包括：當(dāng)事人到地下診所實施代孕；胚胎贈送、買賣等違法或不當(dāng)使用處置胚胎；違規(guī)實驗、進(jìn)行可以鑒別性別的試管嬰兒手術(shù)；違反人類遺傳資源保藏的相關(guān)規(guī)定，等等。

在處理冷凍胚胎返還案件時，少數(shù)法院駁回當(dāng)事人請求；多數(shù)法院則基于個人權(quán)利考慮支持了原告的請求，并同時告誡原告“對涉案胚胎的后續(xù)監(jiān)管及處置時，也應(yīng)以遵守法律法規(guī)、不違背公序良俗且不損害他人利益為前提”，或者告知冷凍胚胎使用要遵循相關(guān)法律及倫理道德，在原告明確表示知曉相關(guān)法律并承諾遵循法庭的告誡后，判決將冷凍胚胎返還給原告——但如此處理是否真的就可以確保冷凍胚胎不會被違法使用？誰來保證這些冷凍胚胎所涉及的親屬關(guān)系秩序、基因安全及遺傳資源的保護(hù)？醫(yī)療機構(gòu)拒絕返還冷凍胚胎歸個人時對返還冷凍胚胎潛在風(fēng)險的擔(dān)心如何解決？對于2018 年某大學(xué)副教授賀某某宣布基因編輯嬰兒的誕生，我們不禁要問該案件所涉及的嬰兒胚胎來自哪里？在本文所統(tǒng)計的案件中，涉及返還冷凍胚胎最多的有14枚，還有案件涉及13枚、10枚、8枚不等。法院判決將冷凍胚胎返還給個人，未能兼顧對個體權(quán)利的尊重與防范違法使用冷凍胚胎的潛在風(fēng)險。雖然冷凍胚胎返還明顯存在非法代孕的可能性，我國禁止代孕，但“一個權(quán)利無法實現(xiàn)并不必然決定另一個權(quán)利也就不存在”。[11]故如何處理個人權(quán)益保護(hù)與冷凍胚胎使用對公共利益帶來潛在風(fēng)險之間的沖突，是此類案件糾紛急需解決的問題。

（三）夫妻間的生育權(quán)沖突

夫妻間的生育權(quán)沖突主要體現(xiàn)在夫妻之前就冷凍胚胎移植手術(shù)達(dá)成協(xié)議而事后反悔的情況。對于生育權(quán)，現(xiàn)行法在《婦女權(quán)益保障法》和《人口與計劃生育法》中有規(guī)定，但卻沒有明確界定生育權(quán)；對于生育權(quán)的性質(zhì)也存有爭議，有“基本人權(quán)說”“憲法權(quán)利說”“人格權(quán)說”“身份權(quán)說”等[12]。但毋庸置疑，生育權(quán)是一種權(quán)利，應(yīng)該受法律保護(hù)。

《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》明確禁止為單身女性實施人工生殖技術(shù)，因此對胚胎進(jìn)行冷凍時，醫(yī)療機構(gòu)通常會要求夫妻簽署一致意見，且約定進(jìn)行冷凍胚胎移植前需夫妻雙方再次簽署一致意見。但夫妻間之前所達(dá)成的冷凍胚胎移植協(xié)議是否可以反悔？夫妻間及夫妻與醫(yī)療機構(gòu)達(dá)成的協(xié)議是否有參照《民法典》464條“適用合同編”所規(guī)定的空間？從前述司法實務(wù)案件來看，夫妻單方啟動冷凍胚胎移植手術(shù)所生子女的撫養(yǎng)費糾紛為典型的夫妻間的生育權(quán)沖突，夫妻單方廢棄冷凍胚胎本質(zhì)上仍然是夫妻生育權(quán)的沖突。

關(guān)于夫妻間的生育權(quán)糾紛，我國《民法典》“婚姻家庭編”司法解釋（一）第23條明確規(guī)定了夫妻一方擅自終止妊娠并不構(gòu)成侵權(quán)；在夫妻間因生育權(quán)沖突導(dǎo)致夫妻感情破裂起訴離婚的，調(diào)解無效可以判決離婚。但司法解釋并未根本解決夫妻間生育權(quán)沖突。夫妻選擇人工生殖技術(shù)，往往是不能通過正常生育實現(xiàn)生育權(quán)的一種“救濟性”生育途徑；而因冷凍胚胎移植手術(shù)過程中所產(chǎn)生的生育權(quán)沖突按“感情破裂而離婚”來處理，可能無法對另一方生育權(quán)進(jìn)行補救；且冷凍胚胎移植時間可以自行選擇，夫妻生育沖突可能發(fā)生在離婚后單方要求繼續(xù)進(jìn)行冷凍胚胎移植，此時并不涉及離婚。因此，夫妻生育權(quán)沖突的解決路徑需要進(jìn)一步探討。

（四）夫妻間對冷凍胚胎之監(jiān)管、處置權(quán)的沖突

夫妻對冷凍胚胎的權(quán)益沖突主要體現(xiàn)為對冷凍胚胎的監(jiān)管與處置權(quán)之沖突。冷凍胚胎性質(zhì)如何界定？夫妻對冷凍胚胎享有何種權(quán)利？離婚時夫妻一方或雙方主張自己監(jiān)管保存在醫(yī)療機構(gòu)的冷凍胚胎、或者夫妻雙方就冷凍胚胎的處置方式無法達(dá)成一致意見時如何處理？這些問題的解決離不開對冷凍胚胎屬性的分析。

關(guān)于冷凍胚胎的屬性，國內(nèi)外均未達(dá)成共識。以美國為例，司法中對冷凍胚胎的性質(zhì)有三種處理態(tài)度。如田納西州最高法院認(rèn)為冷凍胚胎因其具有生命的潛在可能性而屬于一種特定種類。[13]新罕布什爾州則采“主體說”。[14]在路易斯安娜州法律將胚胎解釋為司法上的人，法院會根據(jù)“兒童最大利益”原則處理父母間對冷凍胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛。[15]我國司法實務(wù)中，有法院回避了對冷凍胚胎屬性的認(rèn)定，有的法院分析了冷凍胚胎的屬性，認(rèn)為“胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)”；“胚胎承載了人格、倫理的特性”；冷凍胚胎與當(dāng)事人“具有生命倫理上的密切關(guān)聯(lián)性”；胚胎上的權(quán)利是一種包含親權(quán)在內(nèi)的具有人身要素的權(quán)利，是由夫妻雙方身體部分孕育而生，具有雙方的血脈和遺傳信息，故冷凍胚胎的權(quán)利應(yīng)歸屬于夫妻雙方，任何一方不得單方處置，且其權(quán)利的行使應(yīng)受法律和公序良俗原則的限制。夫妻對于冷凍胚胎的權(quán)利行使，包括雙方同意將冷凍胚胎植入并實現(xiàn)生育，或者經(jīng)過雙方協(xié)商一致處置冷凍胚胎等情況。雙方就冷凍胚胎的監(jiān)管、處置方式不能達(dá)成一致意見時，夫妻之間均會產(chǎn)生權(quán)利沖突。如何處理其中的權(quán)利沖突是此類案件需要解決的又一難題。

三、冷凍胚胎糾紛案件中權(quán)益沖突之平衡的路徑

針對冷凍胚胎的不同糾紛，雖然司法實務(wù)中就某些問題達(dá)成了較為一致的判斷，但仍然不同程度受“同案不同判”現(xiàn)象的困擾。如何適用法律以解決上述冷凍胚胎糾紛案件所涉及的多種權(quán)益沖突，需要運用法的價值分析方法，從法理解釋的角度尋求解決的路徑。對于權(quán)利（權(quán)益）沖突的解決途徑，學(xué)界的觀點主要包括：“價值位階說”與“利益平衡說”[16]、參考權(quán)利位階并訴諸比例原則[17]。但由于權(quán)益位階的判斷過程即對不同權(quán)益的價值評判的復(fù)雜過程，權(quán)利位階并不具有整體的確定性，不可能形成像“化學(xué)元素表”那樣先在的圖譜[18]，司法案件裁判還需要結(jié)合個案對不同權(quán)益沖突進(jìn)行調(diào)和；此外，對冷凍胚胎法律地位的定性不同，沖突解決的路徑也有差異。以下擬針對冷凍胚胎糾紛案件中所涉及的權(quán)益沖突及司法裁判現(xiàn)狀，提出解決此類糾紛的司法裁判路徑，以增進(jìn)法律適用的統(tǒng)一性，為法院及醫(yī)療機構(gòu)處理此類案件提供參考。

（一）明確冷凍胚胎的法律地位：具有人格利益的倫理物

冷凍胚胎案件最核心的法律問題是受精胎胚的法律屬性問題。[19]對冷凍胚胎屬性的認(rèn)定，國內(nèi)學(xué)者多從“客體說”與“中間說”進(jìn)行分析，其觀點如：冷凍胚胎具有“物”的屬性，是包含著潛在生命特征的、應(yīng)受到公序良俗約束及受到法律特殊尊重的“特殊之物”；[20]冷凍胚胎居于“人”與“財產(chǎn)”之間”[21]“為具有最高物格的生命倫理物”[22]，等等。

如前所述，我國司法實務(wù)中也多認(rèn)為冷凍胚胎為特殊物。但是筆者認(rèn)為，“特殊物”“中間物”“倫理物”均未能全面體現(xiàn)冷凍胚胎的特有屬性，冷凍胚胎應(yīng)為具有人格利益的倫理物。根據(jù)我國《民法典》，胎兒在特殊情形下視為具有權(quán)利能力。而冷凍胚胎區(qū)別于胎兒，不能認(rèn)定為特殊情形下的主體。由于冷凍胚胎具有價值性、外在于人體性因而具有物的特征；又因冷凍胚胎系夫妻雙方的精和卵受精而成，是雙方身體組成部分，雖然該部分脫離身體而獨立存在，但又不同于血液等捐獻(xiàn)物，“與人格利益緊密相連”[23]。故相比其他物而言，冷凍胚胎具有發(fā)展為生命的可能，“更接近真實的生命”[24]，因而其具有人格物的屬性，是“具有人格屬性的倫理物”[25]，對其權(quán)利行使應(yīng)區(qū)別于普通物保護(hù)，需遵循生命倫理，符合基因安全，受人倫秩序等限制。

（二）以適度的尊重和敬畏態(tài)度對待冷凍胚胎

目前法學(xué)理論界及司法實務(wù)的主流觀點，均認(rèn)為冷凍胚胎是一種特殊物；醫(yī)學(xué)界則對如何對待冷凍胚胎性質(zhì)已達(dá)成專家共識，即對冷凍胚胎需以敬畏和尊重的態(tài)度對待[26]，堅持尊重生命價值原則[27]。處理冷凍胚胎相關(guān)案件時，應(yīng)尊重法學(xué)理論界及醫(yī)學(xué)界專家共識，結(jié)合審判實務(wù)觀點，對人格利益的倫理物的保護(hù)應(yīng)高于普通物保護(hù)。

第一，冷凍胚胎的返還應(yīng)考慮冷凍胚胎的人格物屬性，遵從生命倫理。醫(yī)療機構(gòu)之所以拒絕返還冷凍胚胎給個人，是擔(dān)心當(dāng)事人申請地下代孕對其個人利益的損害，冷凍胚胎返還給個人出現(xiàn)損傷、污染、甚至凋亡等。司法實務(wù)中，雖然有的法院認(rèn)可冷凍胚胎的特殊屬性，但將胚胎移植服務(wù)合同分解為胚胎移植合同和胚胎保管合同，或者直接以合同糾紛、保管合同糾紛立案處理。且在冷凍胚胎返還案中，大部分法院支持冷凍胚胎直接返還給當(dāng)事人。法院將冷凍胚胎按照普通物對待，違反了冷凍胚胎特殊物的屬性，忽略了對冷凍胚胎應(yīng)有的適度尊重與敬畏，顯然存在不妥?；诶鋬雠咛プ鳛槿烁裎锏膫惱砜紤]，法院宜以醫(yī)療服務(wù)合同項下人工生殖技術(shù)服務(wù)合同（包括其衍生技術(shù)）糾紛作為獨立案由立案。裁判處理冷凍胚胎返還案件時，既要尊重當(dāng)事人的權(quán)利，也要尊重冷凍胚胎作為具有人格利益的倫理物的特性，返還冷凍胚胎時的交接方需要滿足冷凍胚胎保存條件及監(jiān)管要求。

第二，冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)、處置權(quán)。冷凍胚胎是夫妻雙方身體細(xì)胞的合成體，夫妻雙方對其享有共同的權(quán)利。至于夫妻雙方對冷凍胚胎享有何種權(quán)利？有觀點認(rèn)為，冷凍胚胎可以作為繼承的對象。[28]另有學(xué)者直接對冷凍胚胎所有權(quán)的歸屬進(jìn)行研究。[29]此類觀點值得商榷。冷凍胚胎是一種具有人格利益的倫理物，其不能繼承與轉(zhuǎn)讓?；诶鋬雠咛サ娜烁窭娴膫惱砦飳傩?，夫妻所享有的并非普通物的所有權(quán)，而只能是一種監(jiān)管、處置權(quán)，除了生育目的別無它用。對此，早在1984年由英國沃諾克委員會發(fā)布的《沃諾克報告》，就建議應(yīng)通過立法確保在人類胚胎上不享有所有權(quán)，儲存胚胎供其使用的夫婦應(yīng)被承認(rèn)享有受限制的使用和處置胚胎權(quán)。[30]就夫妻雙方而言，任何一方不得單方處置和廢棄冷凍胚胎，否則構(gòu)成對該人格利益的倫理物的侵害；在夫妻一方死亡，另一方請求繼續(xù)冷凍胚胎移植，或請求返還冷凍胚胎，均為監(jiān)管權(quán)、處置權(quán)的行使。而在夫妻雙亡的情況，如何行使冷凍胚胎的權(quán)益？有觀點認(rèn)為此種情況，醫(yī)療機構(gòu)因先占取得胚胎的所有權(quán)[31]。此種觀點將冷凍胚胎視為無主物進(jìn)行處置明顯不當(dāng)。冷凍胚胎的地位應(yīng)高于普通物，不過在普通物可以由繼承人繼承的情況，特殊物更應(yīng)由胚胎原所有人的繼承人而非醫(yī)療機構(gòu)監(jiān)管處置，除非當(dāng)事人另有約定。因冷凍胚胎凝聚著權(quán)利人的人格利益，不適用《民法典》繼承權(quán)的規(guī)定，但應(yīng)允許死者的直系親屬對體外胚胎享有身份法上的權(quán)利，以維護(hù)人道人倫，達(dá)成情、理、法的諧調(diào)。[32]在夫妻雙方死亡的情況，與冷凍胚胎聯(lián)系最密切的不外乎雙方的父母。基于生育目的及傳統(tǒng)家族血脈傳承習(xí)俗，此種情況僅限于死者的父母享有冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)、處置權(quán)。至于作為失獨家庭血脈傳承的唯一途徑的代孕是否應(yīng)合法化的問題，不在本文研討范圍之內(nèi)。

第三，關(guān)于冷凍胚胎的處置方式。如果當(dāng)事人同意將冷凍胚胎捐贈用于醫(yī)學(xué)科研使用或者醫(yī)學(xué)處置，可以尊重其意愿。原衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定，禁止在患者不知情和不自愿的情況下，將配子、合子和胚胎轉(zhuǎn)送他人或進(jìn)行科學(xué)研究。根據(jù)我國《民法典》，民事法律行為需要符合公序良俗原則。由于冷凍胚胎具有人格利益的倫理物屬性，對其處置須遵從“以敬畏和尊重的態(tài)度加以對待”的專家共識和倫理要求，禁止買賣、贈與及隨意毀棄，但可以參照《民法典》收養(yǎng)法的相關(guān)規(guī)定引入胚胎收養(yǎng)登記，將對未成年人的收養(yǎng)提前到冷凍胚胎。[33]如2009 年美國佐治亞州所通過的《收養(yǎng)選擇法案》就允許“胚胎收養(yǎng)”[34]。如果不符合后續(xù)移植條件且無處置的約定，則統(tǒng)一由胚胎管理庫保管至法定保管期限屆滿后進(jìn)行醫(yī)學(xué)處置。

（三）不生育的權(quán)利優(yōu)先于生育的權(quán)利

人工生殖技術(shù)的開展應(yīng)以夫妻雙方就生育意愿達(dá)成一致意見為原則；在雙方無法就冷凍胚胎移植達(dá)成一致意見時，應(yīng)根據(jù)不同情況考慮是否開展冷凍胚胎的移植。夫妻生育權(quán)屬于同一種權(quán)利，利益平衡法更具有適用空間。

首先，尊重夫妻的意愿，且允許冷凍胚胎移植協(xié)議的反悔。生育行為的性質(zhì)決定了生育權(quán)的實現(xiàn)必須基于雙方的共同意愿。夫妻就生育權(quán)的行使達(dá)成的一致意見，應(yīng)予尊重。但生育意愿具有變動性，冷凍胚胎移植涉及人身和家庭因素，應(yīng)向其提供一定的反悔途徑。[35]司法實務(wù)中處理夫妻就冷凍胚胎移植達(dá)成的協(xié)議時，首先應(yīng)認(rèn)定此類協(xié)議性質(zhì)上不具有參照《民法典》464 條適用的空間，夫妻的生育協(xié)議不能請求強制執(zhí)行，在一方反悔的情況也不構(gòu)成違約。比較法上也有類似的處理，如在美國司法實務(wù)中，即使夫妻最初就冷凍胚胎的處置達(dá)成了協(xié)議，因公序良俗該協(xié)議不具有執(zhí)行力，允許夫妻用新的合意推翻原先達(dá)成的生育協(xié)議。[14]夫妻一方擅自廢棄冷凍胚胎本質(zhì)上是當(dāng)事人事后改變冷凍胚胎移植意愿，不構(gòu)成對另一方生育權(quán)、身體權(quán)或生育知情權(quán)的侵犯，但構(gòu)成對另一方對冷凍胚胎監(jiān)管、處置權(quán)的侵犯。因為冷凍胚胎已經(jīng)脫離人體，單方廢棄冷凍胚胎不構(gòu)成對對方身體權(quán)的侵犯。在法無明文規(guī)定、習(xí)慣和法理亦無認(rèn)可的情況下，生育知情作為民事權(quán)利客體存有疑問。[36]《民法典》“婚姻家庭編”司法解釋（一）第23 條既不認(rèn)可夫妻生育權(quán)沖突構(gòu)成侵權(quán)，也未賦予夫妻另一方生育知情權(quán)。在丈夫死亡的情況，如果原先的合同已經(jīng)履行完畢則自然不能再進(jìn)行胚胎移植；但原合同尚未履行完畢，夫妻先前已經(jīng)和醫(yī)療機構(gòu)簽署胚胎移植協(xié)議，若無與原約定相反的意思表示的，此種情況推知死亡方的意愿是繼續(xù)進(jìn)行胚胎移植，這符合合同目的解釋方法。

其次，以利益衡平方法衡量生育及不生育所獲得利益大小。對于不愿意生育一方而言，非意愿下的生育可能會導(dǎo)致子女撫養(yǎng)義務(wù)的承擔(dān)、強制親子關(guān)系的成立、增加家庭成員身份關(guān)系等。對于主張繼續(xù)實施人工生殖技術(shù)方，不支持其請求則意味著喪失生育子女的機會。通常情況，不生育所帶來的利益大于生育所帶來的利益。但喪失生育機會有的可能只是臨時性的，事后能通過離婚與新的配偶實現(xiàn)其生育意愿，也有的可能無法通過其他途徑實現(xiàn)生育。如果屬于后者，生育一方的利益大于不生育所帶來的利益。對此可參考美國法上的判例。美國田納西那州最高法院1992 年的“Davis v. Davis”案中，妻子因為雙側(cè)輸卵管切除手術(shù)無法正常生育，夫妻試圖通過收養(yǎng)實現(xiàn)生育愿望均遭失??；離婚時妻子主張自己監(jiān)管剩下的7 枚冷凍胚胎，巡回法院和最高法院都支持了妻子的請求。法院認(rèn)為，不愿意生育方的意愿應(yīng)優(yōu)先考慮；但不存在其他合理的替代性途徑懷孕時，則會考慮使用冷凍胚胎懷孕一方的意愿。[13]此種情況，既然限制了另一方的生育意愿，根據(jù)利益平衡原則，對于權(quán)利受到限制的一方應(yīng)給予適當(dāng)補償和救濟。第一種補償方式是雙方因生育權(quán)糾紛導(dǎo)致感情破裂時，允許解除婚姻關(guān)系。此種補償《民法典》“婚姻家庭編”司法解釋（一）第40條有所體現(xiàn)。第二種補償方式是在夫妻已經(jīng)離婚，或者另一方不能通過離婚或其他途徑生育而單方進(jìn)行冷凍胚胎移植時，所生子女僅對生育方有效，不愿意生育的一方則處于捐精（卵）者的地位?；趦和畲罄婵剂浚舴蚱薏浑x婚，不允許單方生育。

（四）個人權(quán)利的行使受公共利益限制

《民法典》規(guī)定私權(quán)受保護(hù)，同時也規(guī)定了民事行為不得違背法律法規(guī)并符合公序良俗原則。筆者認(rèn)為，為防范冷凍胚胎被非法使用，應(yīng)根據(jù)比例原則對冷凍胚胎的權(quán)利行使進(jìn)行適度的限制。[37]

冷凍胚胎上的個人權(quán)利主要包括接受服務(wù)方單方解除冷凍胚胎移植合同的權(quán)利、請求返還冷凍胚胎的權(quán)利、通過胚胎移植實現(xiàn)生育權(quán)、對冷凍胚胎最終的監(jiān)管、處置權(quán)等。但冷凍胚胎的使用需符合法律及公共利益。冷凍胚胎返還案件中，法院進(jìn)行法律釋明、風(fēng)險提示并不足以阻卻相關(guān)風(fēng)險的發(fā)生，加強監(jiān)管才是防范風(fēng)險的重要途徑。胚胎的保存本身并非確定性地屬于私法范疇，應(yīng)以公法的規(guī)范為主。[38]冷凍胚胎的保存在國外有嚴(yán)格的限定，不允許任何私下行為。如在英國，法律規(guī)定除非依據(jù)許可證或者依據(jù)合法的合同關(guān)系，任何個人不得保存或使用胚胎，任何人不得獲取或分發(fā)擬用于人類的胚胎。①Section 3（1），（1A）（1B），Human Fertilization and Embryology Act 1990.由此，英國專門設(shè)立有人類受精與胚胎學(xué)管理局監(jiān)管人類受精胚胎相關(guān)的行為，防范超越監(jiān)管范圍使用人類胚胎。因此，冷凍胚胎只能返還給符合保存條件且符合國家監(jiān)管要求的機構(gòu)。此種對冷凍胚胎交接方式的限制符合比例原則，以最低的限制手段解決冷凍使用所涉公共利益與個人權(quán)益保護(hù)之間的沖突。司法實務(wù)中割裂個人權(quán)利保護(hù)與冷凍胚胎脫離監(jiān)管的判決，對公共利益置若罔聞，因而為人工生殖技術(shù)的使用敞開了多扇危險之門。為防范冷凍胚胎返還所可能存在的風(fēng)險，有的法院建議當(dāng)事人由具備相應(yīng)保存條件的單位協(xié)助接受胚胎，此種做法具有妥當(dāng)性，值得借鑒與推廣。

（五）依“兒童最大利益原則”來確定喪偶女性的胚胎移植

我國《憲法》《民法典》及《未成年人權(quán)益保護(hù)法》均規(guī)定了對未成人的特殊、優(yōu)先保護(hù)；在未成年人與成年人權(quán)益保護(hù)發(fā)生沖突時，應(yīng)以兒童最大利益為優(yōu)先考慮。從權(quán)益的價值位階看，在普通人群和弱勢群體權(quán)益的沖突中向弱者傾斜符合關(guān)愛保護(hù)弱者的普世價值。但問題在于如何判斷某種人工生殖技術(shù)是否符合兒童最大利益。在丈夫死亡時，妻子請求按先前和醫(yī)療機構(gòu)所達(dá)成的協(xié)議繼續(xù)進(jìn)行胚胎移植手術(shù)是否與兒童最大利益原則相沖突？多數(shù)法院支持繼續(xù)進(jìn)行冷凍胚胎移植，認(rèn)為《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的禁止性規(guī)定是為了防止婚姻與生育的分離，當(dāng)事人的生育行為并不違背《人口與計劃生育法》中所規(guī)定的夫妻有計劃生育的義務(wù)。筆者贊同此觀點。現(xiàn)實中妻子懷孕后丈夫死亡，或者生育子女后夫妻一方死亡，并非就違反兒童最大利益。僅僅依據(jù)子女一出生就生活在單親家庭，難以判斷一定對子女成長不利，其母親也可能構(gòu)建新的家庭而子女不再是在單親家庭成長。丈夫生前表達(dá)了愿意通過冷凍胚胎移植方式生育并生前作好了相關(guān)準(zhǔn)備，此種情況下請求繼續(xù)進(jìn)行胚胎移植只是夫妻雙方將通常情況下的生育時間延后，與兒童最大利益原則并不直接沖突。對于“加強對后代保護(hù)原則的實質(zhì)審查”[39]的情況，法院應(yīng)綜合當(dāng)事人的意愿、計劃生育政策、生存方生育權(quán)保障等作出是否繼續(xù)進(jìn)行胚胎移植裁決；如果沒有明確證據(jù)證明繼續(xù)冷凍胚胎移植違反“兒童最大利益原則”，在不違背夫妻之前所達(dá)成的共同意愿的情況下應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行冷凍胚胎移植。如果先前的冷凍胚胎移植手術(shù)已經(jīng)履行完畢則不屬于此種情況。

四、結(jié)語

冷凍胚胎案件糾紛的實質(zhì)是此類案件中所涉及的權(quán)益沖突，為解決相關(guān)權(quán)益沖突，需要在現(xiàn)行法律規(guī)范框架下，以合同目的解釋、體系解釋等方法，結(jié)合冷凍胚胎的特殊屬性，以盡可能實現(xiàn)不同主體的利益平衡。冷凍胚胎應(yīng)定性為具有人格利益的倫理物，應(yīng)以敬畏和尊重的態(tài)度對待。實務(wù)中應(yīng)允許夫妻間冷凍胚胎移植協(xié)議的反悔。夫妻生育權(quán)沖突主要以補償方式解決，夫妻不生育的權(quán)利優(yōu)先于生育的情況，不能通過其他途徑實現(xiàn)生育權(quán)的情形除外。在冷凍胚胎的返還糾紛中，個人權(quán)利應(yīng)受保護(hù)，但個人權(quán)利的行使應(yīng)根據(jù)比例原則受公共利益限制，冷凍胚胎應(yīng)返還給有保管冷凍胚胎保存條件和符合監(jiān)管要求的醫(yī)療機構(gòu)。在丈夫死亡的情況，應(yīng)依“兒童最大利益原則”確定喪偶女性的生育權(quán)。為更好地解決此類糾紛，“我們更需要積極探索技術(shù)的正確導(dǎo)向和法律調(diào)控原則的多重手段”[40]，《民法典》應(yīng)通過司法解釋途徑對冷凍胚胎糾紛的解決作出指導(dǎo)，以減少法院裁判時所面臨的困境并增進(jìn)法律適用的統(tǒng)一性。