樸宗根，黨 政

引 言

成立過失犯罪的情況下，能否適用正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的刑法規(guī)定？例如，交通事故現(xiàn)場的醉酒司機(jī)不顧自己喝酒的事實(shí)違章駕車救助被害人的場合是否阻卻違法性？(1)關(guān)于醉酒駕駛機(jī)動車涉嫌犯罪，大陸法系國家的規(guī)定與我國有所不同，如韓國《道路交通法》規(guī)定了飲酒駕駛罪，《關(guān)于特定犯罪加重處罰法》又規(guī)定了危險駕駛致死傷罪，兩者之間是實(shí)體上的競合關(guān)系。在大陸法系國家刑法教材中廣泛探討的這一案例中，關(guān)于醉酒司機(jī)救助行為的法律性質(zhì)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該行為并未違反禁止酒后駕車的注意義務(wù)，因此只要具有救助被害人的主觀目的，該行為可被評價為正當(dāng)行為。但如果行為人不具有救助被害人的主觀目的而是抱有其他目的實(shí)施了救助行為，或行為人僅是偶然地實(shí)施了救助行為，均不能認(rèn)定為正當(dāng)行為。(2)參見[德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第792頁；[韓]In-Yong Lee：《主觀的正當(dāng)化要素》，載延世大學(xué)校法學(xué)研究所《法學(xué)研究》第12卷，2002年12月。因此，在過失犯的場合，成立正當(dāng)化事由以主觀上的正當(dāng)化要素為前提，這一點(diǎn)與故意犯相同，但過失犯與故意犯相比，因在客觀和主觀的構(gòu)成要件上具有獨(dú)特的內(nèi)容，故此是否成立正當(dāng)化事由存在較大的爭議。

與我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論不同，大陸法系三階層的犯罪論體系由構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責(zé)性構(gòu)成，其中違法性是決定犯罪成立的第二個要件，起著連接構(gòu)成要件符合性與有責(zé)性的搭橋作用。從過失犯的理論發(fā)展來看，其經(jīng)歷了從責(zé)任論到構(gòu)成要件論的演變過程。最初的過失論只是責(zé)任論的內(nèi)容之一，與構(gòu)成要件無關(guān)，后來故意和過失不再單純是責(zé)任要素，而上升為構(gòu)成要件要素。簡言之，從成為構(gòu)成要件的階段起，故意和過失開始以獨(dú)立的犯罪形式成為相互并列的犯罪論體系。這樣，在違法性階段即需要針對故意和過失分別判斷其是否存在阻卻違法性的正當(dāng)化事由。問題是過失犯因缺乏實(shí)現(xiàn)犯罪意圖的主觀罪過，在違法性判斷方面具有與故意犯不同的獨(dú)特內(nèi)容。例如，防衛(wèi)意思是正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件，但對符合構(gòu)成要件事實(shí)而缺乏主觀認(rèn)識和防衛(wèi)意圖的過失犯罪而言，能否認(rèn)定防衛(wèi)意圖？如果缺少防衛(wèi)意圖是否成立正當(dāng)防衛(wèi)？據(jù)此，不少人否定過失犯的正當(dāng)防衛(wèi)，認(rèn)為沒有研究價值和可行性。但無論是故意犯罪還是過失犯罪，只有當(dāng)其具備違法性時，才有可能成立犯罪，所以從犯罪論體系而言，過失犯的正當(dāng)化事由問題是有研究的價值和必要性的。因?yàn)槿绻麖膹V義的角度解釋防衛(wèi)意思的內(nèi)容，就可以認(rèn)定過失行為中存在防衛(wèi)意思等主觀的正當(dāng)化要素。況且，從實(shí)踐中考察，德國法的判例是承認(rèn)過失犯的正當(dāng)性的。

我國刑法學(xué)界研究的重點(diǎn)依然是故意犯，過失犯處于相對受冷落的狀態(tài)，尤其是對過失犯的正當(dāng)化事由的研究幾乎無人問津。本文主要從大陸法系國家的過失犯和主觀的正當(dāng)化要素理論視角，以大陸法系刑法界的學(xué)說為主線，探討和研究過失犯的正當(dāng)化事由，以期為完善我國過失犯的理論體系提供可資借鑒的依據(jù)。

一、關(guān)于過失犯的正當(dāng)化事由之爭

(一)過失犯的違法性判斷

大陸法系的違法阻卻事由又稱為正當(dāng)化事由，即例外地排除或者消除符合構(gòu)成要件的違法性。這里所指的違法性是指符合構(gòu)成要件的行為與法秩序整體立場的客觀上的矛盾或沖突，或是有悖于法律秩序的無價值判斷。因此，當(dāng)一個符合構(gòu)成要件的具體行為與整體法秩序的規(guī)范相互矛盾或沖突時，就會被評價為違法。就構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系而言，構(gòu)成要件是規(guī)范違反(Normwidrigkeit)，違法性是規(guī)范侵犯(Normverletzung)，構(gòu)成要件是違法性的表征。所以符合構(gòu)成要件的行為原則上應(yīng)該是違法的行為。但與此同時，一般的禁止規(guī)范或命令規(guī)范本身亦包含著對立的允許規(guī)范，即違法性阻卻事由。簡言之，構(gòu)成要件和違法性阻卻事由是原則與例外的關(guān)系。因此，違法性要求犯罪行為不僅是符合構(gòu)成要件的行為，而且實(shí)質(zhì)上是法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于是否有違法阻卻事由，若符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為存在違法阻卻事由，則排除其成立犯罪。大陸法系國家刑法對正當(dāng)化事由進(jìn)行了明確、具體的規(guī)定，如韓國《刑法》規(guī)定的正當(dāng)化事由包括：正當(dāng)防衛(wèi)(第21條)、緊急避險(第22條)、自救行為(第23條)、被害人承諾行為(第24條)，以及依法令或者業(yè)務(wù)的正當(dāng)行為和其他不違背社會常規(guī)的正當(dāng)行為(第20條)。

在古典犯罪論體系中，“故意是對事實(shí)的認(rèn)識或預(yù)見的心理事實(shí)，而過失則是對事實(shí)的沒有認(rèn)識或沒有預(yù)見心理狀態(tài)，其依據(jù)是心理責(zé)任論?！?3)[日]川端博：《刑法總論》(第二版)，成文堂1997年版，第181頁。因此，根據(jù)傳統(tǒng)的舊過失理論，如果過失和故意并列成為責(zé)任形式，過失犯中就不會存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法性阻卻事由。因?yàn)橹灰^失行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法，但實(shí)踐中這種觀點(diǎn)很難成立。比如，當(dāng)汽車司機(jī)按規(guī)定的速度正常行駛時，企圖自殺的人突然闖入而被撞死，此時雖然發(fā)生了行為的結(jié)果，但很難認(rèn)定行為的違法性。

為了克服舊過失論的缺陷，新過失論認(rèn)為違反注意義務(wù)并不是單純的責(zé)任要素，還包括違法性的要素，即在構(gòu)成要件的符合性以及違法性的階段判斷是否違反客觀的注意義務(wù)，以及在有責(zé)性階段判斷是否違反主觀的注意義務(wù)。(4)參見[日]福田平：《刑法注釋學(xué)的基本問題》，有斐閣1975年版，第36頁。因此，侵害刑法所保護(hù)的法益或者使刑法所保護(hù)的法益處于危險中的行為不一定都構(gòu)成過失犯，只有在特定的情況下，即違反避免結(jié)果的注意義務(wù)時才有可能構(gòu)成過失犯。新過失論將違反注意義務(wù)理解為違法性要素，這是一個重大理論突破，使得過失違法性理論更加趨于合理、完善，其實(shí)違反注意義務(wù)不只是違法性要素，而更應(yīng)作為構(gòu)成要件要素來理解和把握。

目的行為論主張過失是構(gòu)成要件要素，將違反注意義務(wù)理解為構(gòu)成要件要素。德國刑法學(xué)者韋爾策爾認(rèn)為，過失行為的本質(zhì)要素并非結(jié)果，而是行為實(shí)現(xiàn)的方式(Art und Weise des Handlungsvollzugs)，即注意義務(wù)的違反。(5)Welzel，Das deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.129.如果說故意犯的構(gòu)成要件是依據(jù)行為意思實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果的行為，那么過失犯的構(gòu)成要件就是對注意義務(wù)的違反。因此，通說認(rèn)為過失犯和故意犯的區(qū)別在于其不法的內(nèi)容上，僅有結(jié)果的發(fā)生不能滿足過失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，必須是因違反注意義務(wù)而導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生才成立過失犯，即“不法內(nèi)容首先存在于行為無價值之中……結(jié)果無價值只具有限制性和約束性的意義?！?6)[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論》，陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第41-42頁。雖然目的行為論觀點(diǎn)得到了很多學(xué)者的支持，但其從肯定過失的構(gòu)成要素的觀點(diǎn)走向了另一個極端，目的行為論主張以行為的目的性作為行為本質(zhì)，否定了自然主義的因果行為論。事實(shí)上，過失具有雙重機(jī)能，其構(gòu)成要件的機(jī)能并不影響其作為責(zé)任要素所具有的意義。

總之，既然過失并不是單純的“心理態(tài)度”，其同時又是構(gòu)成要件要素，這就自然地引出一個爭議問題：具備構(gòu)成要件符合性的過失行為能否阻卻違法性，從而成立正當(dāng)化事由？

(二)過失犯的正當(dāng)化事由判例

如上所述，過失犯是否成立正當(dāng)化事由是較為復(fù)雜的問題，除了學(xué)界爭論以外，在判例中也有不同的觀點(diǎn)，既有否定的判例，也有肯定的判例。以大陸法系國家的判例考察，有以下典型事例：

1.否定過失犯的正當(dāng)化事由的判例

邊防警察E和他的部下L在國境線附近發(fā)現(xiàn)了準(zhǔn)備偷越國境進(jìn)入西德的X，E指示L命令X返回東德，L按照E的指示多次命令讓X返回，但遭到拒絕，在不得已情況下，E命令L開槍警告，L向X多次開槍以示警告，結(jié)果X被子彈意外擊中后死亡。根據(jù)1949年7月12日法蘭克福高級地方法院判決，若要成立依據(jù)職務(wù)的正當(dāng)行為或正當(dāng)防衛(wèi)，需要行為人主觀上具有相應(yīng)的主觀正當(dāng)化要素。而對結(jié)果在主觀上持有過失的行為人不能肯定其主觀上的正當(dāng)化要素，則應(yīng)否定對過失行為認(rèn)定正當(dāng)化事由的可能性。(7)OLG Frankfurt am Main，Urteil vom 12.7.1949，NJW 1950，119.檢察官以涉嫌殺人罪起訴E和L，一審法院以邊防警察對偷越國境的違法人有權(quán)射殺為由宣告無罪，檢察官提起了抗訴。法蘭克福高級地方法院以上述理由認(rèn)定過失行為不能成立正當(dāng)化事由，判決E和L構(gòu)成過失殺人罪。

上述判決主要存在幾個問題：一是過失行為的違法性明顯低于故意行為，基于故意實(shí)施的行為可認(rèn)定成立正當(dāng)化事由，過失反而無法認(rèn)定，顯然不合理；二是從案件的事實(shí)關(guān)系來看，案發(fā)時邊防警察已認(rèn)識到存在客觀的正當(dāng)化事由而實(shí)施開槍警告的行為，卻不認(rèn)定依據(jù)職務(wù)行為的正當(dāng)化事由，難以令人信服；三是主觀的正當(dāng)化要素中所指的“主觀意思”是與成立正當(dāng)化事由的事實(shí)相關(guān)，而與構(gòu)成要件無關(guān)的，以法律秩序允許的特定的構(gòu)成要件范圍來限定實(shí)施依據(jù)職務(wù)的正當(dāng)行為的主觀意思，并以此為由否定過失行為的正當(dāng)化事由是錯誤的。(8)Cüppers，NJW 1950，S.119f，轉(zhuǎn)引自〔韓〕 Lee Hoon-Dong：《過失犯的主觀正當(dāng)化要素》，載《外法論集》第40卷第4號(2016年)，第210頁。

2.肯定過失犯的正當(dāng)化事由的判例

德國聯(lián)邦最高法院曾于1973年9月19日作出了一份肯定過失行為成立正當(dāng)防衛(wèi)的判決。案發(fā)時，行為人即將遭到三人的攻擊，其試圖用手槍向地面射擊以嚇退攻擊者，結(jié)果出于過失提前開槍，子彈擊中一名攻擊者的頸部并導(dǎo)致其死亡。該判決認(rèn)為，行為人未將槍口朝向地面時便提前開槍的行為成立過失，但結(jié)合當(dāng)時的情況，即使行為人故意開槍命中攻擊者也應(yīng)肯定其成立正當(dāng)防衛(wèi)，故過失致人死亡的行為依正當(dāng)防衛(wèi)而正當(dāng)化。(9)BGHSt 25，229 ；[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例 刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第51-52頁。

二、關(guān)于過失犯主觀的正當(dāng)化要素之爭

所謂主觀的正當(dāng)化要素(subjektive Rechtfertigungselement)指行為人對存在的正當(dāng)化要素的認(rèn)識，與客觀方面相對應(yīng)，一般包括對排除違法性的認(rèn)識與對諸如防衛(wèi)或避險目的的認(rèn)識。大陸法系國家大多對主觀的正當(dāng)化要素持肯定態(tài)度，認(rèn)為除存在客觀的正當(dāng)化要素之外，“行為人必須認(rèn)識到合法狀況的存在，以便行使因該情況的存在而賦予他的權(quán)利，或者履行因此而要求他應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)”(10)[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第441頁。，即若肯定主觀的正當(dāng)化要素，則要求行為人起碼在主觀上認(rèn)識到了符合違法性阻卻事由的客觀要件事實(shí)，否則不能認(rèn)定為阻卻違法性。從主觀的正當(dāng)化要素的構(gòu)造而言，它是與主觀的違法要素相對應(yīng)的概念。在階層式犯罪論下，對過失犯可成立正當(dāng)化事由已逐漸沒有爭議，分歧主要存在于其是否以存在主觀的正當(dāng)化要素為必要。

(一)主觀正當(dāng)化要素否定說

古代羅馬法的基本原則是復(fù)仇行為不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，中世紀(jì)法堅持只有為保全生命而實(shí)施的殺人才有可能成立正當(dāng)防衛(wèi)，可見缺乏主觀的正當(dāng)化要素行為，客觀上盡管產(chǎn)生了被允許的結(jié)果，但表露了行為人的主觀惡意，故對其主觀惡意進(jìn)行懲罰乃人之常情。但隨著刑法學(xué)的發(fā)展，19世紀(jì)后期德國出現(xiàn)了劃分不法和責(zé)任的理論。具體而言，李斯特、拉德布魯赫和貝林主張自然主義犯罪論，認(rèn)為對不法應(yīng)當(dāng)從純粹客觀的角度進(jìn)行理解，即“不法是行為人表現(xiàn)于外的任意性舉止，且該舉止與法秩序中的命令或禁止性規(guī)范相悖。而對于責(zé)任而言，在該層面下需要加以研究的則是行為與行為人之間的主觀聯(lián)系問題，是主觀性的角度。”(11)[韓]Lee Hoon-Dong：《過失犯的主觀正當(dāng)化要素》，載《外法論集》第40卷第4號(2016年)，第212頁 。這樣，在古典的犯罪論體系下，確立了“不法屬于客觀，責(zé)任屬于主觀”標(biāo)準(zhǔn)，按照這一標(biāo)準(zhǔn)，主觀的要素不能構(gòu)成不法，故主觀的正當(dāng)化要素的否定說成為當(dāng)時的主流觀點(diǎn)。(12)當(dāng)然，在堅持客觀的違法性論的基礎(chǔ)上，當(dāng)時的一些學(xué)者并不否認(rèn)一些主觀違法要素的存在，但并不影響客觀違法論的成立。參見[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第226頁；[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第32頁。

在傳統(tǒng)的犯罪論體系中，只有外部的因果關(guān)系事實(shí)才能成為行為判斷對象或違法判斷對象，而內(nèi)部的心理內(nèi)容只能成為責(zé)任判斷對象。所以，決定行為本質(zhì)的意思內(nèi)容應(yīng)屬于責(zé)任判斷的對象，即決定行為的違法性與行為人主觀要素?zé)o關(guān)，違法性阻卻事由的判斷對象是外部的客觀事實(shí)。否定說基于這種傳統(tǒng)的犯罪論體系，認(rèn)為在過失犯的違法性阻卻事由中主觀的正當(dāng)化要素是不必要的，只要存在客觀的正當(dāng)化狀況，就可以認(rèn)定。

在過失犯的情況下，由于過失犯罪的可罰性取決于是否出現(xiàn)結(jié)果無價值，對過失犯的未遂不予處罰，故否定過失犯主觀的正當(dāng)化要素的觀點(diǎn)更具有說服力，即“只根據(jù)客觀的正當(dāng)化事由就可以消滅過失犯罪的結(jié)果無價值，這樣所剩下的就是行為違法性，但該情況完全符合未遂的特征。因?yàn)檫^失犯中不處罰未遂，所以對過失犯而言，不以主觀的正當(dāng)化要素為必要，也可以否定行為的違法性?！?13)[韓]金成墩：《刑法總論》(第八版)，SKKUP 2022年版，第428頁。但上述理論僅是通過客觀的正當(dāng)化事由否定法益侵害結(jié)果的存在，是在僅否定產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果的結(jié)果無價值的基礎(chǔ)上，通過未遂的過失不可罰而得出行為不可罰的結(jié)論，并非直接通過肯定違法阻卻事由的存在而否定違法性。

(二)主觀正當(dāng)化要素肯定說

在二戰(zhàn)后興起的目的行為論的沖擊下，古典階層犯罪論體系的理論遭到了質(zhì)疑，其基礎(chǔ)已蕩然無存。按照規(guī)范責(zé)任論的觀點(diǎn)，責(zé)任存在與否屬于事實(shí)判斷，但目的行為論將其解釋為價值判斷，提出了不法理論，將違法的本質(zhì)解釋為結(jié)果無價值和行為無價值。

從過失犯的不法構(gòu)成要件來看，對客觀的注意義務(wù)的違反，構(gòu)成行為無價值和結(jié)果無價值，因此與故意犯一樣，為了抵消結(jié)果無價值和行為無價值而構(gòu)成的違法性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為價值和結(jié)果價值而排除違法性。簡言之，如果將故意犯和過失犯視為同一的正當(dāng)化構(gòu)造，除了客觀的正當(dāng)化狀況(事實(shí))以外，還必須具備主觀的正當(dāng)化要素。例如，正在準(zhǔn)備向被害人開槍的犯罪人因踩到A順手丟棄的香蕉皮滑倒骨折，正好所射出的子彈偏離方向，致使殺人目的沒有得逞。因?yàn)锳沒有認(rèn)識到被允許的正當(dāng)化事實(shí)(防衛(wèi)認(rèn)識)，所以該過失行為缺乏正當(dāng)性，不能阻卻違法性，故應(yīng)負(fù)過失致傷的罪責(zé)。德國刑法學(xué)界多數(shù)學(xué)者支持這種觀點(diǎn)，如韋爾策爾主張“所有的正當(dāng)化事由包括主觀和客觀的要素。符合構(gòu)成要件的行為被評價為正當(dāng)行為，除了存在客觀的正當(dāng)化要素以外，還需要行為人認(rèn)識該事實(shí)和具有特殊的主觀的正當(dāng)化傾向，兩者缺一不可?！?14)Welzel，Das deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.83f.此外，從行為的構(gòu)造論角度來看，行為具有主觀和客觀的整體構(gòu)造，即假如沒有正當(dāng)防衛(wèi)意思就不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

(三)主觀正當(dāng)化要素部分肯定說

該說肯定作為過失犯罪的，僅需考察行為存在即可肯定既遂的舉動犯(T?tigkeitsdelikt，或譯活動犯罪、行為犯)需要主觀正當(dāng)化要素，過失的結(jié)果犯不需要主觀的正當(dāng)化要素。即“在過失的結(jié)果犯中主觀的正當(dāng)化要素是不必要的，但過失的舉動犯中主觀的正當(dāng)化要素則是必要的?！?15)[韓]Lee-Jeong-Weon：《過失犯罪中的違法性和責(zé)任》，載《比較刑事法研究》2002年第3卷2號，第251頁。也就是說，在過失的結(jié)果犯中，因?yàn)橐罁?jù)正當(dāng)化事由，與故意的結(jié)果犯相同抵消不法結(jié)果，因不存在過失犯的未遂，所以不能只因行為不法，便評價為可罰的行為。與此相反，在過失的舉動犯的情形下，行為人只有出于行使法律賦予的權(quán)利的目的而實(shí)施行為的場合，才能肯定正當(dāng)化事由的存在，評價為正當(dāng)行為。(16)參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第792頁。例如，行為人為將危重病人送往醫(yī)院，過失地飲酒駕駛，其行為符合德國刑法第316條第2款的構(gòu)成要件。此時僅當(dāng)行為人認(rèn)識到其有運(yùn)送病人這一主觀正當(dāng)化要素時方可阻卻其行為的違法性。在德國除了支持必要說的學(xué)者以外，大部分學(xué)者都支持該說。在韓國，則僅極少數(shù)學(xué)者支持該說。

本文認(rèn)為，過失犯也具有獨(dú)立的犯罪論體系，這一點(diǎn)與故意犯沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，過失犯的主觀正當(dāng)化要素問題應(yīng)納入犯罪論的階層體系，應(yīng)當(dāng)結(jié)合過失犯的規(guī)范構(gòu)造來研究。從過失犯的構(gòu)造特征來看，其構(gòu)成要件是以違反結(jié)果避免義務(wù)為中心展開的，這一點(diǎn)對是否認(rèn)定主觀的正當(dāng)化要素尤其重要。也就是說，在過失犯的場合，行為人負(fù)有的注意義務(wù)與主觀的正當(dāng)化要素之間有必然聯(lián)系，即在構(gòu)成要件階段的有些情況下，注意義務(wù)本身已經(jīng)排除了阻卻性違法性事由的存在。因此，如何判斷過失犯的正當(dāng)化事由，其核心是是否違反結(jié)果避免義務(wù)，只能依據(jù)綜合的規(guī)范價值來進(jìn)行判斷?？傊?，從目的行為論的角度來看，在過失行為中，同樣存在違反客觀注意義務(wù)的行為無價值，所以也要求具備能夠抵消該違法性的行為價值的要素，即主觀的正當(dāng)化要素。但是，就其具體的內(nèi)容而言，過失犯不具有侵害意思或行為目的，過失犯所具有的不法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)少于故意犯。因此，凡是行為人期待的客觀上被法律秩序所允許的結(jié)果的一切意思志向，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正當(dāng)化事由中所要求的一般的正當(dāng)化要素。這種主觀的正當(dāng)化要素，是以做出具體正當(dāng)化行為的行為者的表象作為要件，所以應(yīng)當(dāng)是對社會有價值的結(jié)果的一種追求。

三、過失犯正當(dāng)化事由的具體事例

(一)過失犯的正當(dāng)防衛(wèi)

當(dāng)一個過失行為其本身違反注意義務(wù)，從而符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，但停留在正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的限度之內(nèi)，就成立正當(dāng)防衛(wèi)。一般而言，過失行為語境下的正當(dāng)防衛(wèi)有兩種情形：一是行為人沒有認(rèn)識到正在發(fā)生的不法侵害，而實(shí)施的過失行為卻意外地保護(hù)了本人或者他人的利益；二是行為人認(rèn)識到正在發(fā)生的不法侵害，而為防止該侵害實(shí)施的行為中存在過失。

1.過失犯的偶然防衛(wèi)

過失犯的偶然防衛(wèi)是指，行為人沒有認(rèn)識正在發(fā)生的不法侵害，而實(shí)施的過失行為卻意外地保護(hù)了本人或者他人的利益。例如，A駕駛汽車途中因過失撞死了埋伏在馬路邊的B，而實(shí)際上B藏在馬路邊的目的是殺死A，B在正準(zhǔn)備開槍的瞬間被A駕駛的汽車撞死。對于偶然防衛(wèi)，違法性的二元論者認(rèn)為，由于 A對防衛(wèi)事實(shí)不知情，缺乏“防衛(wèi)意圖”這一主觀要素，所以存在行為無價值。但由于行為的結(jié)果被法律所允許，所以缺乏結(jié)果無價值而構(gòu)成犯罪未遂，從而由于法律不承認(rèn)過失的未遂而不可罰。結(jié)果無價值論者則認(rèn)為，即使行為人缺少主觀上的防衛(wèi)意思，但其行為的結(jié)果只要被法律所允許，在客觀上就達(dá)到了防衛(wèi)效果，從而產(chǎn)生對違法性的阻卻。相關(guān)論者主要通過偶然防衛(wèi)論證主觀正當(dāng)化事由的不必要，或認(rèn)為偶然防衛(wèi)未造成法益侵害，從而不構(gòu)成犯罪；或認(rèn)為偶然防衛(wèi)構(gòu)成了法益侵害的危險，屬于對象不能犯，成立未遂。(17)參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第144頁。

2.防衛(wèi)行為中存在過失

第二種情形表現(xiàn)為行為人認(rèn)識到正在發(fā)生的不法侵害事實(shí)，并為阻止該侵害而實(shí)施的行為中存在過失，并造成了超出防衛(wèi)必要限度的結(jié)果。比如，受到違法攻擊的警察出于警告的目的鳴槍，卻造成了攻擊者受重傷的結(jié)果。在這一事例中，如果把防衛(wèi)意圖嚴(yán)格地解釋為“保護(hù)法益的意思”，則因缺乏主觀的正當(dāng)化要素，不能認(rèn)定為正當(dāng)化事由。但如果把防衛(wèi)意圖廣義解釋為“針對正在發(fā)生的不法侵害進(jìn)行防衛(wèi)的意思”，就可以認(rèn)定為正當(dāng)化事由，并阻卻該行為的違法性。

上述案例是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，關(guān)鍵是如何理解防衛(wèi)意圖、如何把握正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件中的認(rèn)識要素。一般認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要素即防衛(wèi)意識可分為對防衛(wèi)的認(rèn)識與對防衛(wèi)目的追求。其中，根據(jù)是否認(rèn)為防衛(wèi)人主觀上需有對防衛(wèi)目的的追求，可分為防衛(wèi)目的說與防衛(wèi)認(rèn)識說。

根據(jù)防衛(wèi)目的說的觀點(diǎn)，針對故意行為成立的正當(dāng)防衛(wèi)，必須嚴(yán)格解釋防衛(wèi)意思的內(nèi)容，除了對正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)認(rèn)識以外，還具有防衛(wèi)的目的或動機(jī)。(18)參見[德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第459頁；[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第170頁。防衛(wèi)目的說的論據(jù)有三：一是依據(jù)行為無價值論和不法構(gòu)造，行為人必須認(rèn)識正當(dāng)化的事實(shí)的存在，并依據(jù)該認(rèn)識為行使賦予的權(quán)利或者為履行賦予的義務(wù)而實(shí)施行為，犯罪是違反行為規(guī)范進(jìn)而侵害法益的行為，因此，要從包含意思在內(nèi)的行為中探求違法評價的目標(biāo)，即采用主觀的違法性論，將故意、過失這種主觀要素納入違法性的判斷要素中；二是法律秩序允許法益的侵害是需要慎重考慮的，必須限定于充分信賴行使權(quán)利范圍之內(nèi)；三是從大陸法系各國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的規(guī)定來看，都有“為了”這一表述。從語義解釋的角度，該表述解釋了主觀正當(dāng)化要素存在必要性的問題。例如，德國《刑法典》第 32條規(guī)定 ，“為使自己或他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實(shí)施的必要的防衛(wèi)行為是正當(dāng)防衛(wèi)”，日本《刑法典》第 36條規(guī)定 ，“為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利對于急迫的不正當(dāng)侵害不得已所實(shí)施的行為不處罰”，韓國《刑法》第21條規(guī)定，“針對正在進(jìn)行的不當(dāng)侵害，為了防止自己或他人法益而實(shí)施的行為，具有相當(dāng)?shù)睦碛傻牟惶幜P?！?19)具體內(nèi)容見http：//glaw.scourt.go.kr/wsjo/intesrch/sjo030.do？q=%ED%98%95%EB%B2%95&tabGbncd=#11。我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)也做出了類似規(guī)定，因此陳興良教授認(rèn)為我國刑法對防衛(wèi)意思有明文規(guī)定，不具有防衛(wèi)意思的行為不符合刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。(20)參見陳興良 ：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第361頁 。當(dāng)然，也有反對的觀點(diǎn)，如張明楷教授認(rèn)為：“‘為了’可以表示原因?qū)ⅰ缎谭ā返?20條的規(guī)定解釋為‘由于保護(hù)使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害’，進(jìn)而將其作為正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件是沒有障礙與問題的?！?21)張明楷：《論偶然防衛(wèi)》，載《清華法學(xué)》2012年第1期。

按照防衛(wèi)目的說的觀點(diǎn)，在報復(fù)或憤怒等復(fù)合的動機(jī)介入，或者攻擊意圖并存的情況下不能認(rèn)定防衛(wèi)人的防衛(wèi)意思，可能縮小防衛(wèi)意思成立范圍，影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。因此，若堅持防衛(wèi)目的說，應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)目的作出廣義的解釋，不能嚴(yán)格限制防衛(wèi)意思成立的范圍。也就是說，在防衛(wèi)動機(jī)以外其他動機(jī)介入的情況下，根據(jù)不同情況也應(yīng)認(rèn)定防衛(wèi)意思。此外，有一種觀點(diǎn)立足于防衛(wèi)目的說，認(rèn)為只要行為人有防衛(wèi)意思，即使沒有認(rèn)識到防衛(wèi)事實(shí)，仍可認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)。(22)參見[韓]金日秀：《韓國刑法總論》(下)，博文社1996年版，第 583頁。還有一種觀點(diǎn)主張防衛(wèi)原因動機(jī)說，認(rèn)為作為防衛(wèi)意思的意欲要素是原因動機(jī)(Weil-Motiv)，并不是“目的動機(jī)”(Um-zu-Motiv)。(23)參見[韓]Lee Hoon-Dong：《過失行為的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險》，載《考試界》2007年第7卷。

針對防衛(wèi)目的說提出的另一種觀點(diǎn)是防衛(wèi)認(rèn)識說。該說認(rèn)為，只要有正當(dāng)防衛(wèi)狀況的認(rèn)識就足以認(rèn)定防衛(wèi)意思，不需要防衛(wèi)目的或動機(jī)等主觀要素的存在，即使行為人完全被憤怒、報復(fù)等情緒所支配，只要滿足了結(jié)果無價值，則肯定其對違法的阻卻。(24)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》 (第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第415-416頁；[德]約翰內(nèi)斯·韋爾塞斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第184頁。防衛(wèi)認(rèn)識說的論據(jù)有兩點(diǎn)：一是依據(jù)行為無價值論和不法構(gòu)造的理論，構(gòu)成要件的故意與防衛(wèi)意思兩者是對應(yīng)的關(guān)系，因此在正當(dāng)化階段對與故意相對應(yīng)的主觀的正當(dāng)化要素，除了要求認(rèn)識要素以外，還要求行為人具有自發(fā)的要素，但正當(dāng)化事由成立的場合，對認(rèn)識正當(dāng)化狀況而實(shí)施行為的人而言，通常是滿足自發(fā)的要素的，故不再單獨(dú)要求；(25)參見[韓]申洋均：《主觀的正當(dāng)化要素的檢討》，載《成時鐸教授花甲紀(jì)念論文集》1992年版，第230頁。二是從正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)際情況來看，行為人對加害人實(shí)施的不法侵害，往往是處于激憤或興奮的心理狀態(tài)下進(jìn)行的反擊，因此在緊急狀況下，如果對防衛(wèi)意思的要求過于嚴(yán)格，有可能縮小正當(dāng)防衛(wèi)成立的范圍，減弱正當(dāng)防衛(wèi)所具有的自然權(quán)的緊急權(quán)屬性，且行為人其他種類的動機(jī)在實(shí)踐中是無法證明的，因此只要有防衛(wèi)認(rèn)識就足以認(rèn)定防衛(wèi)意思。(26)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第238-239頁；[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第416頁。日本的判例認(rèn)為，即使防衛(wèi)人實(shí)施防衛(wèi)行為時摻雜了憤怒等主觀因素，甚至主觀上防衛(wèi)與攻擊意思并存，也不能否認(rèn)其防衛(wèi)意思的成立；否定防衛(wèi)意思的存在需要攻擊的意思壓倒防衛(wèi)意思。(27)參見[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第128 頁。德國的判例也認(rèn)為，除了防衛(wèi)意思以外的其他主觀因素并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立，防衛(wèi)人是否追求其他目的，只要防衛(wèi)意思未被諸如仇恨、憤怒、復(fù)仇等其他動機(jī)所完全壓制，即肯定其主觀上有防衛(wèi)意思。(28)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論 》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第 416頁 。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分故意的正當(dāng)防衛(wèi)和過失的正當(dāng)防衛(wèi)，并在主觀要件上加以區(qū)分。正當(dāng)防衛(wèi)是針對他人的不法侵害，為了防止自己或者他人受侵害而由法例外承認(rèn)的自然權(quán)利。從維護(hù)法律的角度，無論是故意還是過失，均可限定其成立條件。所以，即使是過失的場合，如果沒有主觀的正當(dāng)化要素的防衛(wèi)意思，僅憑偶然防衛(wèi)不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)鍵在于，過失行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，如何把握防衛(wèi)意思的內(nèi)容？實(shí)際上防衛(wèi)意思的內(nèi)容與構(gòu)成要件的故意有一定聯(lián)系，其基本構(gòu)造上有相似之處。構(gòu)成要件的故意是認(rèn)識要件的客觀狀況，并實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件行為的意圖，而正當(dāng)防衛(wèi)的意思是對正當(dāng)化狀況的認(rèn)識，并基于這種認(rèn)識應(yīng)對正在進(jìn)行的不法侵害的防衛(wèi)意思。但在緊急情況下，如果對防衛(wèi)意志內(nèi)容要求過于嚴(yán)格，可能過度縮小正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，導(dǎo)致法律確定性機(jī)能受損，會對法秩序的有效性產(chǎn)生負(fù)面影響，其結(jié)果是很難認(rèn)定過失行為正當(dāng)防衛(wèi)。因此，只要具備對防衛(wèi)狀況的認(rèn)識，并具有回避該狀況的單純的心理狀態(tài)，就足以認(rèn)定過失行為的正當(dāng)防衛(wèi)。

(二)過失犯的緊急避險

緊急避險是基于利益衡量的、刑法所承認(rèn)的正當(dāng)化事由，各國刑法均作出了明文規(guī)定。如德國《刑法典》第34條規(guī)定，“為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財產(chǎn)或其他法益免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不違法，但所要保護(hù)的法益應(yīng)明顯大于所要造成危害的法益。僅在行為屬于避免該危險的適當(dāng)措施的情況下，方可適用本條的規(guī)定?！比毡尽缎谭ā返?7條規(guī)定，“為使自己或他人的生命、身體、自由或財產(chǎn)免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的緊急避險行為，僅當(dāng)其所帶來的危害程度不超過所要避免的危害時，不予處罰?！钡渌鶐淼奈：Τ潭瘸^所要避免的危害時，可以根據(jù)情節(jié)減輕或免除處罰；韓國《刑法》第22條規(guī)定，“為使自己或他人的法益免受正在發(fā)生的危險而不得已采取的行為，如果有相當(dāng)理由的不處罰?！蹦敲?，在過失犯的情況下，是否可以適用緊急避險的規(guī)定？多數(shù)學(xué)者持肯定說，認(rèn)為可以適用緊急避險的規(guī)定，部分學(xué)者持否定說。

否定說認(rèn)為，在過失行為中客觀結(jié)果回避的可能性和緊急避險補(bǔ)充性原則的內(nèi)容是一致的，所以如果肯定過失的緊急避險，會導(dǎo)致否定過失的概念。因?yàn)榫o急避險是別無他法的情況下所采取的緊急措施，是保護(hù)處于危難法益的唯一手段。因此，根據(jù)否定說觀點(diǎn)，如果過失犯中客觀結(jié)果的回避可能性作為注意義務(wù)被認(rèn)定，緊急避險補(bǔ)充性原則無法得到滿足，就意味著肯定存在其他的避險方法。反之，如果補(bǔ)充性原則得到滿足，沒有其他的避險方法的情況下，肯定不存在客觀的回避可能性。(29)參見[日]川端博：《刑法總論》(第2版)，成文堂1997年版，第196頁。

然而，在階層式犯罪論的語境下，對過失注意義務(wù)的判斷發(fā)生在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層，對避險意思的判斷發(fā)生在違法性階層，無法僅做一次判斷就得出結(jié)論。(30)參見[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第146頁。此外，對是否違反客觀的注意義務(wù)的判斷是以一般人為標(biāo)準(zhǔn)的抽象的、類型化的判斷，而對緊急避險相當(dāng)性和補(bǔ)充性的判斷是具體、實(shí)質(zhì)性的判斷，兩者判斷的標(biāo)準(zhǔn)不盡一致，故應(yīng)成立基于過失的緊急避險。

因過失而引起的緊急避險易發(fā)生在道路交通領(lǐng)域，即行為人違反交通規(guī)則而保護(hù)的利益大于遵守交通安全規(guī)則所帶來的利益之時，成立緊急避險。比如，行為人駕車運(yùn)送病危的患者的過程中超速駕駛，違反了道路交通安全相關(guān)法律法規(guī)，肯定行為人違反了注意義務(wù)，但由于存在緊急避險的正當(dāng)化事由，可排除該行為的違法性。日本曾有判例，肯定在行為人為躲避對向來車而侵入其他車道，導(dǎo)致被后方駛來的摩托車追尾，致使摩托車司機(jī)受傷的情況下行為人成立緊急避險。與基于故意行為的緊急避險相同的是，日本判例也肯定基于過失的緊急避險在所造成損害大于試圖避免的損害之時成立避險過當(dāng)：行為人為躲避同向前方突然變道的車輛，駛?cè)肓硪卉嚨?，?dǎo)致被后方駛來的摩托車追尾，致使摩托車司機(jī)受傷。判例認(rèn)為，在該情況下，雖允許行為人突然駛?cè)肓硪卉嚨?，但對該車道的侵入?yīng)以最小必要為限。行為人不必要地過多侵入該車道的行為對摩托車司機(jī)受傷的結(jié)果成立過失，構(gòu)成避險過當(dāng)。(31)參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第122、127-128頁。

本文認(rèn)為，在過失的緊急避險中，所謂“過失”是針對避險行為而言的，并不是引起危險的過失。簡言之，過失的緊急避險是屬于主觀領(lǐng)域的問題，其核心是如何理解避險意思和避險目的。避險意思是指避險人在實(shí)施避險行為時對其避險行為以及行為的結(jié)果所持有的心理態(tài)度，包括避險認(rèn)識和避險目的。其中，避險認(rèn)識是指避險人面臨正在發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險時，對危險及避險行為各方面因素的認(rèn)識，而避險目的是指避險人在避險認(rèn)識的基礎(chǔ)上，進(jìn)而決定實(shí)施避險行為，并希望通過避險行為達(dá)到免受危險損害的心理愿望。如同正當(dāng)防衛(wèi)，客觀的正當(dāng)化事由要素僅能否定結(jié)果無價值，具有主觀正當(dāng)化事由要素時否定行為無價值(32)參見岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I 犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第194頁。，僅具有客觀的正當(dāng)化事由，即偶然避險的，成立未遂。在過失的緊急避險場合，若在主觀要件上要求與故意的場合相同，便難以認(rèn)定過失的緊急避險，應(yīng)正確把握與過失行為相符合的緊急避險意思。鑒于此，認(rèn)為過失的緊急避險意思與過失的正當(dāng)防衛(wèi)意思一樣，只要認(rèn)識危險狀況，并具有回避該狀況的單純的心理狀態(tài)，就足以認(rèn)定。

四、我國刑法中的過失犯與排除社會危害性的行為

(一)我國傳統(tǒng)刑法理論下的過失行為正當(dāng)化事由

“在大陸法系國家刑法中，違法性阻卻事由與違法性大有關(guān)系是大陸法系構(gòu)成要件中該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這一遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系演繹的結(jié)果?！?33)陳興良：《正當(dāng)化事由研究》，載《法商研究》2000年第3期。在遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成要件中，違法性是在構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對行為是否違法加以判斷。換言之，違法性是單獨(dú)的評價性要求，必須與構(gòu)成要件符合性加以區(qū)別。違法性可以來自構(gòu)成要件本身，但在大部分情況下需在構(gòu)成要件之外的整體性法律秩序中考慮和判斷違法性。(34)參見[韓]李勇植：《刑法總論》(第二版)，博英社2020年版，第 27頁。

與階層式犯罪構(gòu)成不同，我國傳統(tǒng)刑法在犯罪構(gòu)成理論中并不存在嚴(yán)格意義上的“違法性”概念，刑事違法性是屬于犯罪概念范疇的問題，是滿足犯罪社會危害性本質(zhì)行為的特征，或是形式屬性。通說認(rèn)為，社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的特征?！爸挥挟?dāng)危害社會的行為觸犯了刑律的時候，才構(gòu)成犯罪。行為的社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)；刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現(xiàn)?！?35)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第128頁。犯罪的實(shí)質(zhì)屬性仍是社會危害性，而刑事違法性的意義更多體現(xiàn)在罪刑法定原則之上。(36)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第27頁。在受蘇俄刑法影響較深的我國傳統(tǒng)刑法理論中，正當(dāng)行為“實(shí)質(zhì)上不符合該種犯罪的構(gòu)成特征”(37)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第129頁。，對行為正當(dāng)與否的判斷是通過否定行為存在社會危害性，從而否定行為符合犯罪構(gòu)成而實(shí)現(xiàn)的。在階層式犯罪構(gòu)成之中，違法性的范疇局限于違法性阻卻事由，而一切作為不法基礎(chǔ)的要素則屬于構(gòu)成要件。根據(jù)規(guī)范違反說的觀點(diǎn)，構(gòu)成要件符合性就是規(guī)范的違反，而違法性阻卻事由則是例外地允許該規(guī)范的違法性；根據(jù)法益侵害說的觀點(diǎn)，構(gòu)成要件符合性是以法益的侵害性作為前提的，而正當(dāng)化事由是通過排除法的否定評價的方法，對已經(jīng)引起的法益的侵害實(shí)現(xiàn)正當(dāng)化。因此，原則上認(rèn)為“客觀的歸屬、社會的正當(dāng)性、被害人承諾、對結(jié)果無價值和行為無價值的否定都屬于構(gòu)成要件排除事由，而正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自救行為等都屬于違法性阻卻事由?！?38)[韓]崔豪鎮(zhèn)：《刑法總論》，博英社2022年版，第283頁。

這種結(jié)論所導(dǎo)致的結(jié)果是不能正確地區(qū)分社會的相當(dāng)性或者允許的危險和正當(dāng)化事由，不能正確地評價和判斷過失犯的社會危害性，有可能造成過失犯結(jié)構(gòu)的混亂。在某些過失犯的情況下，盡管刑法上沒有做出允許的規(guī)定，但從客觀的社會評價意義上考慮，行為人確實(shí)履行了相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，盡可能避免了危害結(jié)果的發(fā)生。但如果一旦發(fā)生侵害客體的結(jié)果，就不得不評價為違法，認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪。因此，在我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系下，無法有效解決類似允許的危險等情況下過失行為的定罪問題。從這種意義出發(fā)，“排除社會危害性”的概念欠缺邏輯性，因?yàn)樯鐣：π允欠缸锏谋举|(zhì)，不屬于犯罪構(gòu)成要件，不應(yīng)肯定其與犯罪構(gòu)成有直接的聯(lián)系。如上所述，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險等正當(dāng)化事由是非犯罪化，屬于允許規(guī)范，是對禁止規(guī)定的否定。因此，它應(yīng)該是對符合刑法分則規(guī)定類型化的具體犯罪構(gòu)成的否定，不應(yīng)該是對抽象的犯罪本質(zhì)的否定。排除社會危害性的行為這一概念否定的是犯罪概念，而不是某一行為具體的犯罪構(gòu)成。

通過上述分析，反觀過失犯的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)否定過失犯屬于開放的犯罪構(gòu)成?？隙ㄟ^失犯屬于開放的犯罪構(gòu)成的學(xué)說，其理由是有關(guān)過失內(nèi)容中“預(yù)見義務(wù)”或“預(yù)見能力”，都必須由法官根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。(39)參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999版，第95頁。本文認(rèn)為，構(gòu)成要件作為不法類型，具有定型性的特點(diǎn)，因此即使需要法官對注意義務(wù)的標(biāo)識進(jìn)行補(bǔ)充，也應(yīng)該屬于構(gòu)成要件的特定標(biāo)識的內(nèi)容，即過失犯仍然屬于封閉的犯罪構(gòu)成。就構(gòu)成要件和違法性關(guān)系而言，構(gòu)成要件不僅是違法性的認(rèn)識依據(jù)，而且是違法性存在的依據(jù)。因此，違法性阻卻的是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為，而行為在形式上符合犯罪構(gòu)成但尚未確定的，不能成為違法性阻卻的對象。從這種意義上說，在過失犯的構(gòu)成要件中，根據(jù)法官的補(bǔ)充才能否定違法性的要素，從開始就不應(yīng)該屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，應(yīng)該屬于排除構(gòu)成要件的事由，而不屬于違法性阻卻事由。

此外，我國刑法中除了具體的犯罪構(gòu)成外，還有一般犯罪概念，即《刑法》第13條但書規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”因?yàn)檫^失犯危險性顯然小于故意犯，而且過失犯又屬于結(jié)果犯，所以實(shí)踐中確實(shí)存在情節(jié)輕微的過失不構(gòu)成犯罪的情況。這種結(jié)論可能誤導(dǎo)我們對過失犯的正當(dāng)化事由的認(rèn)識，認(rèn)為存在正當(dāng)化事由的過失行為一般不構(gòu)成犯罪，故沒有必要探討如何排除社會危害性的問題。這也是我們刑事審判實(shí)踐中不重視過失犯正當(dāng)化事由的一個主要原因。但需要注意的是，《刑法》第13條是抽象的、原則性規(guī)定，并不是構(gòu)成犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)格。因此，它不可能解決具體的個案是否構(gòu)成犯罪的問題，只是起指導(dǎo)性的作用。在過失犯罪中對情節(jié)是否輕微、危害性是否不大不能進(jìn)行籠統(tǒng)的評價，必須依據(jù)犯罪構(gòu)成對主客觀方面進(jìn)行全面的、系統(tǒng)評價之后，才能得出正確的結(jié)論。此外，如上所述，正當(dāng)化事由是允許規(guī)范，是非犯罪化，是刑法禁止性規(guī)范的否定或例外。因此，它所排除的應(yīng)當(dāng)是犯罪行為，如果行為本身不構(gòu)成犯罪，就不存在所謂的正當(dāng)化事由。從這種意義上說，只要存在犯罪，就存在如何排除違法性的正當(dāng)化事由的問題。所以，既然我國《刑法》第13條之規(guī)定不否定所有的過失犯罪，就必然存在過失犯中如何排除社會危害性的正當(dāng)化事由問題。

(二)階層式犯罪構(gòu)成對我國過失行為的正當(dāng)化事由判斷的參考價值

在階層式犯罪構(gòu)成體系中，以事實(shí)與價值的二元論為邏輯基礎(chǔ)，在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段對構(gòu)成要件要素進(jìn)行客觀的事實(shí)判斷，在違法性階段對是否存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法性阻卻事由進(jìn)行價值判斷。由此，“只有當(dāng)其違反規(guī)定共同生活目的之法秩序時，破壞或危害法益才在實(shí)體上違法；對受法律保護(hù)的利益的侵害是實(shí)體上的違法，如果此等利益是與法秩序目的和人類共同生活目的相適應(yīng)的?！?40)李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第201頁。與之不同的是，在我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系之中，對行為是否符合犯罪構(gòu)成的判斷屬于實(shí)質(zhì)判斷，符合犯罪構(gòu)成四要件的行為具有了價值屬性。(41)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第73頁；陳興良：《形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討》，載《法學(xué)研究》2008年第6期。在此之上對正當(dāng)化事由的判斷，是利用價值評價否定價值評價、利用實(shí)質(zhì)判斷否定實(shí)質(zhì)判斷。在此基礎(chǔ)上，由于在前期已初步肯定了社會危害性的存在，在正當(dāng)化事由階段若仍需再對其存在進(jìn)行否定，實(shí)際上要求司法官在對每一個構(gòu)成要件要素的判斷中均進(jìn)行價值上的比對，此種比對導(dǎo)致司法實(shí)踐中正當(dāng)化事由判斷極為困難。

我國刑法理論根據(jù)形式與實(shí)質(zhì)關(guān)系的哲學(xué)觀點(diǎn)，堅持認(rèn)為任何犯罪都是主觀和客觀的統(tǒng)一，總則中的正當(dāng)化事由通過排除社會危害性從而直接否定犯罪。故上述的價值比對需要對主客觀因素一同進(jìn)行。以正當(dāng)防衛(wèi)為例，在過失犯罪的語境下對主觀因素的價值比對，易產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)不當(dāng)認(rèn)定為過失的防衛(wèi)過當(dāng)，或過失的防衛(wèi)過當(dāng)不當(dāng)認(rèn)定為故意，而對客觀因素的價值比對易造成不當(dāng)要求注意義務(wù)。

對主觀因素的價值比對，首先，體現(xiàn)在對行為人主觀惡性與防衛(wèi)意思之間缺少有效指引標(biāo)準(zhǔn)。由此，一是司法機(jī)關(guān)便會傾向于肯定防衛(wèi)意思純正性的必要性，即要求防衛(wèi)人必須同時具備防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)目的，且其中不能摻雜其他主觀因素，方可完全肯定防衛(wèi)意思的優(yōu)勢地位，從而否定諸如提前準(zhǔn)備工具的防衛(wèi)成立。二是難以否定退避義務(wù)的存在。司法機(jī)關(guān)如果在實(shí)踐中肯定正當(dāng)防衛(wèi)中存在退避義務(wù)，則只要防衛(wèi)人有退避可能而并未退避的，即可直接肯定其對后續(xù)防衛(wèi)行為可能產(chǎn)生法益侵害結(jié)果危險的認(rèn)識，從而起碼對損害結(jié)果成立過失。其次，體現(xiàn)在對證據(jù)的審查之中，主客觀相一致原則要求司法官要考察行為人的主觀供述是否能夠與客觀證據(jù)相印證。日本的判例也肯定，防衛(wèi)意思需要通過防衛(wèi)人反擊行為前的行動、反擊的樣態(tài)、程度、反擊行為后的行動等客觀要素進(jìn)行認(rèn)定，不能單純依靠純粹主觀的供述。(42)參見松宮孝明：《刑法總論講義》(第四版補(bǔ)正版)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第111頁。實(shí)踐中，如行為人在客觀上有提前準(zhǔn)備工具等行為，司法官往往傾向于肯定其對損害結(jié)果發(fā)生的故意。近些年來在實(shí)踐中多發(fā)的是，長期遭受校園暴力的未成年防衛(wèi)人，由于所受暴力程度愈演愈烈，為嚇退施暴者而提前準(zhǔn)備刀具隨身攜帶。隨后防衛(wèi)人在遭受前所未有的，可能造成防衛(wèi)人輕傷以上后果的校園暴力之時使用刀具防衛(wèi)，造成施暴者重傷或死亡的結(jié)果。在處理此類案件時，由于防衛(wèi)人多次遭受手段類似、程度較輕的暴力，易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)僅從客觀上將以往的侵害程度與此次防衛(wèi)造成的損害相比較。同時，由于未成年人心智發(fā)育不成熟，難以全面地供述其內(nèi)心活動全貌，使得司法機(jī)關(guān)傾向于通過被防衛(wèi)人的具體傷情推斷防衛(wèi)人的主觀方面。如被防衛(wèi)人被捅傷或要害部位受傷的，難以采信防衛(wèi)人主觀上僅持有過失的供述，從而構(gòu)成故意傷害罪。

在對客觀因素進(jìn)行價值判斷時，若肯定從行為無價值二元論的立場出發(fā)時違法性的本質(zhì)是對行為規(guī)范的違反(43)參見周光權(quán)：《行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系》，載《政治與法律》2015年第1期。，則階層式犯罪構(gòu)成中正當(dāng)化事由否定行為無價值；而我國刑法中的正當(dāng)化事由否定的是作為犯罪實(shí)質(zhì)的社會危害性，包括行為無價值與結(jié)果無價值。這在判斷行為是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)之時，體現(xiàn)為行為是否超過必要限度、造成重大損害的一體說與二分說之爭。一體說認(rèn)為，防衛(wèi)行為超過必要限度與造成重大損害兩者相輔相成，不可分割。二分說主張，防衛(wèi)行為過當(dāng)和造成重大損害是判斷防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膬蓚€并列的條件，僅當(dāng)同時具備兩者之時，方構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。只要防衛(wèi)行為并未超過必要限度，則即使產(chǎn)生重大損害結(jié)果，也構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。一體說論者認(rèn)為，二分說并沒有提出明確的行為過當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，從而容易陷入主張手段相當(dāng)性的誤區(qū)。(44)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第275-277頁。

在過失犯的語境下考察，采用二分說有利于限縮過失防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪?。?shí)施防衛(wèi)時，防衛(wèi)人往往處在較大的壓力之下，即使選擇的防衛(wèi)手段烈度超過侵害手段，也不能直接肯定防衛(wèi)人對其防衛(wèi)行為的所有結(jié)果都負(fù)有注意義務(wù)。若肯定行為與結(jié)果的分離，只要防衛(wèi)行為處在必要限度內(nèi)就不成立防衛(wèi)過當(dāng)，則防衛(wèi)人不需對防衛(wèi)行為所可能造成的所有結(jié)果均持注意義務(wù)，否定防衛(wèi)人對必要手段所產(chǎn)生的不想發(fā)生的結(jié)果在主觀上持過失。(45)參見克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例 刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第51頁。這時，如果具體情況允許行為人采取產(chǎn)生重大損害的可能性較高的行為進(jìn)行防衛(wèi)，防衛(wèi)人不需對選擇的防衛(wèi)行為本身的危險負(fù)責(zé)。若采一體說，需要結(jié)合行為與損害結(jié)果兩個要素進(jìn)行客觀的價值判斷。在我國司法實(shí)踐中，由于防衛(wèi)結(jié)果可直觀地與現(xiàn)實(shí)或可能的侵害結(jié)果進(jìn)行客觀比較，對是否存在重大損害的判斷相對簡單，司法機(jī)關(guān)容易選擇從結(jié)果出發(fā)，只要防衛(wèi)行為本身產(chǎn)生損害結(jié)果的危險足夠高，便肯定防衛(wèi)人對造成較高的損害結(jié)果負(fù)有注意義務(wù)，反而陷入手段相當(dāng)性的誤區(qū)。

結(jié) 論

一般來說，因?yàn)槲覈谭ㄋ鶚?gòu)建的是重罪體系，刑法理論界對過失犯的正當(dāng)化事由的研究與討論較少。但是，過失犯與故意犯一樣，既然都是刑法規(guī)定的犯罪類型，就不能回避排除違法性的正當(dāng)化事由問題。由此，大陸法系刑法中研究的過失犯正當(dāng)化事由理論，對我國刑法中的過失犯排除社會危害性而言，不無啟迪和借鑒作用。但因?yàn)槲覈膫鹘y(tǒng)犯罪構(gòu)成和大陸法系犯罪構(gòu)成之間存在差異，在具體問題的理解上不可避免地存在一些偏差，在具體的做法上也有所不同。這是我們在借鑒其理論時應(yīng)當(dāng)特別注意的方面?？傊?，立足于我國傳統(tǒng)刑法理論中社會危害性作為犯罪的本質(zhì)屬性的基礎(chǔ)上，有必要以大陸法系國家的有關(guān)刑法理論為參照系，吸收其合理的精髓，對我國的刑法理論進(jìn)行完善和深化。