丁國峰

（安徽大學(xué) 法學(xué)院, 安徽 合肥 230601）

一、問題的提出

一直以來，雙邊平臺“二選一”行為屢禁不止，從2010年奇虎公司與騰訊公司的“三Q大戰(zhàn)”到京東訴天貓濫用市場支配地位糾紛，再到北京三快科技有限公司與上海拉扎斯信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛，尤其是在“雙十一”“雙十二”等大型促銷活動前夕，平臺企業(yè)之間的“二選一”爭斗十分激烈。所謂“二選一”，是指實施限制的平臺企業(yè)（以下簡稱“施限平臺企業(yè)”）通過直接或間接的方式強制要求商家選擇要么放棄入駐、要么繼續(xù)使用被限制的平臺企業(yè)競爭者（以下簡稱“受限平臺企業(yè)”）的行為。由于商家對施限平臺存在很強的經(jīng)濟(jì)依賴性，施限平臺的強制行為總能具有較大的約束力，商家群體缺乏力量與之抗衡，由此強制商家進(jìn)行“二選一”的行為會削弱受限平臺的市場力量，同時被強制商家也會深受其害。平臺“二選一”行為的實施有賴于其強大的市場優(yōu)勢，商家端的依賴以及受限平臺的相對弱勢是施限平臺開展“二選一”策略的重要前提，因此一般實施“二選一”行為的都是行業(yè)內(nèi)的大型平臺企業(yè)，而且主要是行業(yè)內(nèi)的首位者。平臺企業(yè)會充分利用規(guī)則制定權(quán)、管理權(quán)和懲戒權(quán)等對商家的選擇行為進(jìn)行激勵引導(dǎo)以及懲罰強制，一旦商家不予配合，施限平臺企業(yè)則會采取下架、限制數(shù)量、增加傭金等方式進(jìn)行懲處，對于在施限平臺上進(jìn)行獨家經(jīng)營的商家則會提供平臺資源獎勵及優(yōu)惠。在這一獎一罰之下，平臺企業(yè)與商家之間的縱向強制關(guān)系十分突出，商家對平臺的自由選擇行為受到扭曲，雙邊平臺市場的競爭機(jī)制也發(fā)生扭曲，受限平臺企業(yè)被不適當(dāng)?shù)叵魅趿烁偁幜?，最終被擠出市場。例如，為了限制滴滴外賣市場的擴(kuò)張，美團(tuán)外賣和餓了么外賣要求商家不得同時加盟滴滴外賣平臺，并要求已經(jīng)在滴滴外賣平臺上入駐的商家自行退出，否則就采取限制送餐范圍、上漲扣點、關(guān)閉店鋪等處罰措施。①郭詩卉：《無錫工商局約談三外賣平臺 停止商戶“二選一”等行為》，2018年4月12日，http://m.people.cn/n4/2018/0412/c120-10814902.html，2023年8月29日訪問。現(xiàn)今，滴滴外賣未能如愿成為外賣行業(yè)的新巨頭，面臨著被迫退出市場的風(fēng)險。②王炆忌：《滴滴外賣撐不住了，大批人員轉(zhuǎn)崗，或者面臨關(guān)停的風(fēng)險》，2019年3月18日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1628339768179369920&wfr=spider&for=pc，2023年8月29日訪問。

事實上，無論是從博弈論出發(fā)定量分析社會的總福利，③喬岳、楊錫：《平臺獨家交易妨礙公平競爭嗎?——以互聯(lián)網(wǎng)外賣平臺“二選一”為例》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第2期。還是從消費者權(quán)益保護(hù)的法律視角出發(fā)，④蘇號朋：《優(yōu)勢電商平臺“二選一”行為中的消費者權(quán)益保護(hù)》，《法律適用》2021年第3期。對雙邊平臺“二選一”行為進(jìn)行法律規(guī)制都具有正當(dāng)性。為避免平臺壟斷和資本無限擴(kuò)張、維護(hù)市場競爭秩序，司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)需要依法及時制止“二選一”等新型網(wǎng)絡(luò)限制競爭行為，可“二選一”行為具有多樣性和隱蔽性，從法律適用的角度解決“二選一”行為會出現(xiàn)理論與實踐的難題。一方面，《反壟斷法》中的濫用市場支配地位制度設(shè)置的門檻過高，致使支配性地位和限制、排除競爭效果的認(rèn)定存在困難；另一方面，《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》在實際適用時也存在若干阻礙，事實上不具有適用的可能性。⑤袁波：《電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”行為競爭法規(guī)制的困境及出路》，《法學(xué)》2020年第8期。為此，相關(guān)學(xué)者從不同的視角或方法模型進(jìn)一步深化了雙邊平臺“二選一”行為的反壟斷規(guī)制研究。有學(xué)者認(rèn)為平臺“二選一”行為的規(guī)制核心在于禁止濫用相對優(yōu)勢地位，我國《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)引入“相對優(yōu)勢地位”的規(guī)定，可是“濫用優(yōu)勢地位”的概念存在導(dǎo)致相關(guān)法律條款存在濫用的風(fēng)險。⑥王曉曄：《論電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第3期。也有學(xué)者對現(xiàn)行法律體系的沖突與矛盾進(jìn)行深刻反思，提出以《反壟斷法》為規(guī)制中心的破題思路，可是對于互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及合理性抗辯事由的提出還存在諸多商榷之處，有待進(jìn)一步深入研究。⑦曾晶：《論互聯(lián)網(wǎng)平臺“二選一”行為法律規(guī)制的完善——以我國現(xiàn)行法律規(guī)范為視角》，載《政治與法律》2021年第11期。還有學(xué)者同樣提出了以《反壟斷法》為核心的破局思路，并從有利于監(jiān)管的視角提出行為豁免、事前控制的方案，但可行性仍有待探討。⑧許麗：《電商平臺“二選一”排他性交易的反壟斷規(guī)制》，《中國流通經(jīng)濟(jì)》2022年第4期。

總而言之，雙邊平臺的獨特屬性的確給“二選一”行為的競爭效果分析帶來了諸多不便，大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者都不否認(rèn)“經(jīng)濟(jì)學(xué)的舊公式?jīng)]有為雙邊平臺提供正確的答案”，⑨Evans D S,Schmalensee R.Matchmakers: The new economics of multisided platforms,Harvard Business Review Press,2016,p.15.現(xiàn)行的反壟斷執(zhí)法工具遠(yuǎn)不足以充分評估雙邊平臺的“二選一”行為的市場競爭效果，其真正影響市場競爭狀況也較大背離于其表面所能觀察到的市場競爭力，應(yīng)當(dāng)受到競爭政策尤其是反壟斷規(guī)制更多的關(guān)注。本文從雙邊平臺的身份屬性出發(fā)，剖析雙邊平臺能夠?qū)嵤岸x一”行為的核心所在，在此基礎(chǔ)上審思雙邊平臺“二選一”行為的反壟斷規(guī)制困境，并提出相應(yīng)的解決思路和對策。

二、平臺企業(yè)的身份屬性轉(zhuǎn)變及其管理行為的解構(gòu)

雙邊平臺成功的關(guān)鍵在于平臺與線上交易市場的融合，交易市場的虛擬化形成網(wǎng)上交易市場，①仲春：《我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者集中審查制度的檢視與完善》，《法學(xué)評論》2021年第4期。平臺憑借其聚集效應(yīng)成為連通市場各方以及線上交易市場運作的重要基礎(chǔ)設(shè)施，在聚集效應(yīng)和互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)、馬太效應(yīng)、鎖定效應(yīng)等諸多效應(yīng)的綜合作用下，平臺與線上交易市場不斷融合。在此情況下，平臺企業(yè)和平臺的關(guān)系以及其與線上交易市場的關(guān)系發(fā)生了相互的滲透和轉(zhuǎn)化，平臺企業(yè)的平臺管理行為也發(fā)生了性質(zhì)上的轉(zhuǎn)變，這些轉(zhuǎn)變使得雙邊平臺的“二選一”行為與傳統(tǒng)排他性交易發(fā)生了結(jié)構(gòu)上的根本不同，傳統(tǒng)理論和規(guī)則在適用上如何創(chuàng)新、解釋和突破值得深思。

在平臺企業(yè)實施“二選一”的行為中，平臺企業(yè)對商家進(jìn)行強制和懲戒的行為暴露出兩者關(guān)系上的不對等，而這種不對等并非僅源于商家對平臺服務(wù)的依賴性，更來源于平臺企業(yè)對商家所處線上平臺市場的運營和管理地位。平臺不僅是平臺企業(yè)為商家參與線上市場競爭提供技術(shù)與設(shè)施服務(wù)，還是商家開展線上商業(yè)和線上市場競爭的空間場所和市場本身，更為重要的是平臺控制著關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施。②Bracha O,Pasquale F.Federal Search Commission-Access,Fairness,and Accountability in the Law of Search,Cornell L.Rev.,2007,93,p.1149.這就意味著平臺企業(yè)在線上交易市場競爭中同時扮演著服務(wù)者和市場管理者的雙重角色，平臺企業(yè)與商家間的關(guān)系也同時具備橫向與縱向的雙重屬性。

（一）平臺企業(yè)的雙重身份屬性闡釋

線上交易存在平臺企業(yè)、商家和消費者三方主體。商家與消費者為線上交易的實施者，也是線上交易的主要參與方，兩者分別對應(yīng)供給和需求兩側(cè)。為了解決信息不對稱而廣泛存在的供給與需求匹配低效的問題，借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)信息高效交換、無形性和空間無限性等特點的雙邊平臺應(yīng)運而生，為商家和消費者提供了一個線上供給和需求相互匹配的場所。③陳兵、趙青：《反壟斷法下平臺企業(yè)“自我優(yōu)待”行為的違法性認(rèn)定》，《江漢論壇》2023年第7期。平臺企業(yè)同時為商家和消費者提供線上市場接入、信息儲存、信息交換、線上互動等服務(wù)，并促進(jìn)商家與消費者線上交易的達(dá)成。因此，平臺企業(yè)在線上交易市場的運作中發(fā)揮技術(shù)服務(wù)的中樞功能，平臺企業(yè)與商家是服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。平臺企業(yè)為商家提供線上市場并幫助商家接入市場，實際上對商家參與線上市場的競爭起到必不可少的輔助作用，通過線上交易基礎(chǔ)設(shè)施的構(gòu)建和完善來服務(wù)于商家的線上市場競爭需求。但是，平臺企業(yè)的功用并不止步于此，平臺服務(wù)之下市場參與主體及市場資源產(chǎn)生匯聚，并在以平臺為界限的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行市場機(jī)制的自發(fā)作用，由此市場與平臺的重合關(guān)系引申出平臺企業(yè)的第二重身份——市場管理者。

在平臺經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義中，平臺從本質(zhì)上被認(rèn)為是一種交易空間或者場所，可以存在于現(xiàn)實世界，也能存在于虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間。④李心靈、祁敬宇：《平臺經(jīng)濟(jì)治理的現(xiàn)實困境與完善路徑》，《行政管理改革》2023年第6期。該空間引導(dǎo)或者促進(jìn)雙方或多方客戶之間的交易達(dá)成，并且通過收取恰當(dāng)?shù)馁M用而努力吸引交易各方使用該空間或場所，最終實現(xiàn)收益最大化。⑤徐晉：《平臺經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海交通大學(xué)出版社2013年版，序。平臺空間在聚合商家和用戶資源的同時也形成了市場的網(wǎng)絡(luò)邊界，不同平臺所形成的網(wǎng)絡(luò)空間相互獨立，平臺之間并不互聯(lián)互通，由此線上交易市場出現(xiàn)了平臺化的塊狀分布特征。但是，線上交易以及市場競爭都發(fā)生于平臺這一空間和場所，線上交易市場的運作也必須以雙邊平臺為依托才可完成，因此平臺不僅僅是產(chǎn)品和服務(wù)內(nèi)容的提供者，還構(gòu)成了商家開展線上交易、參與競爭的市場空間。在此意義上，相互獨立的線上交易平臺的集合共同構(gòu)成了線上交易市場整體的運作空間，市場因單個平臺的特定性和獨立性而具有了虛擬網(wǎng)絡(luò)中的固定空間范圍。

簡而言之，平臺企業(yè)、線上商家和消費者共同形成了線上交易市場，而平臺企業(yè)通過交易空間和基礎(chǔ)設(shè)施的提供框定了市場的運作空間，并依靠平臺市場所具有的“交叉外部性”鎖定線上商家和消費者，①Rochet J C,Tirole J.Two-sided markets: a progress report,The rand journal of economics,2006,37(3),pp.645-667.每個平臺框定空間的組合就是線上交易市場的整體。在平臺與市場發(fā)生重合的情況下，平臺企業(yè)對平臺的經(jīng)營管理行為具有了市場干預(yù)的屬性，平臺企業(yè)與商家之間的關(guān)系也發(fā)生轉(zhuǎn)化，平臺企業(yè)的市場地位和市場力量的分析角度和方式也將會受到重大影響。

（二）雙重身份屬性下平臺與商家關(guān)系的轉(zhuǎn)變

服務(wù)者身份下，平臺企業(yè)與商家的關(guān)系自然是橫向的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系，雙方的法律地位平等。但在交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用下，平臺價值會隨著商家和消費者的增加而不斷提升，平臺企業(yè)的市場地位也隨之增強，商家對平臺企業(yè)的依賴性增大，平臺企業(yè)對商家的鎖定能力也同時增強，其相對優(yōu)勢地位也隨之加強。商家與平臺企業(yè)間的橫向關(guān)系出現(xiàn)事實上的失衡傾向，平臺企業(yè)與商家之間的橫向服務(wù)關(guān)系的縱向化也會越來越突出。②Lee R S.Vertical integration and exclusivity in platform and two-sided markets,American Economic Review,2013,103(7),p.2960-3000.此外，從平臺的線上交易地位來看，平臺服務(wù)對于商家的線上市場競爭而言必不可少，由此也隱含了平臺企業(yè)與商家橫向關(guān)系的微妙狀態(tài)。

市場身份下，平臺與市場重合，平臺就是線上交易市場。作為平臺的所有者，平臺企業(yè)擁有運營、管理平臺的權(quán)力，由此對于線上市場也有管理、干預(yù)的現(xiàn)實權(quán)力。具體而言，平臺企業(yè)通過明示或暗示的方式制定平臺規(guī)則，為平臺內(nèi)市場制定除現(xiàn)行法律等規(guī)定之外的其他“游戲規(guī)則”，以引導(dǎo)或強制商家為或不為一定的市場行為。當(dāng)然，游戲規(guī)則的制定應(yīng)當(dāng)建立在法治框架下，否則規(guī)則制定行為及規(guī)則本身都屬違法。同時，平臺企業(yè)也擁有監(jiān)督、管理和處罰商家的權(quán)力，負(fù)責(zé)監(jiān)督和查處商家違反法律規(guī)定、平臺規(guī)則的行為，并根據(jù)行為性質(zhì)及其程度對商家施加處罰，以保障平臺內(nèi)市場的交易和競爭合法有序并維護(hù)平臺商譽和利益。例如，淘寶設(shè)置有警告、扣分、搜索降權(quán)、商品下架、店鋪關(guān)閉等多項處罰機(jī)制，③曹陽：《互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為成因與危害性的法學(xué)思考：兼對我國互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為典型案例分析》，《廣西師范學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第4期。其中部分處罰還存在時間長短、數(shù)量大小等裁量區(qū)間。處罰機(jī)制是權(quán)力行使的保障機(jī)制，平臺企業(yè)的管理行為對商家會產(chǎn)生相當(dāng)程度的強制效力，這也表明平臺企業(yè)作為管理者對商家具有支配優(yōu)勢。在市場身份下，平臺企業(yè)與商家的關(guān)系為縱向的管理與被管理的關(guān)系，雙方關(guān)系并不平等，平臺企業(yè)具有完全不對等的管理權(quán)利和相配套的強制力保障措施。

雙重身份下，平臺企業(yè)與商家同時具有橫向服務(wù)關(guān)系與縱向管理關(guān)系，其中橫向服務(wù)關(guān)系的縱向化進(jìn)一步加劇了雙方關(guān)系的縱向性。這種縱向管理關(guān)系也表明平臺企業(yè)干預(yù)市場、強制商家的相對便利性和有效性，平臺企業(yè)的市場管理者角色也反映出平臺企業(yè)的市場干預(yù)行為對潛在市場競爭產(chǎn)生了相應(yīng)影響。

（三）雙重身份屬性下平臺對商家的鎖定效應(yīng)

無論是服務(wù)者還是市場管理者的身份，平臺企業(yè)對商家的優(yōu)勢地位和權(quán)利都是客觀存在的，尤其是市場管理者的身份下商家對于平臺企業(yè)的管理和強制處于更加被動的地位。但是，商家并非毫無辦法，商家對平臺企業(yè)力量的制衡作用構(gòu)成了平臺企業(yè)行為的限制機(jī)制，由此雙方發(fā)生博弈。商家對平臺的選擇越自由，商家力量的制衡效果也就越強，商家在與平臺企業(yè)博弈過程中的話語權(quán)也就越大。①陳阿興、相佳秀：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代電商平臺壟斷治理研究》，《河北地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》2021年第3期。因此，平臺企業(yè)的權(quán)利和相對優(yōu)勢地位的行使不僅要考慮平臺自身利益，還需要考慮商家的接受范圍和忍耐程度，特別是平臺企業(yè)在缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)時的濫用行為，商家能否忍耐也決定了平臺企業(yè)對平臺內(nèi)市場的支配情況，即平臺企業(yè)對商家的支配力量與商家對平臺的依賴應(yīng)當(dāng)保持相稱。②劉權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性及其實現(xiàn)——以電商平臺的法律規(guī)制為視角》，《法學(xué)研究》2020年第2期。

因技術(shù)原因，各平臺市場之間并非互聯(lián)互通，盡管在參與主體上可能存在重合，但每個平臺的市場仍是相互獨立和特定的。就單個平臺市場而言，每個平臺市場內(nèi)商家都會建立專屬于該平臺市場內(nèi)店鋪的客戶資源、銷售渠道、店鋪信譽等競爭優(yōu)勢，并且為了得到和增強這些競爭優(yōu)勢，商家也會不斷地投入時間、精力、金錢等沉淀成本。商家在平臺市場內(nèi)店鋪的綜合優(yōu)勢和沉淀成本共同構(gòu)成了商家的轉(zhuǎn)移成本，由此產(chǎn)生了平臺企業(yè)對商家的鎖定能力。從多平臺角度分析，商家在某一平臺店鋪市場的資源積累和沉淀成本投入很難轉(zhuǎn)移到其他平臺市場。③曾雄：《平臺“二選一”反壟斷規(guī)制的挑戰(zhàn)與應(yīng)對》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2021年第11期。因此，盡管在多歸屬的背景下商家可以選擇同時入駐多家平臺市場，但每個平臺市場內(nèi)經(jīng)營的店鋪實際上類似于商家經(jīng)營的若干“分店”，而“分店”之間在成本投入、市場地位、資源持有量和利潤獲取等方面都是相互獨立的，均特定于其分別所處的平臺市場。所以，在多平臺共存和多歸屬策略之下，商家被入駐的各個平臺市場同時鎖定了，商家被鎖定的強度與平臺市場的規(guī)模大小相關(guān)。在強力鎖定下，商家對平臺企業(yè)的競爭策略只能被動遵從，④焦海濤：《電商平臺“二選一”的法律適用與分析方法》,《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第1期。并且容忍一定范圍內(nèi)的不利損害。⑤伍富坤：《濫用相對優(yōu)勢地位的〈反壟斷法〉調(diào)整》，《西南交通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第3期。申言之，就商家而言，分處于各平臺的店鋪之間不具有可替代性，他們同為商家在線上交易市場的多個經(jīng)營主體和銷售渠道，從多平臺到單平臺的轉(zhuǎn)變也很難讓其回歸多平臺時的整體盈利狀態(tài)和競爭能力，因為商家會喪失部分達(dá)成交易的機(jī)會。⑥王先林、方翔：《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的趨勢、挑戰(zhàn)與應(yīng)對》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第2期。因此，平臺企業(yè)對商家的鎖定能力與平臺市場的發(fā)展規(guī)模大小相關(guān)，而且各平臺能夠通過分別鎖定店鋪的方式鎖定商家。⑦孟雁北：《反壟斷法規(guī)制平臺剝削性濫用的爭議與抉擇》，《中外法學(xué)》2022年第2期。

平臺市場需要商家的入駐來提升平臺市場的整體價值并增加平臺主體的盈利（商家交納的各種費用），而商家則需要平臺為其提供線上信息上傳、展示和交互等交易所需功能服務(wù)進(jìn)而實現(xiàn)線上產(chǎn)品宣傳展示和交易，平臺通過提供線上交易所需功能服務(wù)來吸引商家并換取商家入駐帶來的平臺增值和服務(wù)費，而商家根據(jù)平臺服務(wù)的質(zhì)量以及費用的高低進(jìn)行綜合選擇，雙方在需求的相互滿足和博弈中形成市場生態(tài)。商家對平臺的選擇和入駐實際上反映了商家群體構(gòu)成的市場選擇機(jī)制對平臺的選擇，通過對平臺整體價值、服務(wù)內(nèi)容和質(zhì)量以及費用收取等進(jìn)行綜合評判進(jìn)而決定市場資源的流向，因此商家的選擇是對平臺的整體價值、服務(wù)質(zhì)量和價格所作出的市場回應(yīng)。⑧李森彪、邢文杰：《雙邊市場下商家和電子商務(wù)平臺的演化博弈分析》，《運籌與管理》2019年第9期。而消費者規(guī)模大小是平臺創(chuàng)收的根本，當(dāng)平臺未能集聚足夠多的消費者時，其無法通過大數(shù)據(jù)分析為消費者提供定制化服務(wù)形成消費者黏性，繼而無法實現(xiàn)收入增長。⑨丁國峰：《大數(shù)據(jù)運用視角下互聯(lián)網(wǎng)反壟斷規(guī)制的完善進(jìn)路》，《商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理》2023年第10期。隨著線上交易行業(yè)日趨成熟，平臺的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性已經(jīng)激發(fā)，平臺的資源集聚已經(jīng)形成相當(dāng)大的規(guī)模，平臺市場對商家的吸引和鎖定能力不斷增強，也會逐漸擺脫主動吸引商家的大量資源投入，而將重心轉(zhuǎn)移到消費者體驗上，重點擴(kuò)充用戶數(shù)量和提升消費者黏性。①張守文：《反壟斷法的完善：定位、定向與定則》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期。因此，真正能夠?qū)ζ脚_產(chǎn)生有效的選擇和抗衡效果的是消費者，而非商家，因為商家所受到的鎖定效應(yīng)遠(yuǎn)不足以使單一平臺對他們行使那些特權(quán)和優(yōu)勢，他們能夠輕易地轉(zhuǎn)移到另一平臺市場，②孫寶文、荊文君、何毅：《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷管制必要性的再判斷》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)》2017年第7期。平臺市場內(nèi)商品的種類、質(zhì)量、價格及相關(guān)服務(wù)等形成的平臺綜合價值，才是能夠鎖定他們的要素，而這些主要由平臺市場內(nèi)的商家決定的。一方面，商家的聚集和激烈競爭能夠?qū)οM者產(chǎn)生吸引力；③吳太軒、趙致遠(yuǎn)：《電商平臺排他性協(xié)議的反壟斷法規(guī)制》，載《西北民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第3期。另一方面，平臺企業(yè)對商家有較強的鎖定能力，能夠支撐其行使地位優(yōu)勢及管理權(quán)利。由此可知，商家成為平臺企業(yè)間進(jìn)行競爭的主要強制對象，而用戶則是平臺企業(yè)競爭的主要內(nèi)容，也是平臺市場地位的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。

三、雙邊平臺“二選一”行為的違法性分析

“雙邊市場”的概念最先由梯諾爾等人提出，④Rochet J C,Tirole J.Platform competition in two-sided markets,Journal of the european economic association,2003,1(4),p.990-1029.埃文斯在此基礎(chǔ)上創(chuàng)新性地將“雙邊市場”理論的聚焦對象從傳統(tǒng)的媒體市場、支付卡市場和拍賣市場轉(zhuǎn)向了平臺市場。⑤Evans D S.The antitrust economics of multi-sided platform markets,Yale J.on Reg.,2003,20,p.325.不同于遵循供給需求的函數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)市場，雙邊平臺市場更加依賴于雙邊需求之間的相互性（又稱“間接互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)”）。賴特認(rèn)為雙邊平臺憑借此效應(yīng)實施的“二選一”行為的市場封鎖是非效率的、是反競爭的。⑥D(zhuǎn)oganoglu T,Wright J.Exclusive dealing with network effects,International Journal of Industrial Organization,2010,28(2),pp.145-154.而奧康納呼吁對雙邊平臺多些動態(tài)的思考，對一些機(jī)構(gòu)或?qū)W者提出的“控制用戶數(shù)據(jù)可以鎖定競爭對手”的論斷提出質(zhì)疑。⑦O'Connor D.Understanding online platform competition: Common misunderstandings,Internet Competition and Regulation of Online Platforms (May 2016),Competition Policy International,2016.

市場管理者身份下，平臺企業(yè)的“二選一”行為的實施邏輯和競爭效果都發(fā)生了變化。線上市場與平臺的重合之下，“二選一”對平臺的管理和操控直接在平臺市場上顯現(xiàn)，線上市場所受的損害更加直接且嚴(yán)重。

（一）平臺“二選一”行為的邏輯新解

“二選一”行為的實施會強制商家在施限平臺和受限平臺間作出選擇，看似尊重商家的選擇自由，但實際是強制商家放棄受限平臺并選擇施限平臺。⑧熊文聰：《電商平臺“二選一”的法律問題辨析——以反壟斷法為視角》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第2期。在強制選擇的范圍內(nèi)，施限平臺企業(yè)具有遠(yuǎn)超受限平臺企業(yè)的市場優(yōu)勢，此時相對意義上的優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為絕對意義上的優(yōu)勢，市場支配地位在選擇范圍內(nèi)成立。因此，“二選一”行為之下，平臺企業(yè)的支配地位是客觀存在的。

以平臺整體為“二選一”對象的案件中，施限平臺企業(yè)通常在市場地位上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過受限平臺企業(yè)，屬于行業(yè)中的頭部平臺企業(yè)，由此才能確保選擇結(jié)果有利于施限平臺，且其他平臺不會搭便車。這里的市場地位并非指平臺企業(yè)在平臺類服務(wù)中的優(yōu)勢力量，而是平臺企業(yè)運營和管理下的平臺市場在整個線上交易市場中的地位，因為平臺市場是商家競爭和獲利的特定場所，其與商家利益高度相關(guān)，商家也最為在意。因此，不同平臺之間在重疊商家的范圍內(nèi)，商家對平臺市場的依賴程度是商家選擇的主要依據(jù)，即平臺企業(yè)的鎖定能力才是市場地位的準(zhǔn)確解釋。

此外，同一商家在不同平臺市場內(nèi)的店鋪競爭優(yōu)勢和盈利能力往往存在差別，而競爭優(yōu)勢和盈利能力最強的店鋪所處平臺市場對商家的鎖定效應(yīng)相對更強，由此具體到單獨的商家，每個平臺企業(yè)都會有更傾向于自己的商家店鋪。①蘇治、荊文君、孫寶文：《分層式壟斷競爭：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場結(jié)構(gòu)特征研究——基于互聯(lián)網(wǎng)平臺類企業(yè)的分析》，《管理世界》2018年第4期。在此情況下，以個別商家為對象的“二選一”行為應(yīng)運而生，通過獎勵、優(yōu)惠的誘導(dǎo)和處罰政策的脅迫，施限平臺企業(yè)驅(qū)使特定商家放棄其他平臺市場。這種“二選一”行為的針對性更強而且更為隱蔽，實施對象可能表現(xiàn)為平臺企業(yè)的核心商家，以實現(xiàn)平臺市場的長尾經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。故而，中大型企業(yè)的資源爭奪及專項獎懲也成為“二選一”的重要表現(xiàn)類型。例如，為應(yīng)對天貓的“二選一”壓力，京東推出名為“龍騰計劃”的重點扶持項目，暗示選擇京東的商家能夠獲得平臺費用減免、免費資源支持以及幫助處理商家因“二選一”而產(chǎn)生的滯銷庫存等優(yōu)惠和獎勵。②楊清清：《天貓、京東持續(xù)激戰(zhàn)：品牌商面臨促銷節(jié)之痛》，2017年6月8日，http://www.cinic.org.cn/hy/zh/388530.html，最后訪問時間：2023年8月22日。在這種“二選一”行為中，平臺企業(yè)整體的市場優(yōu)勢可能不太突出，但對于這些核心商家的鎖定能力卻具有相對的優(yōu)勢，因為商家在施限平臺市場內(nèi)店鋪的盈利和競爭狀況要優(yōu)于受限平臺市場的店鋪。但此時“二選一”行為的分析較為復(fù)雜，因為平臺企業(yè)的實施動機(jī)、市場力量及競爭效果可能難以支持《反壟斷法》的適用。

（二）“二選一”行為的競爭效果分析

1．雙邊平臺市場層面。平臺企業(yè)實施“二選一”行為的最終目的是維持和促進(jìn)平臺企業(yè)的市場支配地位，使平臺市場規(guī)模更大、質(zhì)量更高且穩(wěn)定性更強，這必然會引發(fā)雙邊平臺市場的市場機(jī)制扭曲，造成競爭被限制甚至被排除的效果。“二選一”行為的實施邏輯是通過施限平臺企業(yè)與受限平臺企業(yè)的市場地位進(jìn)行簡單比較，并以此作為市場資源競爭的唯一依據(jù)，即以簡單的平臺市場大小比較來代替復(fù)雜的市場競爭機(jī)制。在這種比較式競爭下，競爭的結(jié)果是人為控制的，因為施限平臺企業(yè)一般只有在必勝的情況下（這里主要指攻擊性“二選一”案件，防御性“二選一”案件的情況較為復(fù)雜）才會選擇“二選一”，此時市場競爭機(jī)制被人為地扭曲，線上交易市場的市場競爭也被限制甚至排除。

“二選一”行為強制商家對入駐平臺作出選擇，實際上是要將商家的多歸屬模式轉(zhuǎn)變?yōu)閱螝w屬模式，加上平臺市場的強大鎖定效應(yīng)的運作，平臺市場的封閉性就會逐漸加大，進(jìn)而封鎖了平臺市場內(nèi)的經(jīng)營商家。③焦海濤：《數(shù)字平臺濫用市場支配地位反壟斷法律規(guī)制》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期。與此同時，受限平臺的入駐商家數(shù)量也會逐步減少，由此受限平臺市場的規(guī)模也會逐步縮小，與市場規(guī)模高度相關(guān)的平臺企業(yè)的鎖定能力、資源匯聚能力和市場優(yōu)勢都同時會降低，受限平臺企業(yè)會被逐步擠出同行業(yè)市場。事實上，受限平臺企業(yè)往往無法拒絕“二選一”，只能被迫將受限平臺市場納入選擇范圍，對于選擇產(chǎn)生的結(jié)果也只能被動接受。在此意義上，受限平臺企業(yè)非自愿地參與了橫向壟斷協(xié)議。類比刑法中共同犯罪與片面共同犯罪的概念，“二選一”行為在形式和效果上可稱之為“片面橫向壟斷協(xié)議行為”。

綜合來看，“二選一”行為在雙邊平臺市場產(chǎn)生了市場封鎖和市場分割的競爭效果。單歸屬模式的轉(zhuǎn)化與平臺市場的鎖定效應(yīng)共同促進(jìn)了線上市場商家的固定性。平臺市場的封鎖趨勢也將引發(fā)線上交易市場的封鎖與平臺化分割，繼而雙邊平臺市場也被分割。同時，因線上交易市場整體被封鎖且商家被固定，雙邊平臺市場就會形成新的進(jìn)入壁壘，①孫晉、趙澤宇：《互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者市場支配地位界定的系統(tǒng)性重構(gòu)——以《反壟斷法》第18條的修訂為中心》，《科技與法律》2019年第5期。致使?jié)撛诟偁幷唠y以拉攏商家并形成自己的平臺市場，而且已進(jìn)入的平臺市場具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)等加持，平臺間市場的潛在競爭力量就會被嚴(yán)重壓制了。比如，自2019年5月28日格蘭仕入駐拼多多以來，格蘭仕在天貓平臺的搜索端陸續(xù)出現(xiàn)異常，其曾多次與天貓平臺進(jìn)行交涉但都未有結(jié)果，而且導(dǎo)致格蘭仕“6·18大促”期間在天貓平臺上的六家核心店鋪銷售額較上年同期均大幅下滑。②人民網(wǎng)：《格蘭仕起訴天貓“涉嫌濫用市場支配地位”獲受理》，2019年11月6日，http://it.people.com.cn/n1/2019/1106/c1009-31440201.html，2023年8月28日訪問。

2．線上交易市場層面。平臺市場及入駐商家是“二選一”行為的直接施限對象，由于平臺商家的多歸屬特征以及線上交易市場的整體性，單一平臺企業(yè)的強制選擇行為具有明顯的外溢性，進(jìn)而對其他平臺市場與其入駐商家以及整個線上交易市場的競爭機(jī)制都將造成嚴(yán)重影響。為了強制或變相強制商家選擇施限平臺市場并放棄受限平臺市場，施限平臺企業(yè)會采取一系列的處罰和獎勵措施，由于市場管理者身份的存在，這些措施將直接涉及平臺市場資源的人為配置問題，而且在市場封鎖與分割之下，不同市場間的商家競爭會被不斷削弱，線上交易市場的整體規(guī)模和質(zhì)量也被降低，市場競爭和經(jīng)濟(jì)效率必然會受到損害。

具體來說，“二選一”行為的實際強制對象是相對特定的，而特定化的原因并非是市場機(jī)制的自發(fā)選擇，而是商家是否會選擇同時入駐多平臺以及其在所屬行業(yè)的競爭中是否處于中上層的地位，③李森彪、邢文杰：《雙邊市場下商家和電子商務(wù)平臺的演化博弈分析》，《運籌與管理》2019年第9期。即平臺企業(yè)的人為選擇構(gòu)成了“二選一”行為的強制對象標(biāo)準(zhǔn)。在被強制的商家同意或拒絕平臺企業(yè)的選擇要求時，平臺企業(yè)會向商家施加直接的市場打擊或資源給予，由此商家在平臺市場內(nèi)的競爭力量會受到相應(yīng)的損害或提升，平臺市場內(nèi)的競爭機(jī)制會被扭曲。在選擇施限平臺市場的情況下，被強制商家必然要放棄受限平臺市場，其在線上交易市場整體的市場競爭力量被迫降低，而且在渠道尤其是大型渠道的放棄之下，商家的業(yè)績下滑、庫存增加，公平的市場競爭秩序會直接受到嚴(yán)重?fù)p害。同時，受限平臺市場內(nèi)的商家數(shù)量減少，受限平臺市場也會因此萎縮，繼而引發(fā)線上交易市場的縮小以及競爭空間的壓縮，整體線上交易市場內(nèi)的競爭有效性和市場活力也會因此降低。如前所述，“二選一”會導(dǎo)致平臺市場的相互封鎖和線上交易市場的分割，不同平臺市場內(nèi)同行業(yè)商家間的競爭被隔離。線上市場與線下市場雖處于不同維度但同屬于全國市場，平臺企業(yè)對線上交易市場的分割同樣嚴(yán)重違反了全國統(tǒng)一大市場的要求，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。類比線下地域市場中政府行政性壟斷行為，盡管短期內(nèi)地方利益得到了維護(hù)和提升，但從長遠(yuǎn)及國家層面的角度來看，地方封鎖及全國統(tǒng)一大市場的割裂必然是得不償失的。

綜合來看，“二選一”行為強化了平臺市場的邊界和獨立性，進(jìn)而在線上交易市場中同樣產(chǎn)生了市場封鎖和市場分割的競爭效果。線上交易市場及平臺市場內(nèi)競爭的充分性都受到了打擊，市場機(jī)制的運作也被平臺懲罰和獎勵措施所歪曲和取代，在平臺企業(yè)的強勢地位下商家難有足夠的力量與之抗衡，平臺企業(yè)“二選一”行為與行政限制交易行為的相似性也越來越高，對平臺企業(yè)“二選一”行為的規(guī)制強度應(yīng)當(dāng)與之相匹配。

四、雙邊平臺“二選一”行為的反壟斷規(guī)制困境

“二選一”并非法律術(shù)語，通常指向的是排他性交易行為或稱限定交易行為。不僅在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，在傳統(tǒng)行業(yè)，常見的獨家經(jīng)銷、獨家采購、獨家合作等都屬于排他性交易行為。商業(yè)實踐中，“二選一”并非必然違法，只有在符合相關(guān)法律所規(guī)定的特定情形下，才可能受到執(zhí)法機(jī)構(gòu)的查處。

（一）“二選一”行為法律適用體系混亂

反壟斷法一直被冠以“經(jīng)濟(jì)憲法”之名，①王先林：《競爭法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第197頁。但在我國卻未有“經(jīng)濟(jì)憲法”之實，其原因主要在于反壟斷法內(nèi)部尚存諸多規(guī)制爭議或證明壁壘，以至于相關(guān)的行政機(jī)構(gòu)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)往往在執(zhí)法或?qū)徖硐嚓P(guān)反壟斷案件中規(guī)避《反壟斷法》的適用，而選擇門檻更低的《反不正當(dāng)競爭法》《消費者保護(hù)法》《電子商務(wù)法》等其他法律。在反壟斷法中，“二選一”可能構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位行為。但我國《反壟斷法》規(guī)定縱向壟斷協(xié)議時只列舉了價格協(xié)議，而“二選一”是非價格協(xié)議，故規(guī)范依據(jù)不太明確，法律適用的可能性較低。

《電子商務(wù)法》所規(guī)定的濫用相對優(yōu)勢地位制度，能夠規(guī)制“二選一”行為的第22條，②《電子商務(wù)法》第二十二條：電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。明顯與《反壟斷法》中限定交易行為規(guī)制條款的邏輯一致，離不開相關(guān)市場的界定。但是，《電子商務(wù)法》的懲罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。③王曉曄：《論電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第3期。相對而言，《反壟斷法》的威懾作用更強；并且《電子商務(wù)法》自頒布之日起，就因其第35條中關(guān)于“不合理條件”的模糊表達(dá)而飽受學(xué)界詬病。④曾晶：《論互聯(lián)網(wǎng)平臺“二選一”行為法律規(guī)制的完善——以我國現(xiàn)行法律規(guī)范為視角》，《政治與法律》2021年第11期。國家市場監(jiān)督管理總局在2021年5月施行的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》中予以細(xì)化，將“二選一”列舉為違反《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定的具體情形之一。⑤參見2021年3月國家市場監(jiān)督管理總局《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第三十二條第一款第一項。盡管第35條是防止平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為、侵害平臺內(nèi)中小經(jīng)營者合法權(quán)益的重要條款，但相對優(yōu)勢地位與濫用行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主觀性較強，個案合理分析模式超出基層執(zhí)法部門的能力范圍，甚至可能架空《反壟斷法》。⑥吳太軒、趙致遠(yuǎn)：《〈電子商務(wù)法〉規(guī)制電商平臺“二選一”行為的不足與解決》，《競爭政策研究》2021年第1期。

“二選一”行為曾被視為不正當(dāng)競爭行為，受《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整，甚至被編入浙江省的指導(dǎo)案例中。⑦金華市市場監(jiān)督管理局：《浙江2017“紅盾網(wǎng)劍”十大案例：金華查處“美團(tuán)網(wǎng)”不正當(dāng)競爭案》，2017年8月23日，https://china.zjol.com.cn/201708/t20170823_4857448.shtml，2023年8月20日。不可否認(rèn)，反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)在一致性決定了在某些情況下同一行為可能會出現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》能夠同時適用的情形。⑧李勝利：《反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系：突然現(xiàn)狀與應(yīng)然選擇》，《社會科學(xué)輯刊》2019年第3期。但是，在更深層次的行為范式中，兩種法律在限制競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)上存在著差異。反不正當(dāng)競爭法傾向于競爭權(quán)益的侵害，而反壟斷法則更偏好消費者福利或競爭秩序的損害。雙邊平臺的“二選一”行為表面上看似乎是對商家的多歸屬權(quán)的侵害，⑨唐要家、楊越：《雙邊市場平臺獨占交易協(xié)議的反競爭效應(yīng)》，《首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。但“二選一”行為往往附有“忠實折扣”的補償條件。正因如此，“二選一”行為的私人執(zhí)行多由市場力量較強的商家向法院提起訴訟（平臺的補償不足以彌補這些商家的未來預(yù)期利益）。換言之，“二選一”行為多數(shù)是平臺和商家自愿達(dá)成的獨家交易，短期來看，這種協(xié)議不僅是平臺和商家之間的互惠互利，更能減少商家的交易成本，進(jìn)而將優(yōu)惠傳遞到消費者一邊。但長期來看，這種互惠依賴逐漸形成平臺對商家的鎖定效應(yīng)，商家逐漸處于劣勢地位，致使商家最終不得不接受來自平臺的不合理的要求，更遑論平臺與商家之間的獨家交易協(xié)議本身必然會限制或排擠平臺的競爭對手，甚至?xí)Ц呦嚓P(guān)市場的進(jìn)入壁壘，進(jìn)而對平臺市場上的競爭秩序產(chǎn)生負(fù)面影響。基于此，在行為模式上，雙邊平臺的“二選一”行為本質(zhì)上是反壟斷法上的限制、排除競爭的壟斷行為，而非不正當(dāng)競爭行為，《反壟斷法》在規(guī)制“二選一”行為時的適用比《反不正當(dāng)競爭法》更合適。此外，“多元法律規(guī)制方案”的問題從來都不是“二選一”行為規(guī)制問題的真正核心，這一建議看似在討論“二選一”行為的規(guī)制選擇，實則只是停留在“二選一”行為“是否該規(guī)制”的問題上。

（二）平臺企業(yè)的管理行為存在濫用風(fēng)險

線上交易市場是互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)商貿(mào)行業(yè)相結(jié)合的產(chǎn)物，它利用信息通信技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)平臺，充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)在資源配置中的優(yōu)化和集成作用，產(chǎn)生了線上交易市場的新發(fā)展生態(tài)。①Evans D S.The antitrust economics of multi-sided platform markets,Yale J.on Reg.,2003,20,p.325.因此，線上平臺市場既脫胎于線下地域市場，又因與互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合而具有了新的屬性，線下地域市場與線上平臺市場的同與不同之處為傳統(tǒng)理論的適用、創(chuàng)新和完善提供了事實依據(jù)和方向指引。比如在線下地域市場中，地方政府為該地域市場的管理者，與地域市場內(nèi)的經(jīng)營者之間為法定的縱向管理關(guān)系。地方政府具有規(guī)則制定權(quán)和管理、監(jiān)督、處罰權(quán)，且權(quán)力行使有國家強制力做保障。平臺企業(yè)處罰措施相比于政府要更加多元且靈活，圍繞商家的市場口碑、排名、宣傳等市場競爭內(nèi)容，處罰雖不能像行政罰款帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益損失，但對商家的市場競爭力量和經(jīng)營會產(chǎn)生直接的影響，進(jìn)而影響商家的盈利能力以及未來發(fā)展。換言之，平臺企業(yè)的處罰設(shè)置針對商家的市場競爭力，直接影響商家在平臺市場的競爭優(yōu)勢。

就權(quán)力屬性來看，地方政府的管理權(quán)和規(guī)則制定權(quán)源于法律的授予，根本上源于人民權(quán)利的讓渡，由此權(quán)力的行使以公共利益的維護(hù)和促進(jìn)為導(dǎo)向。地方政府的權(quán)力行使會對市場造成干預(yù)，直接影響市場資源的配置，故而干預(yù)行為應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性和適當(dāng)性，即在市場失靈時實施，且干預(yù)時政府部門應(yīng)保持中立。在立法上，地方政府對地方市場的封鎖行為也被嚴(yán)厲禁止，《反壟斷法》在總則和第五章作了禁止性規(guī)定，政府不得濫用權(quán)力以任何形式對市場內(nèi)、市場間的競爭作出不適當(dāng)?shù)南拗坪徒埂Ｆ脚_企業(yè)的市場管理權(quán)利則源于平臺與大量商家、消費者單個服務(wù)合同的匯聚而產(chǎn)生，平臺企業(yè)的市場管理地位及其權(quán)利起源于民事契約。而契約具有合意屬性，因此平臺企業(yè)的管理權(quán)實際上是私法屬性。但是這種管理權(quán)的實際運行又會涉及平臺市場內(nèi)的所有參與商家和消費者，直接影響平臺市場資源流動與配置，而且商家的多平臺入駐和消費者的多平臺消費也證成了平臺企業(yè)的管理行為具有外溢性，市場機(jī)制會受到直接且嚴(yán)重的影響。據(jù)此，平臺企業(yè)的管理行為也具有一定程度的公共屬性，應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)更多的公共服務(wù)義務(wù)，并規(guī)制其濫用管理者地位及其管理權(quán)的行為，以避免線上交易市場成為法外之地。若從法律干預(yù)的角度出發(fā)，由于平臺企業(yè)的管理行為在某些市場條件下已經(jīng)跳躍出合同自由的范疇，產(chǎn)生了對市場競爭這一更為宏觀概念的損害，《反壟斷法》必須對管理權(quán)進(jìn)行限制并對濫用行為加以規(guī)制。②譚袁：《互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為規(guī)制的困境與出路》，載《法治研究》2021年第4期。《反壟斷法》對壟斷性企業(yè)的權(quán)利限制和義務(wù)增加就是例證，當(dāng)企業(yè)發(fā)展到壟斷性地位時，該企業(yè)就構(gòu)成了市場的重要組成部分，其行為不僅代表私權(quán)自由，更牽涉公共利益，故應(yīng)當(dāng)對其經(jīng)營自由作出限制，否則社會公共利益將處于嚴(yán)重的侵害風(fēng)險中。

（三）“二選一”行為正當(dāng)抗辯適用可能

“二選一”行為是排他性交易行為在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的典型表現(xiàn)形式，由此適用排他性交易行為的正當(dāng)理由理應(yīng)同樣適用于“二選一”行為。但是，平臺企業(yè)不僅是服務(wù)者，還是市場的管理者，因此“二選一”行為與傳統(tǒng)排他性交易的主體結(jié)構(gòu)、行為邏輯出現(xiàn)差異，正當(dāng)理由的適用應(yīng)當(dāng)對此作出回應(yīng)。由于“二選一”案件主要涉及“效率抗辯”和“應(yīng)對競爭抗辯”，下文主要圍繞這兩項抗辯展開論述。

第一，從“效率抗辯”角度分析。排他性交易對經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的效率或非效率結(jié)果均源于市場主體之間的品牌間競爭與品牌內(nèi)競爭，①經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織：《產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)和競爭法律術(shù)語解釋》，崔書鋒、吳漢洪譯，中國經(jīng)濟(jì)出版社2006年版，第17頁。并可以通過多種方式提高經(jīng)濟(jì)效率及消費者福利，這種經(jīng)濟(jì)效益常常針對“分配效率”或“帕累托最優(yōu)”而言。②NAAG.Revisions to the National Association of Attorneys General Vertical Restraints Guidelines,Godfrey & Kahn S.C.,Availabe at http://www.gklaw.com/Resources/Documents/249.pdf,Last visit on 2020-01-22.而反壟斷法認(rèn)為，排他性交易可以通過“增加品牌間競爭”“解決套牢問題”“減少搭便車”等方式達(dá)到上述經(jīng)濟(jì)效益，并將此稱為排他性交易促進(jìn)競爭的效果和正當(dāng)理由。③曲創(chuàng)、劉龍：《互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性協(xié)議的競爭效應(yīng)——來自電商平臺的證據(jù)》，《西安財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2021年第3期。但是，傳統(tǒng)排他性交易所涉及的各方主體為同種商品的上下游，而“二選一”行為中平臺企業(yè)和商家則同時處于完全不同的商品競爭框架下，平臺企業(yè)的限制行為并不能增強具體商品的品牌內(nèi)競爭或品牌間競爭，這幾項與商品相關(guān)的正面效應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)更適用于平臺市場內(nèi)商家的縱向限制行為。而且，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)具有無形性、無地域性和邊際成本遞減效應(yīng)的特點，雙邊平臺的固定資本投入很小，接納入駐商家的成本微乎其微，且一般不產(chǎn)生專屬性投資，往往是針對平臺整體而言的。即使是平臺企業(yè)的宣傳推廣，除店鋪購買廣告位進(jìn)行專項推廣外，也基本不具有特定性。④焦海濤：《“二選一”行為的反壟斷法分析》，《財經(jīng)法學(xué)》2018年第5期。因此，“解決套牢問題”“減少搭便車”等也較難成立。此外，“二選一”行為的受益者為平臺企業(yè)，商家是這場斗爭中的受害者，“二選一”行為并不能實現(xiàn)“分配效率”“帕累托最優(yōu)”，“效率抗辯”很難適用于雙邊平臺的“二選一”行為。

第二，從“應(yīng)對競爭抗辯”角度分析。在“防御型二選一”案件中，平臺企業(yè)并非積極主動地實施“二選一”行為，其目的是抵御攻擊型競爭策略，由此“應(yīng)對競爭抗辯”存在一定的空間。但是，“應(yīng)對競爭抗辯”應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，“應(yīng)對”一詞通常被界定為對已出現(xiàn)問題的解決，而非“削弱”或“打敗”競爭對手之意，⑤[美]菲利普·阿瑞達(dá)、路易斯·卡普洛：《反壟斷法精析：難點與案例》，中信出版社2003年版，第975頁。其實施目的必須限定在對商業(yè)利益的維護(hù)，而不能借機(jī)加強或濫用市場地位。同時，手段的必要性也應(yīng)被納入“應(yīng)對競爭抗辯”的適用條件中。平臺企業(yè)具有市場管理者的身份，“二選一”行為會直接損害線上交易市場的競爭秩序，由此“二選一”策略應(yīng)當(dāng)屬于平臺企業(yè)的最終防御措施。在其他策略也可維護(hù)平臺企業(yè)商業(yè)利益的情況下，平臺企業(yè)不應(yīng)直接選擇嚴(yán)重?fù)p害市場競爭的“二選一”策略。而且，即使“二選一”策略具有必要性，平臺企業(yè)的強制對象、強制內(nèi)容以及處罰措施等具體內(nèi)容是否合理也應(yīng)加以考慮。⑥許光耀：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中雙邊市場情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調(diào)整——兼評奇虎訴騰訊案》，載《法學(xué)評論》2018年第1期。此外，“應(yīng)對競爭抗辯”的法律效果應(yīng)限定為行為動機(jī)的正當(dāng)性論證，需要進(jìn)一步分析“二選一”行為的實際競爭效果以確定手段的適當(dāng)性，這一點在“3Q大戰(zhàn)”案中也有印證。在“3Q大戰(zhàn)”的上訴審理中，騰訊企業(yè)以“應(yīng)對競爭”為由進(jìn)行抗辯，最高法院予以認(rèn)可并認(rèn)為“被上訴人為排除、限制即時通信服務(wù)市場的競爭而采取‘產(chǎn)品不兼容’行為的動機(jī)并不明顯”。⑦中國裁判文書網(wǎng)：《奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書》，2014年10月16日，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=4fe3cab686984f8f91313ec8b921b96c，2023年8月28日訪問。

五、雙邊平臺“二選一”行為反壟斷法規(guī)制的進(jìn)路

（一）沖突化解：明確《反壟斷法》優(yōu)先適用

對雙邊平臺“二選一”行為的規(guī)制主要有三條路徑，即《電子商務(wù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》。就“二選一”行為的法律適用問題，國內(nèi)學(xué)者也是眾說紛紜，難以統(tǒng)一。其中，大部分競爭法學(xué)者認(rèn)為反壟斷法具有可適用性，只是需要采用更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆锤偁幏治龇椒ǎ约訌姺磯艛喾▽﹄p邊平臺反競爭效果的法律論證。①王先林：《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷和反壟斷問題的法律思考》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2021年第4期。也有學(xué)者贊同《反壟斷法》應(yīng)與《反不正當(dāng)競爭法》協(xié)同規(guī)制的方案，防止法律制度供給不足的尷尬局面。②盧均曉：《論類型化的不正當(dāng)限制交易行為——以“二選一”行為規(guī)制為視角》，《價格理論與實踐》2020年第8期。至于《電子商務(wù)法》的適用選擇，其主要理由在于《電子商務(wù)法》規(guī)范電子商務(wù)市場行為的特殊性及其第35條中所謂關(guān)于“二選一”行為條款的明確規(guī)定。③謝申祥、王暉蘭：《互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)壟斷:形式、效應(yīng)與治理》，《齊魯學(xué)刊》2023年第2期；燕卓：《雙邊平臺“二選一”行為的規(guī)制路徑探索》，《湖北社會科學(xué)》2021年第6期。當(dāng)然，也有學(xué)者指出更加“開放”的多元規(guī)制路徑，不過令人遺憾的是，這類學(xué)者只是對各“多元”法律路徑提出細(xì)化或是借鑒“相對優(yōu)勢地位”等理論，卻并未就“多元”法律的內(nèi)在適用秩序抑或法律適用的優(yōu)先問題給出應(yīng)有的解決方案。④袁波：《電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”行為競爭法規(guī)制的困境及出路》，《法學(xué)》2020年第8期。本文認(rèn)為，應(yīng)明確以《反壟斷法》為中心的規(guī)制思路，具體理由如下。

一方面，除了已經(jīng)提及的“二選一”行為本質(zhì)上更加契合反壟斷法所調(diào)整的限制、排除競爭行為模式之外，《反壟斷法》的基本目標(biāo)和精神契合是另一個重要的解釋。反壟斷法的目標(biāo)，從保護(hù)小企業(yè)的利益到維護(hù)市場競爭秩序，從效率唯一到消費者福利的保障，其中具體的反壟斷規(guī)則和決策依舊所指不明、含混不清。⑤Averitt N W,Lande R H.Using the “consumer choice” approach to antitrust law,Antitrust Law Journal,2007,74(1),pp.75-264.但是，在這個多元價值彼此拉扯的過程中，無論是哈佛學(xué)派，還是芝加哥學(xué)派，抑或是后芝加哥學(xué)派，最為統(tǒng)一的共識是反壟斷法是政府管理市場經(jīng)濟(jì)的方式之一，盡管他們對政府干預(yù)市場的程度有著不同的見解。⑥許光耀：《壟斷協(xié)議的反壟斷法調(diào)整》，人民出版社2018年版，第12—41頁。隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)家和反壟斷法學(xué)者對數(shù)字經(jīng)濟(jì)市場不斷深入地了解，逐漸認(rèn)識到并不再懷疑“經(jīng)濟(jì)干預(yù)是例外而不是原則”這一論斷，即要對市場抱有一定的信心。這也決定了反壟斷法及其相關(guān)政策更應(yīng)該是一種“被動反應(yīng)機(jī)制”，⑦[美]赫伯特·霍溫坎普：《反壟斷事業(yè)——原理與執(zhí)行》，吳緒亮等譯，東北財經(jīng)大學(xué)出版社2011年版，第10頁。即面對市場經(jīng)濟(jì)，反壟斷法并不是任意干預(yù)，而是當(dāng)市場競爭受到明顯排除或限制時，反壟斷法才能干預(yù)。正如上文雙邊平臺的競爭分析所展現(xiàn)的，雙邊平臺的“二選一”行為既有排除、限制競爭的一面，亦有正當(dāng)?shù)幕砻饫碛傻牧硪幻?。反壟斷法依法審慎監(jiān)管的態(tài)度更加契合雙邊平臺下“二選一”行為的合理性分析的要求。

另一方面，《反壟斷法》的規(guī)制模式較《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》更科學(xué)、準(zhǔn)確。事實上，在對雙邊平臺“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制的過程中，《反壟斷法》被規(guī)避的現(xiàn)象是非常常見的。以浙江省海鹽縣市場監(jiān)督管理局處理的首例利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段妨礙競爭法的案件為例，在該案的處罰書中，海鹽縣市場監(jiān)督管理局認(rèn)為嘉興市洞洞拐網(wǎng)絡(luò)科技有限公司采用修改商家配送范圍等不當(dāng)技術(shù)手段，強迫其平臺商家關(guān)閉或停止在“閃電小哥”平臺經(jīng)營的行為，其目的在于維護(hù)市場份額，違反了新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第二款第（二）項的規(guī)定，屬不正當(dāng)競爭行為，而非《反壟斷法》中的濫用市場支配地位的排除、限制競爭行為。⑧浙江省海鹽縣市場監(jiān)督管理局：《浙江海鹽辦結(jié)首例利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段妨礙競爭案》，2018年9月27日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1612718588382946653，2023年8月28日訪問。但是，《反壟斷法》保護(hù)競爭而非競爭者，《反壟斷法》規(guī)制的是壟斷行為而非具有壟斷勢力的大企業(yè)。而且，壟斷行為也并非壟斷勢力的充分條件，一些不具有壟斷力量但是在行業(yè)中具有相當(dāng)優(yōu)勢地位的企業(yè)也可能實施排除甚至限制競爭的壟斷行為。需要強調(diào)的是，壟斷行為的實施需要一定的市場力量作為基礎(chǔ)和支持，且行為的反競爭效果與市場力量的大小存在正向關(guān)系，由此市場結(jié)構(gòu)的考察在提高執(zhí)法效率和加強論證上仍顯必要。從域外發(fā)達(dá)國家執(zhí)法實踐來看，一般都會選擇《反壟斷法》為核心的控制模式，因為相比于《反不正當(dāng)競爭法》的僵硬性，《反壟斷法》更為科學(xué)、靈活且合理，并且壟斷行為而非壟斷性市場結(jié)構(gòu)才是損害和威脅競爭的元兇。①張駿、張立森：《網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位的認(rèn)定》，《華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第5期。這并非意味著《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》的棄用，而是將《反壟斷法》作為主要的規(guī)制模式。

（二）機(jī)制保障：重塑平臺企業(yè)外在制衡力量

“二選一”行為屢禁不止的一個重要原因在于違法成本與受益的失衡。隨著執(zhí)法壓力的加大，平臺“二選一”行為變得更為隱蔽，內(nèi)部協(xié)議、行為暗示、平臺慣例等都可能成為平臺企業(yè)對商家實施“二選一”的手段，“二選一”行為的執(zhí)法查處也變得更加困難。②張一武：《論互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭案件中優(yōu)勢傳導(dǎo)理論的適用——以濫用市場支配地位案例研究為視角》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2019年第11期。加之，出于包容審慎的監(jiān)管態(tài)度和促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的查處主要以警告、訓(xùn)誡、通報批評等為主，違法發(fā)現(xiàn)的概率與處罰措施的嚴(yán)厲程度均不理想，導(dǎo)致執(zhí)法力量難以威懾大型雙邊平臺。同時，平臺企業(yè)作為平臺市場的管理者，類似于線下地域市場的政府，商家的抗衡力量明顯偏弱，雙邊平臺的“二選一”行為愈加猖獗。因此，須從執(zhí)法層面和商家層面兩個角度重塑平臺企業(yè)的外在制衡力量，以實現(xiàn)對平臺企業(yè)“二選一”行為的常態(tài)化、穩(wěn)定性規(guī)制。

在市場管理者身份下，平臺企業(yè)與商家的縱向管理關(guān)系是客觀存在的，即使商家掌握了足夠的信息和證據(jù)，受制于平臺管理權(quán)的威懾也難以抵抗，所以須從外界尋求增強商家力量的解決對策。平臺對商家的鎖定效應(yīng)形成了平臺企業(yè)對商家的支配能力，在此理論上平臺企業(yè)能夠在其平臺市場內(nèi)實現(xiàn)競爭的排除和限制，管理行為的外溢效果則會將反競爭影響擴(kuò)展至整個市場。加之“二選一”行為將平臺企業(yè)間的競爭簡單化為平臺市場優(yōu)勢的比較，平臺企業(yè)的獎懲權(quán)代替了線上交易市場的市場機(jī)制，“二選一”策略取代了雙邊平臺市場的市場機(jī)制，線上交易市場中的競爭被平臺企業(yè)所扭曲，而結(jié)果的確定性加快了平臺企業(yè)的市場侵蝕速度，因此，行為主義模式占據(jù)主導(dǎo)地位具有重要的理論和現(xiàn)實意義。此外，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場競爭具有高度綜合性和復(fù)雜性，商業(yè)策略的不斷迭代使壟斷行為的表現(xiàn)形式、內(nèi)在邏輯和理論基礎(chǔ)等都發(fā)生變化，傳統(tǒng)的類型化壟斷行為規(guī)定可能難以囊括，③張晨穎、李希梁：《雙重路徑下排他性交易的反壟斷規(guī)制》，《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第4期。由此相關(guān)市場的界定以及市場支配地位的認(rèn)定也都面臨巨大困難，“市場份額推定”的破產(chǎn)、“SSNIP分析方法”的失靈等都是例證。結(jié)合政府的執(zhí)法發(fā)現(xiàn)困境，商家的信息和證據(jù)優(yōu)勢可以與政府的執(zhí)法力量相互補充，達(dá)到“雙贏式”的力量增強。具體而言，執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置專門的舉報、投訴機(jī)制，接受商家的“二選一”行為舉報，并做好信息保密工作，避免雙邊平臺的報復(fù)措施對商家舉報和投訴的抑制效果。對于查證屬實的違法案件應(yīng)當(dāng)要求雙邊平臺在停止“二選一”行為的同時恢復(fù)受強制商家的應(yīng)有優(yōu)勢并賠償損失，以實現(xiàn)商家利益損失的填補，并激勵商家積極參與執(zhí)法查處工作。

（三）違法判斷：確立以結(jié)果為導(dǎo)向的推定機(jī)制

服務(wù)交易關(guān)系的縱向化與縱向市場管理關(guān)系使平臺企業(yè)擁有相對于商家的天然優(yōu)勢，平臺企業(yè)可以濫用市場力量強制商家進(jìn)行選擇。“二選一”真實案件表明，實施“二選一”策略的平臺企業(yè)往往是行業(yè)內(nèi)大型平臺市場的擁有者，由此施限平臺企業(yè)具有足夠的鎖定能力支撐其對商家的強制。因此，“二選一”行為的選擇、實施與施限平臺企業(yè)的優(yōu)勢市場力量具有較強的邏輯印證關(guān)系。一般而言，懲罰性的“二選一”策略意味著更強勢的市場力量以及更嚴(yán)重的競爭限制效果，而獎勵性的“二選一”策略則可能相對較弱。針對新進(jìn)入者的“二選一”策略意味著市場封鎖和對潛在競爭者的抑制，由此對市場競爭的排除和限制效果相對更為嚴(yán)重。

針對“二選一”行為的發(fā)掘，結(jié)果推定機(jī)制能顯著提高發(fā)掘效率并降低發(fā)現(xiàn)難度。從理性經(jīng)濟(jì)人的立場出發(fā)，多平臺市場同時入駐意味著更多的渠道、更強的市場力量和更高的盈利能力，除非某一平臺市場內(nèi)店鋪的經(jīng)營成本與收入難以平衡且競爭優(yōu)勢不足，否則商家不會選擇自我限制和自我削弱并放棄任一平臺市場。因此，當(dāng)某一平臺市場發(fā)生異常的商家退出情況時，“二選一”行為的外在強制是大概率存在的，而受益平臺企業(yè)往往是行為的實施者，即平臺市場內(nèi)不正常的商家退出情況能夠邏輯地推定出“二選一”行為的客觀存在以及實施主體。在具體判斷中，應(yīng)關(guān)注商家撤離的規(guī)模、數(shù)量和時間點等因素，以綜合評價撤離是否異常。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)考察商家撤離的原因以及被棄平臺市場的經(jīng)營和管理變化，其中前者直接反映“二選一”行為是否客觀存在及具體信息和證據(jù)，而后者則可論證被棄平臺企業(yè)是否存在自身原因。對被棄平臺市場的考察應(yīng)當(dāng)主要局限在平臺企業(yè)的經(jīng)營管理策略以及平臺市場的資源聚集能力是否有重大變化，并著重分析該變化與異常的商家撤離情況是否具有緊密的因果關(guān)系，其他平臺企業(yè)及平臺市場的變化一般不在考慮之列。

無論是對“二選一”行為的市場支配地位推定還是對“二選一”結(jié)果的濫用行為推定都只是暫時性的推定，是出于提高執(zhí)法效率和加強平臺企業(yè)自我約束所提的對策，仍應(yīng)給予涉案平臺企業(yè)以充分的權(quán)力和機(jī)會進(jìn)行反駁和自我辯護(hù)。兩類推定機(jī)制僅系進(jìn)行執(zhí)法調(diào)查和分析的一種論證方法，本身并不能作為“二選一”行為認(rèn)定的直接證據(jù)，其適用也應(yīng)當(dāng)保持審慎，不應(yīng)濫用或過度推導(dǎo)，對“二選一”行為的查處最終還需落實到具體的證據(jù)和嚴(yán)密的論證之中。

六、余 論

傳統(tǒng)排他性交易的規(guī)制理論認(rèn)為，持續(xù)時間構(gòu)成反壟斷干預(yù)的重要條件，在持續(xù)時間較短的情況下，市場的自我修復(fù)能力能夠恢復(fù)市場競爭所受到的損害。但是，平臺與市場的重合使得“二選一”行為的作用強度和速度都遠(yuǎn)超傳統(tǒng)的排他性交易行為。平臺企業(yè)的懲罰和獎勵措施對商家而言不僅僅是交易機(jī)會和風(fēng)險的變化，更是市場機(jī)制下精準(zhǔn)的市場優(yōu)勢打擊行為。盡管對于激烈、嚴(yán)重的“二選一”案件，政府會及時干預(yù)并平息限制行為，但是這并不能否認(rèn)“二選一”行為本身的反競爭性質(zhì)和潛在競爭威脅。從規(guī)制的行為主義和實質(zhì)主義出發(fā)，持續(xù)時間的長短也不宜作為阻礙反壟斷法規(guī)制的重要因素，否則只會掩蓋行為本身的嚴(yán)重性質(zhì)。另外，平臺企業(yè)的“二選一”行為還具有信號傳遞效應(yīng)，即使時間持續(xù)不長或間斷性較強，也能起到較強的持續(xù)性和整體性的引導(dǎo)效果。信號傳遞效應(yīng)起初是用于研究和分析政府獎懲行為對社會資源的流動和企業(yè)行為產(chǎn)生的引導(dǎo)效果，即市場資源的流動和企業(yè)的行為會主動迎合政府的政策要求。①Bergh D D,Connelly B L,Ketchen Jr D J,et al.Signalling theory and equilibrium in strategic management research: An assessment and a research agenda,Journal of Management Studies,2014,51(8),pp.1334-1360.平臺企業(yè)與政府在市場中的地位存在較高的相似性，其懲罰和獎勵行為在平臺市場內(nèi)亦具有類似于政府獎懲的信號傳遞效果，即平臺企業(yè)向商家傳遞了“選擇有獎，拒絕會罰”的信號，進(jìn)而引導(dǎo)商家迎合平臺企業(yè)的要求并進(jìn)行選擇和放棄。最后，持續(xù)時間的要求會產(chǎn)生錯誤的誘導(dǎo)，即時間短則可避免嚴(yán)重懲罰，這實際上為“二選一”策略制造了“避風(fēng)港”，于執(zhí)法威懾有害無益。因此，持續(xù)時間的形式化特點只會阻礙“二選一”行為的準(zhǔn)確分析，不宜將其作為《反壟斷法》適用的阻卻事由。