劉征峰

目 次

一、家事代理與夫妻共同債務的體系關(guān)聯(lián)

二、家事代理、代理與默示同意處分

三、信賴保護問題

四、結(jié)論

遍閱民法，很難找到像家事代理這樣奇特的規(guī)范構(gòu)造，它突破了意思自治原則，將法律行為的效力當然及于第三人，將其稱為民法上的怪胎亦不為過?！睹穹ǖ洹返?060 條明確規(guī)定了家事代理權(quán)及其限制規(guī)則。〔1〕本文所稱家事代理僅指夫妻間的家事代理，在我國司法實踐中亦有承認其他家庭成員間的家事代理。參見北京市第一中級人民法院（2023）京01 民終3480 號民事判決書；四川省高級人民法院（2021）川民申136 號民事裁定書；山東省高級人民法院（2022）魯民申4736 號民事裁定書。在《民法典》頒布之前，一般將《婚姻法》第17 條第2 款以及對此進行解釋的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第17 條作為我國肯認家事代理權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)?！?〕參見夏吟蘭主編：《婚姻家庭繼承法》（第2 版），中國政法大學出版社2017 年版，第97 頁；陳葦主編：《婚姻家庭繼承法學》（第2版），高等教育出版社2018年版，第91頁；房紹坤等編著：《婚姻家庭與繼承法》（第5版），中國人民大學出版社2018年版，第65頁。但這兩條規(guī)范均只涉及共同財產(chǎn)處分領(lǐng)域的家事代理權(quán)問題，并未擴展至其他領(lǐng)域。在司法實踐中，法院對于家事代理權(quán)概念的使用已經(jīng)遠超共同財產(chǎn)處理范疇。2018 年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《夫妻債務司法解釋》）將家事代理權(quán)作為第二種類型夫妻共同債務的法理基礎(chǔ)?！?〕參見羅書臻：《妥善審理涉及夫妻債務糾紛案件，依法平等保護各方當事人合法權(quán)益》，載《人民法院報》2018 年1 月18 日，第3 版。從《民法典各分編（草案）》開始，立法者就采納了主流意見，增設(shè)了家事代理規(guī)范。按照立法工作者的解讀，該規(guī)范之目的在于“方便經(jīng)濟交往和婚姻家庭生活，保護夫妻雙方和相對人的合法權(quán)益，維護社會交易安全”?！?〕黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020 年版，第1985 頁。然而，這些規(guī)范目的之間究竟應為何種關(guān)系，在規(guī)范解釋和漏洞填補中又應如何具體融入這些規(guī)范目標殊值研究。我國現(xiàn)有文獻對于家事代理權(quán)的研究呈現(xiàn)出同質(zhì)化傾向。相關(guān)研究或集中于對家事代理權(quán)的歷史演變、性質(zhì)、要件及效果進行文獻綜述式介紹，或在討論夫妻債務問題時附帶討論家事代理權(quán)，未能從司法實踐出發(fā)把握其中最為重要的規(guī)范協(xié)調(diào)問題。本文試圖從體系角度出發(fā)，澄清司法實踐對家事代理權(quán)的誤用，通過歸納實踐中的案型，將家事代理權(quán)規(guī)范與其他相關(guān)規(guī)范進行合理的區(qū)隔，厘清我國法中家事代理權(quán)規(guī)范的體系位置。

一、家事代理與夫妻共同債務的體系關(guān)聯(lián)

（一）家事代理的功能澄清：扶養(yǎng)義務外化

在法制史上，家事代理制度出于給予妻子操持家務便利的考慮。〔5〕Vgl.Stephan Meder, Familienrecht: Von der Antike bis zur Gegenwart, 2013, S.93 f..現(xiàn)代家庭法奉行男女平等原則，家事代理權(quán)并非為妻子獨有。比較法上，仍有相當立法例維持家事代理規(guī)定，這主要還是基于家庭團結(jié)的考慮。家庭團結(jié)是通過強化家庭共同生活義務來實現(xiàn)的。而家庭共同生活義務可以分解為家庭成員之間在扶養(yǎng)法上的義務。家事代理從本質(zhì)來說是家庭扶養(yǎng)義務的外化?！?〕參見劉征峰：《夫妻債務規(guī)范的層次互動體系——以連帶債務方案為中心》，載《法學》2019 年第6 期，第92 頁。

家事代理權(quán)涉及積極的家庭扶養(yǎng)。易言之，通過家事代理權(quán)這一規(guī)范機制，夫妻另外一方參與到了家庭扶養(yǎng)中。在債務負擔層面，通過將扶養(yǎng)義務外化，讓負有扶養(yǎng)義務的一方直接對外承擔債務，至少簡化了法律關(guān)系。夫妻一方無須對外承擔債務清償責任后，再向另外一方主張扶養(yǎng)費。這種外化為負責家務的夫妻一方提供了必要的經(jīng)濟自由，〔7〕Vgl.Christine Budzikiewicz, in: Jauernig Kommentar BGB, 19.Aufl.2023, § 1357 Rn.1.其在實施有關(guān)家庭日常生活的行為時無須征得另外一方的同意。從債權(quán)人的角度來看，按照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第34 條的規(guī)定，扶養(yǎng)費給付請求權(quán)屬于《民法典》第535 條第1 款但書所稱“專屬于債務人自身的”權(quán)利，“其行使與否完全基于權(quán)利人本人的身份地位”，〔8〕王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016 年版，第142 頁。不能成為債權(quán)人代位權(quán)的客體。如果不存在外化規(guī)則，外部的債權(quán)人無法向受益的夫妻另外一方主張權(quán)利，明顯不公。在權(quán)利歸屬層面，另外一方直接取得連帶債權(quán)人地位是其扶養(yǎng)權(quán)利人地位外化的結(jié)果，他可以直接要求債務人履行債務。

夫妻間的實際扶養(yǎng)需求在確定家庭日常生活的范圍時具有決定性?！?〕Vgl.Reinhard Voppel, in: Staudinger BGB, 17.Aufl.2018, § 1357 Rn.18.需要注意的是，家庭扶養(yǎng)不局限于《民法典》第1060 條所規(guī)定的夫妻間扶養(yǎng)，還包括父母對未成年子女的撫養(yǎng)；祖、孫之間的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)；兄姐與弟妹之間的扶養(yǎng)。此外，夫妻之間扶養(yǎng)義務亦決定了夫妻雙方依據(jù)家事代理權(quán)承擔連帶責任后內(nèi)部的追償?！?0〕Vgl.Andreas Roth, in: Münchener Kommentar BGB, 9.Aufl.2022, § 1357 Rn.40.

將家事代理權(quán)理解為扶養(yǎng)義務的外化可能面臨這樣的問題，夫妻雙方不能通過協(xié)議排除扶養(yǎng)義務，但是可以通過協(xié)議排除家事代理權(quán)。實際上，無論夫妻一方依據(jù)《民法典》第1060 條第1 款與相對人約定限制或者排除家事代理權(quán)，還是夫妻之間依據(jù)《民法典》第1060 條第2 款限制或者排除家事代理權(quán)，均不影響夫妻雙方的扶養(yǎng)義務本身，只是限制或者排除扶養(yǎng)義務的外化。如家事代理權(quán)被完全排除，非行為方在其受扶養(yǎng)權(quán)不能實現(xiàn)時，只能根據(jù)《民法典》第535 條第1 款向行為方的相對人主張權(quán)利，而不能直接取得連帶債權(quán)人地位。如上所述，由于扶養(yǎng)權(quán)本身不能被代位，此時相對人無權(quán)向非行為方主張權(quán)利。

作為扶養(yǎng)義務外化的結(jié)果，家事代理權(quán)屬于婚姻的法定效果。在性質(zhì)上，有觀點將其定性為夫妻人身關(guān)系的組成部分，〔11〕參見房紹坤等編著：《婚姻家庭與繼承法》（第5 版），中國人民大學出版社2018 年版，第64 頁；馬憶南：《婚姻家庭繼承法學》（第4 版），北京大學出版社2019 年版，第83 頁。亦有觀點將其定性為夫妻財產(chǎn)關(guān)系的組成部分。〔12〕參見余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007 年版，第245 頁。從家事代理權(quán)規(guī)范的適用范圍來看，所謂日常家庭生活并不包括身份的相關(guān)內(nèi)容，《民法典》第1060 條所稱民事法律行為指向財產(chǎn)法上的行為。夫妻一方不能通過家事代理權(quán)代另外一方行使涉及身份性質(zhì)的法律行為。從這一角度來看，家事代理權(quán)雖然以身份關(guān)系為基礎(chǔ)，但是其在性質(zhì)上為夫妻財產(chǎn)關(guān)系的組成部分。夫妻財產(chǎn)關(guān)系不等于夫妻財產(chǎn)制，前者包含后者。由于扶養(yǎng)義務并非夫妻財產(chǎn)制的組成部分，作為扶養(yǎng)義務外化結(jié)果的家事代理亦非夫妻財產(chǎn)制的組成部分。即使夫妻雙方根據(jù)《民法典》第1065 條的規(guī)定實行分別財產(chǎn)制，家事代理權(quán)仍然存在。

（二）作為體系關(guān)聯(lián)基礎(chǔ)的連帶債務

《民法典》第1064 條吸收了《夫妻債務司法解釋》的規(guī)定，將以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務確定為夫妻共同債務。一般認為，這一債務類型認定背后的法理依據(jù)系家事代理權(quán)。〔13〕參見繆宇：《走出夫妻共同債務的誤區(qū)——以〈婚姻法司法解釋（二）〉第24 條為分析對象》，載《中外法學》2018 年第1 期，第262 頁；汪洋：《夫妻債務的基本類型、責任基礎(chǔ)與責任財產(chǎn)——最高人民法院〈夫妻債務解釋〉實體法評析》，載《當代法學》2019年第3 期，第52 頁；冉克平：《論夫妻共同債務的類型與清償——兼析法釋〔2018〕2 號》，載《法學》2018 年第6 期，第71 頁。相較于最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第24 條，《夫妻債務司法解釋》的明顯進步在于，不再將家事代理權(quán)作為夫妻共同債務統(tǒng)一的法理依據(jù)，而是從其產(chǎn)生原因區(qū)分了不同的形態(tài)。不同類型的夫妻共同債務的法理依據(jù)并不相同。

從《民法典》第1065 條第3 款的規(guī)定來看，如果夫妻雙方約定財產(chǎn)歸各自所有，且相對人知道該約定，則夫或者妻應以其個人財產(chǎn)清償。值得討論的是，是否能據(jù)此得出這樣的結(jié)論——夫妻雙方約定財產(chǎn)歸各自所有且第三人知道同時排除了所有類型夫妻共同債務的適用。在此，存在兩種可能的解釋路徑。一種解釋路徑是將《民法典》第1064 條所規(guī)定的所有共同債務類型均作為我國法定夫妻財產(chǎn)制即婚后所得共同制的構(gòu)成內(nèi)容。如果夫妻雙方通過約定排除了法定財產(chǎn)制的適用，則該條規(guī)定并無適用空間。另外一種解釋路徑是將《民法典》第1064 條所規(guī)定的夫妻共同債務類型根據(jù)其法理類型進行劃分，約定分別財產(chǎn)制只能排除與共同財產(chǎn)制相關(guān)的夫妻共同債務類型，而無法排除與其無關(guān)的類型。前一種解釋方案在體系上似乎具有形式合理性?！睹穹ǖ洹返?062 條和第1063 條是對婚后所得共同制積極財產(chǎn)部分的規(guī)定，而《民法典》第1064 條是對婚后所得共同制消極財產(chǎn)部分的規(guī)定。緊隨其后，《民法典》第1065 條涉及約定財產(chǎn)制，第1066 條涉及對婚內(nèi)共同財產(chǎn)的分割。不過這種形式上的體系解釋，忽略了家庭日常生活需要所負債務的特殊性。無論夫妻雙方是否采納法定的所得共同制，都應當共同承擔家庭日常生活費用，由此形成的債務亦屬于連帶債務。

在比較法上，此項觀點可由諸多立法例予以印證。以《法國民法典》為例，第220 條規(guī)定了一方為家庭日常生活和子女教育所締結(jié)的合同對另外一方的連帶拘束力。易言之，夫妻雙方應當對由此形成的債務承擔連帶清償責任?！?4〕參見［法］科琳·雷諾-布拉尹思吉：《法國家庭法精要》（第17 版），石雷譯，法律出版社2019 年版，第65 頁。該法典第226 條規(guī)定，夫妻間相互權(quán)利義務的約定，除非有特殊規(guī)定可以適用夫妻財產(chǎn)制契約，否則無論實行何種夫妻財產(chǎn)制，均應作為婚姻的效力予以適用。與此相對，該法典在夫妻共同財產(chǎn)制部分對因家庭日常生活所形成的債務亦進行了規(guī)定。根據(jù)該法典第1409 條的規(guī)定，依據(jù)第220 條所形成的債務屬于共同財產(chǎn)的債務。從這些規(guī)定不難看出，家庭日常生活所形成的負債在性質(zhì)上屬于連帶債務，其責任財產(chǎn)包括但不限于共同財產(chǎn)。

在我國，并不存在共同財產(chǎn)的債務這樣的概念，從《民法典》第1064 條、第1089 條的表述來看，立法者沒有根據(jù)共同債務的類型區(qū)分其責任財產(chǎn)范圍，共同債務亦未作為一種多數(shù)人之債的形態(tài)在合同編中規(guī)定。學界呼吁較為強烈的“有限責任論”在立法文本上未得到體現(xiàn)，司法解釋所反映的共同債務即連帶債務的規(guī)則仍應繼續(xù)適用。參照法國法的前述立法邏輯，《民法典》第1064 條規(guī)定家庭日常生活需要所負的債務不過是為了自身規(guī)定的周延性即婚后所得共同制中的共同債務當然包括家事代理所形成的連帶債務。當然，《民法典》第1064 條本身的周延性是存疑的。在我國，夫妻雙方結(jié)婚后，共同債務與連帶債務是同一事物的兩個稱謂?！睹穹ǖ洹返?064 條第1 款只規(guī)定了共同意思表示形成連帶債務這種典型情形，并未規(guī)定其他類型的連帶債務。事實上，只有除家庭日常生活范圍外的其他共益型債務才與婚后所得共同制密切相關(guān)。由此，如果夫妻雙方通過夫妻財產(chǎn)約定排除婚后所得共同制，實際上并不會影響其他類型的連帶債務承擔，包括通過家事代理權(quán)所形成的連帶債務。需要注意的是，為家庭日常生活需要所形成的連帶債務不局限于以個人名義，亦包括雙方以共同名義這種形態(tài)?！?5〕See Katharina Boele-Woelki et al., “Principles of European Family Law Regarding Property Relations between Spouses”,Intersentia, 251（2013）.當然，如果夫妻雙方與相對方明確約定債務為按份債務，則應從其約定，不應將其視為連帶債務。

能否將夫妻雙方排除法定財產(chǎn)制適用的約定視為《民法典》第1060 條第2 款所規(guī)定的雙方對一方可實施民事法律行為限制的約定呢？有觀點認為，《民法典》第1065 條第3 款所稱“夫或者妻一方對外所負的債務”應當包括為家庭日常共同生活所負的債務?！?6〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020 年版，第2010 頁。依此觀點，排除法定財產(chǎn)制即排除了家事代理權(quán)。這種觀點混淆了法定財產(chǎn)制與夫妻連帶債務之間的關(guān)系。如上所述，夫妻雙方約定實行分別財產(chǎn)制實際上只排除了與婚后所得共同制相關(guān)的那一部分債務。在分別財產(chǎn)制下，雙方仍應就一方依據(jù)家事代理權(quán)所實施的法律行為承擔連帶清償責任。由于家事代理權(quán)系婚姻的重要法律效果，雙方對其進行限制應以明示方式進行，不能從夫妻財產(chǎn)制約定行為中進行推定。

與此相反的情形是，如果夫妻雙方并未約定實行分別財產(chǎn)制，而只是約定排除一方的家事代理權(quán)，被排除家事代理權(quán)的一方以個人名義為家庭日常生活所需所負擔的債務能否認定為共同債務呢？如承認此種情形下形成的債務仍屬于夫妻共同債務，則會導致《民法典》第1060 條第2 款的規(guī)定成為具文。此時，實施法律行為的一方承擔責任后，可根據(jù)《民法典》第1059 條的規(guī)定要求另外一方給付相應的扶養(yǎng)費。不難發(fā)現(xiàn)，夫妻雙方對家事代理權(quán)的限制之重要功能在于避免扶養(yǎng)義務外化。

（三）連帶債務之外：家事代理的其他法律效果

在形成連帶債務之外，家事代理亦會產(chǎn)生其他法律效果。而夫妻共同債務規(guī)范處理債務本身的問題，如共同債務性質(zhì)的認定、責任財產(chǎn)范圍、清償順序及內(nèi)部追償問題?！睹穹ǖ洹返?060 條所稱對夫妻雙方發(fā)生效力亦應包括權(quán)利歸屬效力。無疑問的是，家事代理規(guī)范所產(chǎn)生的債法上的效力不僅局限于連帶債務，亦會形成《民法典》第518 條意義上的連帶債權(quán)。據(jù)此，在對外關(guān)系上應適用《民法典》第521 條的規(guī)定。有疑問的是，家事代理之效果是否應擴展至物及其他財產(chǎn)的歸屬。在德國，行為方的配偶能否直接依據(jù)家事代理規(guī)范取得物權(quán)存在一定的爭議。一種觀點認為，非行為方并不能根據(jù)家事代理規(guī)范取得所有權(quán)。〔17〕Vgl.BGHZ 114, 74 （76 f.）.另外一種觀點則認為，應當承認家事代理規(guī)范也適用于處分行為，除非處分人有相反的表示，夫妻雙方形成共同共有，只承認債權(quán)效力實際上是將家事代理規(guī)范降格為純粹的債權(quán)人保護規(guī)范?！?8〕參見［德］迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2022 年版，第103 頁。確定家事代理在權(quán)利歸屬上的效果時，不僅應當考慮財產(chǎn)變動的一般性規(guī)則，〔19〕Vgl.Andreas Roth, in: Münchener Kommentar BGB, 9.Aufl.2022, § 1357 Rn.42.還應考慮夫妻雙方所實行的財產(chǎn)制。

在德國，有觀點認為，承認家事代理的物權(quán)變動效力將會對夫妻財產(chǎn)制的規(guī)范體系造成破壞?！?0〕Vgl.Joachim Gernhuber/Dagmar Coester-Waltjen, Familienrecht, 7.Aufl.2020, S.167.在我國語境下，是否存在這種體系破壞效應須結(jié)合我國所采納的法定夫妻財產(chǎn)制的構(gòu)造來具體分析。就法定財產(chǎn)制而言，與德國所采增益共同制下夫妻雙方財產(chǎn)分別所有的思路不同，我國所采婚后所得共同制之根本系財產(chǎn)之共有。但是這種共有之判斷，應處于財產(chǎn)法規(guī)則判斷之后。如夫妻雙方已經(jīng)根據(jù)財產(chǎn)法規(guī)則形成了共同共有，無須再適用家庭法上的規(guī)則。故而需要同時考慮承認權(quán)利歸屬效果是否會對財產(chǎn)法規(guī)則以及法定夫妻財產(chǎn)制產(chǎn)生沖擊。就最典型的物權(quán)而言，動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)變動除債權(quán)行為外，原則上仍需交付或者登記，除非法律另有規(guī)定。其他財產(chǎn)的取得多需滿足一定的形式要件。而在婚后所得共同制下，財產(chǎn)的共有及準共有是經(jīng)歷“邏輯上的一秒”之結(jié)果，〔21〕參見賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產(chǎn)制為重點》，載《中外法學》2014 年第6 期，第1506 頁。財產(chǎn)法上的權(quán)利歸屬狀態(tài)進行了自動轉(zhuǎn)換，無須滿足相應的形式要件。如果承認家事代理的財產(chǎn)變動效力，則面臨其與婚后所得共同制的適用順序問題。夫妻一方為家庭日常生活而實施法律行為所取得的財產(chǎn)根據(jù)《民法典》第1062 條和第1063 條的規(guī)定，既可能是共同財產(chǎn)，也可能是個人財產(chǎn)。這一問題在我國更具現(xiàn)實性，因為目前通說并未嚴格將家事代理局限于家務，而是擴展至家庭日常生活中。據(jù)此，夫妻一方購買諸如個人生活用品的行為亦屬于日常家事代理的范疇。由此取得財產(chǎn)根據(jù)《民法典》第1063 條第4 款在性質(zhì)上屬于個人財產(chǎn)。如果婚后所得共同制下財產(chǎn)性質(zhì)劃分規(guī)則是最終規(guī)則，家事代理層面的權(quán)利歸屬毫無實益可言，只會人為增加教義上的復雜性。

更特殊的一種情況是雙方實行分別財產(chǎn)制。在此種財產(chǎn)制下，家事代理仍有適用的空間。由于并不存在財產(chǎn)性質(zhì)的自動轉(zhuǎn)換，家事代理在財產(chǎn)歸屬上的意義凸顯。此時，需要權(quán)衡承認家事代理權(quán)財產(chǎn)歸屬效力的利弊。就外部關(guān)系而言，即使第三人已經(jīng)知道夫妻雙方實行分別財產(chǎn)制，由于權(quán)利變動欠缺形式要件，亦可能對其產(chǎn)生不利。由此形成第二個“邏輯上的一秒”，進一步破壞現(xiàn)有的財產(chǎn)變動體系，妨礙交易安全。就夫妻內(nèi)部關(guān)系而言，雖然在分別財產(chǎn)制下，雙方仍可能未排除家事代理，但相比于債法上的效果，財產(chǎn)共有或者準共有明顯與雙方分別所有的意愿背道而馳。不能因為家事代理的適用范圍有限，就否定這種背離?！?2〕相反觀點參見［德］迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2022 年版，第103 頁。此外，雖然夫妻之間的扶養(yǎng)義務與家事代理密切相關(guān)，但據(jù)此確定家事代理財產(chǎn)歸屬效果同樣存在問題，會在不同情形下分別形成對料理家務的一方或者外出工作一方的不公平?！?3〕Vgl.Andreas Roth, in: Münchener Kommentar BGB, 9.Aufl.2022, § 1357 Rn.43.基于以上理由，不應承認家事代理的財產(chǎn)歸屬效果。

在財產(chǎn)歸屬之外，家事代理之效果是否及于形成權(quán)存在一定的爭議。在此，主要涉及兩項問題：“配偶雙方中的一方行使權(quán)利是否已經(jīng)足夠了以及之后的法律后果是否對配偶雙方都產(chǎn)生效力”?！?4〕［德］瑪麗娜·韋倫霍菲爾：《德國家庭法》（第6 版），雷巍巍譯，中國人民大學出版社2023 年版，第68 頁。后一問題以前一問題為基礎(chǔ)。對前一問題回答的關(guān)鍵在于，是否將非行為方視為合同的當事人。對前一問題持否定觀點的學者認為，“非行為方并不是合同的當事人，其只不過是依據(jù)法律的規(guī)定向相對人清償債務并主張行為方所享有的權(quán)利，非行為方只具有類似于保證人在債務人享有撤銷權(quán)而不行使時的地位，此時因行為方享有形成權(quán)，法律行為實際上仍然處于懸而未決的狀態(tài)”?！?5〕Marie Berger, Gestaltungsrechte und Prozessführung bei Schlüsselgewaltgesch?ften nach § 1357 BGB, FamRZ 2005,S.1129 あ.根據(jù)《民法典》第702 條的規(guī)定，保證人在此時可以拒絕履行保證責任。排除非行為方的當事人地位實際上并不合理，將其置于合同當事人地位并未對交易相對人造成不利。非行為方行使的形成權(quán)本身就是行為方原本享有的形成權(quán)。然而，在內(nèi)部關(guān)系上，承認非行為方可以行使形成權(quán)帶來這樣的問題，其可能通過行使形成權(quán)來完全否定另外一方的家事代理權(quán)，導致家事代理規(guī)范被架空。實踐中，最為典型的情形是，其能否主張《消費者權(quán)益保護法》第24 條所規(guī)定的七日無理由退貨。一種妥當?shù)慕忉屄窂绞菍⑿纬蓹?quán)行使之效力局限于本人，而非擴展至另外一方，這樣可以避免行為方承擔因其配偶成為合同當事人行使形成權(quán)帶來的風險?！?6〕Vgl.Marie Herberger, Von der, Schlüsselgewalt zur reziproken Solidarhaftung: Zugleich ein Beitrag zum Rechtsprinzip dernachwirkenden ehelichen Solidarit?t, 2019, S.38.

歸納起來，即使是在家事代理與夫妻共同債務重疊適用的家庭日常生活領(lǐng)域，家事代理之效果也并非局限于債務之連帶，還包括債權(quán)之連帶以及形成權(quán)之行使等其他效果。

二、家事代理、代理與默示同意處分

（一）名不符實的家事代理

家事代理雖然冠以“代理”稱謂，但其并不是直接代理或者間接代理。無論是從構(gòu)成要件還是從法律效果上來看，家事代理與二者均存在顯著的差異。有觀點認為家事代理系法定代理?！?7〕參見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法親屬新論》，三民書局2011 年版，第149 頁。此種立場只注意到了家事代理權(quán)系基于身份產(chǎn)生，〔28〕參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000 年版，第315 頁。不需要進行個別授權(quán)，但存在邏輯倒置之嫌。家事代理與直接代理中的法定代理存在巨大的差異，從要件上來看，法定代理同樣需要滿足顯名規(guī)則，即法定代理人需要以被代理人的名義行為，否則無法確定行為歸屬。有觀點將家事代理視為法定代理之重要理由在于法定代理不一定需要滿足顯名原則，〔29〕參見王利明：《民法總則研究》（第2 版），中國人民大學出版社2012 年版，第630 頁。此種理解明顯與《民法典》第162 條（《民法通則》第62 條）的規(guī)定矛盾。

在家事代理中，從《民法典》第1060 條的規(guī)定來看，并不要求夫妻一方在實施為家庭日常生活需要的行為時以夫妻另外一方或者以家庭的名義。這與《民法典》第970 條規(guī)定的合伙事務執(zhí)行存在明顯的區(qū)分。合伙人在執(zhí)行合伙事務時，需要公開合伙名義。無論是代理還是合伙，之所以需要公開名義，是因為“第三人應受到保護，他應當知道誰是其行為相對方”。〔30〕［德］漢斯·布洛克斯、［德］沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》（第41 版），張艷譯，楊大可校，馮楚奇補譯，中國人民大學出版社2019 年版，第234 頁。除了最為典型的公開被代理人名義情形外，尚存其他例外類型。對例外類型的判斷亦需從第三人是否存在可值得保護的利益出發(fā)?！?1〕參見朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019 年第4 期，第100 頁。而在家事代理中，夫妻一方并不需要公開家事代理的事實，也不需要公開其配偶，甚至不需要公開其是否結(jié)婚。如后文所述，家事代理權(quán)規(guī)范在總體上為第三人帶來了事實上的利益。尤其是在第三人是債權(quán)人的情形，他不僅可以要求直接與其交易的夫妻一方清償債務，而且可以要求未參與交易的夫妻另外一方清償債務。與代理行為相對人不同，家事代理行為的相對人此時并不存在值得保護的利益。他所期待的債務人并沒有因家事代理而受到影響?！?2〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第680 頁。如果相對人系債務人，因家事代理之效果而增加了其履行費用，可歸為債權(quán)人原因?qū)е碌穆男匈M用增加，應由夫妻雙方作為連帶債權(quán)人共同承擔履行費用。他的利益并沒有因不公開而受到影響。職是之故，家事代理又被稱為“加演節(jié)目”。〔33〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第680 頁。第三人在與自然人發(fā)生交易時，該行為是否屬于家事代理范疇通常并不構(gòu)成雙方的交易基礎(chǔ)。這些交易通常建立在抽象人的假設(shè)之上，即使將其擴展至特定的身份，如消費者、勞動者，也并不能夠涵蓋自然人在家庭法上的地位。并且，如果將自然人在家庭法上的地位納入第三人的合理預期范疇，則會產(chǎn)生巨大的交易成本，并導致交易事實上無法進行。

此外，自然人在家庭法上的狀態(tài)通常并不屬于交易所應披露的范疇，即信息義務的范疇。值得討論的是，如果家庭法會影響自然人的履約能力，尤其是會一般性地影響其責任財產(chǎn)，此時是否應當進行披露呢？這種情況主要是指夫妻法定財產(chǎn)制所形成的財產(chǎn)共有對自然人的責任財產(chǎn)形成的影響。在自然人未結(jié)婚的情況下，自然人的所有財產(chǎn)都屬于責任財產(chǎn)；在自然人結(jié)婚的情況下，其取得的財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)，責任財產(chǎn)可能相應地減少或者增加。在這種情況下，自然人同樣沒有披露義務。家庭法已經(jīng)通過相應的規(guī)則，比如適度擴張夫妻共同債務的范圍，來調(diào)整這種利益失衡，而不是通過強制婚姻信息披露來分配這種風險。第三人在與自然人交易時應當預見到對方可能已婚，也可能未婚?！睹穹ǖ洹返?065 條第3 款雖然規(guī)定夫妻雙方約定財產(chǎn)歸各自所有時，交易相對人知道該約定的，以夫或者妻一方的個人財產(chǎn)清償，但并不能從該款規(guī)定中解釋出自然人在實施民事法律行為時具有強制信息披露義務。該款規(guī)定的真正意義在于明確約定財產(chǎn)制對外發(fā)生效力的條件。在家事代理情形中，由于其與夫妻雙方選擇適用何種財產(chǎn)制無關(guān)，舉重以明輕，行為人自然更無此項信息義務。

同樣，在家事代理場合，行為人的代理意思，準確來說是涉他意思，并不是家事代理發(fā)生效力的要件。而在代理中，對于代理意思是否是代理的構(gòu)成要件存在一定的爭議，但是通常而言，代理公開包含了代理人的涉他行為意思。由于家事代理本身并不需要滿足公開要件，行為人的涉他意思在此并不重要。行為人不能以不存在涉他意思為由否認行為對其配偶的效力。

從法律效果來看，家事代理與直接代理存在明顯的差別，《民法典》第1060 條所稱對夫妻雙方發(fā)生效力，系指法律效果歸屬于夫妻雙方，在夫妻雙方之間形成連帶關(guān)系。對于直接代理而言，根據(jù)《民法典》第162 條的規(guī)定，法律效果直接歸屬于被代理人。二者確實存在這樣的相似性，即一人行為的效果歸屬于他人，但二者歸屬的形態(tài)存在較大的差異。在直接代理中，代理人并不是法律行為所形成的法律關(guān)系的主體，而在家事代理中，行為人是法律關(guān)系的主體之一。從《民法典》對直接代理法律效果的規(guī)定中不難看出，家事代理并不屬于直接代理的范疇。

綜上，家事代理與直接代理雖然均屬于涉他性法律構(gòu)造，但二者在構(gòu)成要件和法律效果上存在上述明顯的差異，家事代理只能被認定為代理之外的特殊法律構(gòu)造。因此，《民法典》關(guān)于代理之規(guī)定不能適用于家事代理。

（二）代理、默示同意處分與家事代理的識別

1.家庭日常生活需要范圍內(nèi)家事代理的識別

由于代理和家事代理存在上述法律效果上的巨大差異，在確定夫妻一方所實施的行為效力時，有必要先對其性質(zhì)進行識別。在日常家庭生活范疇內(nèi)，需要明確代理是否仍然有適用的空間?；卮疬@一問題的關(guān)鍵在于將家事代理權(quán)理解為法定代理權(quán)還是特殊類型（sui generis）的權(quán)力。如前所述，家事代理無法在既有的代理規(guī)范體系中得到合理的解釋，宜采后一種觀點。既然其是特殊類型的權(quán)力，自然不能因家事代理權(quán)的存在而當然排除代理的適用。因此，重點在于根據(jù)情形進行區(qū)分。

在日常家庭生活范疇內(nèi)，代理發(fā)生效果的要件要多于家事代理。如果未滿足代理的要件，自然不存在代理的適用空間。在夫妻一方的行為同時滿足代理和家事代理要件的情況下，需要明確究竟應發(fā)生何種效力。在夫妻一方直接以另外一方的名義行為時，這一問題更為凸顯。如前所述，家事代理的要件中并不包含類似于代理的公開性要件，一般認為行為人以自己名義、配偶名義或者雙方名義，乃至于家庭名義均無不可。實踐中行為人常不表示名義或者以自己名義。有法院認為，以本人名義或者配偶名義不影響家事代理效果的發(fā)生，即使行為人明確以其配偶的名義行為，也應當認定為家事代理。〔34〕參見廣西壯族自治區(qū)南寧市邕寧區(qū)人民法院（2019）桂0109 民初81 號民事判決書。這種理解實際上建立在這樣的觀點之上：在家庭日常生活范疇，家事代理絕對排斥代理的適用。易言之，家事代理不能因此被排除。根據(jù)《民法典》第1060 條的規(guī)定，家事代理可在兩種意義上被排除，即夫妻一方與相對人另有約定以及第三人知道夫妻雙方存在排除的約定。在夫妻一方明確以另外一方名義行為時，不能從中當然解釋出其具有排除家事代理的效果。

夫妻一方以另外一方的名義行為又可以細分為夫妻一方披露被代理人為其配偶和夫妻一方未披露被代理人為其配偶兩種情況。就前一種情況而言，既然夫妻一方在實施法律行為時已經(jīng)披露被代理人為其配偶，第三人此時仍愿與其實施法律行為，可以將其解釋為行為方與第三人之間形成了《民法典》第1060 條第1 款所稱的“另有約定”。據(jù)此，此處所謂“另有約定”既包括雙方約定該行為僅對自己發(fā)生效力，亦包括該行為僅對其配偶發(fā)生效力。有意見認為，在家庭日常生活范圍內(nèi)，即使存在夫妻另外一方授權(quán)并以其名義行為也不能排除家事代理規(guī)則，行為方應當明確表明限制家事代理權(quán)的意思。〔35〕Vgl.NJW 1985, 1395.這一要求明顯過于嚴苛，在行為方已經(jīng)披露被代理人為其配偶時，其排除家事代理的意思已經(jīng)十分明確，不應據(jù)此否認其效力。就后一種情形而言，因客觀上從其代理公開中無法探知其具有排除家事代理權(quán)的意思，不應承認其效力。

當然，代理要發(fā)生效力仍需其配偶已經(jīng)事前賦予其代理權(quán)或者嗣后進行了追認，不能從家事代理中解釋出一種僅對其配偶發(fā)生效力的法定代理權(quán)?！?6〕比較法上，多數(shù)規(guī)定家事代理的立法例采雙方效力立場，亦有例外。例如，根據(jù)《奧地利民法典》第96 條的規(guī)定，家事代理僅對非行為方產(chǎn)生效力，除非第三人非因過失而不知行為人符合家事代理的要件（即行為人為已婚、無穩(wěn)定收入且操持家務的一方）。在后一種情況下，夫妻雙方對第三人承擔連帶責任。Vgl.Hinteregger in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 96 Rz 5.值得討論的是，在此種情形下，夫妻一方對另外一方的委托代理授權(quán)對家事代理權(quán)的影響。合理的立場是并不能從這一行為中當然解釋出夫妻雙方存在《民法典》第1060 條第2 款所稱限制家事代理權(quán)的約定。

事實上，將出具授權(quán)委托書解釋為限制家事代理權(quán)需要建立在這樣的前提之上——法律容許當事人通過單方行為限制家事代理權(quán)。《民法典》第1060 條第2 款未規(guī)定單方通知限制家事代理權(quán)的情形。是否允許單方限制必須考慮家事代理之規(guī)范目的。家事代理權(quán)是否應當允許夫妻一方以單方通知的形式排除不無疑問。立法例亦呈現(xiàn)出一定的分歧。持限制態(tài)度者如《瑞士民法典》。依《瑞士民法典》第174 條之規(guī)定，夫妻一方對另外一方婚姻共同體之代表權(quán)之限制需滿足逾越代表權(quán)或者無行使代表權(quán)之能力兩項實質(zhì)要件之一，且需要向法院申請。《德國民法典》則采用了相反的邏輯。根據(jù)《德國民法典》第1357 條第2 款的規(guī)定，夫妻一方可以通知的形式限制或者排除另外一方的家事代理權(quán)，但是如果這種限制或者排除顯無理由，另外一方可以申請法院廢止這種限制或者排除。我國臺灣地區(qū)“民法”第1003 條第2 款則規(guī)定對家事代理權(quán)的限制僅限于濫用家事代理權(quán)的情形。與之相對，《奧地利民法典》第96 條則規(guī)定夫妻一方可直接向第三人表示排除家事代理權(quán)。在承認是否應當允許單方通知排除的問題上，直接通知第三人或者通知配偶應作同等評價，不能僅承認前者而否認后者。故而，《奧地利民法典》實際上是認為夫妻一方排除家事代理權(quán)不受限制。

是否允許任意排除，涉及兩方面的利益考量。如前所述，家事代理之本質(zhì)系扶養(yǎng)義務之外化。如允許單方任意排除，對夫妻另外一方而言并無實際損害，因為其仍可依據(jù)《民法典》第1059 條之規(guī)定主張扶養(yǎng)費給付。參照《民法典》第59 條第2 款的規(guī)定，對于第三人而言，這種單方限制要發(fā)生效力需要其在通知向其作出的情況下受領(lǐng)通知或者知道夫妻一方向另外一方作出了這種限制，故而其利益不會受到影響。是故，應當承認單方限制的效力。

在承認夫妻一方可以通知方式限制另外一方家事代理權(quán)的前提下，仍不宜將出具授權(quán)委托書的行為解釋為限制的通知。夫妻一方實施代理授權(quán)行為可能是基于第三人之要求，或者為了其配偶行為之便利，并不能當然從中推定出具有排除家事代理權(quán)的意思。延伸的問題是能否從其撤回代理權(quán)之行為中解釋其具有限制家事代理權(quán)之意思。與作出代理授權(quán)不同，撤回代理授權(quán)行為通常應解釋為具有相應限制其家事代理權(quán)之意思，否則這樣的撤回毫無意義。

在另外一種情形下，即家事代理權(quán)已經(jīng)被限制時，行為人當然可以作出個別的代理授權(quán)。〔37〕Vgl.Andreas Roth, in: Münchener Kommentar BGB, 9.Aufl.2022, § 1357 Rn.46.行為人的此種代理授權(quán)亦不宜解釋為對限制家事代理權(quán)通知的撤回，即使授權(quán)的范圍與之前限制的范圍一致，對家事代理權(quán)限制的撤回仍應當以明示方式進行。

同樣，在家庭日常生活需要范圍內(nèi)，對共有或者準共有財產(chǎn)的處分并非基于默示同意處分。這里并不需要對處分的事前同意或者嗣后追認進行推定解釋，有權(quán)處分的效果源于法律的直接規(guī)定，而非夫妻另外一方的意思表示。

2.超越家庭日常生活需要范圍行為的效果歸屬

對于超越家庭日常生活需要范圍的行為，無家事代理的適用空間。我國司法實踐在認定超越家庭日常生活需要范圍行為的歸屬時，時常將家事代理與代理混合使用，模糊了二者的界限，頗為不當?！?8〕參見蘇州市吳中區(qū)人民法院（2018）蘇0506 民初2821 號民事判決書；安徽省六安市金安區(qū)人民法院（2017）皖1502 民初1700 號民事判決書；江蘇省鹽城市鹽都區(qū)人民法院（2016）蘇0903 民初6613 號民事判決書。在涉及法律行為效果是否歸屬于行為人的配偶時，應按照這樣的順序進行——先考慮是否滿足家事代理的要件，再考慮家事代理權(quán)是否被排除或者限制，最后考慮是否可以適用直接代理的規(guī)定。即使不符合家事代理的要件，亦有可能滿足直接代理之要件，但直接代理并不包含連帶效果?！?9〕Vgl.BSK ZGB I-Isenring/A.Kessler, Art.166 N 3b （2018）.但是，這并不意味著夫妻雙方不可能承擔連帶責任。如果雙方實行的是法定的婚后所得共同制，此項債務仍然可能依據(jù)《民法典》第1064 條的規(guī)定被認定為夫妻共同債務，進而行為人本人也成為連帶債務人。例如，夫妻一方協(xié)助另外一方開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，受另外一方的委托以其配偶的名義對外簽訂了合同。雖然這一行為不屬于家事代理之范疇，不能據(jù)此對本人發(fā)生效力，但是因其屬于共同生產(chǎn)經(jīng)營所形成的債務，雙方仍應對此承擔連帶清償責任。即便如此，仍有必要對二者按照上述順序厘清，不應本末倒置，將夫妻一方實施的而應由雙方承擔連帶責任的行為均置于家事代理規(guī)則下處理。〔40〕參見重慶市第五中級人民法院（2018）渝05 民終7148 號民事判決書。

上述適用順序中最為核心的問題在于，判斷行為是否與家庭日常生活需要相關(guān)。日常家庭生活需要并不是一個確定性概念。最高人民法院認為，家庭日常需要的支出是指通常情況下必要的家庭日常消費，主要包括正常的衣食消費、日用品購買、子女撫養(yǎng)教育、老人贍養(yǎng)等各項費用，是維系一個家庭正常生活所必需的開支。〔41〕參見羅書臻：《妥善審理涉及夫妻債務糾紛案件，依法平等保護各方當事人合法權(quán)益》，載《人民法院報》2018 年1 月18 日，第3 版。需要注意的是，抽象描述無法在個案中準確界定夫妻一方的行為是否與家庭日常生活需要相關(guān)，仍需結(jié)合個案情形予以考量。按照江蘇省高級人民法院的意見，判斷家庭日常生活需要的考量因素主要包括債務金額、舉債次數(shù)、債務用途、家庭收入狀況、消費水平、當?shù)亟?jīng)濟水平和一般社會生活習慣。〔42〕參見江蘇省高級人民法院2019 年發(fā)布的《家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分 ）》第47 條。按照浙江省高級人民法院的意見，判斷家庭日常生活需要可以結(jié)合負債金額大小、家庭富裕程度、夫妻關(guān)系是否安寧、當?shù)亟?jīng)濟水平及交易習慣、借貸雙方的熟識程度、借款名義、資金流向等因素?！?3〕參見《浙江省高級人民法院關(guān)于妥善審理涉夫妻債務糾紛案件的通知》第二部分。歸納這些因素，其中最重要的便是家庭的收入和消費水平。扶養(yǎng)義務的確定與家庭的收入水平密切相關(guān)。據(jù)此，似乎應當以實際的家庭經(jīng)濟狀況為基準進行判斷。但相反的意見認為，應以家庭對外所展現(xiàn)的消費水平為標準，從客觀第三者的角度來確定?！?4〕Vgl.Nina Dethloあ, Familienrecht, 32.Aufl., 2018, S.77.這種客觀理解實際上是將交易安全和第三人信賴凌駕于通過家事代理實現(xiàn)家庭團結(jié)這一根本性的規(guī)范目的之上。后文在討論第三人信賴問題時將對此進行詳述。

夫妻一方的行為可能與家庭日常生活需要直接相關(guān)，例如賒購日常生活用品，也可能與家庭日常生活需要間接相關(guān)，如實施小額借貸。后者的判斷原則上應當嚴于前者。從《民法典》第1060 條第1款的表述來看，法律并沒有將家事代理局限于負擔行為。結(jié)合《民法典》第1062 條第2 款的規(guī)定，家事代理亦可適用于對夫妻共同財產(chǎn)的處分。但是否包含對另外一方個人財產(chǎn)的處分不無疑問。例如，夫妻一方變賣在性質(zhì)上屬于另外一方個人財產(chǎn)的首飾用以購買家庭日常生活用品。否認家事代理可以適用于此種行為的理由主要包括兩點：其一是家事代理僅限于直接的負擔行為。此種觀點明顯與我國通說相悖，民間借貸在我國是家事代理的重要適用場域。其二是家事代理源于家庭扶養(yǎng)，而家庭扶養(yǎng)僅能以請求權(quán)的方式行使，不能徑直處分配偶財產(chǎn)實現(xiàn)私力救濟?！?5〕參見劉昭辰：《夫妻間的日常家務授權(quán)（代理權(quán)）——家事律師必備的親屬法觀點》，載《月旦法學教室》2012 年總第111 期，第57 頁。然而，此種理解與我國法允許夫妻一方基于日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)進行處分的立場相悖。故而，此兩項理由在我國法下均無立足之地。實際上，家事代理是夫妻雙方應就涉及雙方共同生活的事項形成一致意見的一項例外，作為例外應采限縮解釋之立場?！?6〕Vgl.Marie Herberger, Von der Schlüsselgewalt zur reziproken Solidarhaftung: Zugleich ein Beitrag zum Rechtsprinzip dernachwirkenden ehelichen Solidarit?t, 2019, S.20.如承認家事代理適用于夫妻一方對另外一方個人財產(chǎn)的處分，則可能導致例外被放大，過度干涉另外一方的決定自由。并且，承認家事代理適用于夫妻一方對另外一方個人財產(chǎn)的處分也與《民法典》第1060 條所稱“對夫妻雙方發(fā)生效力”的文義相悖?！?7〕參見賀劍：《〈民法典〉第1060 條（日常家事代理）評注》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2021 年第4 期，第108 頁。

在夫妻一方擅自處分另外一方個人財產(chǎn)或者超越家庭日常生活需要處分共同財產(chǎn)時，應根據(jù)其使用的名義分別適用無權(quán)代理和無權(quán)處分規(guī)則。例如，在夫妻一方未經(jīng)另外一方的委托授權(quán)，以雙方名義處分雙方共有的房屋時，有法院以另外一方知情卻不表示反對，夫妻雙方有家事代理權(quán)為由，判決買賣合同對其發(fā)生效力?！?8〕參見陜西省銅川市中級人民法院（2018）陜02 民終114 號民事判決書。默示意思表示的解釋需要事實基礎(chǔ)，家事代理權(quán)本身并非事實基礎(chǔ)。在夫妻一方將其身份證、戶口本、房產(chǎn)證等證件交由另外一方在交易時出示時，有法院從中推定出代理權(quán)授予之意思，并以家事代理作為認定基礎(chǔ)。〔49〕參見浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01 民申31 號民事裁定書。這種推定本身并無問題，但是其基礎(chǔ)并非家事代理權(quán)，而是非簽字方的行為。此處法院不過是想表達夫妻之間作為緊密的生活共同體，在交易習慣中的這些行為應被作為默示的意思表示處理。對于不具有夫妻身份的普通人而言，并不能從中一般性地推斷出代理權(quán)授予之意思。對于夫妻而言，在一方知道交易存在，且將上述證件交給另外一方時，夫妻之間的特殊身份產(chǎn)生了這種高度的蓋然性。

在夫妻一方以自己的名義對共同財產(chǎn)進行超出家庭日常生活需要范圍的處分或者處分另外一方的個人財產(chǎn)時，部分法院對處分效力的理解存在偏差。有法院將此種情形非行為方配偶的知情沉默之效果確定為代理之發(fā)生，混淆了無權(quán)代理的追認和嗣后同意處分的問題。〔50〕參見廣東省中山市中級人民法院（2017）粵20 民終3691 號民事判決書；浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482 民初5265號民事判決書。亦有法院認為，在一方對另外一方無權(quán)處分行為知情沉默時，不構(gòu)成無權(quán)處分，其立論基礎(chǔ)在于家事代理和民法上的誠信原則?！?1〕參見河南省禹州市人民法院（2010）禹民一初字第1047 號民事判決書。以誠信原則作為立論基礎(chǔ)不存在疑義，但將家事代理權(quán)作為立論基礎(chǔ)卻存在重大問題。正確的解釋路徑是，如果一方知情卻不作異議，應作為默示同意處分處理，〔52〕參見湖北省高級人民法院（2014）鄂民申字第00977 號民事裁定書；甘肅省高級人民法院（2011）甘民申字第236 民事裁定書；廣東省惠州市中級人民法院（2018）粵13 民終2468 號民事判決書；陜西省安康市中級人民法院（2015）安中民一終字第00100 號民事判決書。這種默示同意處分既可能發(fā)生在行為之前也可能發(fā)生在行為之后。

因此，在無權(quán)處分和無權(quán)代理場合，夫妻之間的特殊身份可能會對默示意思表示的認定產(chǎn)生影響。不能將這種夫妻特殊身份所產(chǎn)生的影響歸入家事代理，它與家事代理完全無關(guān)。

三、信賴保護問題

（一）信賴保護的一般性否定

前述家事代理誤用現(xiàn)象多與誤解家事代理之規(guī)范目的相關(guān)。其中，尤為關(guān)鍵的是家事代理之規(guī)范目的是否包含對交易相對人的保護。持支持觀點的一方認為，家事代理具有保護第三人利益，維護交易安全的功能，因為夫妻之間存在最緊密的聯(lián)系，財產(chǎn)關(guān)系具有很大的隱秘性和模糊性，第三人的合理信賴值得保護?！?3〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作小組主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第139-140 頁。其合理性需區(qū)分負擔行為和處分行為予以討論。

在負擔行為場合，由于家事代理之適用范圍有限，第三人通常不關(guān)注具體交易對象的履約能力。尤其是在現(xiàn)金交易中，家事代理幾乎無存在的意義。如果第三人關(guān)注與其交易的對象的履約能力，其與家事代理亦無關(guān)系，因為其有權(quán)知道的是與其進行交易的相對人。至于夫妻身份對用以承擔責任的財產(chǎn)關(guān)系的影響，如前文所述，系夫妻財產(chǎn)制需要解決的問題，與家事代理亦無關(guān)系。這也是家事代理不將配偶公開或者婚姻狀態(tài)公開作為其要件的重要原因。第三人不能因為家事代理效果之發(fā)生，根據(jù)《民法典》第147 條的規(guī)定以重大誤解為由要求撤銷合同。如前文所述，相對人的婚姻狀態(tài)并不構(gòu)成交易之基礎(chǔ)，亦非合同之內(nèi)容。因此，作為債權(quán)人的第三人依據(jù)家事代理所獲得的額外保護并不建立在信賴原理之上。相應地，在婚姻無效或者被撤銷的情況下，第三人不能主張所謂表見家事代理。〔54〕參見林秀雄：《親屬法講義》，元照出版公司2018 年版，第118 頁。同理，在雙方婚姻關(guān)系已經(jīng)終止（一方死亡或者離婚）的情況下，即使第三人不知道該情況，也不能主張類推適用《民法典》第174 條的規(guī)定?！?5〕Vgl.Joachim Gernhuber/Dagmar Coester-Waltjen, Familienrecht, 7.Aufl.2020, S.170；林秀雄：《婚姻之普通效力》，載《月旦法學教室》2009 年總第76 期，第55 頁；賀劍：《〈民法典〉第1060 條（日常家事代理）評注》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2021 年第4 期，第110 頁。

同樣地，在第三人作為債務人時，不能根據(jù)其信賴相對人為唯一債權(quán)人而排除家事代理之效果。在債權(quán)讓與場合，債務人尚不能以債權(quán)讓與為由拒絕履行，只能根據(jù)《民法典》第550 條之規(guī)定主張由讓與人負擔增加的費用。同理，此處作為債務人的第三人同樣不能以債權(quán)人變動為由而主張拒絕履行。值得探討的是，如果該債權(quán)根據(jù)《民法典》第1062 條的規(guī)定，屬于不得讓與的債權(quán)，作為債務人的第三人能否據(jù)此要求排斥家事代理效果的發(fā)生。與債權(quán)轉(zhuǎn)讓不同的是，家事代理形成的是連帶債權(quán)關(guān)系。雖然依據(jù)《民法典》第518 條第1 款前半句之規(guī)定，無論是行為方還是非行為方均可要求債務人履行。但債務人仍有選擇的權(quán)利，〔56〕參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編·通則1》，中國法制出版社2020 年版，第400 頁。選擇向締約方配偶履行，其利益并沒有受此影響。其中一種特殊的情況是，如果債權(quán)人與相對人約定債權(quán)不得讓與，亦不應將其解釋為雙方存在排除家事代理的約定，理由有二。其一，此種情況下債務人仍有繼續(xù)選擇債權(quán)人履行的自由。其二，排除家事代理效果的約定需以債務人明知存在家事代理為前提，雙方排除債權(quán)讓與并不等同于債務人知道家事代理的存在。并且，債權(quán)讓與和連帶債權(quán)的形成亦非同一事物。

在處分行為場合，家事代理主要適用于動產(chǎn)。然而，此時并不需要家事代理發(fā)揮保護善意相對人的作用，善意取得制度已經(jīng)具備了這樣的功能。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第14 條的規(guī)定，受讓人受讓動產(chǎn)時，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失的，應當認定為善意。不難看出，此處的可信賴事實指向處分人之處分權(quán)。在動產(chǎn)處分中，這種信賴建立在占有的表征功能之上?！?7〕參見葉金強：《論善意取得構(gòu)成中的善意且無重大過失要件》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2004 年第5 期，第81 頁。然而，占有的表征功能較弱，不能僅憑占有事實就對其具有處分權(quán)產(chǎn)生合理信賴，還需要考慮其他因素?！?8〕參見王利明：《善意取得制度的構(gòu)成——以我國物權(quán)法草案第111 條為分析對象》，載《中國法學》2006 年第4 期，第82 頁。相對人的婚姻狀況無疑是影響合理信賴認定的重要因素。但婚姻狀況的信賴與家事代理并不存在直接關(guān)聯(lián)。在第三人明知或者應知與其交易的相對人已婚的情況下，從相對人占有中推定其有權(quán)處分的合理性被大大降低。

當然，這一問題討論的前提是相對人對該動產(chǎn)的處分屬于無權(quán)處分。只有無權(quán)處分的情況下，才有進一步討論是否適用善意取得的必要。如前文所述，家事代理僅可能適用于對共同財產(chǎn)的處分。在家庭日常生活范圍內(nèi)，行為方屬于有權(quán)處分，自然無善意取得的適用空間。對于超越家庭日常生活范圍的動產(chǎn)處分，應根據(jù)名義的差異分別考慮表見代理和默示同意處分，均與家事代理無關(guān)。唯一值得討論的情形是，第三人信賴相對人所進行的處分屬于家庭日常生活范圍。這實際上涉及家庭日常生活范圍應如何判斷的問題。一種觀點認為，應當采納客觀第三人標準，〔59〕Vgl.Christian Breuers, in: jurisPK-BGB, 10.Aufl.2023,§1357 Rn.17.從理性的交易相對人角度出發(fā)進行判斷。另一種觀點則認為，不應考慮交易相對人的看法，而應根據(jù)實際情況個別考察行為是否確為家庭日常生活需要而實施。〔60〕Vgl.Reinhard Voppel, in: Staudinger BGB, 17.Aufl.2018, § 1357 Rn.41.如前文所述，家事代理系扶養(yǎng)義務外化之結(jié)果，如果將第三人之信賴作為確定家事代理范圍之基礎(chǔ)，就會與這一目的發(fā)生嚴重的沖突，也與家事代理無須以公開作為要件的構(gòu)造相違背。既然家事代理的公開并非其要件，也就無所謂擔心“第三人不免受不測之損害”的必要?！?1〕參見戴炎輝、戴東雄、戴瑀如：《親屬法》，2010 年自版發(fā)行，第132 頁。故而，應當以家庭的實際生活狀況而非第三人可信賴的外觀作為確定標準。

家事代理之規(guī)范目的不應包含信賴保護亦可從相反的情形中推知。即使第三人合理信賴與其交易的相對人未婚，亦不影響家事代理效果的發(fā)生。第三人欲將合同之效力局限于與其交易的相對人時，則應根據(jù)《民法典》第1060 條的規(guī)定進行明確的約定。這種約定并不會對其產(chǎn)生過多的負擔。

（二）例外情形下的善意保護

作為一種例外情況，《民法典》第1060 條第2 款規(guī)定夫妻雙方對家事代理的限制不得對抗善意相對人。這一規(guī)定之目的在于避免非行為方通過與其配偶倒簽限制行為方家事代理權(quán)的協(xié)議來擺脫責任。并且，在承認非行為方可以單方限制行為方家事代理權(quán)的情況下，如果不設(shè)定信賴保護來限制這種行為，將引發(fā)巨大的道德風險，并導致家事代理規(guī)范成為具文。法律為相對人提供的此種保護是針對行為已經(jīng)實施的情形。尤其需要注意的是，相對人即使在行為時不知道與其交易的自然人已婚，亦不影響本款的適用。此處可信賴的事實指向不存在家事代理權(quán)被限制的情況，存在相對人知道行為人已婚卻不知道家事代理權(quán)被限制以及相對人不知道行為人已婚這兩種情況。有觀點認為，第三人的善意應當局限于明知，而不包括因重大過失而不知?！?2〕Vgl.Andreas Roth, in: Münchener Kommentar BGB, 9.Aufl.2022, § 1357 Rn.44.舉重以明輕，相對人因過失而不知的情形亦應被排除。這種理解對作為交易相對人的第三人明顯有利。由于在善意認定中，過失要件扮演了重要的衡平作用，如將其排除在外，利益平衡將無法展開?！?3〕參見石一峰：《私法中善意認定的規(guī)則體系》，載《法學研究》2020 年第4 期，第136-137 頁。并且，在證明責任分配上，主張家事代理限制對第三人發(fā)生效果的非行為方應承擔舉證責任?！?4〕Vgl.Reinhard Voppel, in: Staudinger BGB, 17.Aufl.2018, § 1357 Rn.123.易言之，非行為方應當證明第三人明知。然而，明知之事實往往難以證明。這實際上會加劇利益失衡狀態(tài)，導致對第三人的過度保護。此處善意的判斷至少應當與《民法典》第1065 條第3 款保持一致，將因過失而不知的情況納入。之所以應納入此種類型，實乃因為家事代理本就屬于對第三人的額外保護，理應對其科以一定的注意義務。

四、結(jié)論

在實定法已經(jīng)明確規(guī)定家事代理的情況下，應當將研究的重心從是否引入家事代理轉(zhuǎn)向規(guī)范的解釋和續(xù)造之上。解釋和續(xù)造之關(guān)鍵在于厘清與其他相關(guān)規(guī)范的關(guān)系。學界以及司法實踐對家事代理之所以出現(xiàn)大量的誤解和誤用，正是對家事代理規(guī)范目的及其特殊構(gòu)造缺乏清晰的認識。就家事代理的規(guī)范目的而言，無法從“鑰匙權(quán)”的歷史發(fā)展中尋找答案，而應考慮當今家庭生活之新面貌以及社會生活中出現(xiàn)的典型交易情況。在此種涉他性法律構(gòu)造的解釋和續(xù)造中，極易產(chǎn)生誤解的是交易安全保護問題。不能將交易安全保護當然作為支持引入家事代理的理由，〔65〕參見張學軍：《鎖匙權(quán)研究》，載《金陵法律評論》2004 年春季卷，第161 頁；馬憶南、楊朝：《日常家事代理權(quán)研究》，載《法學家》2000 年第4 期，第30 頁。同樣也不能將其作為規(guī)范解釋和續(xù)造的價值指引。家事代理作為婚姻的效果，是扶養(yǎng)義務外化之結(jié)果，并實際上產(chǎn)生了有利于第三人之結(jié)果。此外，由于家事代理之構(gòu)成要件亦不包括公開，亦可反面印證家事代理規(guī)范目的并不包括交易安全保護。不能本末倒置，將交易安全作為解釋和續(xù)造的出發(fā)點。

在此種認識的基礎(chǔ)上，要厘清家事代理之體系基點，需要進一步明晰家事代理規(guī)范與夫妻共同債務規(guī)范以及家事代理規(guī)范與表見代理規(guī)范、默示意思表示規(guī)范之間的關(guān)系。就前兩者的關(guān)系而言，在負擔行為層面，家事代理之效果并不局限于連帶債務之形成，而是直接將非行為方作為法律關(guān)系的主體，形成權(quán)之行使亦應包括在內(nèi)。但不宜將債權(quán)以外的其他財產(chǎn)共有或者準共有之形成作為其效果，后者應在夫妻財產(chǎn)制的框架內(nèi)解決。此外，家事代理之效果還包含處分權(quán)之擬制。夫妻雙方實行分別財產(chǎn)制并不意味著排除家事代理，限制家事代理亦不意味著雙方實行分別財產(chǎn)制。就家事代理與表見代理、默示意思表示的關(guān)系而言，在家庭日常生活范圍內(nèi)，代理仍然有適用的空間，在判斷順序上處于劣后順位。對于超出家庭日常生活范圍的法律行為，家事代理不具有任何適用的空間，不能將其與表見代理或者默示同意處分混為一談。

總之，考慮到家事代理的體系違和效應，在解釋和續(xù)造上應保持謙抑性，嚴格限定其適用范圍，避免其淪為純粹的債權(quán)人保護工具，從而背離其規(guī)范目的。