楊立新

惡意民事訴訟并非新型侵權(quán)行為，本屬于固有的侵權(quán)行為類型，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則，屬于一般侵權(quán)行為而不是特殊侵權(quán)行為，因而《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法典》都沒有對其作出明確規(guī)定，這使得侵權(quán)責(zé)任法理論特別是司法實踐對其一直不夠重視。在最高人民法院的建議下，修訂后的《民事訴訟法》增加了第112 條規(guī)制虛假訴訟的規(guī)定，①該條規(guī)定，2022 年12 月24 日修訂為第115 條；2023 年9 月1 日修訂后仍為第115 條，增加了第2 款?！缎谭ā芬苍黾恿颂摷僭V訟罪。隨后，《商標(biāo)法》和《專利法》也規(guī)定了惡意知識產(chǎn)權(quán)訴訟的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范。自此，研究惡意訴訟及其侵權(quán)責(zé)任的著述增多，討論比較深入。對這些法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何理解，對惡意訴訟應(yīng)當(dāng)如何正名，對這種侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)如何適用法律，都特別值得研究。

一、惡意民事訴訟侵權(quán)行為之正名

（一）惡意民事訴訟侵權(quán)行為稱謂之正名

目前理論研究對惡意民事訴訟的稱謂有所不同，多數(shù)學(xué)者使用“惡意訴訟”的稱謂②參見肖建華：《惡意訴訟及其法律規(guī)制》，《法學(xué)家》2012 年第4 期；劉迎霜：《惡意訴訟規(guī)制研究》，《華東師范大學(xué)學(xué)報》2020 年第1 期；廖中洪：《惡意訴訟立法規(guī)定與規(guī)制的技術(shù)與原理——兼評〈民事訴訟法〉第112 條規(guī)定的合理性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016 年第2 期。，有的稱為“虛假訴訟”①參見蘇志強(qiáng)：《虛假訴訟程序性規(guī)制定位重塑與規(guī)則再造》，《清華法學(xué)》2022 年第6 期。，有的稱為“濫用訴訟”②參見張紅：《濫用訴訟之侵權(quán)責(zé)任》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第4 期。。

1.惡意訴訟與虛假訴訟

惡意訴訟和虛假訴訟是有區(qū)別的。有學(xué)者認(rèn)為，惡意訴訟限于一方當(dāng)事人單獨進(jìn)行者，即所謂 “惡意”是針對對方當(dāng)事人；而虛假訴訟是指雙方當(dāng)事人通謀以規(guī)避法律或損害第三方利益者。③參見李春暉：《專利惡意訴訟之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及法律責(zé)任》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第4 期。本文大致認(rèn)可這種見解，并進(jìn)一步認(rèn)為，惡意訴訟與虛假訴訟的主要區(qū)別在于以下四個方面。

第一，虛假訴訟是刑法使用的概念。刑事法律已經(jīng)將“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”的行為界定為刑事罪名，成為刑法專用概念，侵權(quán)責(zé)任法不宜再用這一概念稱謂惡意訴訟侵權(quán)行為?！睹袷略V訟法》第115 條規(guī)定的“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益”“當(dāng)事人單方捏造民事案件基本事實，向人民法院提起訴訟，企圖侵害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益”的行為，其基本特征是虛假訴訟而不是惡意訴訟，況且其后果是罰款、拘留或者追究刑事責(zé)任，也不屬于私法規(guī)范。

第二，惡意訴訟是私法概念，與虛假訴訟性質(zhì)不同。通常認(rèn)為，惡意訴訟是一方當(dāng)事人通過訴訟侵害另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，造成對方當(dāng)事人的損害，行為人承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為，因而是私法概念。而虛假訴訟是通過非法民事訴訟行為加害訴訟外第三人的合法權(quán)益，雖然也可以保護(hù)被害人的民事權(quán)益，但是，其主要目的是維護(hù)正常司法秩序，制裁的是破壞司法秩序的行為，屬于公法概念。

第三，承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)不同。虛假訴訟侵害的是正常民事訴訟秩序，具有社會危害性，因此承擔(dān)的是對國家的責(zé)任，而不是民事責(zé)任。惡意訴訟雖然也造成訴訟秩序的破壞，但其本質(zhì)是侵害被訴人或者第三人的民事權(quán)益，是對被侵權(quán)人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

第四，虛假訴訟發(fā)生刑事責(zé)任與民事責(zé)任競合的，在追究民事責(zé)任時可以作為惡意訴訟的具體侵權(quán)行為類型。《刑法》規(guī)定的虛假訴訟有可能侵害他人的民事權(quán)益，構(gòu)成公法責(zé)任和私法責(zé)任的競合。例如，雙方當(dāng)事人惡意串通，在民事訴訟中損害第三人的合法權(quán)益，在刑法上觸犯刑律，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。由于這種虛假訴訟行為也造成了第三人合法權(quán)益的損害，也構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，形成刑事責(zé)任與民事責(zé)任的競合。因此，虛假訴訟作為惡意民事訴訟的具體類型比較適當(dāng)，但是不能作為該種侵權(quán)行為的整體稱謂。

通過上述比較可以看出，虛假訴訟與惡意訴訟不同，不能混用。從私法的角度研究惡意訴訟這一基本類型的侵權(quán)行為，不宜使用虛假訴訟的概念。

2.惡意訴訟與濫用訴訟

也有學(xué)者將惡意訴訟稱為濫用訴訟，認(rèn)為虛假訴訟概念之定義在民事訴訟實踐中難以統(tǒng)一。涵蓋虛假訴訟、惡意訴訟、無理纏訟等行為，為顧概念之周延，故而統(tǒng)采“濫用訴訟”之概念。就文義而言，“濫用”一詞含“無節(jié)制、不加選擇”之意，既含主觀狀態(tài)之傾貶，又達(dá)客觀形態(tài)之抽象，兩者兼顧，且于學(xué)理和比較法皆有跡可循，較為妥適。①參見張紅：《濫用訴訟之侵權(quán)責(zé)任》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第4 期。

本文對此有不同見解。惡意訴訟和虛假訴訟都是法律和法理通常使用的概念，具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，雖然有不同看法，但并不妨礙其正常使用。濫用訴訟以往未見使用，屬于新造概念，侵權(quán)責(zé)任法理論并不認(rèn)可，且與濫用訴權(quán)的概念過于相似，而濫用訴權(quán)是惡意訴訟的具體行為類型，太容易混淆，故不宜用“濫用訴訟”的概念指代惡意訴訟。

（二）實體法和程序法的惡意訴訟概念之正名

不可否認(rèn)，有些國家和地區(qū)的法律是在訴訟法中規(guī)定惡意訴訟，如《葡萄牙民事訴訟法》和我國澳門特別行政區(qū)民事訴訟法等都有惡意訴訟的規(guī)定。但是，惡意訴訟的本質(zhì)是侵害對方當(dāng)事人民事實體權(quán)益的違法行為，只不過是發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域，是行為人通過民事訴訟程序，對被訴人惡意提起民事訴訟，通過法院和法官“之手”使被訴人或者第三人的合法權(quán)益受到損害?？梢姡瑦阂庠V訟是發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域中的侵權(quán)行為，是侵權(quán)法的范疇，因而規(guī)范惡意訴訟的法律規(guī)范不論規(guī)定在哪一部法律中，其性質(zhì)都屬于侵權(quán)特別法，屬于《民法典》第11 條規(guī)定的民法特別法范疇，是實體法的概念，不能因惡意訴訟發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域或者規(guī)定在民事訴訟法中而成為程序法概念。

（三）惡意民事訴訟侵權(quán)行為概念之定義

對惡意民事訴訟的概念界定，我國不論司法實務(wù)抑或?qū)W界賢達(dá)之探討，都存在對虛假訴訟與惡意訴訟概念之爭。②同注①。具體而言：一是認(rèn)為，惡意訴訟是指當(dāng)事人故意提起一個在事實和法律上無根據(jù)之訴，使受害人陷于不利司法境地、受到不利益甚至不公正判決，從而為自己謀取不正當(dāng)利益的訴訟行為③參見于海生、賈一峰：《論惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任中的損害》，《學(xué)術(shù)交流》2010 年第9 期。；二是認(rèn)為，惡意訴訟是指一方或雙方當(dāng)事人惡意欺騙法院，通過訴訟程序打擊對手或通過法院裁判中關(guān)于事實或權(quán)利方面的認(rèn)定，從而獲得對方或第三人財物或其他不正當(dāng)利益的行為④肖建華：《論惡意訴訟及其法律規(guī)制》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2012 年第4 期。；三是認(rèn)為，惡意訴訟是指惡意濫用訴訟程序，不以保護(hù)自己的合法權(quán)益為目的，而以使訴訟相對方或第三人在物質(zhì)上、精神上蒙受損失為目的進(jìn)行的訴訟。⑤參見劉迎霜：《惡意訴訟規(guī)制研究》，《華東師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第1 期。

官方對惡意訴訟的定義是2004 年發(fā)布的《最高人民法院民三庭關(guān)于惡意訴訟問題的研究報告》規(guī)定的。該報告認(rèn)為，惡意訴訟一般指故意以他人受到損害或獲取不法利益為目的，無事實根據(jù)和正當(dāng)理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。⑥參見最高人民法院民三庭關(guān)于惡意訴訟問題的研究報告，道客巴巴 (doc88.com)，2023 年8 月24 日訪問。這個概念定義的顯然不是《民事訴訟法》第115 條規(guī)定的虛假訴訟，而是典型的惡意民事訴訟概念。

對惡意民事訴訟概念的定義，《美國侵權(quán)行為法重述（第二次）》的表述是：“在下列情形下，積極參與引發(fā)、繼續(xù)或設(shè)法促成針對他人的民事程序的私人，應(yīng)對該他人承擔(dān)不當(dāng)民事程序之責(zé)任：（a）其行為沒有合理根據(jù)，而且主要是為了獲得對該程序所基于的主張的適當(dāng)裁決以外的其他目的，并且（b）除只有一方當(dāng)事人的情形外，該程序以有利于提起該程序所針對一方的結(jié)果而終止?！雹倜绹▽W(xué)會：《美國法律整編·侵權(quán)行為法》，劉興善譯，臺北司法周刊雜志社1986 年印行，第569 頁。美國的惡意訴訟也稱為惡意利用訴訟程序，概括為一類侵權(quán)行為，即刑事訴訟程序中的非法控訴、民事訴訟程序中的非法利用民事訴訟程序，以及濫用訴訟程序侵害他人合法權(quán)益的侵權(quán)行為。②參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，高等教育出版社2021 年版，第165 頁。本文認(rèn)為，惡意民事訴訟是指當(dāng)事人沒有訴權(quán)或者超出合法訴權(quán)范圍，故意提起民事訴訟，意圖實現(xiàn)侵害對方當(dāng)事人或者第三人民事權(quán)益非法目的的一般侵權(quán)行為。

有學(xué)者概括惡意訴訟的特點為：一是形式上的合法性；二是極強(qiáng)的隱蔽性；三是成本低，損害大。③參見王靜、張?zhí)K柳：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟疑難問題探析——以騰訊訴譚發(fā)文案為例》，《法律適用》2021 年第4 期。這樣認(rèn)識惡意民事訴訟的特點，只是對這一概念的表面認(rèn)識。在界定惡意民事訴訟時，應(yīng)當(dāng)重點解決以下幾個問題。

第一，惡意民事訴訟發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域。美國侵權(quán)法的惡意訴訟也包括刑事訴訟領(lǐng)域的惡意控告。界定我國的惡意訴訟，應(yīng)當(dāng)限制在民事訴訟領(lǐng)域，因為現(xiàn)行法律規(guī)定和官方定義都認(rèn)為惡意訴訟發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域，故稱為惡意民事訴訟更為準(zhǔn)確，且大多數(shù)學(xué)者都主張惡意訴訟主要解決的是民事訴訟中的問題，一般不包括刑事上的惡意控告。④這樣處理的后果是，惡意控告不在惡意訴訟之中，發(fā)生惡意控告須另行規(guī)范。筆者的看法是，對惡意控告，在沒有具體規(guī)范之前，參照惡意訴訟的規(guī)則處理。

第二，惡意民事訴訟的行為人須沒有訴權(quán)或者超出正當(dāng)訴權(quán)范圍而起訴。認(rèn)定行為人的起訴為惡意訴訟的根據(jù)包括：一是沒有訴權(quán)，無中生有地起訴被訴人；二是有訴權(quán)，但其起訴的訴訟請求超出正當(dāng)訴權(quán)范圍。這兩種情形都是起訴沒有訴權(quán)依據(jù)，或者完全沒有訴權(quán)依據(jù)，或者雖然有訴權(quán)根據(jù)但行為人意圖實現(xiàn)的卻是正當(dāng)訴權(quán)之外的非法目的。

第三，行為人提起民事訴訟的目的是侵害被訴人或者第三人的民事權(quán)益。惡意民事訴訟的行為人由于沒有訴權(quán)或者超出正當(dāng)訴權(quán)，其訴訟追求的并非訴權(quán)的合法目的，而是侵害被訴人或者第三人的民事權(quán)益。有的是一方行為人實施惡意民事訴訟意圖侵害被訴人的民事權(quán)益；有的是雙方當(dāng)事人惡意串通，意圖通過訴訟行為共同侵害案外第三人的民事權(quán)益。后一種情形是虛假訴訟，從責(zé)任競合的角度，救濟(jì)第三人私權(quán)損害的方法就是侵權(quán)損害賠償，刑事責(zé)任和違反訴訟秩序的制裁都無法救濟(jì)該損害，且其特點也是訴訟當(dāng)事人以行使訴權(quán)為名，行損害案外第三人民事權(quán)益之實，也構(gòu)成惡意民事訴訟。

第四，惡意民事訴訟的屬性是一般侵權(quán)行為。定義惡意民事訴訟概念，應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)其不是特殊侵權(quán)行為，不能因為《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第三章至第十章沒有對惡意訴訟作明文規(guī)定，就認(rèn)為我國法律對惡意訴訟沒有法律規(guī)制。必須明確，惡意民事訴訟是一般侵權(quán)行為，其適用法律的依據(jù)是《民法典》第1165 條第1 款，是該侵權(quán)行為一般條款所概括的侵權(quán)行為。對此，《商標(biāo)法》《專利法》專門規(guī)定了商標(biāo)惡意訴訟和專利惡意訴訟，是知識產(chǎn)權(quán)法對兩種知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的規(guī)定，但是究其實質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟也仍然在《民法典》第1165 條第1 款規(guī)范的范圍之內(nèi)。

二、惡意民事訴訟侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則

研究惡意民事訴訟侵權(quán)行為的法律適用，應(yīng)當(dāng)著重解決以下問題。

（一）《民事訴訟法》第115 條沒有規(guī)定惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任

學(xué)者大多認(rèn)為，《民事訴訟法》第115 條是我國法律對惡意訴訟的規(guī)范，經(jīng)過2023 年修訂的條文內(nèi)容是：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”“當(dāng)事人單方捏造民事案件基本事實，向人民法院提起訴訟，企圖侵害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，適用前款規(guī)定?！边@是對民事訴訟當(dāng)事人惡意串通，企圖通過民事訴訟侵害他人合法權(quán)益，或者當(dāng)事人單方捏造基本事實起訴，企圖侵害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的破壞訴訟秩序，損害他人合法權(quán)益的行為予以制裁的明確規(guī)定。這是基于近年來我國訴訟實踐中虛假訴訟日益嚴(yán)重的形勢，在民事訴訟程序立法上采取的遏制“惡意訴訟”的對策。但是，如果從訴訟實踐中法官對“惡意訴訟”的識別以及規(guī)制機(jī)制立法設(shè)置的角度上看，目前《民事訴訟法》有關(guān)“惡意訴訟”立法規(guī)定以及規(guī)制機(jī)制設(shè)置的科學(xué)性與合理性，還是值得研究的。①參見廖中洪：《“惡意訴訟”立法規(guī)定與規(guī)制的基數(shù)及其原理——兼評〈民事訴訟法〉第112 條規(guī)定的合理性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016 年第2 期。

這一見解的前段是認(rèn)為《民事訴訟法》第115 條規(guī)定了惡意訴訟的代表性見解，后段是認(rèn)為該條規(guī)范存在缺陷，但表達(dá)含蓄，也沒有直接說明缺陷之所在。

2023 年9 月修訂的《民事訴訟法》第115 條增加規(guī)定第2 款的目的是：虛假訴訟擾亂司法秩序，損害司法公信力和司法權(quán)威，需要從立法上進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。這是在系統(tǒng)總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對于單方捏造民事案件基本事實形成的虛假訴訟，明確其應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人惡意串通形成的虛假訴訟適用同樣的法律規(guī)則，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。②參見王俏：《我國民事訴訟法完成修訂，將更好保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和合法權(quán)益——解讀新修改的民訴法》，《人民法院報》2023年9 月2 日。新增加的第2 款也沒有規(guī)定惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任，而是針對一方當(dāng)事人虛假訴訟的司法制裁和刑事責(zé)任，與惡意串通虛假訴訟及其后果相對應(yīng)。

《民事訴訟法》規(guī)定惡意訴訟的立法建議，是最高人民法院在2011 年8 月《關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改立法建議稿》中提出來的,建議增加規(guī)定的內(nèi)容是：“當(dāng)事人惡意起訴、故意拖延訴訟或者具有其他濫用訴訟權(quán)利情形的,人民法院可以對行為人進(jìn)行罰款,對方當(dāng)事人有權(quán)要求行為人賠償因此造成的損失?！雹廴珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會民法室: 《2012 民事訴訟法修改決定條文解釋》,中國法制出版社2012 年版,第238-239 頁。修正《民事訴訟法》對該立法建議，一是采納了對虛假訴訟司法制裁的辦法，二是未采納規(guī)范惡意訴訟損害賠償責(zé)任的建議，三是增加規(guī)定了對虛假訴訟的刑事責(zé)任制裁。如果《民事訴訟法》該條規(guī)定采納了“對方當(dāng)事人有權(quán)要求行為人賠償因此造成的損失”的建議，對此作出規(guī)定，就構(gòu)建了惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范。這看起來是一個遺憾，原因是立法機(jī)關(guān)在修法時的認(rèn)識局限和態(tài)度過于謹(jǐn)慎,導(dǎo)致《民事訴訟法》第115 條規(guī)制范圍的局限。①參見蘇志強(qiáng)：《虛假訴訟程序性規(guī)制定位重塑與規(guī)則再造——以〈民事訴訟法〉第115 條為中心》，《清華法學(xué)》2022 年第6 期。

值得注意的是，2015 年8 月29 日通過的《刑法修正案（九）》將虛假訴訟入罪，目的在于克制對司法資源的濫用，維護(hù)我國法制權(quán)威。據(jù)此，《刑法》第307 條之一 規(guī)定：“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”在該款規(guī)定之下，還規(guī)定了單位犯該罪、司法人員犯該罪等刑法規(guī)范。這是《刑法》對虛假訴訟罪的規(guī)定，認(rèn)定以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為構(gòu)成虛假訴訟罪，與《民事訴訟法》第115 條規(guī)定相呼應(yīng)，規(guī)定的也不是惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任。

2016 年6 月20 日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》②最高人民法院法發(fā)〔2016〕13 號。，針對的是《民事訴訟法》第115 條規(guī)定的司法制裁、刑事制裁的適用方法。由于該條文沒有規(guī)定，因而對惡意民事訴訟沒有提出法律適用指導(dǎo)意見。

可見，《民事訴訟法》第115 條的規(guī)定不能作為惡意民事訴訟的法律適用依據(jù)，起碼對惡意民事訴訟的基本行為方式即行為人惡意訴訟侵害被訴人合法權(quán)益的侵權(quán)行為不能適用；即使對虛假訴訟損害第三人民事權(quán)益的責(zé)任競合，該條文對適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定也是回避的。

（二）《專利法》和《商標(biāo)法》規(guī)定的惡意民事訴訟規(guī)則

在我國現(xiàn)行立法中，只有《商標(biāo)法》和《專利法》規(guī)定了惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范。

首先規(guī)定惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任的，是2019 年4 月23 日第四次修正的《商標(biāo)法》第68 條第4 款規(guī)定：“對惡意申請商標(biāo)注冊的，根據(jù)情節(jié)給予警告、罰款等行政處罰；對惡意提起商標(biāo)訴訟的，由人民法院依法給予處罰?！痹摋l文后半段明確規(guī)定了“惡意提起商標(biāo)訴訟”，雖然規(guī)定的后果是“處罰”，而嚴(yán)格的處罰不包括損害賠償，但是作廣義解釋，認(rèn)為民事處罰也是可以包括損害賠償責(zé)任的。

對惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任作出準(zhǔn)確規(guī)定的，是2020 年10 月17 日第四次修訂的《專利法》第47 條第2 款，即：“宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”該條文的最后一句，明確規(guī)定了專利惡意訴訟的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范。

這兩部知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的是惡意商標(biāo)或者專利訴訟侵權(quán)行為及其損害賠償責(zé)任。最高人民法院對此作出呼應(yīng)，修訂后的《民事案件案由規(guī)定》第171 條規(guī)定了“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”案由，確認(rèn)其為侵害知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟侵權(quán)行為。

《商標(biāo)法》和《專利法》這兩個條款對惡意民事訴訟的規(guī)范都有不足。例如：《商標(biāo)法》第68條規(guī)定的確實是惡意民事訴訟，但是法律后果卻規(guī)定為“處罰”而不是賠償；《專利法》第47 條規(guī)定的是惡意訴訟的賠償責(zé)任，但其前提是“宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力”。該規(guī)定過于復(fù)雜，雖然寬于惡意訴訟的適用條件，但是專利惡意訴訟確實包含在其中。

可見，《商標(biāo)法》和《專利法》的上述兩條規(guī)定，對知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任存在規(guī)范不足，但都可以解釋。這也是《民事案件案由規(guī)定》確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟糾紛案由的依據(jù)，只是其中缺少著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的立法依據(jù)。不過，既然商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)具有共性，將《商標(biāo)法》和《專利法》的上述規(guī)定作為“知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟責(zé)任糾紛”規(guī)定的案由，法理上成立。

盡管如此，對商標(biāo)惡意訴訟和專利惡意訴訟責(zé)任糾紛案件的法律適用，以及其他知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟責(zé)任糾紛案件的法律適用，依照或者參照的法律依據(jù)都是存在的。從這個意義上說，對侵害其他民事權(quán)益的惡意民事訴訟責(zé)任糾紛案件的法律適用，雖然沒有明確、具體的法律條文依據(jù)，但是依據(jù)參照適用法律的規(guī)則適用法律，其實也沒有問題。

（三）國外惡意民事訴訟責(zé)任糾紛案件適用的法律比較

毫無疑問，惡意民事訴訟假借正當(dāng)?shù)脑V訟程序以圖實現(xiàn)非法侵害他人之目的，不但浪費(fèi)了我國極度緊張的司法資源，由國家公權(quán)力和公信力為其行為背書，同時也損害了他人利益①參見劉迎霜：《惡意訴訟規(guī)制研究》，《華東師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第1 期。，是一種嚴(yán)重的侵權(quán)行為。而惡意訴訟是諸多濫訴行為中最為嚴(yán)重及惡劣的一種訴訟行為，也是世界各國民事訴訟程序立法規(guī)制的重點。②參見蘇廖中洪：《“惡意訴訟”立法規(guī)定與規(guī)制的基數(shù)及其原理——兼評〈民事訴訟法〉第112 條規(guī)定的合理性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016 年第2 期。應(yīng)當(dāng)有切實可行的法律適用規(guī)則，確定惡意民事訴訟的侵權(quán)責(zé)任，保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益，似乎立法上予以明確規(guī)定是最好的方法。其實不然，結(jié)合我國的實際立法和司法現(xiàn)狀，在比較法的意義上，最值得借鑒的是德國、日本和美國對惡意訴訟的法律適用方法。

1.德國法

《德國民法典》和程序法都沒有明確規(guī)定惡意訴訟侵權(quán)行為。在他們看來，惡意訴訟行為是典型的一般侵權(quán)行為。有學(xué)者認(rèn)為，德國是通過判例確立了以損害賠償訴訟對惡意訴訟中受害一方當(dāng)事人的救濟(jì)。其實不然，因為《德國民法典》第823 條和第826 條是侵權(quán)行為一般條款，規(guī)范的就是一般侵權(quán)行為，對該法典沒有在特殊侵權(quán)行為中作出特別規(guī)定的一般侵權(quán)行為，只要符合第823條或者第826 條規(guī)定的侵權(quán)行為構(gòu)成要件，就可以依照侵權(quán)行為一般條款作出判決。這正是大陸法系侵權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為一般條款的基本職能。德國帝國法院民事判例曾經(jīng)認(rèn)為，通過詐騙法院或當(dāng)事人取得的確定判決根本不發(fā)生既判力，受害的當(dāng)事人無須提起再審程序，即可直接根據(jù)《德國民法典》第826 條“故意以悖于公序良俗的方法，加損害于他人”的規(guī)定，對詐騙人提起損害賠償之訴。③參見肖建華：《論惡意訴訟及其法律規(guī)制》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2012 年第4 期。這正是大陸法系侵權(quán)行為一般化立法在適用中的基本特點。④參見楊立新：《論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)行為法立法模式選擇》，《河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報》2003 年第1 期。

2.日本法

日本對于惡意訴訟的法律規(guī)制與大陸法系侵權(quán)法的適用方法相同。日本最高法院判例認(rèn)為，通過詐騙取得的判決有既判力，但是被害人可以不通過再審訴訟而提起侵權(quán)損害賠償之訴。詐騙人在判決成立過程中意圖損害對方當(dāng)事人的權(quán)利，以其行為妨害對方當(dāng)事人參與訴訟，或主張?zhí)摷偈聦嵉炔徽?dāng)行為詐騙法院，取得不該有的確定判決時，被害人可直接提起損害賠償訴訟。①參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第585-586 頁。其法律依據(jù)，就是《日本民法典》第709 條，因為該條關(guān)于“故意或過失侵害他人權(quán)利或受法律保護(hù)的利益的人，對于因此所發(fā)生的損害負(fù)賠償責(zé)任”②《最新日本民法典》，渠濤譯，法律出版社2006 年版，第151 頁。的規(guī)定，涵蓋了所有的一般侵權(quán)行為。惡意訴訟是一般侵權(quán)行為，當(dāng)然涵括在其中。

3.美國法

美國的惡意訴訟是一種獨立的侵權(quán)行為類型。如果訴訟的一方當(dāng)事人惡意地、沒有合理的理由，使他方陷入一種刑事或民事訴訟中受到審判，并因此受到損害，惡意提起訴訟者就構(gòu)成惡意訴訟的侵權(quán)行為，受到惡意訴訟行為侵害的受害一方當(dāng)事人可以提起侵權(quán)損害賠償之訴，惡意訴訟行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任?！睹绹謾?quán)法重述（第二次）》將惡意訴訟侵權(quán)行為分為三種類型：一是惡意刑事告發(fā)；二是惡意民事訴訟；三是濫用訴訟程序。這一示范法將惡意訴訟納入侵權(quán)行為類型中，并且被多數(shù)法院所引用，制裁非法利用國家司法資源達(dá)到私人非法目的的訴訟行為，保護(hù)好被惡意訴訟行為侵害的當(dāng)事人的合法權(quán)益。該示范法規(guī)定的價值在于，惡意訴訟是侵權(quán)行為的類型，依據(jù)普通法可以對其確定侵權(quán)責(zé)任。

4.比較結(jié)論

以上列舉的德國和日本對惡意訴訟的法律適用方法，是大陸法系侵權(quán)法的通常做法，也是大陸法系侵權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為一般條款的基本功能。③參見張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，《法學(xué)研究》2001 年第4 期。例如：《法國民法典》第1382 條關(guān)于“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發(fā)生之人有義務(wù)賠償損害”④《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第351 頁。的規(guī)定，是世界上第一個侵權(quán)行為一般條款；《西班牙民法典》第1902 條關(guān)于“任何行為使他人受損害時，因自己的過失或疏忽而致行為發(fā)生之人對受害人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”⑤《西班牙民法典》，潘燈、馬琴譯，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第464 頁。的規(guī)定；《葡萄牙民法典》第483 條關(guān)于“因故意或者過失不法侵犯他人權(quán)利或者違反旨在保護(hù)他人利益之任何法律規(guī)定者，有義務(wù)就其侵犯或違反所造成之損害向受害人作出損害賠償”⑥《葡萄牙民法典》，唐曉晴譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第86 頁。的規(guī)定等，都是侵權(quán)行為一般條款。不論是德國法系民法典還是法國法系民法典都是如此，都可以適用于對惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定。

美國法是判例法，其示范法把惡意訴訟作為典型侵權(quán)行為類型進(jìn)行規(guī)定是有道理的。我國《民法典》雖然對侵權(quán)行為類型化作了擴(kuò)展規(guī)定，然而由于惡意民事訴訟不屬于特殊侵權(quán)行為類型而不作具體規(guī)定，但是，在具體確定惡意民事訴訟侵權(quán)行為的類型時頗有借鑒價值。

（四）我國對惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的法律適用方法

1.《民法典》不明文規(guī)定惡意民事訴訟侵權(quán)行為的合理性

對惡意民事訴訟侵權(quán)行為如何適用法律，有學(xué)者在《民法典》編纂中主張應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定惡意訴訟，使制裁惡意訴訟行為有法可依。有學(xué)者認(rèn)為，惡意訴訟作為一種特殊侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)在此次修法（編纂《民法典》侵權(quán)責(zé)任編——筆者注）中進(jìn)行規(guī)定，發(fā)揮侵權(quán)行為法對惡意訴訟的規(guī)制功能。①參見劉迎霜：《惡意訴訟規(guī)制研究》，《華東師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第1 期。主張規(guī)定惡意訴訟的原因，是認(rèn)為民法典學(xué)者建議稿曾將“惡意訴訟”納入民事侵權(quán)情形之一。但在此之后，惡意訴訟的相關(guān)規(guī)定在全國人民代表大會正式公布的《民法典（草案）》及正式版本中并無出現(xiàn)。②參見姜南：《商標(biāo)惡意訴訟的認(rèn)定與法律規(guī)制》，《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2021 年第4 期。因而認(rèn)為，我國惡意訴訟的一般法律規(guī)范欠缺，無法可依，只有商標(biāo)惡意訴訟和專利惡意訴訟才有法可依。惡意訴訟是一種侵權(quán)行為，可以由《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行規(guī)制，對受害人進(jìn)行民事救濟(jì)。然而，由于《侵權(quán)責(zé)任法》沒有把惡意訴訟列為一種典型的侵權(quán)行為，司法實務(wù)中又囿于民事訴訟案由的規(guī)定，往往使惡意訴訟受害人民事救濟(jì)無門，惡意訴訟侵權(quán)行為人也無須對自己惡意侵害他人權(quán)益的行為承擔(dān)任何民事賠償責(zé)任。③同注①。

有學(xué)者通過實踐調(diào)查認(rèn)為，在實體法方面，雖然關(guān)于濫用訴訟之侵權(quán)責(zé)任的學(xué)理探討如火如荼，但從選取的30 個典型民事判決觀之，實務(wù)處理中儼然形成以《民事訴訟法》第112 條④參見現(xiàn)《民事訴訟法》第115 條。為中心之程序法主導(dǎo)模式，課以侵權(quán)責(zé)任者僅有5 例。因而在法律適用上，增進(jìn)侵權(quán)法與程序法對濫訴行為之協(xié)力共治，方為解決之道。⑤參見張紅：《濫用訴訟之侵權(quán)責(zé)任》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第4 期。

可見，多數(shù)學(xué)者和法官認(rèn)為，我國法律對惡意民事訴訟并沒有進(jìn)行具體規(guī)范，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編沒有規(guī)定惡意民事訴訟的侵權(quán)行為類型，再加上《民事案件案由規(guī)定》也沒有規(guī)定惡意訴訟的案由，因而認(rèn)定惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任沒有法律依據(jù)。

這樣的看法似乎不錯。但問題是，惡意民事訴訟不是特殊侵權(quán)行為?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任，一是責(zé)任主體特殊，主要是適用替代責(zé)任規(guī)則（侵權(quán)責(zé)任編第三章）；二是適用歸責(zé)原則特殊，主要適用無過錯責(zé)任原則和過錯推定原則（侵權(quán)責(zé)任編第四章至第十章）。承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)不是替代責(zé)任，或者適用歸責(zé)原則不是無過錯責(zé)任原則或者過錯推定原則的侵權(quán)行為，不必作為特殊侵權(quán)責(zé)任規(guī)定。例如，《民法典》規(guī)定醫(yī)療損害責(zé)任為特殊侵權(quán)責(zé)任，雖然主要適用過錯責(zé)任原則，但是承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)是替代責(zé)任。⑥參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021 年版，第636 頁、第649 頁。又如，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為也適用過錯責(zé)任原則，但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)部分連帶責(zé)任或者連帶責(zé)任、實行避風(fēng)港原則或者紅旗原則，也是責(zé)任形態(tài)特殊。⑦參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021 年版，第317-321 頁。惡意民事訴訟既不適用無過錯責(zé)任原則和過錯推定原則，責(zé)任形態(tài)是自己責(zé)任而不是替代責(zé)任，因而《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第三章至第十章不對其作明文規(guī)定，是完全有理由的。

2.我國對惡意民事訴訟責(zé)任糾紛案件適用法律的基本方法

抱怨我國法律對惡意民事訴訟不重視而不加明文規(guī)定的原因，在于不理解大陸法系侵權(quán)法與英美法系侵權(quán)法的不同規(guī)范方法。這就是，自1804 年《法國民法典》規(guī)定第1382 條開創(chuàng)了對一般侵權(quán)行為采取一般化立法方法，將羅馬法規(guī)定的數(shù)種“私犯”歸納到一起概括為一般侵權(quán)行為、全部容納在該條文中不再作具體規(guī)定以來，各國民法典基本依照這一傳統(tǒng)規(guī)定侵權(quán)法。即使規(guī)定侵權(quán)行為實現(xiàn)高度類型化的《埃塞俄比亞民法典》，也仍然沒有規(guī)定惡意訴訟，應(yīng)當(dāng)適用該法第2028 條關(guān)于“任何因過犯給他人造成損害的人，得賠償損害”①《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，中國法制出版社、金橋文化出版（香港）有限公司2002 年版，第371 頁。的規(guī)定。

我國《民法典》以及之前的類法典化的松散型民法立法，對侵權(quán)行為采取的都是大陸法系一般化的立法傳統(tǒng)。《民法通則》第106 條第2 款、《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款以及《民法典》第1165 條第1 款，都是我國侵權(quán)法的侵權(quán)行為一般條款。故目前對惡意民事訴訟的法律適用，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1165 條第1 款關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定。這是因為：

第一，惡意民事訴訟是一般侵權(quán)行為，不是特殊侵權(quán)行為。對惡意民事訴訟既不適用無過錯責(zé)任原則或者過錯推定原則，承擔(dān)責(zé)任的主體也不特殊。其特殊之處只是在于實施侵權(quán)行為的場合特殊，是在民事訴訟領(lǐng)域、在法官眼皮底下實施的侵權(quán)行為，是借“法官之手”即國家審判權(quán)實現(xiàn)侵害對方當(dāng)事人合法權(quán)益的非法目的，行為人的故意極為明顯。因此，德、日民法認(rèn)為是欺詐法院，不無道理。故惡意民事訴訟是一般侵權(quán)行為，是應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為。

第二，對一般侵權(quán)行為不規(guī)定特別規(guī)范，直接適用侵權(quán)行為一般條款。在大陸法系侵權(quán)法中，侵權(quán)行為一般條款可以適用于所有的一般侵權(quán)行為，法律不再對適用過錯責(zé)任原則的一般侵權(quán)行為作具體規(guī)定。這與英美法系侵權(quán)法具體列舉侵權(quán)行為類型、適用法律須“對號入座”、法官對沒有判例法確認(rèn)的侵權(quán)行為類型不能輕易裁判，是完全不一樣的，其法律適用方法有根本區(qū)別。我國《民法典》不規(guī)定惡意民事訴訟并非輕慢這一侵權(quán)行為，而是另有法律適用方法。

第三，作為一般侵權(quán)行為的惡意民事訴訟，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1165 條第1 款關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定，直接認(rèn)定訟爭的訴訟行為是否符合過錯責(zé)任原則的要求，是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。構(gòu)成惡意民事訴訟，符合一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則構(gòu)成要件要求的，直接適用該條規(guī)定即可。

有人會質(zhì)疑，既然對惡意訴訟應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為一般條款，民法典草案建議稿為什么還要專門建議規(guī)定惡意訴訟呢？誠然，梁慧星主持起草的《中華人民共和國民法典草案建議稿》第1580 條規(guī)定了“惡意起訴，告發(fā)”②梁慧星：《中華人民共和國民法典草案建議稿》，法律出版社2003 年版，第312-313 頁。，王利明主持起草的《中華人民共和國民法典草案建議稿》第1859 條規(guī)定了“惡意訴訟、告發(fā)的責(zé)任”③王利明：《中華人民共和國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004 年版，第241 頁。，筆者主持撰寫的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿》也專設(shè)第八節(jié)規(guī)定“無正當(dāng)理由的訴訟的侵權(quán)行為”，規(guī)定了惡意訴訟、惡意告發(fā)、濫用訴權(quán)三種侵權(quán)行為④參見楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007 年版，第19 頁。。但是，這些法律草案建議稿規(guī)定侵權(quán)行為，是在侵權(quán)行為法一般化立法的基礎(chǔ)上盡量實現(xiàn)侵權(quán)行為類型化，規(guī)定更多的侵權(quán)行為類型以便于法官實務(wù)操作。將“惡意訴訟、告發(fā)”“無正當(dāng)理由的訴訟的侵權(quán)行為”，梁稿規(guī)定在“自己的侵權(quán)行為”即一般侵權(quán)行為中，王稿規(guī)定在“特殊的自己責(zé)任”中，楊稿則規(guī)定在“過錯的侵權(quán)行為”中，都未將惡意訴訟作為特殊侵權(quán)行為對待。這種立法方法，與《埃塞俄比亞民法典》規(guī)定侵權(quán)行為類型的方法相似，是規(guī)定在“因過犯所生責(zé)任”即過錯責(zé)任的一般侵權(quán)行為之中的。立法機(jī)關(guān)制定《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法典》，沒有采納對一般侵權(quán)行為也進(jìn)行類型化立法的建議，仍然采用侵權(quán)行為一般化和類型化結(jié)合的立法傳統(tǒng)。筆者一直將惡意訴訟作為適用過錯責(zé)任原則的一般侵權(quán)行為類型，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1165 條第1 款規(guī)定認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任。①參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，高等教育出版社2021 年版，第165-167 頁。

因此，《民法典》沒有規(guī)定惡意民事訴訟侵權(quán)行為，不會造成無法可依的結(jié)果，因為《民法典》第1165 條第1 款已經(jīng)為惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任提供了法律依據(jù)，確立了請求權(quán)法律基礎(chǔ)。

（五）如何認(rèn)識《民事案件案由規(guī)定》未規(guī)定“惡意民事訴訟責(zé)任糾紛”案由

對惡意民事訴訟的法律適用可能還會有疑問。既然惡意民事訴訟可以直接適用《民法典》第1165 條第1 款規(guī)定認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任，為什么《民事案件案由規(guī)定》明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟責(zé)任糾紛，而不規(guī)定惡意民事訴訟責(zé)任糾紛案由呢？有的法官認(rèn)為，《民事案件案由規(guī)定》只規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟責(zé)任糾紛案由而沒有規(guī)定惡意民事訴訟責(zé)任糾紛案由，則實務(wù)適用知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟責(zé)任糾紛有依據(jù)依照《民法典》第1165 條第1 款規(guī)定，認(rèn)定惡意民事訴訟責(zé)任糾紛案件就沒有案由可以依據(jù)。

應(yīng)當(dāng)看到，《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》第五部分第1項規(guī)定：“確定個案案由時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第四級案由，沒有對應(yīng)的第四級案由的，適用相應(yīng)的第三級案由；第三級案由中沒有規(guī)定的，適用相應(yīng)的第二級案由；第二級案由沒有規(guī)定的，適用相應(yīng)的第一級案由。”有關(guān)侵權(quán)責(zé)任糾紛的案由，第一級案由和第二級案由是一樣的，都是“侵權(quán)責(zé)任糾紛”，在此之下分為第三級案由和第四級案由。第三級案由和第四級案由中都沒有規(guī)定惡意民事訴訟責(zé)任糾紛，就應(yīng)當(dāng)適用第二級案由“侵權(quán)責(zé)任糾紛”。由于《民事案件案由規(guī)定》在“侵權(quán)責(zé)任糾紛”案由下沒有規(guī)定一般侵權(quán)行為的案由，因此該通知的第四部分第4 項又規(guī)定：“具體適用時，涉及侵權(quán)責(zé)任糾紛的，為明確和統(tǒng)一法律適用問題，應(yīng)當(dāng)先適用第九部分‘侵權(quán)責(zé)任糾紛’項下根據(jù)侵權(quán)責(zé)任編相關(guān)規(guī)定列出的具體案由；沒有相應(yīng)案由的，再適用‘人格權(quán)糾紛’‘物權(quán)糾紛’‘知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛’等其他部分項下的具體案由。”這些在第九部分“侵權(quán)責(zé)任糾紛”項下沒有具體規(guī)定的一般侵權(quán)行為，所適用的人格權(quán)糾紛、物權(quán)糾紛以及知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛，其實都是一般侵權(quán)行為。惡意民事訴訟在這些項下也沒有規(guī)定案由，故應(yīng)當(dāng)適用第二級案由即“侵權(quán)責(zé)任糾紛”。所以，《民事案件案由規(guī)定》沒有規(guī)定惡意民事訴訟責(zé)任糾紛案由，并不是對惡意民事訴訟不能適用《民法典》第1165 條第1 款的理由。這正是《民事案件案由規(guī)定》沒有規(guī)定惡意訴訟責(zé)任糾紛案由，可以直接適用第二級案由之“侵權(quán)責(zé)任糾紛”案由的法律依據(jù)。

三、認(rèn)定惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任對構(gòu)成要件的特別要求

對認(rèn)定惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的一般要求，有學(xué)者認(rèn)為，惡意訴訟作為利用訴訟形式侵害他人合法權(quán)益的訴訟行為，不僅通常具備正當(dāng)訴訟的形式與條件，符合民事訴訟的程序性要求，而且由于民事訴訟的復(fù)雜性，當(dāng)事人主觀認(rèn)識的錯誤以及訴訟行為的意思瑕疵，往往與正當(dāng)訴訟相互混淆，難以識別。為此，從訴訟實踐的角度看，要能夠最大限度地保障正當(dāng)當(dāng)事人的訴權(quán)行使，又能夠有效地規(guī)制惡意訴訟，即保證訴訟實踐中法官對惡意訴訟的準(zhǔn)確識別與認(rèn)定。①參見廖中洪：《“惡意訴訟”立法規(guī)定與規(guī)制的基數(shù)及其原理——兼評〈民事訴訟法〉第112 條規(guī)定的合理性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016 年第2 期。這樣的看法是正確的。

對認(rèn)定惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的具體要求，有學(xué)者認(rèn)為，對于《民事訴訟法》第115條的構(gòu)成要件,立法解釋抽象為“當(dāng)事人惡意串通、通過訴訟或調(diào)解等方式、侵害他人合法權(quán)益”等三要件;最高人民法院指導(dǎo)意見又進(jìn)一步將其細(xì)化為五要素?！熬C合判斷”所導(dǎo)致的要件標(biāo)準(zhǔn)上的不統(tǒng)一，主要體現(xiàn)在三個方面:一是虛假訴訟的客觀范圍方面;二是主觀要件上主觀因素的認(rèn)定方面;三是虛假訴訟認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)方面。②參見蘇志強(qiáng)：《虛假訴訟程序性規(guī)制定位重塑與規(guī)則再造——以〈民事訴訟法〉第115 條為中心》，《清華法學(xué)》2022 年第6 期。由于《民事訴訟法》第115 條對虛假訴訟的規(guī)定并非惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范依據(jù)，因而不能依照這樣的意見認(rèn)定惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。后段提到的綜合判斷不統(tǒng)一的三個方面意見，還是值得重視的。本文認(rèn)為，認(rèn)定惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)特別注意以下四個方面。

（一）認(rèn)定違法行為要件須特別強(qiáng)調(diào)是具有違法性的民事訴訟行為

有學(xué)者提出，惡意利用知識產(chǎn)權(quán)制度的行為表現(xiàn)：一是惡意通知、惡意投訴，主要表現(xiàn)為行為人利用“通知-刪除”規(guī)則等，向電商平臺、展會主辦方惡意通知、惡意投訴，使受害者面臨斷鏈、撤展威脅，嚴(yán)重?fù)p害受害者的合法權(quán)益和正常競爭秩序的行為；二是惡意發(fā)送侵權(quán)警告，主要表現(xiàn)為行為人利用知識產(chǎn)權(quán)向競爭對手或競爭對手的經(jīng)銷商、客戶等發(fā)送警告函、律師函等，要求下架、銷毀競爭對手產(chǎn)品的行為；三是惡意申請注冊權(quán)利，主要表現(xiàn)為非正常申請注冊商標(biāo)、申請專利等不正當(dāng)獲取知識產(chǎn)權(quán)，損害他人合法權(quán)益的行為。③參見王靜、張?zhí)K柳：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟疑難問題探析——以騰訊訴譚發(fā)文案為例》，《法律適用》2021 年第4 期。

這樣對惡意民事訴訟構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任客觀行為要件的認(rèn)識不能說不對，但卻過于具體和瑣細(xì)。研究惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的行為要件不能采用這樣具體化的方法，而是要研究抽象地惡意民事訴訟行為的違法性。

具有違法性的民事訴訟行為就是違法民事訴訟行為。當(dāng)事人在提起訴訟時沒有正當(dāng)訴權(quán)或者超出正當(dāng)訴權(quán)的范圍，就成立違法民事訴訟行為的要件。在民事訴訟中，任何一個當(dāng)事人認(rèn)為自己有訴權(quán)而行使訴權(quán)向法院起訴，都不能認(rèn)為該訴訟行為具有違法性，只有當(dāng)自己沒有訴權(quán)或者超出正當(dāng)訴權(quán)范圍而起訴的行為，才能認(rèn)為該訴訟行為具有違法性。某案一審判決書認(rèn)為：“當(dāng)事人在提起訴訟時，都不能準(zhǔn)確判斷是否具備了充足的事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，但是只要當(dāng)事人提起訴訟的動機(jī)和目的是出于維護(hù)自身正當(dāng)權(quán)利，具備一定的事實基礎(chǔ)，即便提起的訴訟最終未能獲得支持，就不宜認(rèn)定為惡意訴訟?！雹偕虾Ｊ心衬硡^(qū)人民法院（2020）滬0104 民初328 號民事判決書，第12 頁。這種說法基本上是對的，但是準(zhǔn)確的法理說明應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)事人在提起訴訟時是否享有訴權(quán)，是否在正當(dāng)訴權(quán)范圍內(nèi)提出訴訟請求。享有訴權(quán)，在正當(dāng)?shù)脑V權(quán)范圍內(nèi)提出訴訟請求，就是正當(dāng)行使訴權(quán)，即使最后沒有得到法院的勝訴判決，其訴訟行為也不具有違法性。

行為人的民事訴訟行為是否具有違法性，即是否有訴權(quán)或者超出正當(dāng)訴權(quán)而實施訴訟行為，須在前訴案件審理終結(jié)時才能作出判定，而不是在前訴案件起訴時就能斷定的。這與民事訴訟規(guī)律相吻合。在訟爭的惡意訴訟案件即前訴案件終結(jié)訴訟程序后，勝訴一方當(dāng)事人當(dāng)認(rèn)為對方的訴訟行為構(gòu)成惡意民事訴訟時而起訴，這時才具備判斷行為人的訴訟行為是否具有違法性的事實基礎(chǔ)。即使惡意串通的虛假訴訟，第三人主張構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，也須在虛假訴訟確認(rèn)后提起訴訟。這就是在惡意民事訴訟的本訴案件中，認(rèn)定前訴案件當(dāng)事人的起訴是否構(gòu)成違法性民事訴訟行為的事實依據(jù)。

在認(rèn)定前訴案件的訴訟行為是否具有違法性時，不能只看行為人的起訴是否具備充足的事實依據(jù)和法律依據(jù)，而是要確認(rèn)其訴訟行為是否享有訴權(quán)，是否超出其訴權(quán)范圍。這種判斷要從三個方面進(jìn)行：

首先，違法性訴訟行為的基本特征，是在前訴案件中提起訴訟的行為人已經(jīng)獲得敗訴結(jié)果。沒有前訴案件行為人的敗訴結(jié)果，不能認(rèn)為前訴案件行為人的訴訟行為具有違法性。而且行為人的敗訴應(yīng)當(dāng)是完全敗訴，而不是部分?jǐn)≡V。

其次，前訴案件行為人的起訴沒有事實依據(jù)。行為人沒有事實依據(jù)而起訴，當(dāng)然就沒有訴權(quán)；行為人所依據(jù)的事實依據(jù)與其主張的訴訟請求不相符，也認(rèn)為是沒有事實依據(jù)而起訴。這樣的訴訟行為具有違法性。

再次，前訴案件行為人的起訴沒有請求權(quán)基礎(chǔ)。起訴沒有請求權(quán)基礎(chǔ)就是沒有訴權(quán)，具體表現(xiàn)為沒有實體法的法律依據(jù)。這表現(xiàn)在兩個方面：一是行為人完全沒有請求權(quán)基礎(chǔ)。例如，行為人因證據(jù)不足而敗訴不能認(rèn)定為惡意民事訴訟。但是，行為人在法律依據(jù)上無中生有地起訴被訴人侵權(quán)，就完全沒有請求權(quán)基礎(chǔ)。比如，債務(wù)已經(jīng)清償卻仍然主張被訴人清償。二是有請求權(quán)基礎(chǔ)，但是起訴的依據(jù)不是該請求權(quán)基礎(chǔ)，而是依據(jù)另外并不存在的請求權(quán)基礎(chǔ)。比如，因借貸而起訴侵占構(gòu)成侵權(quán)，超出借貸請求權(quán)基礎(chǔ)的侵權(quán)訴訟就沒有請求權(quán)的基礎(chǔ)；比如，簽訂商品房買賣合同為民間借貸擔(dān)保，因房價上漲而主張實現(xiàn)商品房買賣合同的“債權(quán)”，交付房屋，其訴訟行為具有違法性。

認(rèn)為民事訴訟行為的違法性是違背公序良俗②參見肖建華：《論惡意訴訟及其法律規(guī)制》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2012 年第4 期。是不準(zhǔn)確的，應(yīng)當(dāng)是行為違反法定義務(wù)。依照《民法典》第3 條規(guī)定，任何民事主體對其他民事主體的民事權(quán)利和利益都負(fù)有不可侵義務(wù)，訴訟行為人在實施訴訟行為時，也負(fù)有這種法定的不可侵義務(wù)。該法定義務(wù)不履行，自己沒有訴權(quán)或者超出正當(dāng)訴權(quán)而起訴，主張本不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的被訴人承擔(dān)民事責(zé)任，就具有了這種違反法定義務(wù)的違法性，構(gòu)成了作為的違法行為。

確實，并非所有敗訴的原告都構(gòu)成惡意訴訟，只有原告的訴訟行為具有違法性，才能認(rèn)定其訴訟行為符合構(gòu)成惡意民事訴訟客觀行為要件的要求。因此，須將惡意訴訟與不當(dāng)起訴區(qū)分開。作此區(qū)分，不僅要判斷其實施的訴訟行為是否具有違法性，還要確定其實施該訴訟行為時的主觀狀態(tài)，這正是在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中，行為違法性的客觀要件與過錯的主觀要件所具有的相關(guān)性。起訴行為不具有違法性，當(dāng)然不構(gòu)成惡意民事訴訟；起訴行為具有違法性，但行為人在主觀上沒有侵害被訴人民事權(quán)益的惡意，即使發(fā)生敗訴結(jié)果，也不能認(rèn)定構(gòu)成惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任。

（二）認(rèn)定主觀要件須行為人存在追求被訴人民事權(quán)益損害的直接故意

構(gòu)成惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的主觀要件，當(dāng)然是違法民事訴訟的行為人在主觀上具有惡意。行為人有惡意就有責(zé)任，沒有惡意就不能構(gòu)成惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任。

怎樣判斷惡意訴訟中的惡意，有學(xué)者認(rèn)為，自羅馬法以來，“惡意”與“善意”相伴而生，究采何意，縱覽比較立法，暫無范例。相對于善意，“惡意”這一概念因其高度流動性而被稱之為不確定概念，即可在不同領(lǐng)域以不同稱謂出現(xiàn)。有學(xué)者將各領(lǐng)域的惡意分為如下三類：一是明知，即“知”某種影響決定行為人所希望發(fā)生的法效果是否能發(fā)生的情狀；二是涉及行為人動機(jī)、目的等主觀心理狀態(tài)，類型上比較復(fù)雜；三是惡意被用來作為將道德接入法律的口徑，例如有關(guān)公序良俗的規(guī)定。①參見張紅：《濫用訴訟之侵權(quán)責(zé)任》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第4 期。將惡意作為如此復(fù)雜的概念進(jìn)行解釋，并沒有實際必要。惡意其實就是故意中的一種。

首先，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的故意，是行為人預(yù)見到自己的行為會導(dǎo)致某一損害后果（發(fā)生）而希望或者放任該后果發(fā)生的一種主觀心理狀態(tài)。②參見黃薇：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，中國法制出版社2020 年版，第8 頁。希望損害后果發(fā)生的是直接故意，放任損害后果發(fā)生的是間接故意。惡意民事訴訟中的惡意肯定不是后者，而是前者，即明知其實施的違法訴訟行為會造成被訴人民事權(quán)益損害后果的發(fā)生，卻希望這種損害結(jié)果的發(fā)生，即存在直接故意。間接故意不構(gòu)成惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任。

其次，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的直接故意是否有輕重之分，有學(xué)者持肯定態(tài)度，即惡意，為故意中之嚴(yán)重者。惡意作為最嚴(yán)重的故意，它不僅需要符合故意的一般要件，還需要符合一些特別要件：必須是直接故意（追求損害結(jié)果發(fā)生）；行為人對禁止性法律規(guī)定和他人受到保護(hù)的權(quán)益公然漠視（在實施行為時明確知道行為的不法性或不當(dāng)性）；行使正當(dāng)權(quán)利的行為不被認(rèn)為是惡意的，但是顯然以追求他人之損害目標(biāo)或為主要目標(biāo)者不在此限。③參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007 年版，第443 頁。筆者贊同這種見解，侵權(quán)人的故意確實存在程度上的差別，不僅存在直接故意和間接故意的差別，而且在直接故意中，也存在著一般地希望損害結(jié)果發(fā)生和刻意地追求損害結(jié)果發(fā)生的不同程度。盡管侵權(quán)法認(rèn)為行為人的過錯程度對損害賠償責(zé)任的構(gòu)成和范圍并無大的影響，甚至一般的侵權(quán)責(zé)任故意或者過失都能構(gòu)成，但是在惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中，過錯的程度顯然具有特別的重要意義。

再次，惡意民事訴訟的惡意，表現(xiàn)為行為人在實施違法民事訴訟行為時，不僅是一般地希望損害結(jié)果的發(fā)生，而且是刻意地通過自己的違法訴訟行為追求該損害結(jié)果的發(fā)生，意圖通過自己的違法訴訟行為造成被訴人或者第三人的損害，達(dá)到自己所追求的非法目的。

最后，在認(rèn)定惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的故意要件時，盡管在確定惡意時應(yīng)理解為行為人刻意地追求被訴人或者第三人損害結(jié)果的發(fā)生，但是，只要能認(rèn)定違法民事訴訟的行為人希望通過自己的訴訟行為造成被訴人或者第三人民事權(quán)益損害后果的發(fā)生，就足以認(rèn)定構(gòu)成惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的故意要件，而不必特別證明行為人的故意達(dá)到刻意追求的惡意程度，被訴人或者第三人作為惡意民事訴訟的原告，證明違法訴訟行為人存在直接故意即可。

在刻意追求被訴人或者第三人民事權(quán)益損害主觀狀態(tài)的證明中，不必證明行為人是否有因損害被訴人或者第三人民事權(quán)益而使自己獲益的心理，有因此獲益目的，其惡意更甚，只欲加害他人而自己無利可圖的，也同樣構(gòu)成惡意。

過失不構(gòu)成惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任。即使“重大過失等同故意”為多數(shù)大陸法系國家立法所認(rèn)可，但并不是無條件的①參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007 年版，第448 頁。，在惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上更不能適用這一規(guī)則，無論是一般過失還是重大過失，只要不是直接故意，不能構(gòu)成惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任。

（三）認(rèn)定損害事實要件須考察是否造成被訴人或者第三人財產(chǎn)利益、精神利益損害

惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的損害事實要件是客觀要件，學(xué)者們對怎樣認(rèn)定這一要件的看法也不同。有學(xué)者認(rèn)為，濫用訴訟之損害有四種類型。其一，侵害一般財產(chǎn)類型，常發(fā)生于涉及拆遷安置、補(bǔ)償?shù)淖匀蝗俗鳛樵V訟主體的分家析產(chǎn)、繼承、房屋買賣合同糾紛案件，以物權(quán)糾紛為多。其二，侵害知識產(chǎn)權(quán)型，為了獲得榮譽(yù)稱號、廣告資源、物質(zhì)獎勵、政策優(yōu)惠等目的，企圖通過制造虛假訴訟，快速達(dá)到認(rèn)定馳名商標(biāo)之目的。其三，侵害人格權(quán)型，侵權(quán)人通常利用社會對于恥訟、厭訟之念，以損害相對人名譽(yù)為目的，提起惡意訴訟，一般情形多見于名譽(yù)權(quán)之損害。其四，純粹經(jīng)濟(jì)損失型，主要包括兩大方面：一方面，以正常訴訟程序可得之財產(chǎn)利益；另一方面，被侵權(quán)人因被迫參與濫用訴訟所直接產(chǎn)生之相關(guān)訴訟費(fèi)用。②參見張紅：《濫用訴訟之侵權(quán)責(zé)任》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第4 期。

惡意民事訴訟行為侵害的客體是《民法典》第1164 條規(guī)定的“民事權(quán)益”，包括人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)益。造成的主要損害包括以下方面。

第一，惡意民事訴訟造成的最直接損害，是被訴人或者第三人的財產(chǎn)利益損失。在行為人提起的民事訴訟中，使被訴人或者第三人在訴訟幾經(jīng)折磨，既會造成直接的財產(chǎn)損失，如支付律師代理費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、鑒定費(fèi)、證據(jù)保全費(fèi)、公證費(fèi)等；也會造成可得財產(chǎn)利益的喪失，如工資、報酬、經(jīng)營損失等，是違法民事訴訟行為造成的可得利益喪失。

第二，惡意民事訴訟會造成被訴人或者第三人精神性人格權(quán)益的損害。例如，因惡意訴訟造成被訴人或者第三人的名譽(yù)、名稱、信用損害，都可能造成被訴人或者第三人財產(chǎn)利益的損失。如果被訴人或者第三人是自然人，侵害人格權(quán)益會使其名譽(yù)、信用、個人信息等受損，甚至被拘禁的自然人還會造成人身自由的損害，都可能造成嚴(yán)重精神損害。

第三，惡意訴訟也有可能造成被訴人或者第三人的人身損害。被訴人或者第三人在惡意訴訟中遭受健康損害，雖然不能認(rèn)為是違法訴訟行為造成的直接損害后果，但是其健康損害的后果卻是客觀存在的。

上述損害事實一經(jīng)發(fā)生，就成立惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任的損害事實要件。

（四）認(rèn)定惡意訴訟因果關(guān)系要件須適用兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)

惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，須具備因果關(guān)系要件。違法民事訴訟行為與被訴人的損害事實之間的因果關(guān)系認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依照兩種認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系的規(guī)則進(jìn)行。

1.適用相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則認(rèn)定惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系要件

當(dāng)違法民事訴訟行為與被訴人或者第三人的損害事實之間具有引起與被引起的關(guān)系時，只要違法民事訴訟行為是損害事實發(fā)生的適當(dāng)條件，就符合相當(dāng)因果關(guān)系的要求，成立因果關(guān)系要件。

認(rèn)定因果關(guān)系的適當(dāng)條件，須高于條件、低于原因，是違法行為介于條件和原因之間的判斷標(biāo)準(zhǔn)。引起損害發(fā)生的條件不構(gòu)成因果關(guān)系，引起損害發(fā)生的原因構(gòu)成直接因果關(guān)系。行為是損害發(fā)生的適當(dāng)條件，才能成立相當(dāng)因果關(guān)系。

具體認(rèn)定適當(dāng)條件，是違法行為為發(fā)生該種損害結(jié)果的不可缺條件，不僅是在特定情形下偶然地引起損害，而且是一般發(fā)生同種結(jié)果的有利條件。①參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021 年第4 版，第70 頁。正像史尚寬概括的相當(dāng)因果關(guān)系公式那樣：“以行為時存在而可為條件之通常情事和特別情事中，于行為時吾人智識經(jīng)驗一般可得而知及為行為人所知情事為基礎(chǔ)，而且其情事對于其結(jié)果為不可缺之條件，一般的有發(fā)生同種結(jié)果之可能者，其條件與結(jié)果為有相當(dāng)因果關(guān)系?！雹谑飞袑挘骸秱傉摗?，臺北榮泰印書館1978 年版，第163 頁。行為與結(jié)果之間具有這種不可缺的適當(dāng)條件屬性的，就成立相當(dāng)因果關(guān)系。

同樣，違法民事訴訟行為如果確認(rèn)為造成被訴人或者第三人損害結(jié)果發(fā)生的適當(dāng)條件，當(dāng)然構(gòu)成相當(dāng)因果關(guān)系。例如，行為人提起違法民事訴訟行為后，又通過對被訴人的多家所謂侵權(quán)商品的經(jīng)銷商、零售商起訴，摧毀被訴人的銷售網(wǎng)絡(luò)，這樣的違法訴訟行為與被訴人無法經(jīng)營的損害后果之間，按照行為時的智識經(jīng)驗，存在可為的條件是一般可得而知且行為人所知情時，該違法民事訴訟行為與被訴人的損害結(jié)果之間就成立不可缺條件，有發(fā)生同種損害的可能，當(dāng)然具有相當(dāng)因果關(guān)系。

相當(dāng)因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，適用于在通常情形下較難判斷因果關(guān)系的場合。在惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中，通常適用于財產(chǎn)可得利益損失的判斷。

2.適用直接因果關(guān)系規(guī)則認(rèn)定惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系要件

在違法行為造成直接損害的因果關(guān)系中，不必采用相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適用原因說即直接因果關(guān)系規(guī)則認(rèn)定。凡是違法民事訴訟行為是造成被訴人損害結(jié)果發(fā)生的原因的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在直接因果關(guān)系，原因行為引起損害結(jié)果的發(fā)生具有必然性。違法訴訟行為作為原因，被訴人的直接損害事實作為該原因行為所致后果的，具有直接因果關(guān)系。例如，被訴人能夠證明在行為人實施違法訴訟行為后，為恢復(fù)權(quán)利造成的損失具有必要性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立因果關(guān)系要件。

有的法官在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的損害事實時，對律師費(fèi)等維權(quán)必要費(fèi)用的損失采取不支持態(tài)度，是違反因果關(guān)系認(rèn)定要求的，因為沒有違法訴訟行為，被訴人就不會有律師費(fèi)等維權(quán)費(fèi)用的必要支出。在惡意民事訴訟的法律適用中，這種觀點必須轉(zhuǎn)變。要將受害人因維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益而與違法民事訴訟行為人的爭議中所支出的必要費(fèi)用認(rèn)定為直接損失，與違法民事訴訟行為之間具有直接因果關(guān)系，這樣才能充分保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益。分析完認(rèn)定惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的特點，再結(jié)合下述典型案例，進(jìn)一步考察認(rèn)定惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的特點。

G 公司和S 公司均生產(chǎn)話梅糖。G 公司于1996 年11 月14 日核準(zhǔn)注冊D899060 號商標(biāo)，S 公司于2001 年4 月7 日核準(zhǔn)注冊第1550109 號商標(biāo)，使用商品均為第30 類的糖果。因S 公司在話梅糖包裝袋上使用了G 公司注冊商標(biāo)圖案中的“話”字，G 公司向主管行政部門申請確認(rèn)S 公司侵害其注冊商標(biāo)專用權(quán)，均被駁回。2014 年7 月16 日，G 公司起訴S 公司銷售的話梅糖包裝使用其第899060 號注冊商標(biāo)的近似圖案，構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。一審法院判決S 公司的行為不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)，駁回G 公司的訴訟請求。G 公司在不服一審判決向二審法院上訴的同時，另行起訴兩個銷售S 公司話梅糖的銷售商店，追究其侵害商標(biāo)權(quán)責(zé)任，引起銷售S 公司話梅糖商店的恐慌，紛紛停止銷售該產(chǎn)品。二審法院確認(rèn)G 公司的訴訟請求成立，S 公司構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)。S 公司不服二審判決申請再審，高級人民法院再審認(rèn)為，S 公司不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)，駁回G 公司的全部訴訟請求。此時，S 公司已經(jīng)因G 公司過失的訴訟行為致使其無法經(jīng)營而停業(yè)。

S 公司向法院起訴G 公司，認(rèn)為G 公司明知自己的行為不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)，卻向法院起訴自己和銷售其話梅糖的商店構(gòu)成侵權(quán)的訴訟，致使S 公司的銷售鏈斷裂，經(jīng)營陷入癱瘓，構(gòu)成惡意訴訟，請求判決G 公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。一審法院和二審法院都判決駁回S 公司的訴訟請求。

法院認(rèn)定G 公司的訴訟行為不構(gòu)成惡意訴訟的主要判決理由是，當(dāng)事人在提起訴訟時，并不都能準(zhǔn)確判斷是否具備了充分的事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，只要當(dāng)事人提起訴訟的動機(jī)和目的是出于維護(hù)自身正當(dāng)權(quán)利，具備一定的事實基礎(chǔ)，即便提起的訴訟最終未能獲得支持，也不能認(rèn)定為惡意訴訟。不能苛求提起訴訟的當(dāng)事人在起訴時就作出與終局的司法裁決一致的判決，更不能因提起訴訟當(dāng)事人未能勝訴而反推其起訴行為具有惡意，故不認(rèn)可S 公司等原告關(guān)于惡意訴訟的主張。對惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟應(yīng)持較高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，否則將不當(dāng)?shù)刈鑷槞?quán)利人依法正當(dāng)維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，在案證據(jù)不能證明G 公司提起的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴訟具有超出訴訟本身的其他目的，或者在上述訴訟中存在明顯不當(dāng)、有違誠信的訴訟行為，故G 公司提起相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴訟的目的在于正當(dāng)維權(quán)，不屬于惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的侵權(quán)行為。

上述案件，S 公司是以惡意訴訟起訴的，對經(jīng)營損失、直接損失要件以及因果關(guān)系要件的認(rèn)定并無障礙，關(guān)鍵的要件是違法訴訟行為和故意的認(rèn)定。

首先，認(rèn)定G 公司在提起對S 公司的訴訟中存在惡意，是有足夠證據(jù)的。其依據(jù)：一是，G 公司的注冊商標(biāo)圖案中有“話梅”兩字，S 公司話梅糖包裝袋上印制的圖案中只有一個“話”字，字體、圖案均不相同。按照普通人的觀察，S 公司的商品包裝使用的“話”字，與G 公司商標(biāo)中“話梅”中的“話”不同，且當(dāng)注冊商標(biāo)圖案中的一個文字被使用，除非字形、圖案相同或者相似，不能認(rèn)為侵害商標(biāo)權(quán)。二是，G 公司提起侵權(quán)訴訟時，發(fā)生在主管行政部門駁回其侵權(quán)請求后，且在二審中使用了不正當(dāng)手段獲得勝訴判決，最終被再審法院判決其敗訴。三是，G 公司在一審敗訴后，另行起訴S 公司的銷售商，使其他產(chǎn)品經(jīng)銷商和零售商產(chǎn)生恐懼不敢銷售S 過失的產(chǎn)品，造成S 公司的銷售鏈斷裂，生產(chǎn)無以為繼。把這些行為綜合起來，不難認(rèn)定G 公司在訴訟行為中存在致同行S 公司經(jīng)營損害的故意，希望通過自己的訴訟行為，造成被訴人的民事權(quán)益損害，打壓競爭對手。對此，法院認(rèn)為不能因提起訴訟當(dāng)事人未能勝訴而反推其起訴行為具有惡意，不認(rèn)可S 公司主張G 公司惡意民事訴訟的觀點是不正確的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是G 公司的故意要件。

其次，G 公司提起的民事訴訟行為具有違法性。在對S 公司話梅糖包裝上使用的帶有“話”字圖案與G 公司的話梅糖商標(biāo)圖案進(jìn)行實物比對，能得出G 公司提出的侵害其商標(biāo)權(quán)主張是捕風(fēng)捉影，沒有事實根據(jù)，故對S 公司不享有訴權(quán)。沒有訴權(quán)而起訴競爭對手，不僅屬于有違誠信原則的訴訟行為，而且因其沒有訴權(quán)而起訴競爭對手，屬于違法訴訟行為，目的不是維權(quán)，而是加害于競爭對手。法院判決認(rèn)為，在案證據(jù)不能證明G 公司提起的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴訟具有超出訴訟本身的其他目的，或者在上述訴訟中存在明顯不當(dāng)、有違誠信的訴訟行為，故G 公司提起相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴訟的目的在于正當(dāng)維權(quán)，不屬于惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的侵權(quán)行為，也是不正確的。

綜上，G 公司起訴S 公司及其商品銷售商侵害商標(biāo)權(quán)的訴訟行為，構(gòu)成惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任。

四、惡意民事訴訟侵權(quán)行為的類型與損害賠償責(zé)任

（一）惡意民事訴訟侵權(quán)行為的類型

顯然，惡意民事訴訟并非只有一種類型，存在類型化的必要。有學(xué)者認(rèn)為，將惡意訴訟類型化為“虛假惡意訴訟”“權(quán)利濫用型惡意訴訟”“惡意無據(jù)起訴”，只是為了理論研究的方便。事實上，為達(dá)到濫用訴權(quán)的非法目的，惡意訴訟行為人往往綜合濫用各種訴訟權(quán)利，惡意行為不僅存在于一個訴訟環(huán)節(jié)乃至貫穿于各個司法環(huán)節(jié)，并且惡意訴訟涉及的實體權(quán)利領(lǐng)域越來越廣泛，以往多以財產(chǎn)糾紛為主，如今出于毀壞名譽(yù)、打擊報復(fù)、宣傳產(chǎn)品等目的的惡意訴訟也有發(fā)生。①參見劉迎霜：《惡意訴訟規(guī)制研究》，《華東師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第1 期。也有學(xué)者認(rèn)為，惡意訴訟應(yīng)當(dāng)包括一方提起訴訟詐害對方當(dāng)事人和雙方惡意串通損害第三人利益兩種情形。②參見肖建華：《論惡意訴訟及其法律規(guī)制》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2012 年第4 期。

本文認(rèn)為，界定惡意訴訟的類型，首先要排除惡意控告。在民法典和侵權(quán)責(zé)任法的立法建議稿中，梁稿、王稿和楊稿都將惡意控告作為惡意訴訟的類型之一，按照目前的通?？捶ㄒ约白罡呷嗣穹ㄔ旱膽B(tài)度，惡意訴訟局限在民事訴訟領(lǐng)域比較適當(dāng)。其次，應(yīng)當(dāng)將惡意訴訟界定為“惡意民事訴訟”，“侵權(quán)責(zé)任糾紛”案由應(yīng)當(dāng)將“惡意民事訴訟責(zé)任糾紛”規(guī)定為第三級案由。在這樣的概念關(guān)系下，才便于對惡意民事訴訟進(jìn)一步類型化。第三，將惡意民事訴訟分為三種類型，一是惡意訴訟，二是濫用訴權(quán)，三是虛假訴訟，作為“侵權(quán)責(zé)任糾紛”的第四級案由，列在“惡意民事訴訟責(zé)任糾紛”之下。上述三種惡意民事訴訟具體類型的基本情形如下：

惡意訴訟，是無合法訴權(quán)而起訴的惡意民事訴訟。行為人在民事訴訟程序中無訴權(quán)而惡意提起訴訟，意圖使被訴人或者第三人在訴訟中因司法機(jī)關(guān)的判決而使其民事權(quán)益受到損害。其要件，一是加害人須故意所為，二是加害人須無事實根據(jù)和正當(dāng)理由，即沒有實體上的訴權(quán)和程序上的訴權(quán)，三是受害人在該訴訟程序中受到損害，四是該訴訟程序的最終結(jié)果是被訴人勝訴。具備上述四個要件，構(gòu)成惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任。

濫用訴權(quán)，是指行為人有訴權(quán)，但是其提起訴訟所追求的是正當(dāng)訴權(quán)之外的非法訴訟目的，造成被訴人或者第三人民事權(quán)益損害的訴訟行為。濫用訴權(quán)的根本標(biāo)志是有訴權(quán)而濫用，刻意追求的是訴權(quán)范圍以外的非法目的。判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)是行為人提起的訴訟請求是否在其合法的訴權(quán)范圍內(nèi)，超出其合法訴權(quán)之外提起的訴訟行為，使被訴人或者第三人的民事權(quán)益在訴訟中受到損害，構(gòu)成濫用訴權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

虛假訴訟，是指《民事訴訟法》第115 條規(guī)定的“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益”和“當(dāng)事人單方捏造民事案件基本事實，向人民法院提起民事訴訟，企圖侵害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益”的行為。應(yīng)當(dāng)注意的是，惡意串通損害第三人的虛假訴訟，不要求行為人提出的訴訟最終以敗訴為要件，而以法院判決確認(rèn)雙方當(dāng)事人惡意串通提起的訴訟為虛假要件。雖然該條文規(guī)定的虛假訴訟的法律后果是司法制裁和刑事責(zé)任，但是，受到惡意串通虛假訴訟損害的案外第三人，或者單方當(dāng)事人虛假訴訟損害被訴人民事權(quán)益，主張?zhí)摷僭V訟當(dāng)事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，構(gòu)成惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的，形成刑事責(zé)任與民事責(zé)任并存的法規(guī)競合①并合的法規(guī)競合也稱為非沖突性法規(guī)競合。參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法條文背后的故事與難題》（第2 版），法律出版社2018 年版，第30-32 頁。，應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第187 條的規(guī)定認(rèn)定惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任，賠償被訴人與第三人因此受到的損失。

（二）惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的損害賠償

惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的主要方式是損害賠償，應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第1184 條、第1182 條、第1183 條和第1179 條規(guī)定計算損害賠償數(shù)額。

1.造成財產(chǎn)損失的賠償

惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的損害賠償主要是財產(chǎn)利益的損失賠償，應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第1184 條計算損害賠償數(shù)額。該條規(guī)定的財產(chǎn)損害賠償計算方法比較簡單，只有兩種方法：一是按照損失發(fā)生時的市場價格計算；二是以其他合理方式計算。所幸第二種方法包含的范圍廣泛，可以適用一切被認(rèn)為是合理方式的方法計算財產(chǎn)損害賠償數(shù)額。計算惡意民事訴訟造成財產(chǎn)損害的賠償數(shù)額，分成兩種情形。

（1）直接損失的賠償數(shù)額計算。惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成后，對惡意訴訟造成的直接損失應(yīng)當(dāng)全部賠償。被侵權(quán)人可以主張所有必要的維權(quán)費(fèi)用為直接損失，都在可以請求賠償之列。只是在計算賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)適用損失發(fā)生時市場價格的計算方法。例如，律師費(fèi)損失應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為維權(quán)的直接損失，其計算標(biāo)準(zhǔn)是司法行政主管機(jī)關(guān)規(guī)定的律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，而不能按照風(fēng)險代理的訴訟費(fèi)確定賠償數(shù)額。對企業(yè)經(jīng)營的直接損失，如惡意訴訟行為造成企業(yè)經(jīng)營困境，被訴人為擺脫困境而支出的費(fèi)用也是直接損失，應(yīng)當(dāng)全部賠償。

（2）可得利益損失的賠償數(shù)額計算。惡意民事訴訟造成可得利益損失，是被訴人或者第三人本應(yīng)當(dāng)獲得但因惡意民事訴訟行為的實施而導(dǎo)致不能獲得的財產(chǎn)利益。例如，自然人因應(yīng)對惡意訴訟行為的誤工費(fèi)就是被訴人的可得利益損失。企業(yè)被訴后，造成經(jīng)營困境而減少的經(jīng)營收益也是被訴人的可得利益損失。對可得利益損失的賠償數(shù)額計算，關(guān)鍵是計算方法的合理性。只要是確定的、必然發(fā)生的可得利益，因惡意民事訴訟行為而造成不能實現(xiàn)的結(jié)果，就是惡意訴訟造成的可得利益損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償。

2.侵害人身權(quán)益造成財產(chǎn)利益損失的賠償數(shù)額計算

對惡意民事訴訟行為侵害被訴人或者第三人的人身權(quán)益而造成的財產(chǎn)利益損失，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1182 條規(guī)定計算。侵害被訴人的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)，甚至侵害名稱權(quán)、信用權(quán)、個人信息權(quán)等人格權(quán)，都有可能造成被訴人的財產(chǎn)權(quán)益損害。例如，在惡意訴訟期間，禁止被訴人或者第三人使用其注冊商標(biāo)、專利造成的財產(chǎn)損失，侵害自然人的人身自由權(quán)造成勞動報酬等的損失，侵害名稱權(quán)、信用權(quán)、個人信息權(quán)等使其應(yīng)當(dāng)獲得的財產(chǎn)利益不能實現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)被訴企業(yè)名稱權(quán)的損害賠償。惡意訴訟行為造成被訴企業(yè)的名稱權(quán)被非法使用，對因此造成的被訴人財產(chǎn)損失，行為人應(yīng)當(dāng)予以賠償。這種損害賠償應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第1182 條規(guī)定計算：首先，按照被侵權(quán)人或者第三人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償，選擇權(quán)在被訴人或者第三人；其次，被訴人或者第三人因此受到的損失以及侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被訴人或者第三人與侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致的，法院可以根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。

3.造成自然人精神利益損害的精神損害賠償計算

在惡意民事訴訟侵權(quán)損害賠償訴訟中，被訴人或者第三人是自然人的，通常會主張名譽(yù)權(quán)等精神性權(quán)益被侵害的精神損害賠償責(zé)任。對惡意民事訴訟侵害被訴人或者第三人的名譽(yù)權(quán)、個人信息權(quán)、信用權(quán)、人身自由權(quán)等造成嚴(yán)重精神損害的，應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第1183 條第1 款規(guī)定，確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。

4.造成人身損害的賠償數(shù)額計算

應(yīng)當(dāng)看到，惡意民事訴訟一般不會造成自然人的人身損害后果①惡意控告的侵權(quán)行為造成被訴人人身損害的情形比較常見。例如，惡意控告的被訴人被刑訊逼供造成人身損害。，因此，在惡意訴訟中請求人身損害賠償?shù)谋容^少見。如果惡意訴訟行為確實造成了被訴人的精神健康損害，例如罹患抑郁癥等，應(yīng)當(dāng)對人身損害予以賠償。不過，認(rèn)定這種人身損害須有確定的醫(yī)療損害鑒定，根據(jù)醫(yī)療鑒定確定的結(jié)果，依照《民法典》第1179 條規(guī)定計算賠償數(shù)額。

五、結(jié)語

目前惡意民事訴訟侵權(quán)行為的狀況是：現(xiàn)實發(fā)生較多，理論研究豐富，但是訴訟主張較少得到法院判決支持。究其原因，主要是長期對惡意民事訴訟缺乏認(rèn)識，惡意訴訟與錯告之間的界限不清，民法理論成果和司法實踐經(jīng)驗不足，法官多數(shù)不認(rèn)可。在虛假訴訟入罪，并在《民事訴訟法》第115條規(guī)定虛假訴訟后，雖然引起了司法實務(wù)的重視，但是，追究惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任的訴訟請求仍然很難獲得法院支持。對此，應(yīng)當(dāng)在理論上進(jìn)一步作出準(zhǔn)確概括，使惡意民事訴訟的法律適用方法被更多的法官接受和應(yīng)用，使惡意民事訴訟侵權(quán)責(zé)任成為遏制惡意訴訟、維護(hù)被訴人和第三人民事權(quán)益、保障正常司法秩序的重要法律工具。