姜 濤

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院,上海 201620)

企業(yè)刑事合規(guī)制度在我國尚處于初步探索階段,面臨著一系列重大爭議。自2020年3月檢察機關(guān)開展企業(yè)刑事合規(guī)試點工作以來,檢察機關(guān)陸續(xù)發(fā)布了四批涉案企業(yè)合規(guī)典型案例,并會同公安部、司法部等頒布了一系列規(guī)范性文件。整體來看,我國企業(yè)刑事合規(guī)改革取得了良好效果,是公司、企業(yè)犯罪治理領(lǐng)域的創(chuàng)新之舉,但是也存在“中間熱、兩頭冷”現(xiàn)象,企業(yè)刑事合規(guī)甚至被視為檢察機關(guān)的“獨角戲”,公安機關(guān)、審判機關(guān)參與的熱情不高。2023年3月23日,在全國法院學(xué)習(xí)貫徹全國兩會精神電視電話會議上,最高人民法院院長張軍指出:“可以研究同檢察機關(guān)共同做好涉案企業(yè)合規(guī)改革,依法判處緩刑、免予刑事處罰的,充分利用當(dāng)?shù)匾褬?gòu)建起的第三方合規(guī)監(jiān)管機制,引導(dǎo)民營企業(yè)誠信守法經(jīng)營,對違規(guī)違法行為堅決依法規(guī)制、糾正?！薄?〕近年來,理論界圍繞企業(yè)刑事合規(guī)不起訴問題形成大量研究成果。相反,就企業(yè)刑事合規(guī)的法院審查來說,實踐層面的探索存在不足,理論上的討論也不充分。作為社會治理能力提升的改革舉措,企業(yè)刑事合規(guī)改革應(yīng)是全方位的犯罪治理領(lǐng)域變革,既涉及檢察機關(guān)對輕微罪的相對不起訴或酌定不起訴,也涉及因企業(yè)刑事合規(guī)而提出從寬量刑的建議,前者主要是一種程序性選擇,后者則涉及實體問題的判斷。一旦涉及實體問題的判斷,則法院的實質(zhì)審查就不可回避。從法律實踐來看,企業(yè)刑事合規(guī)是法院分別選擇免除處罰、適用緩刑或從輕、減輕處罰等量刑結(jié)果的事由,但是,如何看待企業(yè)刑事合規(guī)法院審查的法治意蘊,如何理解企業(yè)刑事合規(guī)法院審查的理論依據(jù),如何進行企業(yè)刑事合規(guī)法院審查的程序與實體建構(gòu),刑法理論并無深入討論。本文擬對此研究,以求教于諸位方家。

一、企業(yè)刑事合規(guī)法院審查的法治意蘊

從治理角度看,企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)是公司、企業(yè)治理體系與治理能力現(xiàn)代化的創(chuàng)新之舉,從刑罰目的看,企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)是犯罪預(yù)防的重要舉措,有利于實現(xiàn)“治未罪”的政策目標。企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)不是檢察機關(guān)的“獨角戲”,其存在于刑事訴訟的全過程。企業(yè)刑事合規(guī)延伸至法院審查階段,不僅有利于推進企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)的全方位實踐,實現(xiàn)對檢察機關(guān)不起訴的司法監(jiān)督,而且有利于正確定位企業(yè)刑事合規(guī)的發(fā)展方向,糾正企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)中的制度失偏問題。

(一)改變企業(yè)刑事合規(guī)改革“中間熱、兩頭冷”現(xiàn)象

眾所周知,企業(yè)刑事合規(guī)不起訴目前在我國具有先行先試、逐步規(guī)范、案件數(shù)量增加與類型逐步擴展等特點。但是,整體上是檢察機關(guān)主導(dǎo)的刑事司法改革,公安機關(guān)、審判機關(guān)參與熱情不高,呈現(xiàn)出“中間熱、兩頭冷”現(xiàn)象。

2020年3月,最高人民檢察院啟動企業(yè)刑事合規(guī)試點工作,首批在四省中六個基層檢察院開展試點工作,其改革試點的核心是構(gòu)建企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度。一年后,又將試點檢察院的覆蓋范圍進一步擴大至十省范圍內(nèi),第二批企業(yè)刑事合規(guī)改革試點將企業(yè)合規(guī)從不起訴擴展到不批捕、從輕量刑建議等領(lǐng)域。與此同時,最高人民檢察院聯(lián)合其他部委發(fā)布了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》(2021年6月3日)、《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法(試行)》(2022年4月19日)等規(guī)范性文件,企業(yè)刑事合規(guī)不起訴逐步走向規(guī)范化,并發(fā)布了四批20例典型案件。其正如學(xué)者所歸納,自最高人民檢察院開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作以來,為充分調(diào)動公司、企業(yè)實施刑事合規(guī)的積極性,檢察機關(guān)逐步形成了以企業(yè)刑事合規(guī)不起訴為核心,包含刑事合規(guī)不批捕、刑事合規(guī)緩刑量刑建議、刑事合規(guī)從寬處罰等檢察裁量模式?！?〕同時,我們需要看到,在企業(yè)刑事合規(guī)改革三年多的實踐中,公安機關(guān)與人民法院基本上沒有參與,學(xué)界所主張的由檢察機關(guān)將緩起訴協(xié)議移交給法院審查的主張,在實踐層面并未落地生根。

企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)為何呈現(xiàn)出“中間熱、兩頭冷”現(xiàn)象,這與該制度的治罪邏輯與案件類型有關(guān)。從治罪邏輯來看,企業(yè)合規(guī)不起訴或從寬處罰是一種有利于被告人的決定,被告人及其辯護人無需再通過法院審查來爭取對自己有利的結(jié)果。從案件類型來看,檢察機關(guān)發(fā)布的四批20例典型案件中,企業(yè)刑事合規(guī)不起訴或從寬處罰的案件多屬于國家為被害人或不涉及被害人具體利益的犯罪,被害人的報應(yīng)情感較弱,或者被告人與被害人之間已經(jīng)在審查起訴階段達成和解協(xié)議,此類案件極易因檢察機關(guān)和被告單位等達成刑事合規(guī)計劃協(xié)議而以不起訴決定結(jié)案,且此類案件通常沒有具體被害人或被害人是國家,被害人通常不會因檢察機關(guān)的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴決定而進行申訴、控告,案件“到此為止”并不會產(chǎn)生爭議。但是,這種無爭議的不起訴決定又存在雙重風(fēng)險:一方面,有造成檢察權(quán)濫用的風(fēng)險,即檢察機關(guān)對本不宜進行企業(yè)刑事合規(guī)的案件作出不起訴決定。例如,對重罪案件、自然人犯罪案件以企業(yè)刑事合規(guī)為由不起訴;另一方面,面對被告人提出無罪辯護的案件,檢察機關(guān)以企業(yè)刑事合規(guī)不起訴為“交易砝碼”,要求涉案公司、企業(yè)及其單位主管人員、直接責(zé)任人員認罪認罰,從而把無罪案件辦成有罪案件。

企業(yè)刑事合規(guī)作為實現(xiàn)企業(yè)治理現(xiàn)代化的重要舉措,由公、檢、法三司法機關(guān)中的哪一機關(guān)為主導(dǎo)?這需要深入討論。在規(guī)范上,檢察機關(guān)的性質(zhì)為法律監(jiān)督機關(guān),法律監(jiān)督權(quán)是一種程序性的建議權(quán),包括批捕權(quán)、審查起訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán),并不包括實體性和終局性的懲罰或決定的權(quán)力?！?〕在實踐中,檢察機關(guān)在行使上述決定權(quán)時,即使存在把無罪變?yōu)橛凶镎J定的風(fēng)險,通常也不會給被告人、辯護律師提供充分發(fā)表不同意見的空間,故,檢察機關(guān)不適合行使實體性、終局性的懲罰或決定的權(quán)力。就此而言,目前由檢察機關(guān)主導(dǎo)的企業(yè)刑事合規(guī)改革存在“先天缺陷”,甚至存在由有效合規(guī)降低為紙面合規(guī)的重大風(fēng)險。

當(dāng)前企業(yè)刑事合規(guī)改革中“中間熱、兩頭冷”的現(xiàn)象需要改變,而強化企業(yè)刑事合規(guī)法院審查則是最佳選擇。對公安機關(guān)來說,對提交檢察機關(guān)審查起訴的案件,如果認為檢察機關(guān)的不起訴或從寬處罰的量刑建議存在問題,可以依據(jù)《刑事訴訟法》第179條的規(guī)定申請復(fù)議或復(fù)核?！?〕對人民法院來說,刑事訴訟法并沒有提供監(jiān)督檢察機關(guān)不起訴決定的法定途徑,只能依據(jù)《刑事訴訟法》第180條的規(guī)定借助被害人的起訴來完成對檢察機關(guān)不起訴決定的監(jiān)督?！?〕然而,如前所述,從目前檢察機關(guān)推進企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革實踐來看,公司、企業(yè)因刑事合規(guī)不起訴的案件多以“國家”為被害人。例如,虛開增值稅專用發(fā)票罪侵害的法益是國家稅收,而檢察機關(guān)是以“國家”為被害人案件的代理人,并不會向人民法院起訴。故,人民法院對檢察機關(guān)刑事合規(guī)不起訴的司法監(jiān)督,往往徒有虛名,只能對檢察機關(guān)提起公訴的案件進行合規(guī)審查。正如有學(xué)者所指出:“檢察主導(dǎo)下的涉案企業(yè)合規(guī),主要是企業(yè)的事后合規(guī),因合規(guī)整改不起訴的案件,法院通常無法參與。但企業(yè)認罪認罰的案件或企業(yè)責(zé)任人被提起公訴的情況下,檢察機關(guān)會根據(jù)合規(guī)整改情況,提出從寬量刑的量刑建議,需要法院在定罪量刑時予以審查考量。”〔6〕就未來發(fā)展而言,企業(yè)刑事合規(guī)法院審查并不能局限于現(xiàn)有的制度框架,而是需要積極參與、全方位參與,既需要對檢察機關(guān)作出的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴決定進行審查,亦需要對檢察機關(guān)提起公訴的案件進行企業(yè)刑事合規(guī)整改,以改變當(dāng)前企業(yè)刑事合規(guī)改革中“中間熱、兩頭冷”的現(xiàn)象。

(二)有效防控檢察機關(guān)自由裁量權(quán)過大的制度風(fēng)險

犯罪懲治或治理涉及偵查、起訴、審判、執(zhí)行等環(huán)節(jié),不同司法機關(guān)之間存在分工、協(xié)作與監(jiān)督。企業(yè)刑事合規(guī)改革作為犯罪治理模式的創(chuàng)新,既有制度績效,也存在制度風(fēng)險,應(yīng)當(dāng)對其進行嚴格的司法審查,這就不能僅依據(jù)檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)來作出決定,以有效預(yù)防腐敗性刑事合規(guī)不起訴和紙面化企業(yè)刑事合規(guī)。

從司法實踐來看,企業(yè)刑事合規(guī)中檢察機關(guān)享有的自由裁量權(quán)過大。企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的改革實踐亦對此有所體現(xiàn)。依據(jù)我國《刑事訴訟法》第177條第2款的規(guī)定,〔7〕只有在不需要判處刑罰或免除處罰的情況下,檢察機關(guān)才可以作出酌定不起訴決定。可見,刑事訴訟法上的酌定不起訴并不囊括判處管制、拘役或有期徒刑的案件。而《刑事訴訟法》第282條規(guī)定的附條件不起訴僅適用于應(yīng)當(dāng)被判處一年以下有期徒刑的未成年人犯罪案件。然而,檢察機關(guān)在企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革實踐中所面臨的難題是:如果涉案公司、企業(yè)應(yīng)當(dāng)不需要判處刑罰或免除處罰,那么檢察機關(guān)對這些公司、企業(yè)本應(yīng)不起訴,在這種情況下,公司、企業(yè)花費大量人力、物力和財力實施刑事合規(guī)計劃的動力是什么呢?換言之,如果僅對免除處罰的案件實施企業(yè)刑事合規(guī)不起訴,并要求其實施刑事合規(guī)計劃,這是不是意味著對公司、企業(yè)的額外懲罰呢?基于這一問題的反思,檢察機關(guān)逐步把企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的案件類型由輕罪拓寬至重罪,并采取“既放過企業(yè),又放過企業(yè)家”的雙重不起訴模式,這一檢察權(quán)的拓展其實并無法律根據(jù)。由此導(dǎo)致企業(yè)刑事合規(guī)存在“法外施恩”“放虎歸山”“破壞平等”等質(zhì)疑。

當(dāng)前我國推行的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革具有先行先試的特點,無論是對應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑的案件采取雙重不起訴決定,抑或?qū)ε刑幦暌陨嫌衅谕叫痰陌讣扇　安黄鹪V企業(yè),起訴企業(yè)之下自然人”的分離模式,這都沒有實體法根據(jù)。盡管這一改革是促進刑法修正的動力,但是,在刑法修正之前的改革試點,亦需要小心求證,不能因“步子邁得過大”而嚴重違背法治原則。依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定,檢察機關(guān)是法定的監(jiān)督機關(guān),對檢察機關(guān)自己辦理的案件,尤其是因刑事合規(guī)計劃作出不起訴決定缺乏外部監(jiān)督。缺乏監(jiān)督的權(quán)力容易被濫用,在企業(yè)刑事合規(guī)制度全面推行過程中,如果無法解決企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的外部監(jiān)督問題,那么就會提升檢察官濫用權(quán)力的可能,〔8〕從而導(dǎo)致機制出現(xiàn)異化,權(quán)力尋租、花錢免刑等質(zhì)疑也隨之產(chǎn)生。正因如此,需要把檢察機關(guān)推進的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴納入司法審查監(jiān)督中,即對檢察機關(guān)因企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的案件,必須移送到人民法院進行書面審查,人民法院在收到上述材料后,應(yīng)當(dāng)及時聽取公安機關(guān)、被告人及其辯護人、被害人的意見,以免檢察機關(guān)把無罪的情況認定為有罪而作出不起訴決定,也有效預(yù)防檢察機關(guān)把本不屬于企業(yè)刑事合規(guī)不起訴對象的情況作出不起訴決定。例如,對于檢察機關(guān)因企業(yè)刑事合規(guī)而作出不起訴決定的,如果被告人在法院審查階段提出無罪的主張,則這類案件應(yīng)當(dāng)開庭審理,在查明案件事實與法律依據(jù)的基礎(chǔ)上,在法院審理階段進行企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)。

(三)有力推進我國企業(yè)刑事合規(guī)司法審查的實質(zhì)化

企業(yè)刑事合規(guī)改革的高質(zhì)量發(fā)展,有助于改善公司、企業(yè)的治理結(jié)構(gòu),實現(xiàn)企業(yè)治理體系與治理能力的現(xiàn)代化。西方學(xué)者研究表明,只有復(fù)雜的合規(guī)建設(shè)體系與調(diào)查,才能更好地應(yīng)對公司、企業(yè)內(nèi)部的不規(guī)范行為?！?〕企業(yè)刑事合規(guī)改革高質(zhì)量發(fā)展,必須反對企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)的形式化、虛假化等問題。以虛假的或形式上的企業(yè)刑事合規(guī)計劃換取司法機關(guān)不起訴決定、免除處罰、適用緩刑等從寬處罰的量刑結(jié)果,反而是刑法適用的不正義,亦隱含著滋生司法腐敗的空間,充其量只能算是一場轟轟烈烈的“改革秀”,對完善公司、企業(yè)治理結(jié)構(gòu)沒有任何助益。如前所述,目前由檢察機關(guān)主導(dǎo)的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴,在法理根據(jù)上面臨實體法依據(jù)闕如、違背責(zé)任原則、法理根據(jù)不足等難題。人民法院參與企業(yè)刑事合規(guī)改革,就刑事合規(guī)與刑事責(zé)任判斷、責(zé)任承擔(dān)方式等實體問題進行實質(zhì)審查,這有利于推進我國企業(yè)刑事合規(guī)司法審查的實質(zhì)化,這主要體現(xiàn)為以下三個方面:

首先,實現(xiàn)從司法決定到司法審查的轉(zhuǎn)變。從我國目前開展的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革實踐來看,檢察機關(guān)對企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的案件采取消極的法院審查回避立場,檢察機關(guān)多是依據(jù)“少捕慎訴慎押”刑事司法政策對公司、企業(yè)單位犯罪案件,采取“能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判處實刑的適用緩刑”的司法策略,以激勵公司、企業(yè)開展企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)。這種司法策略其實就是一個司法決定,且不是建立在兼聽則明的基礎(chǔ)之上,難以達到公允。法院對刑事合規(guī)計劃、案件類型、案件輕重等實質(zhì)審查闕如,更主要是立足于公司、企業(yè)與檢察機關(guān)簽署的認罪認罰協(xié)議、企業(yè)刑事合規(guī)計劃書、檢察院的量刑建議等,而對公司、企業(yè)的直接主管人員或直接責(zé)任人員免除處罰、適用緩刑或判處輕刑。面對檢察機關(guān)以不起訴決定終止刑事訴訟的行為,法院通常按照“不訴不理”或“多一事不如少一事”的立場對其置之不理,即使對檢察機關(guān)從寬處罰的量刑建議進行審查,也主要是一種形式審查。這種形式審查對實現(xiàn)企業(yè)刑事合規(guī)高質(zhì)量發(fā)展并無多大助益。相反,法院積極參與企業(yè)刑事合規(guī)的審查,對檢察機關(guān)建議因刑事合規(guī)從寬處罰的案件進行積極審查,從有無必要、有無效果、是否真實等角度對企業(yè)刑事合規(guī)計劃進行嚴格的司法審查,可以甄別虛假的企業(yè)刑事合規(guī)所導(dǎo)致的“放虎歸山”的風(fēng)險,也能夠以法院審查有效預(yù)防檢察機關(guān)的司法腐敗。

其次,實現(xiàn)政策論辯與法理論辯的統(tǒng)一。罪行、罪過和刑罰是傳統(tǒng)刑法系的三個基本概念,〔10〕企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改變了這一體系,演變成為“罪行、罪過和無刑罰(企業(yè)合規(guī)計劃)”,這種演變是對刑法體系的徹底顛覆,如沒有正當(dāng)性根據(jù),則會破壞刑法體系的完整性,抵牾刑法平等原則。我國企業(yè)刑事合規(guī)不起訴或從寬處罰改革,與“營造法治化營商環(huán)境”“保護民營企業(yè)與企業(yè)家”“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的社會政策具有密切關(guān)聯(lián)。例如,《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》中的“助力推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”;《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》中的“營造良好法治化營商環(huán)境”和“助推國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”;等等。時任最高人民檢察院檢察長張軍在2022年3月9日回答網(wǎng)友提問時直言,企業(yè)刑事合規(guī)改革的直接目的是“防止不當(dāng)辦一個案件,垮掉一個企業(yè)”;更高目標是“通過辦好每一個案件,積極營造法治化營商環(huán)境,促進企業(yè)規(guī)范發(fā)展”?！?1〕司法機關(guān)服務(wù)經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展,是司法的社會職能。但是,司法亦是維護社會公平正義的最后一道防線,如果把刑事合規(guī)不起訴改革的政策目標定義為拼經(jīng)濟,而忽視犯罪給社會造成的法益侵害和民眾懲治犯罪的呼聲,這也不符合社會正義的要求。

最后,化解后果考察與責(zé)任原則之間的沖突。后果主義論辯意義上的良好效果,是否是擴大企業(yè)刑事合規(guī)適用范圍的理由呢?毋庸置疑,刑事合規(guī)不起訴具有重要的社會功能與法律功能,正如有學(xué)者指出,企業(yè)刑事合規(guī)具有道德層面的維護企業(yè)道德和承擔(dān)社會責(zé)任的價值,功利層面的對企業(yè)、政府監(jiān)管、社會公共利益實現(xiàn)等各相關(guān)方的工具價值,包括企業(yè)減少損失、克服行政監(jiān)管外部監(jiān)管的局限性和有利于維護社會公共利益等,以及替代正式法律制度、實現(xiàn)企業(yè)自我治理、節(jié)約司法資源等的積極作用?！?2〕規(guī)則的功能既是規(guī)制,更是激勵。經(jīng)濟學(xué)家在論述政府與市場的關(guān)系時指出:“市場經(jīng)濟的內(nèi)在矛盾在于市場體系自身包含著反市場的力量——政府。這是一種‘異化’。市場要有效地運行,不能沒有政府;但政府力量的擴展,可能導(dǎo)致市場本身的毀滅。因此,如何在發(fā)揮政府的積極作用的同時有效地節(jié)制政府對市場的破壞,是每一個市場經(jīng)濟國家面臨的難題?！薄?3〕其實,刑法與市場的關(guān)系亦是如此,刑法介入市場是為了經(jīng)濟更加有序和高質(zhì)量發(fā)展,如果因刑法介入市場而導(dǎo)致反市場的力量或給經(jīng)濟發(fā)展帶來嚴重的消極后果,則刑法應(yīng)當(dāng)及時退出。西方學(xué)者研究表明,刑罰處罰對公司、企業(yè)的業(yè)務(wù)產(chǎn)生嚴重的負面附帶后果。例如,利潤損失、信用損失和公司聲譽受損,隨之而來的裁員,以及可能的破產(chǎn)。這種負面附帶后果被定義為個人或?qū)嶓w因懲罰而經(jīng)歷的意外負擔(dān)?！?4〕問題在于,刑法退出的程度如何定義?是全部退出還是有限退出?筆者認為,后果考察仍需接受責(zé)任原則的約束,后果考察是在責(zé)任原則基礎(chǔ)上的判斷,而不是徹底否定責(zé)任原則,否則會帶來不正義的裁判。刑罰處罰是現(xiàn)代社會用來保護法益的主要機制,刑罰處罰越嚴厲且對這種處罰的嚴厲性、必然性的廣泛宣傳,會發(fā)揮一般預(yù)防的作用。以海南省人民政府辦公廳2023年3月24日《關(guān)于支持民營經(jīng)濟發(fā)展的若干措施》中的“四不原則”為例,〔15〕這一處理舉措的目的是積極營造法治化環(huán)境,消除民營企業(yè)和民營企業(yè)家的思想顧慮。但是,其實施并不能偏離刑法軌道,不能由此演化成為“權(quán)貴刑法”,對“富人”和“窮人”采取區(qū)別對待的刑事司法處置措施,否則,就嚴重違背了刑法平等原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

二、企業(yè)刑事合規(guī)中法院審查的理論基礎(chǔ)

人民法院參與企業(yè)刑事合規(guī)改革,不僅是企業(yè)刑事合規(guī)改革的“接力棒”,還包含著對檢察權(quán)的監(jiān)督,且有其獨特的制度優(yōu)勢。通過法院的實質(zhì)審查,既可以對檢察機關(guān)的不起訴進行監(jiān)督,也可以通過對公司、企業(yè)及其主管人員或直接責(zé)任人員免除處罰、適用緩刑或從寬處罰,把企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任落實到司法裁判當(dāng)中。

(一)嚴格實質(zhì)審查:企業(yè)刑事合規(guī)法院審查的制度優(yōu)勢

1.法院審查不完全是企業(yè)刑事合規(guī)改革的“接力棒”

如果把企業(yè)刑事合規(guī)改革拓展到法院審理環(huán)節(jié),只是在檢察機關(guān)刑事合規(guī)不起訴基礎(chǔ)上,再增加刑事合規(guī)免予處罰、適用緩刑或從寬處罰,那么這種法院參與只是企業(yè)刑事合規(guī)改革的“接力棒”。誠然,對于審查起訴階段,涉案企業(yè)不愿意認罪認罰和進行企業(yè)刑事合規(guī)整改,到了審判階段自然可以由法院主導(dǎo)進行企業(yè)刑事合規(guī)整改,并依據(jù)企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)情況采取包括免除處罰、適用緩刑等選擇,這有助于企業(yè)刑事合規(guī)改革的全面推進。筆者認為,如此定義法院參與刑事合規(guī)改革的功能與角色并不完整:一方面,法庭審理與檢察機關(guān)的審查起訴的價值取向與功能不同,前者追求公平正義,后者強調(diào)司法效率。如果法院審理后的結(jié)論是刑事合規(guī)免除處罰,對此,尚不如直接由檢察機關(guān)采取刑事合規(guī)不起訴,反而提高了司法效率,節(jié)約了司法成本;另一方面,企業(yè)刑事合規(guī)改革有其制度績效,也有其風(fēng)險,法院參與刑事合規(guī)不能采取檢察機關(guān)的積極樂觀主義立場,而是需要秉持審慎、反思的立場。尤其是要監(jiān)督檢察機關(guān)對重罪案件的刑事合規(guī)不起訴,以免檢察機關(guān)的不起訴決定抵牾刑法平等原則、罪責(zé)原則。

從目前研究成果來看,理論界對檢察機關(guān)推進企業(yè)刑事合規(guī)推崇有加,但就可能存在的制度風(fēng)險討論明顯不足。例如,缺乏對企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的適用范圍、虛假刑事合規(guī)換取不起訴的加重處罰等的深入討論,對檢察機關(guān)借助刑事合規(guī)不起訴隱性進行檢察權(quán)擴張缺乏必要的警惕。眾所周知,自職務(wù)犯罪的偵查權(quán)回歸監(jiān)察機關(guān)后,檢察機關(guān)的權(quán)力配置日漸虛化,司法機關(guān)的權(quán)力配置呈現(xiàn)出“兩頭強、中間弱”的失衡現(xiàn)象。檢察機關(guān)近年來推進的認罪認罰從寬處罰、企業(yè)刑事合規(guī)不起訴等制度改革,在推進刑法治理現(xiàn)代化的同時,也隱含著檢察權(quán)的積極擴張。如何看待檢察權(quán)積極擴張的時代價值,又有效預(yù)防其可能存在的法治風(fēng)險,這是法院參與企業(yè)刑事合規(guī)審查的重要任務(wù)。就此而言,企業(yè)刑事合規(guī)的法院審查是一種雙重存在:一方面,以企業(yè)刑事合規(guī)的法院審查,強化對檢察機關(guān)企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的司法監(jiān)督,以把不符合適用企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的情況甄別出來,打破企業(yè)刑事合規(guī)不起訴中檢察機關(guān)與被告人之間的“聯(lián)盟”;另一方面,對于在審查起訴階段沒有進行企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)的單位犯罪,在開庭審理后,法院認為符合進行企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)條件的,可以告知被告人及其辯護人提出企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)的申請,如果被告人提出申請,則法院應(yīng)中止普通審理程序,進入合規(guī)審理程序。

法院的合規(guī)審理程序又區(qū)分撤回起訴與中止審理兩種模式,前者由檢察機關(guān)撤回起訴,由檢察機關(guān)主導(dǎo)企業(yè)合規(guī)建設(shè),并接受法院的監(jiān)督;后者是由法院中止對案件的審理,由法院主導(dǎo)企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè),并根據(jù)建設(shè)程序作出不同的量刑選擇。兩種模式如何選擇?筆者認為,這需要區(qū)別對待:第一,如果所涉案件屬于微罪,則優(yōu)先考慮中止審理,建議檢察機關(guān)撤回起訴,由檢察機關(guān)主導(dǎo)企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)并作出不起訴決定。第二,如果所涉案件屬于輕罪,則可以考慮優(yōu)先選擇撤回起訴,由檢察機關(guān)主導(dǎo)企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè),并與被告人簽署緩起訴協(xié)議,該緩起訴協(xié)議需要提交人民法院審查,并根據(jù)企業(yè)合規(guī)建設(shè)成效決定是否再次提起公訴或最終作出不起訴決定。當(dāng)然,對于檢察機關(guān)不愿撤回起訴的,則由法院主導(dǎo)企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè),并根據(jù)企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)成效作出免除處罰、適用緩刑等量刑選擇。第三,如果所涉案件屬于重罪,則優(yōu)先考慮中止審理,由法院主導(dǎo)企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè),并根據(jù)企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)成效作出從輕或減輕處罰的量刑選擇。若檢察機關(guān)對懷疑為重罪的案件作出不起訴決定,則需要報人民法院審查,由人民法院決定是否屬于重罪,如果查證屬實,則應(yīng)當(dāng)要求檢察機關(guān)撤銷不起訴決定,向人民法院提起公訴。

2.法院審查契合“以審判為中心”的司法改革要求

依據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定,檢察機關(guān)的不起訴決定是一種程序性權(quán)力,對于不需要判處刑罰或免除處罰的情況,檢察機關(guān)依據(jù)這一程序性權(quán)力作出不起訴決定,這有利于提高刑事訴訟效率和節(jié)約司法成本。但是,就目前檢察機關(guān)推進的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革來看,其適用對象并非不需要判處刑罰或免除處罰的案件,而是擴展到量刑幅度為三年以下甚至五年以下有期徒刑的案件,此時,檢察機關(guān)再以這種程序性權(quán)力作出企業(yè)刑事合規(guī)不起訴決定,就存在以程序性權(quán)力替代實體性權(quán)力的疑問。在推進企業(yè)刑事合規(guī)改革上,檢察權(quán)與審判權(quán)既有融合共生的一面,也有相互監(jiān)督制約的一面。以審判為中心的訴訟制度改革,要求把企業(yè)刑事合規(guī)納入法院的嚴格實質(zhì)審查當(dāng)中,更加重視審判權(quán)對檢察權(quán)的監(jiān)督。具體理由如下:

首先,更有權(quán)威。依據(jù)憲法與刑事訴訟法的規(guī)定,檢察權(quán)屬于法律監(jiān)督權(quán),法律監(jiān)督權(quán)是程序意義上的審查權(quán)、決定權(quán),而不是最終意義上的決定權(quán)、判斷權(quán)。檢察機關(guān)主導(dǎo)的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴,屬于一種程序性權(quán)力,并不宜予以擴大化。就刑事實體問題來說,檢察權(quán)是程序性的求刑權(quán),審判權(quán)是決斷意義上的判斷權(quán),包括定罪權(quán)、量刑權(quán)與刑罰執(zhí)行的變更權(quán)等。只有人民法院才有實體判斷的權(quán)力,包括定罪與量刑等。任何刑事案件沒有經(jīng)過人民法院的審理,不得作出有罪、無罪、罪輕或罪重等判斷,這是審判中心主義與庭審實質(zhì)化的基本要求。企業(yè)刑事合規(guī)不起訴意味著檢察權(quán)由消極型到積極型的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變很容易在“服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展”“營造法治化營商環(huán)境”等政策目標下進行隱形擴張。以重罪案件能夠采取刑事合規(guī)不起訴來說,在拼經(jīng)濟、營造法治化營商環(huán)境的政策訴求下,檢察機關(guān)對應(yīng)當(dāng)判處五年以下有期徒刑的單位犯罪案件實施刑事合規(guī)不起訴,這本身就代表檢察權(quán)的擴張。畢竟,刑事訴訟法中的酌定不起訴決定僅適用于不需要判處刑罰或免除處罰的情況,且這里的不需要判處刑罰是由于犯罪情節(jié)輕微不需要處罰的情況,即《刑法》第13條規(guī)定的“但書條款”。

其次,更切實際。企業(yè)刑事合規(guī)涉及諸多實體問題的判斷,既需要區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪,也需要判斷涉案單位及自然人是否成立犯罪。從罪責(zé)原則出發(fā),不能把自然人犯罪認定為單位犯罪進行刑事合規(guī)建設(shè),也不能把無罪案件認定為有罪案件進行刑事合規(guī)建設(shè)。同時,還涉及實刑與緩刑、重刑與輕刑、刑罰與非刑罰等實體性選擇。實體法是程序法的依據(jù)法,不能以程序正義代替實體正義。具體而言,在企業(yè)刑事合規(guī)改革中,不能因為刑事合規(guī)不起訴或從寬處罰有利于被告人,被告人及其辯護人通常不會提出異議,就否定這種實體性判斷的意義,因為企業(yè)刑事合規(guī)不起訴完全可能成為檢察機關(guān)與被告人之間進行權(quán)錢交易的砝碼,如果缺乏實體意義上的司法審查,這種權(quán)錢交易就難以避免。

再次,更為全面。相比于檢察階段的刑事合規(guī)計劃,法院階段的刑事合規(guī)建設(shè)更為全面,覆蓋面也更為廣泛。檢察階段的刑事合規(guī)計劃僅限于不起訴或從寬量刑建議,法院階段的刑事合規(guī)建設(shè)不僅在實體上涉及無罪判決、免除處罰、緩刑、從輕或減輕處罰,而且在程序上一審、二審或再審階段均可以進行,同時還包括對檢察權(quán)的司法監(jiān)督。換言之,在定罪或量刑問題上,都可以進行企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)。以企業(yè)刑事合規(guī)的出罪判斷為例,這需要在控辯對抗基礎(chǔ)上全面查明案件事實、適用法律等關(guān)鍵問題,然后依據(jù)《刑法》第13條的“但書條款”,權(quán)衡是否作出無罪判決。

最后,更為有效。就檢察機關(guān)主導(dǎo)的企業(yè)合規(guī)建設(shè)來說,由于我國刑事訴訟法目前沒有附條件不起訴制度,對于公司、企業(yè)因虛假的企業(yè)合規(guī)建設(shè)換取不起訴決定的情況,檢察機關(guān)在制度層面并沒有有效的應(yīng)對策略,只能寄望于第三方合規(guī)監(jiān)管機構(gòu)或監(jiān)管人的監(jiān)督,不少監(jiān)管流于形式。企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)的最終目的在于預(yù)防犯罪,紙面的企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)對預(yù)防犯罪沒有多大助益,反而成為公司、企業(yè)及其高管等逃避被刑事責(zé)任追究的理由。法院階段的企業(yè)刑事合規(guī)可以優(yōu)先對被告人選擇適用緩刑,并明確一定期限的考驗期,把企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)及其成效作為緩刑考察期間被告人有無悔罪表現(xiàn)的內(nèi)容,并把企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)及其成效作為緩刑考察期滿后選擇不同法律后果的根據(jù),這就可以有效預(yù)防企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)的形式化、表面化亂象。

(二)企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任:企業(yè)刑事合規(guī)法院審查的內(nèi)在根據(jù)

企業(yè)刑事合規(guī)法院審查在實踐層面涉及企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任問題,企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任有助于避免企業(yè)過度犯罪化問題,但是,這一新型責(zé)任形態(tài)如何定位,不僅在實體法屬性上面臨把企業(yè)刑事合規(guī)作為量刑情節(jié)抑或非刑罰化方法的爭議,而且在策略上涉及法官優(yōu)先適用免除處罰抑或緩刑的選擇難題,這都需要從理論上進一步討論。

1.企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任的基本內(nèi)涵

企業(yè)刑事合規(guī)通常是指公司、企業(yè)在實施單位犯罪后,在被提起公訴或作出判決之前,建立并實施有效的企業(yè)合規(guī)計劃,檢察機關(guān)或人民法院把企業(yè)刑事合規(guī)作為不起訴、免除處罰、適用緩刑等的依據(jù)。公司、企業(yè)承擔(dān)的是企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任,這種責(zé)任不僅涉及刑事責(zé)任有無,還涉及刑事責(zé)任大小。

首先,寬宥理由是預(yù)防刑減弱或消失。責(zé)任是定罪與量刑的根據(jù),法官在定罪與量刑中必須正確處理責(zé)任刑與預(yù)防刑之間的關(guān)系。企業(yè)刑事合規(guī)涉及不起訴、無罪判決、免除處罰、適用緩刑或從輕、減輕處罰等不同法律后果,那么這種定罪與量刑的責(zé)任論根據(jù)是什么,理論界對此并沒有進行深入討論。筆者認為,企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任是公司、企業(yè)等單位犯罪因?qū)嵤┯行У钠髽I(yè)刑事合規(guī)計劃,實現(xiàn)了犯罪預(yù)防的特殊目標,故其預(yù)防的意義大幅度減弱。立足于功能責(zé)任論,如果行為人犯罪后以其自身努力恢復(fù)了被破壞的法益或建立了有效預(yù)防體系以預(yù)防再犯,對其施以處罰的必要性就沒有了或有所降低?！?6〕就此而言,企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任是一種功能責(zé)任論的觀點,只是預(yù)防刑減弱或消失,而不是責(zé)任刑降低或消失,即應(yīng)罰性是存在的,但并不具有需罰性,或需罰性有所減弱?！?7〕

其次,寬宥對象包括企業(yè)與企業(yè)之下的自然人。與國外“放過企業(yè),不放過企業(yè)家”“企業(yè)免責(zé),嚴懲個人”的模式不同,我國企業(yè)刑事合規(guī)改革采取區(qū)別對待模式,對輕罪案件采取“放過企業(yè),也放過企業(yè)家”模式,對重罪案件采取“放過企業(yè),對企業(yè)家輕判”模式,可見,我國司法實踐中的企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任對企業(yè)與企業(yè)之下的自然人采取雙重寬宥原則。筆者認為,這整體上是一種合理選擇,就公司、企業(yè)來說,它本身并不具有適用刑罰的能力,放過企業(yè)本身并無問題。就公司、企業(yè)的主管人員(通常是企業(yè)負責(zé)人)或直接責(zé)任人員來說,如果故意違背公司、企業(yè)的合規(guī)計劃實施犯罪,這是自然人犯罪,對其定罪處罰并無問題。如果因為公司、企業(yè)長期沒有合規(guī)制度建設(shè),公司、企業(yè)的主管人員或直接責(zé)任人員以單位名義實施犯罪,這就是單位組織體責(zé)任的一部分。在公司、企業(yè)進行刑事合規(guī)計劃的前提下,對其單獨予以處罰或重罰并不具有正當(dāng)性,畢竟,主管人員或直接責(zé)任人員只是公司、企業(yè)等單位犯罪的“手腳”。

最后,寬宥方式涉及定罪與量刑兩大領(lǐng)域。在定罪領(lǐng)域,企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任是把有效合規(guī)計劃作為排除單位犯罪或以但書條款出罪的理由。在事前合規(guī)中,有效的企業(yè)刑事合規(guī)計劃是排除單位犯罪意志的辯護事由。在事后合規(guī)中,有效的企業(yè)刑事合規(guī)計劃通常涉及犯罪賠償、認罪悔罪,可以被解釋為犯罪情節(jié)輕微,檢察機關(guān)據(jù)此可以作出不起訴決定,法院審理后可以作出無罪判決。在量刑領(lǐng)域,企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任是把有效合規(guī)計劃作為免除處罰、適用緩刑或從輕、減輕處罰的理由。其中,若屬于輕罪案件,法院可以依據(jù)有效的企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè),對被告人作出免除處罰或適用緩刑的判決;若屬于重罪案件,法院可以依據(jù)有效的企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè),對被告人作出從輕處罰或減輕處罰的判決。

2.企業(yè)刑事合規(guī)的實體法屬性之辯

企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任是更高的責(zé)任,需要審慎對待。在法院審查階段,是把企業(yè)刑事合規(guī)計劃作為從寬量刑或適用緩刑的量刑情節(jié),還是把其作為非刑罰化方式?抑或其他?這需要從理論上予以討論。一般認為,企業(yè)刑事合規(guī)計劃是公司、企業(yè)及其主要負責(zé)人等認罪認罰的組織形式,公司、企業(yè)承諾并實踐企業(yè)刑事合規(guī)計劃是從寬量刑情節(jié),法院據(jù)此可以對單位或單位之下的自然人免除處罰、適用緩刑或從寬處罰。從最高人民檢察院公布的四批20個典型案件來看,主要以檢察機關(guān)不起訴為主,共14例;建議公安機關(guān)撤銷案件1例(張家港S公司、雎某某銷售假冒注冊商標的商品案);向法院提起公訴,并建議從寬處罰案件5例(上海市A公司、B公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案,王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案,海南文昌市S公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案,王某某泄露內(nèi)幕信息、金某某內(nèi)幕交易案,江蘇F公司、嚴某某、王某某提供虛假證明文件案,北京李某某等9人保險詐騙案)。其中,對于提交法院審理的案件,檢察機關(guān)多以企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)而提出從寬量刑建議,對此,法院均采納了檢察機關(guān)的全部量刑建議,〔18〕其中,對3例案件中的被告人適用緩刑,對1例案件中的被告人判處輕刑?！?9〕在上述5例案件中,法院均把企業(yè)刑事合規(guī)作為從寬量刑情節(jié)對待。

把企業(yè)刑事合規(guī)作為從寬量刑情節(jié)面臨的問題是:量刑情節(jié)是已然事實,刑事合規(guī)計劃是應(yīng)然事實,法院在進行企業(yè)刑事合規(guī)審查時,即使公司、企業(yè)承諾并實踐刑事合規(guī)計劃,但其成效仍需時間檢驗。若法院把企業(yè)刑事合規(guī)計劃作為量刑情節(jié)對待,則會面臨上述困境。此外,把企業(yè)刑事合規(guī)計劃作為從寬量刑情節(jié),還會出現(xiàn)邏輯悖論。以緩刑為例,如果公司、企業(yè)搞虛假企業(yè)刑事合規(guī)計劃,則屬于違背緩刑管理規(guī)定的情況,法院可以以此為由撤銷緩刑。如果把企業(yè)刑事合規(guī)計劃作為量刑情節(jié),則不能得出撤銷緩刑的結(jié)論。正因如此,筆者主張對企業(yè)刑事合規(guī)計劃進行個別化建構(gòu):第一,在免除處罰或不起訴的情況下,企業(yè)刑事合規(guī)計劃既是一種免除處罰或不起訴事由,同時,也是一種特殊的非刑罰化方式。第二,在判處緩刑的情況下,企業(yè)刑事合規(guī)計劃是被告人悔罪表現(xiàn)的具體內(nèi)容,與《刑法》第73條規(guī)定之間能保持一致。第三,在從輕處罰或減輕處罰的情況下,企業(yè)刑事合規(guī)計劃是酌定從輕或減輕處罰情節(jié)。

3.法院適用企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任的策略選擇

免除處罰、緩刑或從輕、減輕處罰,是法院審理階段實施企業(yè)刑事合規(guī)計劃的三種激勵措施。免除處罰是公司、企業(yè)在法院審理階段愿意進行刑事合規(guī)計劃,法院中止審理后對公司、企業(yè)開展的刑事合規(guī)計劃進行考察,如果公司、企業(yè)已經(jīng)建立有效的刑事合規(guī)計劃,并承諾積極有效實施的話,則可以對公司、企業(yè)及其直接主管人員或直接負責(zé)人員免除處罰。緩刑的適用條件與免除處罰差異不大,是免除處罰抑或適用緩刑,通常是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。法院適用免除處罰或緩刑的對象為輕罪案件,具體可以借鑒美國的企業(yè)緩刑制度,將企業(yè)合規(guī)制度納入其中,既作為適用緩刑的理由,又需要將企業(yè)合規(guī)建設(shè)的有效性作為緩刑考察內(nèi)容,并根據(jù)考察結(jié)果來決定緩刑考察期滿后的法律效果,如果公司、企業(yè)進行虛假的、紙面的合規(guī)建設(shè),將導(dǎo)致緩刑被撤銷的法律后果?！?0〕對于重罪案件,法院在對企業(yè)刑事合規(guī)計劃考察后,可以把企業(yè)刑事合規(guī)計劃作為酌定從輕或減輕處罰情節(jié),如果需要減輕處罰的,則依據(jù)《刑法》第63條第2款的規(guī)定,以案件情況特殊報最高人民法院核準而減輕處罰。當(dāng)然,隨著法院階段刑事合規(guī)計劃的有序開展,刑法修正案可以考慮修正《刑法》第63條第2款的規(guī)定,把減輕處罰的核準權(quán)下放給高級人民法院。

有爭議的是,法院進行合規(guī)審理后是優(yōu)先選擇免除處罰抑或適用緩刑?從司法實踐來看,無論是安徽法院二審刑事合規(guī)第一案,還是湖北審判階段刑事合規(guī)第一案,最終量刑結(jié)果都是免除處罰。免除處罰基本上沒有刑罰附隨效應(yīng),不影響行為人就業(yè)、入伍,如果是公務(wù)員的話,仍可以保留住工作及退休待遇,故,司法實踐中被告人會努力爭取免除處罰的量刑結(jié)果而不是緩刑。但是,就刑事合規(guī)案件來說,法院不能因為在中止審理階段被告人進行了企業(yè)合規(guī)建設(shè),或者確立了“第三方監(jiān)管組織考察+法檢聯(lián)合督導(dǎo)”模式,就對被告人一放了之,而是需要把企業(yè)合規(guī)建設(shè)的長期性及其成效,作為實現(xiàn)企業(yè)治理體系與治理能力提升的突破口,并把有效的企業(yè)刑事合規(guī)計劃及其實施,作為被告人具有悔罪的表現(xiàn)。更為重要的是,企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)是一種文化現(xiàn)象,不是短期制定了企業(yè)刑事合規(guī)計劃等文件就可以完成的事業(yè),有一個發(fā)展過程。就此而言,法院在合規(guī)審理后,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇適用緩刑,并規(guī)定合理的緩刑考驗期,這個緩刑的考驗期就是公司、企業(yè)有效的刑事合規(guī)計劃的建設(shè)期,最終需要根據(jù)涉案公司、企業(yè)刑事合規(guī)計劃建設(shè)情況,〔21〕作出有無違反緩刑管理規(guī)定、是否需要撤銷緩刑的判斷。相反,法院在對被告人作出免除處罰后,這一判決具有終局性,即使被告人事后反悔而不執(zhí)行企業(yè)合規(guī)計劃,法院對此也無能為力。如此一來,本為提升公司、企業(yè)治理能力的企業(yè)合規(guī)建設(shè),反而成為放縱犯罪的工具,完全背離企業(yè)刑事合規(guī)改革的初衷。

三、企業(yè)刑事合規(guī)法院審查的程序建構(gòu)

企業(yè)刑事合規(guī)法院審查的程序建構(gòu),涉及啟動程序、普通審理與合規(guī)審理的程序區(qū)分、證據(jù)規(guī)則、證明標準等復(fù)雜問題,鑒于篇幅所限,本部分僅論述啟動程序、程序區(qū)分兩大關(guān)鍵問題。

(一)企業(yè)刑事合規(guī)法院審查的啟動程序

就企業(yè)刑事合規(guī)的法院審查來說,大致有兩種啟動方式:一種是公安機關(guān)或被害人認為檢察機關(guān)的不起訴存在疑問,而提出異議的案件。二是直接進入法院審理程序的一審、二審和再審案件。

就第一種啟動方式來看,其目的旨在強化對檢察機關(guān)刑事合規(guī)不起訴亂象的監(jiān)督,這是一種被動的啟動程序,旨在發(fā)揮法院的最終判斷權(quán)。如果案件的被害人或公安機關(guān)對檢察機關(guān)的刑事合規(guī)不起訴提出異議的,法院必須對企業(yè)刑事合規(guī)能否作為不起訴的理由進行實質(zhì)審查,以強化對檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督。如果法院審查后認為檢察機關(guān)的刑事合規(guī)不起訴并無不當(dāng),則應(yīng)當(dāng)書面告知公安機關(guān)或被害人。如果法院審查后認為檢察機關(guān)的刑事合規(guī)不起訴不符合法律規(guī)定,則應(yīng)當(dāng)通知檢察機關(guān)向法院提起公訴,并啟動對案件的正式審理程序。眾所周知,現(xiàn)代刑事訴訟通過控辯雙方之間的對抗,以客觀、充分地查明案件事實真相,明確適用的刑法規(guī)定,以免造成冤假錯案。這一訴訟構(gòu)造對刑事合規(guī)來說存在制度盲區(qū),因為就公安機關(guān)偵查終結(jié)而移交檢察機關(guān)的案件來說,如果被告人與檢察機關(guān)簽署認罪認罰協(xié)議,并因開展刑事合規(guī)計劃而不起訴,則意味著案件在程序上的終結(jié)。這種“完事大吉”對檢察機關(guān)和被告人來說,都是一種能夠滿足其自身利益最大化要求的設(shè)定,就檢察機關(guān)來說,可以就此了解案件,提高司法效率,節(jié)約司法成本;就被告人來說,不起訴算是利益最大化的處理方案,故,刑事合規(guī)很容易在檢察機關(guān)與被告人之間達成共識,甚至形成“同盟”。但是,這種缺乏外部監(jiān)督的刑事合規(guī)不起訴,容易滋生腐敗和造成權(quán)力濫用。同時,檢察機關(guān)在有罪認定存在瑕疵的情況下,以企業(yè)刑事合規(guī)不起訴換取被告人的認罪。這都需要接受法院的司法審查,而刑事訴訟法需要完善這一規(guī)則。

就第二種啟動方式來說,企業(yè)刑事合規(guī)的法院審查是我國企業(yè)刑事合規(guī)改革的“接力棒”,也是一種主動的啟動程序,旨在發(fā)揮法院對定罪、量刑的實體性判斷權(quán)。例如,在“肖某偽造、變造國家機關(guān)公文、企事業(yè)單位公文、證件、印章騙取國家專項資金”一案中,法院在審理后因涉案企業(yè)合規(guī)整改,而對被告人判處免予刑事處罰。其經(jīng)驗是:法、檢兩院簽署《關(guān)于辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件的指導(dǎo)意見(試行)》,并采取“第三方監(jiān)管組織考察+法檢聯(lián)合督導(dǎo)”模式,法院聯(lián)合檢察院、第三方組織多次到涉案企業(yè)開展監(jiān)督考察,督促企業(yè)健全完善合規(guī)制度規(guī)范、工作流程?！?2〕在法院審理單位犯罪案件期間,如果被告人或其辯護人提出刑事合規(guī)計劃,法院經(jīng)審查后認為具有必要性與可行性,則應(yīng)當(dāng)中止對案件的審理,并給出刑事合規(guī)整改的合理期限。如果在此期限內(nèi),涉案公司、企業(yè)建立完善的刑事合規(guī)體系,并承諾予以長期實施的,法院應(yīng)當(dāng)把刑事合規(guī)作為免除處罰、適用緩刑或從輕、減輕處罰的理由,并對案件作出最終判決。例如,在“邢某某虛開增值稅專用發(fā)票案”中,一審法院以自首等量刑情節(jié),對被告人判處一個月拘役,并處罰金20000元。后被告人不服而提出上訴,二審因被告人所在企業(yè)進行合規(guī)整改,而對被告人改判為免除處罰?！?3〕對于此類案件,法院開庭應(yīng)當(dāng)首先進行常規(guī)審理,查明案件事實與適用的法律依據(jù),然后進行合規(guī)審理,即中止常規(guī)審理,進入合規(guī)審理階段,在充分聽取公訴機關(guān)、被告人、被害人的意見基礎(chǔ)上,對被告人或其所在單位進行的刑事合規(guī)建設(shè)進行嚴格考察,最終根據(jù)犯罪輕重、刑事合規(guī)建設(shè)情況,作出不同的量刑結(jié)果選擇。當(dāng)然,對于被告人認為可以進行刑事合規(guī)建設(shè)、可以免除處罰的案件,如果檢察機關(guān)認為存在疑問,則應(yīng)當(dāng)專門針對刑事合規(guī)問題進行開庭審理,在聽取公訴機關(guān)、被告人及其辯護人意見的基礎(chǔ)上,由法院最終作出裁決。在極少數(shù)情況下,法院可以依據(jù)職權(quán)啟動合規(guī)審理程序。例如,被告人對是單位犯罪還是自然人犯罪提出異議且有證據(jù)支撐的。

(二)普通審理與合規(guī)審理的區(qū)分

無論是主動啟動,還是被動啟動,企業(yè)刑事合規(guī)法院審查都必須以被告人成立犯罪為前提,在被告人無罪辯護的情況下,法官應(yīng)首先就是否成立犯罪進行普通審理,并作出有罪、犯罪輕重、量刑結(jié)果等判斷。以此為前提,法院進入合規(guī)審理階段,如果被告人愿意開展企業(yè)刑事合規(guī)計劃,則分別根據(jù)其犯罪類型、犯罪性質(zhì)及量刑結(jié)果,最終作出免除處罰、緩刑、從輕或減輕處罰等量刑結(jié)果選擇。如果法院審理后認為案件事實不清、證據(jù)不足或存在其他不成立犯罪的情況,則應(yīng)當(dāng)作出無罪判決,決不能以因企業(yè)刑事合規(guī)而從寬量刑,來換取被告人的有罪認定。雖然普通審理與合規(guī)審理在程序上相互銜接,但兩者的審理重心與任務(wù)各不相同。

1.普通審理的三類重點

作為企業(yè)治理能力現(xiàn)代化的重要舉措,企業(yè)刑事合規(guī)適用于所有單位犯罪。從量刑結(jié)果來看,單位犯罪有輕罪與重罪的區(qū)分。一般認為,對于可能判處五年以下有期徒刑、拘役、管制或免除處罰的案件來說,檢察機關(guān)可以作出相對不起訴或酌定不起訴決定。對于可能判處五年以上有期徒刑的案件,檢察機關(guān)原則上只能以企業(yè)刑事合規(guī)為由提出從寬量刑的建議,具體量刑結(jié)果由人民法院審理后依法作出裁判,才能有效避免“養(yǎng)虎為患”或“放虎歸山”,由此決定法院的普通審理需要查明三類問題。

第一,查明單位犯罪類型及輕重。法院對企業(yè)刑事合規(guī)進行實體審查的目的在于避免企業(yè)刑事合規(guī)不起訴或建議撤銷案件的濫用。企業(yè)刑事合規(guī)不起訴或從寬處罰適用于公司、企業(yè)的經(jīng)營類犯罪,而不是適用于其他犯罪,原則上適用于輕罪而不是重罪。〔24〕檢察機關(guān)對重罪案件適用企業(yè)刑事合規(guī)不起訴,即使采取“不起訴單位,只起訴自然人”的模式,均應(yīng)當(dāng)接受法院的實質(zhì)審查,法院在審查中亦不應(yīng)當(dāng)“照單全收”。這是因為,首先,如果將企業(yè)刑事合規(guī)不起訴延伸至重罪案件,必定會帶來刑法不平等的疑問,產(chǎn)生“窮人”與“富人”在法律上適用不平等問題,這并不符合刑法正義。其次,即使出于保護民營企業(yè)、營造法治化營商環(huán)境的政策考慮,刑法對民營企業(yè)、民營企業(yè)家的寬宥也有其限度,不能一味放縱,不宜將重罪案件與輕罪案件等同視之。最后,所謂“若重罪案件不采取不起訴,則公司、企業(yè)就沒有實施刑事合規(guī)的動力”這一說法并不成立,公司、企業(yè)建立符合法律法規(guī)要求的規(guī)章制度,這是公司、企業(yè)作為法律關(guān)系主體的義務(wù),公司、企業(yè)犯罪意味著其違背了這一義務(wù)。人民法院對公司、企業(yè)不能僅判處罰金了事,而是需要督促其建立合規(guī)制度,這是實現(xiàn)單位犯罪之特殊預(yù)防的應(yīng)有之義。

第二,拓展刑法中免除處罰事由。刑法中的免除處罰,屬于法定從寬量刑情節(jié),涉及自首、立功、犯罪預(yù)備、從犯、脅從犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)攘啃糖楣?jié)。如《刑法》第67條明確規(guī)定:“犯罪較輕的,可以免除處罰?！薄缎谭ā返?8條規(guī)定:“有重大立功表現(xiàn)的,可以減輕或者免除處罰?！本蛦挝环缸锒?涉及免除處罰的情況主要是自首、立功。問題在于,人民法院能否因公司、企業(yè)實施刑事合規(guī)計劃而對單位及單位之下的自然人免除處罰?筆者認為,對于輕罪而言,如果公司、企業(yè)在審查起訴階段沒有進行刑事合規(guī)計劃,到了法院審理階段提出愿意進行刑事合規(guī)計劃的,可以將有效的刑事合規(guī)計劃作為免除處罰的理由,由公司、企業(yè)承諾并實施刑事合規(guī)計劃,然后法院據(jù)此作出免除處罰的判決。但是,對于重罪來說,不宜把刑事合規(guī)計劃作為免除處罰的事由,只可以作為從輕或減輕處罰事由。

第三,貫徹禁止雙重評價原則。依據(jù)《刑法》第72條規(guī)定的緩刑適用條件,可把刑事合規(guī)計劃作為公司、企業(yè)具有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪危險的體現(xiàn),對公司、企業(yè)及其相關(guān)主管人員或直接責(zé)任人員適用緩刑。當(dāng)然,對被告人適用緩刑的刑期條件是應(yīng)當(dāng)被判處三年以下有期徒刑或拘役的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑的案件,能否因公司、企業(yè)實施企業(yè)刑事合規(guī)計劃而對其減輕處罰,在三年以下有期徒刑幅度內(nèi)判刑,并適用緩刑?這是法院辦理因企業(yè)刑事合規(guī)適用緩刑案件的最大難題。如果將企業(yè)刑事合規(guī)計劃作為減輕處罰的事由,又作為公司、企業(yè)具有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪危險的體現(xiàn),這意味著企業(yè)刑事合規(guī)計劃被評價了兩次,存在違背禁止雙重評價的疑慮。筆者認為,對于重罪案件,可以把刑事合規(guī)計劃作為減輕處罰事由,對公司、企業(yè)的主管人員或直接責(zé)任人員在法定最低刑以下判刑,但并不宜再對其適用緩刑,減輕處罰本身就是對公司、企業(yè)實施刑事合規(guī)計劃的激勵,刑事合規(guī)計劃并不必然采取不起訴、不處罰或緩刑方式來實現(xiàn),也包括本應(yīng)當(dāng)被判處五年以上有期徒刑,因刑事合規(guī)計劃而判處二年或三年有期徒刑的激勵措施,企業(yè)刑事合規(guī)計劃不能一味地追求“放縱犯罪分子”。

2.合規(guī)審理的四大關(guān)鍵

在企業(yè)刑事合規(guī)改革中,檢察官裁量權(quán)模式與法院審查模式并行不悖,各有其制度功能。檢察官裁量權(quán)模式旨在提高司法效率,把不成立犯罪或犯罪輕微、危害不大的情況予以排除,以免造成司法資源浪費。法官審查模式在于確保正義,即通過控辯雙方對抗及訴訟參與人參與,查明事實真相與法律依據(jù),以作出正義裁決。

一是有無必要。1991年《美國聯(lián)邦量刑指南》把企業(yè)刑事合規(guī)的目標定位為:一是實現(xiàn)對企業(yè)和個人的公平懲罰;二是產(chǎn)生足夠的震懾和激勵效應(yīng)。〔25〕這一目標定位是基于對傳統(tǒng)法人犯罪懲治模式的反思,通過企業(yè)刑事合規(guī)計劃來發(fā)揮刑法的激勵效應(yīng)。法院階段的企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)并不是為了給公司、企業(yè)的直接主管人員或直接責(zé)任人員免除處罰或判處緩刑而實施,而是公司、企業(yè)確實需要進行企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè),也能夠進行有效的企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)。如果把企業(yè)刑事合規(guī)作為被告人逃避刑事責(zé)任追究的砝碼,這就背離了刑事合規(guī)制度建設(shè)的宗旨,也不符合刑法正義。

二是辨明真假。公司、企業(yè)為換取不起訴、免除處罰等結(jié)果,進行紙面的虛假合規(guī)整改的情況不在少數(shù),這其實是以更為惡劣的方式逃避國家的刑事制裁,暴露出為“脫罪”而改革的功利化、形式化傾向,〔26〕也會造成嚴重的司法不公。例如,對重罪案件采取企業(yè)刑事合規(guī)不起訴,因回避法院審查會導(dǎo)致帶來定罪與量刑上的偏差,這無異于檢察機關(guān)包庇、縱容被告人。加之,檢察機關(guān)亦無需就企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)承擔(dān)“擔(dān)保責(zé)任”,在企業(yè)刑事合規(guī)不起訴之后,所謂的監(jiān)督機制(包括第三方監(jiān)督)多流于形式,故,不少檢察機關(guān)開展的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴存在“形式大于實質(zhì)”的問題,甚至將企業(yè)刑事合規(guī)不起訴搞成“形象工程”,背離刑事合規(guī)制度改革的初衷。如何有效預(yù)防這些改革中的異化現(xiàn)象,則需要法院在合規(guī)審理中辨明真假。

三是明確范圍。如前所述,與國外堅持的“放過企業(yè),嚴懲企業(yè)家”的單放模式不同,我國企業(yè)刑事合規(guī)更主要是一種“放過企業(yè),也放過企業(yè)家”的雙放模式。同時,企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的案件既涉及輕罪,也涉及重罪。法院審查企業(yè)刑事合規(guī)的重心不僅在于公司、企業(yè)主要負責(zé)人的罪責(zé),還在于公司、企業(yè)所涉罪名的輕重。換言之,必須嚴格依據(jù)個罪的構(gòu)成要件及刑法規(guī)定,正確評判公司、企業(yè)所涉罪名及其輕重。以此為前提,對不同類型的犯罪采取不同的量刑結(jié)果。其中,對于輕罪,可以因有效的刑事合規(guī)建設(shè)而免除處罰或適用緩刑等;對于重罪,只能把有效的刑事合規(guī)建設(shè)作為從輕或減輕處罰的根據(jù)。

四是全面審查。無論是事前企業(yè)合規(guī)計劃抑或事后企業(yè)合規(guī)計劃,均在法院審查之列。就事前企業(yè)刑事合規(guī)來說,通常是公司、企業(yè)主張不成立單位犯罪的抗辯事由。例如,在雀巢案中,雀巢公司員工涉嫌侵犯公民個人信息,雀巢公司在法庭上以員工違背公司已建立的完整合規(guī)體系而主張不具有罪過,這一主張最終被法院支持。〔27〕就事后企業(yè)刑事合規(guī)而言,從目前裁判文書網(wǎng)上公布的案件來看,檢察機關(guān)在庭審中均未對企業(yè)刑事合規(guī)計劃及其實施情況進行舉證,而企業(yè)刑事合規(guī)計劃本身也不屬于法定證據(jù),故,法院會依據(jù)檢察機關(guān)的從寬量刑建議對被告人免除處罰或判處緩刑。這種形式審查其實并不符合以審判為中心、庭審實質(zhì)化的要求。就企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)來說,法院審查應(yīng)當(dāng)做加法,而不是簡單的重復(fù),其任務(wù)是監(jiān)督檢察機關(guān)的不作為、亂作為,對于虛假的、形式化的刑事合規(guī)計劃,公司、企業(yè)只是表面上把合規(guī)計劃作為一種“裝點門面”的粉飾,法院在審查后可作出不予認定的裁判結(jié)論,對于企業(yè)不能承受的過度合規(guī),也可以提出糾正意見。

在上述審查的基礎(chǔ)上,法院大致有三種處理模式:一是符合企業(yè)刑事合規(guī)不起訴條件的,建議檢察機關(guān)撤回起訴,并聯(lián)合檢察機關(guān)共同推進企業(yè)刑事合規(guī)計劃。二是符合免除處罰或適用緩刑條件的,法院應(yīng)當(dāng)在聯(lián)合檢察機關(guān)共同推進企業(yè)刑事合規(guī)計劃的前提下,對被告人作出免除處罰或緩刑判決,并優(yōu)先選擇緩刑判決。三是對重罪案件,可以聯(lián)合檢察機關(guān)共同推進企業(yè)刑事合規(guī)計劃,并把刑事合規(guī)作為酌定的從輕或減輕處罰事由,如果選擇酌定減輕處罰,則必須報高級人民法院批準。

四、企業(yè)刑事合規(guī)法院審查的實體標準

刑事合規(guī)作為提升公司、企業(yè)治理能力的重要舉措,并不適用于自然人犯罪,也不適用于所有單位犯罪。刑事合規(guī)建設(shè)的目的在于真正改善公司、企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)與治理模式,以公司、企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度預(yù)防企業(yè)犯罪,而不是把刑事合規(guī)作為逃避法律制裁或從寬處罰的理由。企業(yè)刑事合規(guī)的法院審查,在實體法層面需要圍繞單位犯罪與自然人犯罪的界分、企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任的除外情形而邏輯展開。

(一)單位犯罪與自然人犯罪的界分

一般認為,“對企業(yè)能不訴就不訴,對個人該嚴懲就嚴懲,才能實現(xiàn)對企業(yè)治理的最終目的”?！?8〕筆者對此深表贊同,對自然人犯罪引入企業(yè)刑事合規(guī),通常不利于企業(yè)犯罪的預(yù)防,反而助推了自然人犯罪的灰色化乃至黑色化,〔29〕并不具有正當(dāng)性。在檢察機關(guān)主導(dǎo)的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革中,也有自然人犯罪因其所在的公司進行企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)而被不起訴的情況。例如,最高人民檢察院公布的第二批典型案件“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”。筆者認為,這一做法并不正確,企業(yè)刑事合規(guī)不起訴只限于單位犯罪,并不適用于自然人犯罪,因為自然人屬于單位成員而對其采取企業(yè)刑事合規(guī)不起訴或減輕處罰的做法并不具有正當(dāng)性。首先,這類犯罪通常并不具有以非刑罰化方式實現(xiàn)刑事責(zé)任的基礎(chǔ),就這類自然人犯罪而言,部分是違背公司、企業(yè)管理制度而實施犯罪,部分是因公司、企業(yè)管理制度的不完善而實施犯罪,對于前者,單位并不需要也不應(yīng)該承擔(dān)合規(guī)責(zé)任;對于后者,單位盡管具有一定責(zé)任,但主要還是行為人基于自己意志實施犯罪,公司、企業(yè)管理制度不完善對于行為人犯罪而言并不具有支配性。其次,對自然人犯罪采取企業(yè)刑事合規(guī)不起訴違背平等原則。公司、企業(yè)等單位之下自然人實施犯罪的類型眾多,并不能因為其屬于公司、企業(yè)人員而“法外開恩”,否則會導(dǎo)致嚴重的刑法不平等問題。最后,反對者會質(zhì)疑,單位之下的自然人犯罪與單位規(guī)章制度、企業(yè)文化有關(guān),故需要從單位尋找原因和對策。其實,這一理由并不成立,正如貪污、受賄犯罪多與管理體制、政治生態(tài)等具有密切關(guān)聯(lián),但并不會因此而減免其罪責(zé)一樣,單位之下的自然人犯罪主要是其主觀原因所導(dǎo)致的,企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)有利于預(yù)防單位之下的自然人犯罪,但并不能反過來把自然人犯罪的罪責(zé)轉(zhuǎn)由公司、企業(yè)承擔(dān)。

由此而來的問題是,如何區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪?不難看出,在司法實踐中存在把自然人犯罪認定為單位犯罪的情況,也存在單位犯罪與自然人犯罪混淆的難題。如何解決這一難題,這涉及單位犯罪成立條件認定。我國《刑法》第30條規(guī)定的單位犯罪過于簡單,即“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為”。這一規(guī)定與《法國刑法典》第121-2條第1款規(guī)定不同?！?0〕由于這一規(guī)定本身并不明確,由此在刑法理論上存在一些爭議。例如,單位犯罪是否必須滿足“為單位謀取利益”的成立要件?公司、企業(yè)已經(jīng)建立企業(yè)合規(guī)計劃的或者單位之下自然人假冒單位名義實施犯罪的,能否排除單位犯罪意志?司法實踐層面則有從單位之下自然人行為認定單位犯罪抑或從單位犯罪評判單位之下自然人的行為性質(zhì)等路徑分歧。不難看出,單位犯罪的刑事責(zé)任從某種意義上說僅是一種以“公司、企業(yè)為媒介”而間接制裁單位主管人員與直接責(zé)任人員的手段。單位犯罪處罰的邊界會因為兩大原因而模糊不清:第一,西方學(xué)者所謂公司、企業(yè)犯罪過度犯罪化的擔(dān)憂源自雇主責(zé)任,即如果代理人代表公司、企業(yè)行事,則公司、企業(yè)應(yīng)當(dāng)對雇員的行為承擔(dān)責(zé)任?！?1〕國內(nèi)學(xué)者所主張的組織體責(zé)任論只明確了單位負責(zé)的根據(jù),即導(dǎo)致公司罪責(zé)的是“不守法的公司文化”,卻無法合理確定單位犯罪的范圍,存在不足。第二,我國司法解釋對單位犯罪與自然人犯罪采取不同的定罪與量刑標準,這使得單位犯罪與自然人犯罪的區(qū)分至關(guān)重要,但是二者的區(qū)分又通常會在司法實踐中面臨重大分歧。

如何認定單位犯罪,刑法理論及司法解釋歷來有三要件說與二要件說的分歧,前者認為,單位犯罪必須體現(xiàn)單位意志,以單位名義,并為單位謀取利益。這一觀點多為刑法理論所肯定,也是司法解釋的立場,如有學(xué)者歸納司法解釋后指出:“單位犯罪要同時符合三項條件:其一,單位成員以單位名義實施犯罪行為,也就是經(jīng)由單位集體決定,或者單位的負責(zé)人或者被授權(quán)的其他人員決定或者同意;其二,單位成員為實現(xiàn)單位利益而實施了犯罪行為,亦即為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分歸單位所有;其三,需要具有獨立的‘單位意志’,主要體現(xiàn)在單位集體研究決定,單位負責(zé)人決定或者同意,或者被單位授權(quán)的其他人員決定或者同意?！薄?2〕后者認為單位犯罪是以單位名義實施且為單位謀取利益的行為。這一觀點多為司法解釋所支持,例如,“兩高”、海關(guān)總署2002年7月8日《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第18條規(guī)定:“具備下列特征的,可以認定為單位走私犯罪:(1)以單位的名義實施走私犯罪,即由單位集體研究決定,或者由單位的負責(zé)人或者被授權(quán)的其他人員決定、同意;(2)為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分歸單位所有?！薄?3〕相比于二要件說,三要件說可以把假冒單位名義實施犯罪的情況予以排除,也可以把企業(yè)實施刑事合規(guī)計劃而單位之下自然人違背該計劃實施犯罪的情況予以排除,這些情況并不體現(xiàn)單位意志。但是,兩者均有無法回答的情況:一是不為單位謀取利益的情況,如《刑法》第396條規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪;二是行為人成立公司、企業(yè)就是為了實施犯罪而按照自然人犯罪處理的情況。〔34〕筆者認為,單位是具有自身意志的組織體,可以實施故意或過失犯罪。單位犯罪就是以單位名義實施的犯罪,其有別于自然人犯罪的地方在于有無體現(xiàn)單位意志,以單位名義和體現(xiàn)單位意志是單位犯罪之成立要件的同義反復(fù)。同時,單位犯罪有謀利型單位犯罪(如騙取貸款罪)與非謀利型單位犯罪(如重大責(zé)任事故罪)之分,是否為單位謀取利益并非所有單位犯罪認定上的必要要件。就此而言,司法解釋需要把是否體現(xiàn)單位犯罪意志作為單位犯罪的唯一成立條件,不可以把自然人實施與單位業(yè)務(wù)無關(guān)、不體現(xiàn)單位意志的行為解釋為單位犯罪,對于此類自然人犯罪不宜實施企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑。

(二)法院適用企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任的除外情形

企業(yè)刑事合規(guī)改革始終面臨經(jīng)濟犯罪懲治和預(yù)防之間的沖突,不能將其粉飾為“萬能之策”,而是有其存在的風(fēng)險,故,需要明確其適用范圍。通常認為,企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑等,適用于經(jīng)濟刑法領(lǐng)域的單位犯罪,這類犯罪涉及市場交易,是因為公司、企業(yè)的規(guī)章制度不完善所導(dǎo)致的犯罪,而企業(yè)刑事合規(guī)則是一種避免公司、企業(yè)員工因單位行為而承擔(dān)刑事責(zé)任的改革舉措。例如,有學(xué)者指出:“企業(yè)犯罪附條件不起訴適用于我國刑法分則中的所有單位犯罪”?！?5〕問題的關(guān)鍵在于,單位犯罪種類繁多,如果對部分單位犯罪采取企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任,而對其他單位犯罪不采取,這是否違背刑法平等原則呢?

筆者認為,從平等原則出發(fā),企業(yè)刑事合規(guī)改革的立法化難題之一在于,哪些單位犯罪可以適用企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任,哪些單位犯罪不宜采取這一責(zé)任模式。當(dāng)前我國開展的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴具有先行先試的特點,法律制度改革意義上的先行先試并不能用平等原則進行衡量,因為任何先行先試的改革都是對慣例的突破。然而,如果企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑被法律固定下來而成為正式制度,則必須遵循平等原則。這其實是企業(yè)刑事合規(guī)法院審查立法上的難題。法院審查中對企業(yè)合規(guī)寬宥責(zé)任的實踐,固然有利于實現(xiàn)社會治理現(xiàn)代化和以社會力量預(yù)防和減少犯罪,但也不是“萬能鑰匙”,不宜盲目擴大其適用范圍,更不能把其發(fā)展為檢察機關(guān)或?qū)徟袡C關(guān)權(quán)力擴張的“根據(jù)地”。

不難看出,檢察機關(guān)聯(lián)合其他部委出臺的相關(guān)規(guī)范性文件已經(jīng)明確了部分不適用企業(yè)刑事合規(guī)的情形,〔36〕但這并不完善。筆者認為,單位累犯、單位重罪、與人身法益直接相關(guān)的單位犯罪、涉黑惡勢力單位犯罪和侵財型單位犯罪,也不應(yīng)當(dāng)適用企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰、緩刑,對于認罪認罰的,可以酌定從輕處罰,并嚴格限制減輕處罰的適用。法院在審查中發(fā)現(xiàn)上述五種情況的,應(yīng)當(dāng)作出如下處理:一方面,應(yīng)當(dāng)駁回檢察機關(guān)的企業(yè)刑事合規(guī)免除處罰或適用緩刑建議,或者駁回被告人及其辯護人提出的刑事合規(guī)免除處罰或適用緩刑請求;另一方面,對檢察機關(guān)的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴,有權(quán)要求檢察機關(guān)撤銷不起訴決定,并將案件移送到人民法院進行審理。以下是關(guān)于這一觀點的分類梳理:

1.單位累犯

企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑的規(guī)范依據(jù),應(yīng)當(dāng)是刑法中的首犯免刑條款。首犯免刑來源于我國《刑法》第201條“逃稅罪”的規(guī)定,即行為人首次因逃稅被發(fā)現(xiàn)的,給行為人一個改過自新的機會,如若逃稅人能夠積極補繳稅款及滯納金,并接受行政處罰的,則可以不追究刑事責(zé)任,但是因逃稅被刑事責(zé)任追究或行政處罰后再次逃稅的除外。對于侵害國家法益的犯罪來說,首犯免刑條款主張犯罪后非刑罰化的責(zé)任實現(xiàn),強化行為人以自己的努力彌補其犯罪行為給國家法益造成的侵害,因而能夠追尋法益保護與人權(quán)保障之間的最佳平衡點。企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑,其實就是首犯免刑,應(yīng)當(dāng)排除單位累犯的情況。如果企業(yè)因合規(guī)建設(shè)不起訴、免除處罰或適用緩刑后再次實施單位犯罪,則屬于單位累犯,無論實施何種單位犯罪,則均不能再實施企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑,反而需要從重處罰。

這一規(guī)制設(shè)計符合刑法的人性基礎(chǔ)。一般認為,重刑可以保護好人,輕刑可以保護壞人。〔37〕企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑作為一種新型法律規(guī)則,需要遵循“先假設(shè)為‘好人’、后假設(shè)為‘壞人’”原則,以免使“治未罪最大化”的法律規(guī)則的努力付之東流。法律規(guī)則要使公司、企業(yè)意識到并相信,承諾并實施合規(guī)計劃是實現(xiàn)自我目標的更好途徑,而不是試圖違反或破壞法律規(guī)則。企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑之法律規(guī)則的努力方向是:使人們有遵循法律規(guī)則的理由,即讓他們從一個法律制度的存在及其他人對該制度的遵守中獲得的好處,從而產(chǎn)生了遵守法律規(guī)范的意愿。對此,法律規(guī)則需要分兩步走:第一步是假設(shè)其為“好人”,對公司、企業(yè)首次實施的單位犯罪采取合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑,以期能增進法律權(quán)威,這屬于正向激勵;第二步是假設(shè)其為“壞人”,如果首次企業(yè)刑事合規(guī)免除處罰或適用緩刑后再次實施單位犯罪,需要將其定義為單位累犯而加重處罰,這屬于負向激勵。當(dāng)然,刑法修正案需要修正累犯的成立條件,對單位累犯作出特別規(guī)定,形成新的特別累犯制度,即不以判處有期徒刑為前提條件,在刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑的情況下,再次實施單位犯罪,即為單位累犯。

2.單位重罪

對單位重罪能夠采取企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑,刑法理論上存在爭議。但是,就改革實踐來看,檢察機關(guān)對重罪案件實施企業(yè)刑事合規(guī)不起訴多采取“放過企業(yè),處罰企業(yè)家”的二元分離模式,從而有別于輕罪案件實施企業(yè)刑事合規(guī)不起訴所采取的“既放過企業(yè),又放過企業(yè)家”的模式。筆者并不否定重罪案件可以采取刑事合規(guī)計劃而從輕或減輕處罰,否定的是對重罪案件因刑事合規(guī)計劃不起訴、免除處罰或適用緩刑。因為對于重罪案件來說,其造成的法益侵害較大,行為的社會危險性較高,對其采取不起訴會嚴重抵牾責(zé)任主義原則。當(dāng)然,單位犯罪的重罪標準可有別于自然人犯罪,因為公司、企業(yè)實施經(jīng)濟交易的規(guī)模通常比自然人大,即使是一次不法行為所造成的不法結(jié)果通常會重于自然人犯罪,故,具體可以考慮把單位犯罪重罪的標準設(shè)定為應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑的案件,對應(yīng)當(dāng)判處五年以下有期徒刑的案件都歸類為輕罪。如此認定的理由有兩點:一是單位犯罪與自然人犯罪采取不同的定罪與量刑標準,在涉經(jīng)濟類犯罪中,單位犯罪的入罪與加重量刑標準均高于自然人。二是輕罪與重罪的區(qū)分主要影響單位之下自然人的量刑,單位犯罪的責(zé)任主體具有“混合身份”,而單位之下自然人犯罪與單位的組織文化等密切相關(guān),單位與單位之下的自然人之間通常存在支配與被支配的關(guān)系,與自然人實施的同類犯罪不同。例如,公司、企業(yè)的主管人員以單位名義實施假冒注冊商品、騙取國家稅款等行為的目的是為單位謀取利益,而個人實施同類行為則是為自己謀取利益,兩者在量刑評價上應(yīng)有差別。

3.與人身法益直接相關(guān)的單位犯罪

在類型上,單位犯罪有直接涉及人身法益的犯罪與不涉及人身法益的犯罪之分。涉及人身法益的犯罪通常為自然犯,這類犯罪需要把責(zé)任刑作為定罪與量刑的主要根據(jù)。不涉及人身法益的犯罪通常為法定犯,此類犯罪可以把預(yù)防刑置于比責(zé)任刑更重要的地位。一般認為,污染環(huán)境、虛開增值稅專用發(fā)票等單位犯罪并不直接涉及人身法益,可通過企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑方式預(yù)防再犯。相反,直接涉及人身法益的犯罪因其涉及人的生命、健康等法益,出于最大化保護人身法益的政策考慮,并不宜對之實施企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑。例如,公司、企業(yè)生產(chǎn)、銷售假藥,因假藥流入市場會導(dǎo)致大量民眾的身體健康受損或延誤治療時機,此類犯罪中民眾的報應(yīng)觀念較為強烈,對此類犯罪不能采取司法“試錯”機制,〔38〕不宜采取企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑。但是,這類案件可以進行刑事合規(guī)整改而對單位之下的自然人從輕或減輕處罰。以第二批典型案件中的“隨州市Z公司康某某等人重大責(zé)任事故案”為例,該案造成三人死亡,屬于與人身法益相關(guān)的單位犯罪,且不屬于經(jīng)濟犯罪,即使開展企業(yè)合規(guī)計劃,亦不能對相關(guān)直接責(zé)任人員或主管人員采取企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑,而只能從輕或減輕處罰。

4.涉黑惡勢力單位犯罪

黑惡勢力犯罪多屬于暴力犯罪,也屬于刑法嚴厲打擊的犯罪。對于黑惡勢力實施的單位犯罪,因此類公司、企業(yè)成立的主要目的是實施犯罪,依據(jù)司法解釋應(yīng)當(dāng)依據(jù)自然人犯罪處理,并不具備企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的條件,或者公司、企業(yè)為黑惡勢力犯罪提供洗錢、資金轉(zhuǎn)移等幫助的,該類單位犯罪的社會危險性較大,對其實施企業(yè)刑事合規(guī)不起訴難以實現(xiàn)公司、企業(yè)治理能力的提升。法院在進行合規(guī)審理時,必須進行相應(yīng)的“排黑惡犯罪”調(diào)查,如果發(fā)現(xiàn)公司、企業(yè)有涉黑惡勢力犯罪的情況,則應(yīng)當(dāng)排除對其實施企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑。在認罪認罰的情況下,可以酌情從輕處罰或減輕處罰。

5.侵財型單位犯罪

公司、企業(yè)是以營利為目的的組織體,其營利方式無外乎貪利型和侵財型兩類,貪利型單位犯罪是公司、企業(yè)為節(jié)約運營成本或獲得利益最大化而實施的污染環(huán)境、偷稅逃稅等犯罪,此類犯罪的被害人多為國家或人類利益共同體,并不涉及具體個體的財產(chǎn)法益。相反,侵財型單位犯罪是公司、企業(yè)以非法占有為目的而實施的集資詐騙、貸款詐騙等犯罪,此類犯罪的被害人多為一般民眾或銀行等機構(gòu)。筆者認為,企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑,適用于貪利型單位犯罪而不是侵財型單位犯罪。侵財型單位犯罪本質(zhì)上仍屬于財產(chǎn)犯罪,屬于自然犯,并不因其以公司、企業(yè)名義實施而與財產(chǎn)犯罪之間有根本性區(qū)別,且公司、企業(yè)實施此類犯罪并不是由于企業(yè)治理體系不完善所導(dǎo)致的,而是有其明確的犯罪目的——追逐非法利益,不宜采取企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰或適用緩刑。在認罪認罰的情況下,可以酌情從輕處罰或減輕處罰。

從預(yù)防犯罪角度看,企業(yè)刑事合規(guī)不起訴、免除處罰、緩刑或從輕、減輕處罰,固然有助于實現(xiàn)企業(yè)犯罪的特殊預(yù)防,有利于實現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的源頭治理,但是,這并不能以預(yù)防刑完全替代責(zé)任刑,否則就會降低刑法一般預(yù)防的效果;而一般預(yù)防效果的降低,則可能會導(dǎo)致出現(xiàn)更多的公司、企業(yè)犯罪,更多的犯罪被害人,更多的法益侵害或侵害危險。就此而言,企業(yè)刑事合規(guī)改革不能“一邊倒”,只看到其有利的地方,而忽視其可能導(dǎo)致的負面效應(yīng)。上述有關(guān)單位犯罪與自然人犯罪的區(qū)分、除外情形的討論,就是期待法院審查能夠認真對待企業(yè)刑事合規(guī)的合理限度。

五、簡單的結(jié)語

企業(yè)刑事合規(guī)作為企業(yè)治理體系與治理能力的提升工程,也是預(yù)防刑事安全風(fēng)險的“防火墻”,企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)離不開人民法院的積極參與。推進企業(yè)刑事合規(guī)的法院審查,把企業(yè)刑事合規(guī)改革由審查起訴階段發(fā)展到法院審理階段,這是推進企業(yè)刑事合規(guī)改革深入發(fā)展、高質(zhì)量發(fā)展的必由之路。企業(yè)刑事合規(guī)的法院審查需要走向規(guī)范化,即司法解釋不僅需要明確企業(yè)刑事合規(guī)適用的除外范圍和單位犯罪的成立條件,以免司法機關(guān)為實施企業(yè)刑事合規(guī)不起訴而不當(dāng)擴大單位犯罪的存在范圍,而且需要明確法院審查刑事合規(guī)的啟動程序、審理程序等內(nèi)容,包括中止審理、審理期限延長、撤回起訴等相關(guān)內(nèi)容。從目前改革實踐來看,企業(yè)刑事合規(guī)對法官來說仍是新生制度,法院通常不具備對刑事合規(guī)進行實質(zhì)審查的能力,“案多人少”的現(xiàn)實,也不容法官在常規(guī)審理任務(wù)之外過度參與企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè),故,法院在對企業(yè)刑事合規(guī)進行審查時,不僅需要與檢察機關(guān)、第三方合規(guī)監(jiān)管機構(gòu)實現(xiàn)通力合作,而且需要針對法院在刑事合規(guī)審查中所面臨的專業(yè)人員供給不足、能力不夠、制度保障不力等困難,專門增設(shè)刑事合規(guī)部門,并配備專業(yè)人員負責(zé)法院的合規(guī)審理,確保企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)的成效。鑒于篇幅所限,論文本身并無討論合規(guī)出罪、檢法銜接、超審理期限、追加單位被告等具體問題,這只能在后續(xù)研究中慢慢體味了。

注釋：

〔1〕白龍飛:《全國法院學(xué)習(xí)貫徹全國兩會精神電視電話會議召開 會議強調(diào) 以公正與效率的統(tǒng)一 答好司法工作人民滿意的時代問卷》,《人民法院報》2023年3月24日。

〔2〕這在規(guī)范與理論層面均有體現(xiàn),規(guī)范文件上的實踐體現(xiàn)為《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法(試行)》第2條的規(guī)定,即“對于涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)經(jīng)評估符合有效性標準的,人民檢察院可以參考評估結(jié)論依法作出不批準逮捕、變更強制措施、不起訴的決定,提出從寬處罰的量刑建議,或者向有關(guān)主管機關(guān)提出從寬處罰、處分的檢察意見”。理論上的主張詳細參見劉艷紅:《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》,《中國刑事法雜志》2022年第1期。

〔3〕時延安:《單位刑事案件的附條件不起訴與企業(yè)治理理論探討》,《中國刑事法雜志》2020年第3期。

〔4〕《刑事訴訟法》第179條規(guī)定:“對于公安機關(guān)移送起訴的案件,人民檢察院決定不起訴的,應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達公安機關(guān)。公安機關(guān)認為不起訴的決定有錯誤的時候,可以要求復(fù)議,如果意見不被接受,可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核?！?/p>

〔5〕《刑事訴訟法》第180條規(guī)定:“對于有被害人的案件,決定不起訴的,人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服,可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴,請求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的,被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴,直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后,人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院?！?/p>

〔6〕李偉:《企業(yè)刑事合規(guī)中的法院參與》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第6期。

〔7〕《刑事訴訟法》第177條第2款規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微,依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定?！?/p>

〔8〕馬明亮:《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》,《政法論壇》2020年第3期。

〔9〕Veronica Root Martinez,“Complex Compliance Investigations”,ColumbiaLawReview,Vol.120,No.2,2020,p.307.

〔10〕〔美〕哈伯特·L.帕克:《刑事制裁的界限》,梁根林等譯,北京:法律出版社,2008年,第16頁。

〔11〕〔22〕李陽:《審判階段涉企合規(guī)改革,湖北破冰》,《人民法院報》2023年4月9日。

〔12〕陳瑞華:《企業(yè)合規(guī)基本理論(第二版)》,北京:法律出版社,2021年,第112頁;陳瑞華:《論企業(yè)合規(guī)的基本價值》,《法學(xué)論壇》2021年第6期。

〔13〕張維迎:《市場與政府:中國改革的核心博弈》,西安:西北大學(xué)出版社,2014年,“序言”,第i頁。

〔14〕Matthew J.Greife1,Michael O.Maume,“Do companies pay the price for environmental crimes?Consequences of criminal penalties on corporate offenders”,Crime,LawandSocialChange,Vol.73,2020,p.338.

〔15〕2023年3月24日《關(guān)于支持民營經(jīng)濟發(fā)展的若干措施》第5條規(guī)定:“貫徹落實少捕慎訴慎押刑事司法政策,對民營企業(yè)家涉案人員能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的不判實刑,能不繼續(xù)羈押的及時予以釋放或變更強制措施?！痹搩?nèi)容在引發(fā)社會熱議后,于2023年3月31日頒布的新文件中刪除了這一內(nèi)容。

〔16〕馮軍:《刑法中的責(zé)任原則 兼與張明楷教授商榷》,《中外法學(xué)》2012年第1期。

〔17〕姜濤:《企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的實體法根據(jù)》,《東方法學(xué)》2022年第3期。

〔18〕例如,在海南文昌市S公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案中,2021年9月,文昌市檢察院根據(jù)案情,結(jié)合企業(yè)合規(guī)整改情況,以S公司、翁某某涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪依法提起公訴,并提出輕緩量刑建議。2021年11月,文昌市法院采納檢察機關(guān)全部量刑建議,以掩飾、隱瞞犯罪所得罪分別判處被告單位S公司罰金3萬元;被告人翁某某有期徒刑一年,緩刑一年六個月,并處罰金人民幣1萬元;退繳的贓款125萬余元予以沒收,上繳國庫。

〔19〕在王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案中,2020年4月,檢察機關(guān)對王某某依據(jù)《刑事訴訟法》第177條第2款作出不起訴決定,對林某某、劉某乙依據(jù)《刑事訴訟法》第177條第1款作出不起訴決定,以陳某、劉某甲涉嫌非國家工作人員受賄罪向深圳市南山區(qū)法院提起公訴。同月,深圳市南山區(qū)法院以非國家工作人員受賄罪判處被告人劉某甲有期徒刑6個月,判處被告人陳某拘役5個月。法院判決后,檢察機關(guān)于2020年7月與Y公司簽署合規(guī)監(jiān)管協(xié)議,協(xié)助企業(yè)開展合規(guī)建設(shè)。

〔20〕褚福民:《法院參與企業(yè)合規(guī)改革的基本路徑》,《法學(xué)論壇》2023年第2期。

〔21〕當(dāng)然,從法律制度完善角度,我國現(xiàn)行刑法規(guī)定緩刑由公安機關(guān)考察,就因企業(yè)合規(guī)計劃而適用緩刑的案件來說,可以考慮通過修改法律,將考察機關(guān)交由第三方監(jiān)管組織、檢察院、人民法院共同考察,確立“第三方監(jiān)管組織考察+法檢聯(lián)合督導(dǎo)”考察模式。

〔23〕《蕪湖:二審階段“涉企合規(guī)第一案”邢某某虛開增值稅專用發(fā)票案今日宣判》,http://www.wuhucourt.gov.cn/DocHtml/1/23/04/00167433.html。

〔24〕這里的輕罪與重罪,可以按照“五年有期徒刑”的標準進行區(qū)分,而不是按照刑法理論主張的“三年有期徒刑”標準確立。

〔25〕楊帆:《企業(yè)刑事合規(guī)的程序應(yīng)對》,《法學(xué)雜志》2022年第1期。

〔26〕胡東林、趙寶琦:《推進企業(yè)合規(guī)工作應(yīng)重點把握三個維度》,《檢察日報》2021年5月19日。

〔27〕蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院(2016)甘0102刑初605號刑事判決書;蘭州市中級人民法院(2017)甘01刑終89號刑事裁定書;關(guān)于該案的分析,詳細參見陳瑞華:《合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責(zé)任問題》,《環(huán)球法律評論》2020年第1期。

〔28〕蔣安杰:《“法院參與涉案企業(yè)合規(guī)改革”研討會在京舉行》,《法治日報》2023年4月19日。

〔29〕田宏杰:《刑事合規(guī)的反思》,《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第2期。

〔30〕《法國刑法典》第121-2條第1款規(guī)定:“如果犯罪行為是為了法人利益并且由法人機關(guān)或者代表實施,那么除國家之外的所有法人都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。”

〔31〕Carlos Gómez-Jara Díez,“Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability:The Interplay Between Self-Regulation,Corporate Compliance,and Corporate Citizenship”,NewCriminalLawReview,Vol.14,No.1(Winter 2011),p.80.

〔32〕陳瑞華:《合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責(zé)任問題》,《環(huán)球法律評論》2020年第1期。

〔33〕最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》(高檢訴〔2017〕14號)指出:“對同時具備以下情形且具有獨立法人資格的單位,可以以單位犯罪追究:(1)犯罪活動經(jīng)單位決策實施;(2)單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動;(3)違法所得歸單位所有,經(jīng)單位決策使用,收益亦歸單位所有?！?/p>

〔34〕最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》(法釋〔1999〕14號)第2條規(guī)定:“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的,或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后,以實施犯罪為主要活動的,不以單位犯罪論處。”

〔35〕歐陽本祺:《我國建立企業(yè)犯罪附條件不起訴制度的探討》,《中國刑事法雜志》2020年第3期。

〔36〕最高人民檢察院、司法部等《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》第5條規(guī)定:“對于具有下列情形之一的涉企犯罪案件,不適用企業(yè)合規(guī)試點以及第三方機制:(一)個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)的;(二)公司、企業(yè)設(shè)立后以實施犯罪為主要活動的;(三)公司、企業(yè)人員盜用單位名義實施犯罪的;(四)涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的;(五)其他不宜適用的情形?！?/p>

〔37〕許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》,北京:中國民主法制出版社,2005年,第48頁。

〔38〕在筆者看來,企業(yè)刑事合規(guī)不起訴就是一種司法“試錯”機制,即對單位犯罪先因公司、企業(yè)作出合規(guī)計劃承諾而對其不起訴,至于后期刑事合規(guī)計劃執(zhí)行情況如何,則是一種不確定的存在,部分公司、企業(yè)的合規(guī)整改并不具有有效性,但是,這是刑事合規(guī)不起訴不可避免的“容錯”,也是這一新型制度改革所需要付出的代價。