蘇亦工

目 次

一、楔子

二、徐象先氏講義及其民初國會提案

三、蔣楷生平及著述

四、《律服疏證》

五、“禮”與“唐禮”之辨

六、結(jié)語

一、楔子

筆者近年整理了清季徐象先的《大清律講義》、吉同鈞的《大清律例講義》和蔣楷的《大清律講義前編》等三部著作。徐氏講義刊行于“丁未仲冬”，即光緒三十三年，亦即西元1907 年年底或1908 年年初之際。吉氏講義大抵刊行于光緒三十四年至宣統(tǒng)元年冬春之際，即1908 年年底或1909 年年初。蔣氏講義刊行于宣統(tǒng)二年三月，即1910 年四五月間。這個時期，正是清廷變法修律的關(guān)鍵階段，也是西方法律和法學(xué)知識涌入中國的第一波高潮。

受此時代背景影響，三部講義存在著一些共同特點：均為撰著于清末變法修律之際的新式講義體著作，〔1〕講義體著作至遲在宋代已經(jīng)出現(xiàn)。（宋）邢昺：《〈孝經(jīng)〉注疏序》：“會合歸趣，一依講說，次第解釋，號之為講義也?！眳⒁姡ㄇ澹┤钤？蹋骸妒?jīng)注疏》，中華書局1980 年影印本，第2538 頁。均以清末法律改革或剛剛出臺的大清新刑律草案為參照，同時又均保持了比較鮮明的傳統(tǒng)律學(xué)色彩。換言之，這三部講義皆出自具備一定西學(xué)知識，甚至對新輸入的西方法學(xué)有相當了解和認知的舊式士大夫之手。上述這些共同特點使得這三部講義既不同于20 世紀以后出生的、以西學(xué)知識為主導(dǎo)的新式法學(xué)家的著述，又不同于傳統(tǒng)的律學(xué)著述，譬如沈之奇的《大清律輯注》、吳壇的《大清律例通考》，與清末律學(xué)大家若薛允升之《讀例存疑》《唐明律合編》、沈家本之《歷代刑法考》《律例偶箋》《律例?？庇洝返葧捕嘤胁煌?，甚至與其后程樹德的《九朝律考》亦復(fù)差別不小?？梢哉f，這三部講義在內(nèi)容和形式上都兼具新舊、中西的雙重屬性：一方面，在基本價值觀上仍堅持中國文化的傳統(tǒng)，咸以“中學(xué)”和“舊學(xué)”為體；而另一方面，在著作體裁、形式和術(shù)語上，也適當融入了一些清季新輸入的外來文化元素，即以“西學(xué)”或“新學(xué)”為用，堪稱是張之洞“中學(xué)為體，西學(xué)為用”思想在“律學(xué)”或“法學(xué)”〔2〕注意：此處所說之“律學(xué)”，非謂其與西方法學(xué)有任何實質(zhì)性差別，僅指受中國傳統(tǒng)價值觀和思維方式影響而形成之中國傳統(tǒng)法學(xué)；此處所說之“法學(xué)”，乃廣義之法學(xué)，不限于外來輸入之西方法學(xué)或受西方法學(xué)思想影響而衍生之法學(xué)。領(lǐng)域的代表性著作。用陳寅恪先生的說法，即“新瓶舊酒”?！?〕參見蘇亦工：《文化與法——也談賀麟先生的文化體用觀》，載《中國高校社會科學(xué)》2014 年第3 期。

筆者以為，正是這種“中體西用”“新瓶舊酒”的特點，使得這三部講義具有了鮮明的末代律學(xué)色彩。相應(yīng)地，這三部講義的作者都可被視為中國最后的律學(xué)家。

三部講義中，以吉氏講義影響最大、流傳最廣，蔣楷在其講義中即曾參考引證?！?〕《大清律講義前編一》（宣統(tǒng)二年石印本，下同），“德宗景皇帝上諭”條下提及“京師法律館《講義》”?！熬煼绅^”即“修訂法律館”，當指吉氏講義“廿卷本”。參見蘇亦工：《吉同鈞清律講義的版本、成書過程及其價值》，載《法律科學(xué)》2023 年第5 期。該書效法薛允升《讀例存疑》的體例，以《大清律例》中的《名例》和《刑律·賊盜》兩篇律文為綱，逐門講解，兼及條例。如能結(jié)合氏著《大清現(xiàn)行刑律講義》講解其他各篇各門律例的內(nèi)容一體閱讀，則該講義不啻為《讀例存疑》之更新版。相對來說，吉氏講義最重中外刑法實體規(guī)則的比較，殊多精辟見解，至今讀來，仍能發(fā)人警醒。譬如在講解《刑律·賊盜·二罪俱發(fā)以重論》門律例時，吉氏批評《日本改正刑法草案》說：

謂從一處斷之規(guī)是犯一罪與犯數(shù)罪受刑相同，自犯人計之，犯一罪不若犯數(shù)罪之利益矣。刑法之目的本為預(yù)防犯罪，而此法卻有獎勵犯罪之趨向，是與刑法之本旨相背矣。復(fù)采《德意志刑法》并科主義，除死罪及無期懲役、禁錮不科他刑外，余俱於并合罪中加其刑期之半，蓋其改正之法雖較現(xiàn)中律從嚴，實與《唐律》用意吻合，且切中近今情弊，附記於此，以備參考。即此可見，外國立法不憚再四推勘，精益求精，其所長人者在此，其可取法者亦在此。獨怪新學(xué)之家僅於文法名詞之間襲其皮毛，詎非買櫝還珠乎？〔5〕《大清律例講義》卷二，《名例下》。

又如他在講解《刑律·賊盜·強盜》門律例時說：

外國強盜均無死罪，《俄律》凡強劫住宅村落者，罰作十年以上苦工……《日本刑法》惟強盜殺人處死，強盜傷人及強奸婦女處無期徒刑；若無以上重情，雖結(jié)伙持械、用藥迷人，俱分別處以懲役云云?；ハ啾容^，彼法輕而盜風(fēng)日減，我法重而盜案日增。以外國比中國，更可見嚴刑重法僅治盜之標，非彌盜之本也。現(xiàn)在修例，擬將強盜罪名略為輕減，而議者群相詬病，皆未嘗統(tǒng)古今中外刑法源流而合參之也！〔6〕《大清律例講義》卷三。

吉氏還對清初修律改變中國歷代律典竊盜罪無死刑的傳統(tǒng)提出了尖銳的批評：

《明律》，一百二十貫罪止流三千里，順治四年改“一百二十兩流”罪為“絞監(jiān)候”，康熙年間改為“一百二十兩以上絞監(jiān)候”，又添“三犯不論贓數(shù)，絞監(jiān)候”一語，從此為竊盜始擬死罪矣……惟自古迄今，治盜之法多矣，曾未聞畏法而人不敢為盜。法不足勝奸，漢之武帝、明之太祖，其明驗與？！老子云：“民不畏死，奈何以死懼之？”《孔叢子》述孔子之言曰：“民之所以生者，衣食也。上不敎民，民匱其生，饑寒切於身而不為非者，寡矣。故古之於盜，惡之而不殺也?！庇^此二說，可得弭盜之道焉。今不必空言清心寡欲，潛移默化也，第采東西各國之法，廣興工藝、農(nóng)桑、森林、牧畜各實業(yè)，使民衣食有資，然後遍設(shè)警察以稽查其出入，使之無所潛藏窩頓，庶幾盜少息焉。而其要尤在能得良吏，茍無良吏，則以上二者皆具文也。〔7〕《大清律例講義》卷三，《賊盜·竊盜》。

近代以來，吉氏常因觀念守舊而飽受譏貶。觀其上述言論，可知進步保守實與公平正義無關(guān)。評判法律制度和思想觀念善惡是非的標準，應(yīng)以其是否尊重人性、提升人格及有益民生為斷。誠如有學(xué)者所言：“人有義務(wù)服從公正的法律但不服從非正義的法律。正義的法律是提升人格的法律；反之，非正義的法律是貶損人格的法律?！薄?〕［美］戴維·魯本：《法律現(xiàn)代主義》，蘇亦工譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第304 頁。

關(guān)于吉同鈞的生平著述，近年來研究成果較多，筆者亦已另文專論，〔9〕參見蘇亦工：《吉同鈞清律講義的版本、成書過程及其價值》，載《法律科學(xué)》2023 年第5 期。故不復(fù)贅言。本文擬著重談?wù)勂聃r有人關(guān)注的徐象先的生平志趣和蔣楷極富特色的律服研究。

二、徐象先氏講義及其民初國會提案

徐象先，字暮初，浙江溫州永嘉縣人，系溫州近代史上著名的政治家、教育家，同時也是知名中醫(yī)徐定超先生（1845—1917 年）的第三子。關(guān)于象先之生卒年，記載不同?！队兰慰h志》謂其生于清光緒三年（1877 年），卒于1950 年。〔10〕參見永嘉縣地方志編纂委員會編：《永嘉縣志》，方志出版社2003 年版，第1357 頁?！队兰慰h志》謂其生于公元1877 年。此處關(guān)于徐象先生平而未另注明出處者，皆據(jù)此書?！睹駠宋锎筠o典》及《浙江民國人物大辭典》則謂其生于西元1880 年（光緒六年），卒年不詳。〔11〕參見徐友春主編：《民國人物大辭典》，河北人民出版社1991 年版，第720 頁；林呂建主編：《浙江民國人物大辭典》，浙江大學(xué)出版社2013 年版，第529 頁。未知孰是。光緒二十八年（1902 年）冬，象先考入是年剛剛開始招生的京師大學(xué)堂（北大前身），成為該校招收的首屆學(xué)生，初學(xué)數(shù)學(xué)，后轉(zhuǎn)學(xué)法律?！?2〕參見《溫籍數(shù)學(xué)家群體傳略·徐賢儀》，載胡毓達：《數(shù)學(xué)家之鄉(xiāng)》，上?？茖W(xué)技術(shù)出版社2011 年版，第166 頁。京師大學(xué)堂檔案中收錄的光緒二十九年（1903 年）十月分兩館員生月考應(yīng)得各獎清單內(nèi)就有徐象先獲得三元獎勵的記錄?！?3〕參見北京大學(xué)、中國第一歷史檔案館編：《京師大學(xué)堂檔案選編》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第217 頁?！墩憬駠宋锎筠o典》稱其“早年就讀于京師大學(xué)堂仕學(xué)館”。光緒三十二年（1906 年）春畢業(yè)后〔14〕參見永嘉縣地方志編纂委員會編：《永嘉縣志》，方志出版社2003 年版，第1357 頁。歷任京師警務(wù)學(xué)堂（后更名為“民政部高等巡警學(xué)堂”）〔15〕《永嘉縣志》作“北京巡警學(xué)堂”，不確。參見韓延龍、蘇亦工等：《中國近代警察史》，社會科學(xué)文獻出版社2000 年版，第239 頁。教員、順天法政學(xué)堂教務(wù)長及郵船部主事等職，〔16〕參見戴巖梁：《徐定超行略及家世序》，載陳繼達主編：《監(jiān)察御史徐定超》，學(xué)林出版社1997 年版，第410 頁?！洞笄迓芍v義》應(yīng)該就是他任教于民政部高等巡警學(xué)堂時期撰寫的講義，其時他也不過三十歲左右。宣統(tǒng)三年（1911 年）武昌首義，浙江宣布脫離清廷“光復(fù)”，徐定超就任溫州軍政分府都督，象先出任軍政分府秘書處處長?！?7〕參見梅冷生：《徐定超組織溫州軍政分府經(jīng)過》，載陳繼達主編：《監(jiān)察御史徐定超》，學(xué)林出版社1997 年版，第335 頁。民國二年（1913 年）春，象先當選中華民國首屆國會眾議院議員。但袁世凱為追求獨裁集權(quán)，自始即極力干擾國會的正常運作，先于同年11 月4 日下令解散國民黨，撤銷國民黨籍國會議員，〔18〕參見朱宗震、楊光輝編：《中華民國史料叢稿：民初政爭與二次革命》，上海人民出版社1983 年版，第819-821 頁。翌年一月又下令停止其余議員職務(wù)，國會遂遭解散?！?9〕參見蔣碧昆編著：《中國近代憲政憲法史略》，法律出版社1988 年版，第156 頁；陳茹玄編著：《中國憲法史》，世界書局1933年版，第46、65 頁。迨民國五年（1916 年）六月袁氏殂落，8 月1 日黎元洪恢復(fù)國會，繼續(xù)制憲。象先仍為議員，在民國六年一月召開的憲法會議上，象先獨立提出了《憲法草案第十二條修正案》，并與眾議院議員魏肇文和唐寶鍔共同提出了《憲法草案第十一條修正案》，〔20〕參見《憲法會議公報》第24 冊，第12-14 頁、28-29 頁。陳茹玄編著的《中國憲法史》第93-94 頁有關(guān)于此修正案背景之議論。他還聯(lián)署了由眾議院議員何雯提出的憲法第五章《國會委員會之修正案》?！?1〕參見《憲法會議公報》第37 冊，第95-97 頁。同年六月，張勛復(fù)辟，國會再遭解散。民國十一年（1922 年）重開國會，象先三任議員，〔22〕參見《民國議憲人名表》，載吳宗慈：《中華民國憲法史》，于明、王捷、孔晶點校，法律出版社2013 年版，第99 頁。與呂復(fù)等聯(lián)名提出了《憲法教育章草案》?！?3〕參見《憲法會議公報》第57 冊，第24-27 頁。此外，他還參與了《六法全書》的編纂。民國十七年（1928 年），象先舉家返回溫州故鄉(xiāng)，以律師為業(yè)。抗戰(zhàn)爆發(fā)時，象先已年逾花甲，仍出任浙江省賑濟署總干事長，積極救濟漁民。民國三十年（1941 年），永嘉縣城淪陷，象先攜眷避難至江心嶼，漢奸逼令島上居民懸掛太陽旗，象先因拒不服從而遭到漢奸毆打，事后象先仍強調(diào)“做人要有骨氣”。至于象先的結(jié)局，史料失載。

清末咸同光宣之際（19 世紀50 年代至80 年代）應(yīng)該是中國最后一代〔24〕參見（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，中華書局1980 年影印本，第2507 頁?！墩摵狻ば麧h》：“且孔子所謂一世，三十年也?！眳⒁婞S暉：《論衡校釋》，中華書局1990 年版，第818 頁。律學(xué)家生成的年代，其中同治末葉迄光緒初元（1870 年代）的出生者，可能身兼?zhèn)鹘y(tǒng)律學(xué)家和現(xiàn)代西式法學(xué)家的雙重角色，徐象先和程樹德堪為代表。這以后則只能產(chǎn)生新派的西式法學(xué)家，而不再可能出現(xiàn)傳統(tǒng)的律學(xué)家了。

相較另兩部講義，徐氏講義在體例上更接近現(xiàn)代著述，更具概括性、系統(tǒng)性，也更便于今人理解。這一點我們觀其目錄便可了然。該講義分編、章、節(jié)三級結(jié)構(gòu)。緒論編分為“律例”“律目”“律附”三章。首章介紹律典結(jié)構(gòu)和律例關(guān)系。次章敘述律典篇目的歷代沿革。末章內(nèi)容最為豐富，但略顯駁雜。作者分為“總說”“律母律眼”“諸圖”“服制”“各部則例及《中樞政考》《會典》”“注釋”“比引律條”“檢尸圖格”“《督捕則例》”“五軍道里表”“三流道里表”“秋審期限定例”“秋審實緩比較”等十三節(jié)，俱為理解《大清律例》乃至整體把握清代法制的津梁?？傉摼幏譃椤胺ɡ薄靶堂薄疤帥Q期限”“矜疑緩決”“減輕、原免、贖罪”“宥赦”“數(shù)罪俱發(fā)”“再犯”“共犯”“加減罪例”等十章，略似當今刑法學(xué)講義的總論部分。惜乎作者未能完成講義“總目”〔25〕北京大學(xué)圖書館藏本有“總目”，他本或闕。中原計劃撰寫的后兩編，“各論”和“余論”。

由于新刑律草案總分則分別發(fā)布于光緒三十三年（1907 年）八月和十一月，其時象先的講義已先期完成，故不能像另兩部講義那樣作詳細且有針對性的直接比較。但因象先少吉、蔣兩人二十三四歲，故其西學(xué)底蘊更為深厚，對西方法學(xué)和西方文化的理解也更為透辟。從象先講義中引證的許多修訂法律館奏折及若干光緒新章來看，他對清末新輸入之西學(xué)持相當開放和歡迎的態(tài)度，贊成參酌西方法律修訂大清律?！洞笄迓芍v義》在討論清律中的“天文生”條時，作者即明確表示：“若今則科學(xué)大明，此律殊屬可廢?！痹谡劦健渡袝涡獭分杏涊d的“金作贖刑”時，他說：“然自新法理言之，實有大不然者，蓋財產(chǎn)本權(quán)利之一，定罪無容疑之理者也?！薄?6〕徐象先：《大清律講義·緒論》，第三章第三款。

與吉、蔣兩人不同，進入民國以后，象先在政治上依然相當活躍。從民初象先以國會議員身份參與的幾道憲法提案中，不難看出他后來對西學(xué)，尤其是西方法學(xué)乃至西方文化的認識和求索仍在持續(xù)深化之中。更應(yīng)強調(diào)指出的是，這幾道提案也是我們研究象先志趣和民初憲法史的重要資料。

民國六年（1917 年），象先獨立提出了《憲法草案第十二條修正案》（關(guān)于人民財產(chǎn)不受侵犯條），認為憲法草案第十二條原案規(guī)定的“人民之財產(chǎn)所有權(quán)不受侵犯，但公益上必要之處分依法律之所定”不夠嚴謹，保護范圍也過于狹隘，人民財產(chǎn)很容易受到侵害。該條修正案理由書指出：

本條為保護人民私有財產(chǎn)之規(guī)定。夫所謂私有財產(chǎn)者，除人類外，凡一切事物皆包含在內(nèi)。原案“人民之財產(chǎn)所有權(quán)”一語范圍未免過狹，且政府干涉人民權(quán)利之手段，財產(chǎn)為其最要部分，如租稅、公用征收及搜查、扣押等事，皆與人民財產(chǎn)有直接關(guān)系。然此諸端，將來必定有各種法律，故僅用非依法律不受侵犯，已可概括原案；“但公益上必要之處分依法律之所定”二語洵屬贅旒，且詞意冗鈍，盡可刪除。蓋一切法律，無一非為公益起見，即無一非公益上必要之處分也。是否有當，敬乞公決?！?7〕《憲法會議公報》第24 冊，《修正案十九》，第28-29 頁。

象先的這一提案，極富遠見。他說：“私有財產(chǎn)者，除人類外，凡一切事物皆包含在內(nèi)”，“且政府干涉人民權(quán)利之手段，財產(chǎn)為其最要部分”。這種對私有財產(chǎn)廣泛性的強調(diào)及對政府以“公益”為借口剝奪私人財產(chǎn)權(quán)的警惕防范之心，絕非杞人憂天，無的放矢。試觀中國近世民生飽受摧殘之歷史，無一不與私有財產(chǎn)權(quán)的喪失有關(guān)。

象先對私有財產(chǎn)的重視，符合儒家一貫倡導(dǎo)的“富民”主張?！墩撜Z·子路》云：“子適衛(wèi)，冉有仆。子曰：‘庶矣哉！’冉有曰：‘既庶矣，又何加焉？’曰：‘富之?！唬骸雀灰樱趾渭友?？’曰：‘教之?！薄睹献印ち夯萃跎稀氛f得更透徹：“明君制民之產(chǎn)，必使仰足以事父母，俯足以畜妻子，樂歲終身飽，兇年免于死亡?！北仨毷姑癖姟坝泻惝a(chǎn)”，而后“有恒心”?！睹献印る墓稀分^：“民之為道也，有恒產(chǎn)者有恒心，無恒產(chǎn)者無恒心。茍無恒心，放辟邪侈，無不為已。及陷乎罪，然后從而刑之，是罔民也?！?/p>

在昔傳統(tǒng)時代，居于政治主導(dǎo)地位的儒家思想要求“為人君，止于仁”，主張君官要“為民父母”，要讓民眾“有恒產(chǎn)”，反對官府“與民爭利”；而“使民以時”“養(yǎng)民也惠”“使民也義”“使民如承大祭”“使民養(yǎng)生喪死無憾”，至少在理論上皆為身膺民牧者時時都要牢記的箴言炯誡。凡屬勞民傷財、橫征暴斂的行為，無論是出自地方官府還是中央朝廷，均非理直氣壯之事。但自清季舶來西方法律及學(xué)說以后，形勢驟變。官府動輒以“公益”為正當借口，假借憲法法律授權(quán)許可的“暴力行為”，隨心所欲地剝奪人民的私有財產(chǎn)及其他一切權(quán)利，而“憲法”和“法律”正是政府得以理直氣壯為所欲為和胡作非為的保護傘和遮羞布。民賊獨夫們一旦掌握了法治或法制這塊冠冕堂皇的金字招牌，人民非但不敢言，甚至已經(jīng)不敢怒、不能怒了！設(shè)若民眾當年能對象先的這一提案誠心接受并堅守不移，則中國近現(xiàn)代的歷史可能完全是另一番景象?？梢姡瑖嗽趯W(xué)習(xí)和引介西方文化時，多只片面地關(guān)注和炫耀其民主、法治和科學(xué)等積極的一面，忽視抑或完全沒有意識到這三者也存在著嚴重副作用的另一面。

同在1917 年，象先還與另兩位眾議員共同提出了針對憲法草案第十一條的修正案，即關(guān)于自由信仰孔子之道的修正案。憲法草案第十一條原案規(guī)定：“中華民國人民有信仰宗教之自由，非依法律不受制限?！毙拚蟾臑椋骸爸腥A民國人民有信仰孔子之道及其他宗教之自由，非依法律不受制限；其尊孔典禮別以法律定之?！逼淅碛蓵鴮懙溃?/p>

本員以為，孔子之道并非強迫的，乃系自由的……本員用本此旨，提出十一條修正案，使人民得自由信仰，不猶愈於強迫者之感化尤深耶？！此修正之理由一。孔子是否宗教家，學(xué)者聚訟紛紜……以此種種證之，孔子之為宗教家，殆無疑義，唯孔子不僅宗教家而已也。查各宗教家均以改良社會人心為務(wù)，而孔子則兼有國家政治之觀念，世界大同之眼光，此不同之點一。各宗教家均有入主出奴，唯我獨尊之成見，孔子之道則大無不包，通而無礙，故曰“萬物并育而不相害，道并行而不相?！保瞬煌c二。各宗教家或主張一神說或主張多神說，均屬迷信?？鬃觿t破除迷信，注重人道……此不同之點三。有此三點，故本員以為，與其謂孔子之教不若謂為孔子之道。孟子曰：“楊墨之道不息，孔子之道不著?！惫室?guī)定孔子之道對于“教”字之義較為通博且有本原。此修正之理由二?？傊?，孔子之道非片面的，乃集大成的。孔子之道以德化人者，非以力制人者……故本員以為，定孔教為國教，而滋各教之煩言，何如使人民自由信仰之為得耶？！如此，則人民將奉為宗教家也，可奉為教育家、政治家、道德家、哲學(xué)家也亦可。至尊孔典禮為數(shù)千年來歷史相沿之成例，值茲民國初建，允宜由法律規(guī)定以定人心?！?8〕《憲法會議公報》第24 冊，《修正案二》，第12 頁。

象先主張“自由信仰孔子之道”，無論在當時還是今日，都可能會被視為“保守”“落后”，甚至“倒退”。民初以來，圍繞孔教入憲問題爭訟不斷，反對的聲浪始終占據(jù)壓倒性優(yōu)勢。這里筆者強調(diào)兩點：

其一，象先等人之所以推尊“孔子之道”，在于“孔子之道以德化人，非以力制人”。檢討清季以來引入之西學(xué)、西政、西法以及西方文化，多為“以力服人”者，鮮有“以德服人”者?？v有之，亦往往與西人之實際行為不符，可謂口是心非、名實相背。

其二，象先等人的修正案并非要將孔教或孔子之道定為國教，強加于人，而只是要求保證中國人民享有自由信仰孔子之道的憲法權(quán)利。盡管這項權(quán)利具有的只是消極的、否定性自由（negative liberty）的性質(zhì)，即不受干擾和不受侵犯的性質(zhì)，而非積極的、要求或強制他人必須信仰的性質(zhì)?！?9〕關(guān)于“消極自由”及“積極自由”等概念，可參見［英］以賽亞·柏林：《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2011 年版，第170-182 頁；Maria Dimova-Cookson, Rethinking Positive and Negative Liberty, London, Routledge, 2020, p.3.但是，回首其后數(shù)十年的中國歷史，象先等人提出的這條修正案不啻一言成讖。自五四新文化運動提出“打倒孔家店”之后，中國人民果真在相當長的時間里喪失了自由信仰孔孟之道的權(quán)利，如今這項權(quán)利是否真的得以恢復(fù)也仍成疑問。雖然自辛亥革命以來的一個多世紀里，我國歷屆政府均將西方“信教自由”或“宗教信仰自由”概念納入歷次制定的憲法性文件和相關(guān)法律條文之中，〔30〕譬如1912 年的《中華民國臨時約法》第6 條，1923 年的《中華民國憲法》（即“曹錕憲法”）第12 條，1947 年的《中華民國憲法》第13 條，1949 年的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第5 條、第53 條，1954 年《憲法》第88 條，1975 年《憲法》第28 條，1978 年《憲法》第46 條和現(xiàn)行《憲法》第36 條。但中國人民信仰自己文化傳統(tǒng)中的孔子之道卻是一種奢望，甚至一度成為莫大的罪惡。為此，我們不得不承認象先等人的先見之明。如此說來，象先等人當年提出的憲法修正案豈不仍有其緊迫的現(xiàn)實意義？！

從理由書中還可看出，象先雖然熟稔近代西方法學(xué)，但依然是孔孟之道的傳承者和傳統(tǒng)文化的捍衛(wèi)者。高恒先生認為，中國傳統(tǒng)律學(xué)興起于秦漢之際，最初研究律學(xué)者主要有兩類人：一類是儒者，“他們提倡以儒家經(jīng)義作為研究律學(xué)和審理案件的理論依據(jù)”；“另一類是律學(xué)家，多出身文吏。他們解釋法律，著重於闡明條文本義，探討名詞、術(shù)語的含義。這類律學(xué)，濫觴於西漢中期，至東漢後期已非常盛行”。而這兩類人研究的律學(xué)，從西漢起逐漸合流，到東漢曹魏時期有重大發(fā)展，至兩晉時代“已成為獨立學(xué)科的中國古代律學(xué)”。這種律學(xué)的基本特征是“以儒家思想為理論基礎(chǔ)”?！?1〕高恒：《沈家本與中國古代律學(xué)終結(jié)》，載高恒：《中國古代法制論考》，中國社會科學(xué)出版社2013 年版，第380-382 頁?？梢娤笙鹊摹洞笄迓芍v義》仍屬于典型的傳統(tǒng)律學(xué)，與純西式法學(xué)著作在價值觀和方法論上皆有實質(zhì)的不同。筆者以為，象先和與其同庚的程樹德〔32〕關(guān)于程樹德氏生平思想，可參見鐘賡言、程樹德：《憲法講義大綱·比較憲法》，蘇亦工、何悅敏點校，收李秀清、陳頤主編：《朝陽法科講義》（第二卷），上海人民出版社2014 年版，整理弁言。一樣，既是一位精通西學(xué)的法學(xué)家，同時又是堅守傳統(tǒng)的律學(xué)家！

三、蔣楷生平及著述

蔣楷，字則先，一字仲則，湖北荊門州（今荊門市）人，清咸豐二年（1853 年）生，民國二年（1913 年）卒。光緒十一年（1885 年），楷以荊門直隸州州學(xué)優(yōu)廩生資格中鄉(xiāng)試第二十六名，選為光緒乙酉科拔貢，時年三十二歲。光緒十六年（1890 年）代理山東莒州知州。光緒二十二年（1896 年）黃河利津段決口，楷奉命參與河工，撰成《河上語》一卷?？ナ篮蠖嗄辏摃@得了民國著名水利專家李儀祉先生的贊賞，謂之“其文佳，其注詳，而苦無圖”，因囑人附之以圖，更名為《河上語圖解》，收入“黃河水利委員會叢刊第二種”，于民國二十三年（1934 年）刊行，至今猶為研究我國水工名詞之重要參考資料?！?3〕參見（清）蔣楷撰，（民國）陳汝珍、劉秉鐄附圖：《河上語圖解·序》，黃河水利委員會民國二十三年編印，第1 頁。光緒二十三年（1897 年），楷補授莒州知州。光緒二十五年（1899 年），調(diào)署山東平原縣知縣。時山東各地民教關(guān)系緊張，教眾多恃洋人勢力橫行鄉(xiāng)里，鄉(xiāng)民亦不甘屈辱，群起抗爭。于是教案迭興，民教勢同水火。楷身為地方長官，主張安撫教民，平息沖突，以避免貽外人以干涉之口實，與時任山東巡撫毓賢意見相左，動輒得咎，竟被其“奏準革職，永不敘用”，“驅(qū)逐回籍”。翌年，楷據(jù)其親歷撰成了《平原拳匪紀事》一卷，本意在為自己辯冤，不期日后竟被中國史學(xué)會作為記錄義和團暴動初起的第一手重要史料全文收入“中國近代史資料叢刊第九種”——《義和團》。〔34〕參見中國史學(xué)會主編：《義和團》（第1 冊），上海人民出版社1957 年版，第351-362 頁。

楷罷官回鄂后，時任湖廣總督的張之洞深悉其冤而又頗重其才，乃“致之幕下”，委以“稽查武備學(xué)堂”差事。經(jīng)張之洞奏請，光緒二十八年（1902 年）六月楷得以開復(fù)原官。光緒三十二年（1906 年）冬十一月，楷獲授山東濮州知州，次年十二月以記名御史調(diào)任張之洞主政的學(xué)部，為候補員外郎。宣統(tǒng)元年（1909 年）六月二十九日，楷奉旨派充山東青島特別高等學(xué)堂總稽察?！洞笄迓芍v義前編》即其在此任上撰成的講義?！?5〕參見王健泉：《蔣楷年表》，載陳廣珍、張國梁主編：《蔣楷文集》，香港銀河出版社2002 年版，第224-227 頁。

蔣楷一生仕途坎坷，但才華橫溢、撰述甚豐，影響亦不可謂小。除前述各書外，氏尚著有《經(jīng)義亭疑》《那處詩鈔》等數(shù)種。民國二年臘月三十日（1913 年2 月5 日），楷以郁悶成疾，病逝于任上。

蔣楷的講義題作《大清律講義前編》。所謂“前編”，從內(nèi)容看，約略相當于徐氏講義的緒論和總論。全書分為四編，即《圣訓(xùn)》《經(jīng)義》《歷代律目沿革表》《律服疏證》，體例頗為奇特。前三編簡明扼要，合計篇幅僅及第四編之半強。前編一為《圣訓(xùn)》，輯錄有清歷朝皇帝頒發(fā)律典條例之御制序言及上諭共八道，并加案語，以揭示當朝立法之要領(lǐng)。前編二為《經(jīng)義》，匯集《尚書》《周禮》等儒家經(jīng)典中關(guān)涉刑罰治法之文字，以闡明中國固有法制之價值基礎(chǔ)。前編三為《歷代律目沿革表》，清晰地梳理了歷代律典篇目之沿革。前編四篇幅最重，最能體現(xiàn)該講義之風(fēng)格，也最見功力，其內(nèi)又分為四個部分：前三部分以五服為序，盡展作者研究律服之收獲；第四部分則可區(qū)分為補遺和答問兩方面，抒發(fā)作者之心得。蔣楷博學(xué)多識，經(jīng)學(xué)功底深厚，其講義《圣訓(xùn)》《經(jīng)義》《律服疏證》三編，皆圍繞經(jīng)學(xué)闡發(fā)義理，顯現(xiàn)了作者對法律內(nèi)在機理的深刻洞見，也說明人類文化在終極價值層面無分西東，殊多共通之處。

譬如，在疏證《尚書·康誥》中“用其義刑義殺，勿庸以次汝封”一句時，楷加案語：

日本論國際法之性質(zhì)，曰：凡判事之性質(zhì)，惟在確守既定之權(quán)利、義務(wù)而非剏設(shè)變更其權(quán)利義務(wù)。申言之，即固有之權(quán)利不能奪，夙所未有之權(quán)利不能與，固有之義務(wù)不能免，夙所未有之義務(wù)不能加。判事某嘗謂余曰：“訴訟之勝敗不因裁判而決，當勝者勝，當敗者敗，故判事無權(quán)使之一勝而一敗也?！迸c此合?！?6〕《大清律講義前編二》。

西方素有法律是人類的發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)制之說，〔37〕參見［美］愛德華·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996 年版，第1 頁。蔣氏所言正合此意。光緒三十三年（1907 年），修律大臣沈家本等上奏提出刪除舊律中的“比附”，〔38〕參見高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻出版社2013 年版，第21 頁。蔣楷指出：

今修律大臣疏請刪除比附而引《周禮》縣刑象布刑禁各條，以為法者與民共信之物，故不憚反復(fù)申告，務(wù)使椎魯互相警戒，實律無正條不處罰之證。又引漢制“附所當比”為比附之始。竊謂律無正條不處罰最為駁議口實。據(jù)法學(xué)之理，有當聲明者三：法律所無，而可訴訟、可裁判者，民法；不能訴訟、不能裁判者，刑法。刑事變幻不如民事之多，當聲明者一也。法律既定，許引伸，如原禁釣魚，投網(wǎng)甚於垂釣，可以釣魚之罪罪之。不許附會，如原禁童子吃煙，遇童子飲酒，不得以吃煙之罪罪之。當聲明者二也。歐洲用成文法之國亦不廢習(xí)慣法，和朗曰：習(xí)慣法之有法律效力不始於判事?lián)圆门兄畷r，故判事適用習(xí)慣法與成文法初無分別?！?9〕《大清律講義前編二》。

這段文字真可謂言簡意賅，畫龍點睛。在論及財產(chǎn)繼承問題時，蔣氏又云：

竊謂民法者，刑律之母也?！斗ㄌm西法典》以親族居首，《日本舊民法》因之，《新民法》四曰《親族》、五曰《相續(xù)》。近來所主法典，《總則》之次即曰《親族》，次曰《財產(chǎn)》，而以《相續(xù)》為闗於親族、闗於財產(chǎn)，為之殿焉。竊愿當事者與民政部、禮部速定民法以立其基也。又愿遲回審顧，於數(shù)千年相沿之禮教，數(shù)萬里習(xí)慣之人情，不蹈習(xí)故常，不改錯規(guī)矩，考諸三王而不謬，質(zhì)諸百世而無疑也。若但點纂他國之民法為編纂我國之民法，其能行與否，非所敢知已！〔40〕《大清律講義前編一》。

蔣氏出語未久便不幸言中了！中國日后的民事立法一依日本之先例，以法德民法典為圣經(jīng)，東施效顰而至今未悟?？砂Э蓢@！

四、《律服疏證》

蔣氏《律服疏證》以《大清律例》正文前的“服制”〔41〕《大清律例》卷3 為服制；《大清律例會通新纂》卷2 諸圖之后。為詮釋對象，以朱熹“喪禮須當以《儀禮》為正”〔42〕（宋）黎靖德編：《朱子語類》卷89，王星賢點校，中華書局1986 年版，第2283 頁。為價值基準，評點律服及其所依從之現(xiàn)行禮制——古禮迭經(jīng)修改后之當朝禮制，重在指摘此二者之內(nèi)在邏輯混亂，譬如：

此節(jié)有不解者五：父母為長子斬、齊各三年，禮也。今父母同不杖期，不解一；既降長子矣，而適孫不降，不解二；長子之妻反由大功加而為期，不解三；長子與長子之妻既無別矣，而眾子與眾子婦又不同，不解四；眾子及女在室之期，與子為人後之期，服例各別，混而同之，不解五也?！?3〕《律服疏證二》。

明清兩代，律學(xué)繁盛，律學(xué)家蜂起，官私注律之書若雨后春筍般層見疊出。然而在眾多律學(xué)著述之中，專門針對律典服制的作品卻極罕見，蔣氏此書或為清代律服研究的僅存碩果。據(jù)沈家本《薛大司寇遺稿序》〔44〕參見（清）沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第2213 頁。知薛允升生前撰有《服制備考》一書稿本，惜乎未曾刊刻傳世。著名古籍版本學(xué)家顧廷龍在1935 年6 月撰寫的一篇文章中，稱其當年在北京某市肆上購得過該書稿：

日前休沐，蹀躞小市，在某肆瞥見塵封之敝架，有叢殘一束，標簽曰“漢律稿本”。取而視之，零亂無次，無序無跋，不署作者姓氏。粗檢一過，未見題及漢律者。及重閱之，則三冊考服制，而余為論唐明律。因思考漢唐明律與服制者，非薛允升莫能為，必為其稿本無疑?！挤普撸貫椤斗苽淇肌?，計三冊不分卷，其字跡全如唐明律稿之改筆，則全為手稿矣。得之偶然，不亦幸哉！後晤李祖蔭先生麋壽，告以薛氏久失之《服制備考》，今歸寒齋……《服制備考》幸系原稿，涂改滿幅，不題書名撰者，賈者遂不辨而棄置一隅?！?5〕顧廷龍：《薛允升服制備考稿本之發(fā)見》，載《顧廷龍文集》，上?？茖W(xué)技術(shù)文獻出版社2002 年版，第405 頁。文字、標點似有訛誤，此處據(jù)文意酌改——筆者注。

顧廷龍先生一生整理出版過無數(shù)古籍，但卻始終未將薛氏的《服制備考》公諸于世，未知何故。幸好顧氏在該文中抄錄了《服制備考》卷首的“代敘”。薛氏的這篇“代敘”也很奇特，除了首尾兩段，幾乎全文轉(zhuǎn)引了清代學(xué)者吳嘉賓《喪服改制說》開篇的小序。吳氏認為，周禮傳至后世者只有喪服。喪服制度的大義有三，即“父”“君”“宗”。但是兩周以后，喪服制度發(fā)生了三次重大變化：一為“漢文帝詔吏民短喪，而服君之義微”；二為“唐以後加異姓服，有大功、袒免，而服宗之義微”；三為“明制加子為母、婦為舅姑皆斬衰，子為庶母期、父為長子期、眾子皆期，而服父之義微”。喪服制度存在的目的就在于為人道設(shè)定權(quán)衡，一旦變更，勢必造成嚴重的價值淆亂。

道者，尊親而已。以尊易親則廢仁，以親易尊則廢義。以其不尊不親者易其至尊至親者，則等殺無辨，而廢禮。禮廢而刑益煩，民日不知其所適矣?！?6〕（清）吳嘉賓：《喪服會通說》卷四，上海古籍出版社2002 年影印版，第391 頁。

薛允升贊成吳嘉賓的觀點，并進而指出，服制之等差詳載于《儀禮》：

不特別親疏也，亦分貴賤；而君父之服，列為第一，蓋所謂尊無二上也。今律則合大夫士庶而為一，并不載為君之服，而於後來增添之服多於《儀禮》者大半，此古今之所以大不相同也……夫為君之服，律內(nèi)既未載入，又何敢另生他議。而王侯公卿與庶人同一服制，將禮所謂諸侯絕、大夫降者，亦俱廢而不用矣。謹就律文所載各條，詳其原委，并備錄群儒論說，而參以末議。其孰得孰失，必有能辨之者。

顯然，薛氏撰作該書之目的，是要梳理《大清律例·服制》各條之原委并評點后世服制變化背離《儀禮》的得失。顧廷龍先生亦指出：

讀此文，始知所據(jù)為前清律文，乃取各條校之，尚無缺失，采摭前說，可稱極備；所抒己見，衷於一是，可謂言五服之集成矣。曩定刑律，本於宗法，尊卑親疏，以服制為綱維。唐之改制，詳於《開元禮》，明之改制，詳於《孝慈錄》。明於唐制既皆更改，而律亦多所重定。薛氏既為《唐明律合編》，以顯明律之謬，服制尤為核心，遂別著《備考》若干卷（或謂四卷）明其淵源之所自。方今古制垂廢之日，此書似無所用，然於研究刑法史及宗法制度者，乃一重要之本。薛氏生當國體將變之時，則此書實為喪服之一總結(jié)也。〔47〕前引薛允升語及此處引顧廷龍語皆見顧廷龍：《薛允升服制備考稿本之發(fā)見》，載《顧廷龍文集》，上?？茖W(xué)技術(shù)文獻出版社2002 年版，第405 頁。

薛氏原稿今已無從得見，故難以將薛氏《服制備考》與蔣氏《律服疏證》加以比較。但從前引薛氏“代敘”及顧氏的描述看，兩書的主旨似頗為接近。若然，多少可補薛稿遺失之憾。

薛氏謂“為君之服，律內(nèi)既未載入”，故“不敢另生他議”；則其書之重點當在指出“王侯公卿與庶人同一服制”之失而不敢議及“為君之禮”，以謹守“非天子，不議禮”之傳統(tǒng)。蔣氏則似乎走得更遠。蓋薛氏雖“生當國體將變之時”，但畢竟未變；而蔣氏適逢其變，故已無多顧忌。他在解答“父為長子三年”之義時說：

重其嫡者，尊其祖也。明太祖責子之不孝，而先自處於不慈，烏乎可？嘗謂明太祖之變禮甚於唐太宗。自父為長子不三年，而正體之義亡。祖為嫡孫與父為長子同，而定親疏之義亡。父為長子與舅為嫡婦同，而別內(nèi)外之義亡。長子眾子同，而嚴嫡庶之義亡。父在為母斬衰三年，而家無二尊之義亡。婦為舅姑斬衰三年，而婦人不貳斬之義亡。庶子為慈母、為所生母皆斬衰三年，而尊厭之義亡。長子眾子皆為庶母期，而父所不服子不敢服之義亡。內(nèi)寵竝后嬖子匹嫡，太子其危矣！建文之亡雖曰天乎，亦詒謀之不善耳。〔48〕《律服疏證四·答問》。

蔣氏《律服疏證》第四章正是為補正律服乖謬闕失而作。該章開篇即言：“古禮簡簡而賅，今制繁繁而亂。疏律服既訖，因條其闕遺，分列於左，而以答諸生之問附之。”他所補正的服制，包括四方面：

一為與清朝《欽定三禮義疏》相背者四條，即“補禮之所有者三條，律之報服所有、本服所無者一條”。

二為補“尊尊之服”，即薛氏所謂不敢另生他議的“為君之服”。蔣氏曰：“《大傳》：‘服術(shù)有六：一曰親親，二曰尊尊?！缎∮洝罚骸H親，尊尊……人道之大者也。’《喪服經(jīng)》首曰父，親親也。次曰諸侯為天子，尊尊也。今律載九族五服之圖，只及家族可也?！斗瓶傤悺缝都易逡酝飧挪恢埃懈缸訜o君臣矣。凌氏廷堪乃以《喪服》尊尊之禮為封建而設(shè)。其然？豈其然乎？”

三為補“殤服”。蔣氏特言其故：“《大傳》：‘服術(shù)有六〔……〕五曰長幼?！嵶ⅲ骸L幼，成人及殤也?！R衰之殤九月、七月也，而在大功前。大功之殤五月也，而在小功前。雖其文不縟乎，而情之所不容已，即禮之所不可闕也。三殤之制，漢、晉至元莫之敢易。明初《集禮》及令亦仍之?！缎⒋蠕洝烦?，始一切削去。禮何不幸，一厄於唐太宗，再厄於明太祖也?！?/p>

四為補“降服”。蔣氏曰：“惟尊降、厭降為今所不講，乃彚而錄之。而以不降先焉。”

除上述四方面的補闕外，蔣氏還補作了“心喪之禮”。他解釋說：

古之降非降也，三年之喪降而期，降而小功緦麻，而其飲食居處猶三年也。今之不降亦非不降也，其飲食自若也，居處自若也。賀循《喪服要記》：“凡降服，既降，心喪如常月?！眲⒅侵^：“小功以下，不稅〔服〕乃無心喪?！弊栽詠聿恍芯靡?。今輯心喪之典與心喪之說為一篇?！?9〕以上幾處引文未注明出處者皆據(jù)《律服疏證四》。

所謂“心喪”，是與“五服”相對而言的。禮制定喪服為斬衰等五種，是“其文也；不飲酒、不食肉、不處內(nèi)者，其實也。中有其實，而外飾之以文，是為情文之稱。徒服其服而無其實，則與不服等（爾）〔耳〕。雖不服其服而有其實者，謂之心喪”〔50〕（清）黃宗羲原著、全祖望補修：《宋元學(xué)案》卷92，陳金生、梁運華點校，中華書局1986 年版，第3045 頁。。蔣氏說：

愚嘗謂服制當一以周公之禮為正，後世有所增改者，皆溺乎其文，昧乎其實，而不究古人制禮之意者也?！?1〕《律服疏證四》。

細讀《律服疏證》，可以看出蔣氏禮學(xué)功底深湛，故常能提出自己獨到的見解。在回答諸生提問時他說，“言律而言禮”是因為“禮，律之所由生也”。清人孫星衍即謂“律出於禮”〔52〕孫星衍：《重刻故唐律疏議序》，載（唐）長孫無忌等：《唐律疏議》，劉俊文點校，中華書局1983 年版，第667 頁。；近人陳寅恪先生亦一再言“禮律關(guān)系至密”，“古代禮律關(guān)系密切”，〔53〕陳寅?。骸端逄浦贫葴Y源略論稿》，中華書局1963 年版，第16、100 頁。都是在強調(diào)禮對律的重要影響。筆者昔年曾撰文討論唐律與禮之關(guān)系，以為“唐律所據(jù)以為準的‘禮’是唐禮，亦即秦漢以來繁衍變異了的禮”〔54〕蘇亦工：《唐律“一準乎禮”辨正》，載《政法論壇》2006 年第3 期，第116 頁。。其實不獨唐律如此，后世若明清兩代制定律典亦同樣以本朝之禮為準。清代學(xué)者如吳嘉賓、薛允升和蔣楷等人看來早就意識到了這個問題，并以《儀禮》中保留的喪服古禮為著例與經(jīng)漢、唐、明等朝變更了的當朝禮制作了詳盡的比較。而作為律學(xué)家的薛、蔣二人則更措意于指出以當朝禮——清禮——為準制定的律典服制的闕謬?？芍^先得我心！

言禮何以特重視服制？蔣氏答曰：“罪多而刑五，喪多而服五，上附下附，列也。”此言出自《禮記·服問》，注謂：“列，等比也……列，徐音例，注同，本亦作例。”〔55〕（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，中華書局1980 年影印本，第1659 頁?！吧细较赂健贝蟮旨慈纭渡袝涡獭返摹吧舷卤茸铩薄吧闲踢m輕，下服；下刑適重，上服。輕重諸罰有權(quán)”之意。此句大意即以五種刑罰和五種服裝作為判斷犯罪輕重和親疏遠近的標準，上下比較，舉一反三，一以例萬。吳嘉賓說：

權(quán)，所以知輕重；度，所以知短長。先王之道猶權(quán)、度也。傳曰：“辠多而刑五，喪多而服五，上附下附，列也?！贬崾乐螁史叨嘁?，未有能觀其會通者。夫先王之道固有時而易，人道則無易。喪服者，人道也。親疏貴賤長幼男女之別自古及今，未之有改也。不觀其會通，則安知先王之所以為權(quán)度者？茍觀其會通以行之，則先王之道至於今日，雖欲稍為之損益，其於吾之心將必有惄然不安?！?6〕（清）吳嘉賓：《喪服會通說·序》，上海古籍出版社2002 年影印版，第345 頁。

蔣氏引此句作答，應(yīng)是認同吳氏觀點，以為喪服制度代表了人道的親疏遠近，不可以隨意變更，法律改革同樣不能背棄人道。有學(xué)生問其：“律載五服始於何時？”蔣氏首先否定了宋王應(yīng)麟的后唐說，認為隋唐時期的法律已引入了五服制度：

《開元禮》五服附於令，非令自是始有五服也。顯慶二年，長孫無忌等奏稱：“修律疏人不知禮意，舅報甥服，尚止緦麻，〔於例不通，禮須改正，〕今請修改律疏，舅（為）〔報〕甥亦小功?！眲t唐律有五服矣?！端逯尽酚小秵史賹幹啤罚小洱R五服制》?！锻ǖ洹芬骸秵试崃睢贰x《喪葬令》又在唐前?！?7〕《律服疏證四·答問》。

如前所言，蔣氏撰著《律服疏證》之目的似與薛允升相近，旨在指出《大清律例·服制》不遵古禮而以后世疊次修改之禮為準的差失，并試圖糾謬補闕，恢復(fù)古禮之本意，重振中國文化之精神。

五、“禮”與“唐禮”之辨

高明士教授認為，唐律所依據(jù)的“禮”并非當時的“唐禮”：

所謂“唐禮”，通常指《貞觀禮》《顯慶禮》，乃至《開元禮》，今日傳存為《大唐開元禮》，也是其後歷朝制禮的藍本。這些禮典，基本上是規(guī)定當時（指唐朝）的禮之儀、禮之制，關(guān)於禮之義極少。唐律所見的唐禮，在禮之儀、禮之制方面，相關(guān)條文并不多，反而多見於唐令，如《祠令》《衣服令》《鹵簿令》《儀制令》《假寧令》，乃至《喪葬令》等；相對的，禮之義方面則有較多規(guī)定，尤其是關(guān)於親疏、尊卑、貴賤、長幼、男女等之倫理等差秩序。唐律根據(jù)禮所規(guī)定的這種倫理等差秩序，基本上是源自儒家經(jīng)典及其後的歷史發(fā)展而來的，并非基於當時的“唐禮”?！?8〕高明士：《中國中古禮律綜論：文化的定型》，商務(wù)印書館2017 年版，第75-76 頁。

此說與吳嘉賓、薛允升和蔣楷的看法皆不同，何者為確呢？筆者以為，“唐禮”也是“源自儒家經(jīng)典及其后的歷史發(fā)展而來的”，而“孔孟的思想借助‘唐禮’這個載體滲透到唐代法律之中在一定意義上確是事實”〔59〕蘇亦工：《唐律“一準乎禮”辨正》，載《政法論壇》2006 年第3 期，第121 頁；又見張中秋、潘萍：《傳統(tǒng)中國的司法理念及其實踐》，載《法學(xué)》2018 年第1 期，第69 頁腳注13。。劉俊文先生說：

唐代以“三禮”為經(jīng)，故唐代行用之禮的主體仍是“三禮”。所謂“主體”，就是說唐代仍然遵循“三禮”所闡述的禮的基本思想和原則。但是，唐代統(tǒng)治者出於政治需要，又據(jù)“俗情”對古禮有所變通，制定了唐禮，包括《貞觀禮》《顯慶禮》和《開元禮》。這些變通，主要表現(xiàn)在有關(guān)吉、兇、軍、賓、嘉五禮的一些具體規(guī)定和儀節(jié)上。以喪服禮為例，其變通大端有三：一是姨舅服制……二是叔嫂服制……三是父在為母服制……這三處改動，特別是第三處改動，曾引起不少人的非議……因此可以說，所謂唐代行用之禮，就是“三禮”所闡述的禮的基本思想和原則加上唐代制定的有關(guān)吉、兇、軍、賓、嘉五禮的具體規(guī)定和儀節(jié)?！?0〕劉俊文：《唐律與禮的密切關(guān)系例述》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1984 年第5 期，第68-69 頁。

今存本《唐律》雖不像《大清律例》那樣集中開列“喪服圖”和“服制”，但細加考察，仍能發(fā)現(xiàn)《唐律》中的服制也是“唐代統(tǒng)治者出於政治需要，又據(jù)‘俗情’對古禮有所變通”后的“唐禮”，而非直接和完全依據(jù)古禮——《儀禮》?！杜f唐書·禮儀七》載：

上元元年，天后上表曰：“至如父在為母服止一期，雖心喪三年，服由尊降。竊謂子之於母，慈愛特深，非母不生，非母不育。推燥居濕，咽苦吐甘，生養(yǎng)勞瘁，恩斯極矣！所以禽獸之情，猶知其母，三年在懷，理宜崇報。若父在為母服止一期，尊父之敬雖周，報母之慈有闕。且齊斬之制，足為差減，更令周以一期，恐傷人子之志。今請父在為母終三年之服?！备咦谙略t，依議行焉?！?1〕（后晉）劉昫等：《舊唐書》卷27，中華書局1975 年版，第1023 頁。

考之《大唐開元禮》“齊衰三年·正服·子為母”條，其小注曰：“舊禮父卒為母周，今改與父服同?！薄?2〕（唐）蕭嵩等：《大唐開元禮》卷132，民族出版社2001 年影印本，第621 頁。這里所說的舊禮似應(yīng)指《顯慶禮》或《貞觀禮》。蔣楷說：“上元中武太后上表，初亦未有行用，垂拱初，始編入格之疏矣。後蕭嵩等改修五禮，請依〔開〕元敕，遂為成典?！薄?3〕《律服疏證一·斬衰三年》。核之《唐律疏議·戶婚律》“諸居父母及夫喪”條疏議：

父母之喪，終身憂戚，三年從吉，自為達禮……若居父母及夫之喪，謂在二十七月內(nèi)，若男身自娶妻，各徒三年?！?4〕（唐）長孫無忌等：《唐律疏議》，劉俊文點校，中華書局1983 年版，第257 頁。

這里說“父母之喪”“三年從吉”，可知服母喪亦三年，非服期或周，與前引《大唐開元禮》的規(guī)定正相吻合，而與先秦“儒家經(jīng)典”有出入，此《唐律》“基於當時的‘唐禮’”之一證。

大唐貞觀年中，八座議奏：“令舅服同姨小功五月，而律疏舅報於甥服猶三月。謹按旁尊之服，禮無不報，己非正尊，不敢降也。故甥為從母五月，從母報甥小功；甥為舅緦麻，舅亦報甥三月：是其義矣。今甥為舅使同從母之喪，則舅宜進甥以同從母之報。修律疏人不知禮意，舅報甥服，尚指緦麻，於例不通，理須改正。今請修改律疏，舅報甥亦小功。”制可。具開元禮。〔65〕（唐）杜佑：《通典》卷92，王文錦等點校，中華書局1985 年版，第2515 頁。

此處之“律疏”，即指《唐律疏議》。〔66〕參見（唐）杜佑：《通典》卷165，《刑法三》，王文錦等點校，中華書局1984 年版，第4244 頁?！案咦谟阑铡哪?，有司又撰《律疏》三十卷，頒天下?！辈椤短坡墒枳h·名例》“十惡·不睦”條疏議：

小功尊屬者，謂從祖父母、姑，從祖伯叔父母、姑，外祖父母，舅、姨之類。

又“內(nèi)亂”條注曰：“謂奸小功以上親、父祖妾及與和者?！笔枳h說：

奸小功以上親者，謂據(jù)禮，男子為婦人著小功服而奸者。若婦人為男夫雖有小功之服，男子為報服緦麻者，非。謂外孫女於外祖父及外甥於舅之類。〔67〕（唐）長孫無忌等：《唐律疏議》，劉俊文點校，中華書局1983 年版，第15、16 頁。

據(jù)《唐律疏議》可知，“舅”“姨”同為小功尊屬。而《儀禮》甥舅之服皆在緦麻章；〔68〕參見（漢）鄭玄注、（唐）賈公彥疏：《儀禮注疏》卷33，彭林整理、王文錦審定，北京大學(xué)出版社1999 年版，第629-630 頁。則此處之“據(jù)禮”，非據(jù)古禮者甚明。查《大唐開元禮》，“為舅及從母丈夫婦人報”列于“小功·成人·正服”條下，不同于《儀禮》。〔69〕參見（唐）蕭嵩等：《大唐開元禮》卷132，民族出版社2001 年影印本，第625 頁。是知唐禮改訂甥舅服制后，《唐律疏議》亦作相應(yīng)改訂，不再沿襲古禮。此《唐律》“基於當時的‘唐禮’”之再證。

劉俊文認為：“唐律有廣狹二義。廣義的唐律，是唐代法令的總稱，包括律、令、格、式四種法典。”若依此說，則唐禮對唐律的影響又不限于《唐律疏議》，復(fù)及于令、格、式等，可謂既深且廣，學(xué)界已有不少研究，茲不具論。〔70〕參見陳戍國：《從〈唐律疏議〉看唐禮及相關(guān)問題》，載《湖南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》1999 年第1 期；陳戍國：《從〈唐律疏議〉看唐禮及相關(guān)問題（續(xù)）》，載《湖南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》1999 年第2 期；霍存福：《論禮令關(guān)系與唐令的復(fù)原——〈唐令拾遺〉編譯墨余錄》，載《法學(xué)研究》1990 年第4 期。

蔣氏之重視《儀禮》喪服經(jīng)傳，可能與吳嘉賓一樣，是將之視作“周公之禮”的碩果僅存了。為此，他在講義中對秦漢以來的歷次改訂舊禮之舉多持批評態(tài)度，對清季舶來的“西學(xué)”或“新學(xué)”也時加駁斥，從中不難看出其基本價值觀和文化立場。但蔣楷并非一味保守而不知變通的冥頑不化之徒。

在女性再嫁的問題上，他的態(tài)度就比較開明：“夫死不嫁，禮也。然禁之使不再嫁，亦未能盡合乎人情?！彼€批評“宋以後之儒好責人以難，而不顧其勢之能否自存，其人之能否自守。新學(xué)家遂欲一切破壞，隳萬世男女之防矣”〔71〕《律服疏證四·答問》。。在他看來：

禮有其可變者，改正朔、易服色是也，故曰三代不相襲。禮有其不可變者，父子之親、男女之別是也，故曰有禮則安，無禮則危。故律可變也，禮不可變。列朝之《服制令》可變也，而先王之所以定親疏決嫌疑者不可變。今律學(xué)館方訂律，禮學(xué)館方議禮，將以此說質(zhì)之?！?2〕《律服疏證四·答問》。

這段話的立場很鮮明，基于儒家經(jīng)典《禮記·大傳》，〔73〕原文作：“立權(quán)、度、量，考文章，改正朔，易服色，殊徽號，異器械，別衣服。此其所得與民變革者也。其不可得變革者則有矣：親親也，尊尊也。長長也，男女有別。此其不可得與民變革者也?！憋@示蔣楷仍是傳統(tǒng)文化的捍衛(wèi)者，亦即清末法律改革過程中站在沈家本等變法派或法理派對立面的“禮教派”〔74〕參見張國華：《中國法律思想史新編》，北京大學(xué)出版社1998 年版，第372 頁。陣營的一員。不過，“禮教派”未必即可斥之為“頑固派”。與張之洞、勞乃宣等人一樣，他對清季法律變革的態(tài)度是折中的，而非不加分辨地反對和拒絕：

今既毖於時勢，奉旨修訂法律，則律亦不能不變矣。若謂修訂之後永永不變，則雖圣者不能。

對于新刑律草案，他也是有褒有貶，并非全盤否定：

法律至今日，不惟修律大臣以為當變，即各部各省之力詆《刑律草案》者亦未嘗以為不當變也。竊謂當變者法，不當變者道！新訂《刑律草案》有四善焉……而有必不可行者二：如父子之親、男女之別不甚分晰，經(jīng)學(xué)部奏駁之類；如日本名詞可改而不改，經(jīng)兩廣總督奏駁之類。一戾乎相沿之禮教，一戾乎習(xí)慣之人情，度當事諸公改訂之時，必有以處。此楷講《大清律》首述圣訓(xùn)，非敢執(zhí)祖制以關(guān)變法者之口，而快官吏、刑幕不便變法者之心。

在修律的一些技術(shù)細節(jié)取舍上，蔣氏也常能提出自己的見解：

與其用最新學(xué)說，固不如刪存中律，參用德日之為愈矣?！?5〕以上三處引文皆見《大清律講義前編一》。

這里不難看出蔣氏與吉同鈞、徐象先等人的一致之處，即主張在變法改制的過程中，尊重和保留相沿數(shù)千年的國粹——中國傳統(tǒng)的人倫道德。近代著名禮學(xué)家曹元弼闡發(fā)其所撰寫《禮經(jīng)學(xué)》一書的目的時明言：

俾學(xué)者知禮之所尊尊其義。三代之學(xué)皆所以明人倫、天經(jīng)、地義、民行，得之者生，失之者死；為之者人，舍之者禽獸。知者知此，仁者體此，勇者強此，政者正此，刑者型此，樂者樂此，圣人之所以作君作師，生民之所以相生相養(yǎng)，皆由此道出也?！?6〕（清）曹元弼：《禮經(jīng)學(xué)》，周洪校點，北京大學(xué)出版社2012 年版，第1 頁。

蔣楷等末代律學(xué)家編撰清律講義的目的，應(yīng)與曹元弼相同，就是要努力捍衛(wèi)中國文化的基本價值觀和生活方式，守護中華民族的生命之源。

六、結(jié)語

本文討論的三部清律講義，既有共性又各具特色。一方面，三者均以《大清律例》為講解對象，且因處于同一時代大潮之下，書中都采用了不少受外來法律和法學(xué)影響而新生的且至今依然廣泛使用的名詞和術(shù)語，如“主權(quán)”“時效”“管轄范圍”“名譽”“自由”“權(quán)利”“義務(wù)”等。不過，三位作者均未停留在簡單地套用幾個淺顯的名詞術(shù)語階段。基于各自深厚的文化底蘊和學(xué)術(shù)造詣，三人均能以當時東西各國的法律和文化為參照背景，展開橫向比較、評騭中國固有法律并對正在進行中的法律改革提出自己的意見或建議，這就使得三部講義形成了許多共同的時代特點。

另一方面，由于年齡、閱歷和學(xué)術(shù)背景等方面的差異，三部講義在體例、內(nèi)容和著重點上絕不雷同，皆有各自的鮮明特色?？梢哉f，三位作者均是從自己的視野出發(fā)，向我們展示了《大清律例》，甚至中國固有法律的多重面貌。其中既有宏觀的、價值深層的闡發(fā)，又有微觀的、特定規(guī)范的剖析。盡管三位作者各有側(cè)重，但并非盲人摸象、以偏概全、自說自話，令讀者只見樹木不見森林，而是同中見異，異中有同。三位作者共同的出發(fā)點應(yīng)該都是傳統(tǒng)學(xué)人在中國固有法律面對外來文化和法律的致命挑戰(zhàn)時所表現(xiàn)出的強烈憂患意識，而最令三位作者關(guān)切的則是傳承數(shù)千年的中華道德倫理的興衰和中國文化的命運。在固有法律斷滅百多年后的今天，難道我們不該反思嗎？！