聶嬰智,羅玉杭,張義豪

(東北農(nóng)業(yè)大學(xué) 公共管理與法學(xué)院,黑龍江 哈爾濱 150000)

隨著科技的發(fā)展,人們的生活邁入高度數(shù)字化的新時代,智能手機(jī)等移動智能設(shè)備成為工作生活的必需品。在此背景下,傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)依托先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與普及的移動智能設(shè)備,實現(xiàn)了由傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)虛擬平臺建設(shè)發(fā)展模式向“互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)行業(yè)”發(fā)展模式的轉(zhuǎn)型,誕生了一大批新型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè),如美團(tuán)、滴滴出行等。這類平臺被學(xué)界稱為組織型平臺,是勞務(wù)交易的組織者和參與者,分別與勞務(wù)供需雙方締約,同時制定了勞務(wù)供需雙方都必須遵守的平臺交易規(guī)則[1]。組織型平臺企業(yè)的誕生帶來了一大批新型工作崗位,如外賣騎手、網(wǎng)約車司機(jī)等。為進(jìn)一步區(qū)分新型工作崗位就業(yè)模式與傳統(tǒng)就業(yè)模式,2015年10月29日,第十八屆中央委員會第五次全體會議通過《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第五次全體會議公報》,正式將通過新型工作崗位就業(yè)的模式稱作“新就業(yè)形態(tài)”。

隨著新型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的快速發(fā)展,新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益得不到充分保護(hù)的問題逐步顯現(xiàn)。例如,新就業(yè)形態(tài)勞動者工傷認(rèn)定困難、社會保險繳納困難、休息權(quán)及勞動報酬權(quán)得不到保障等問題屢屢發(fā)生。為保障新就業(yè)形態(tài)勞動者合法權(quán)益,人力資源和社會保障部等8部門于2021年7月,共同印發(fā)《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》),提出不完全勞動關(guān)系這一概念,要求地方部門出臺相關(guān)政策,積極保障不完全勞動關(guān)系中新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益。不完全勞動關(guān)系一經(jīng)提出便引發(fā)了學(xué)界的激烈討論,對其性質(zhì)的解讀存在多種觀點,對不完全勞動關(guān)系制度構(gòu)建問題也產(chǎn)生了兩種截然不同的觀點,即“勞動二分體系”和“勞動三分體系”。

本研究旨在以勞動從屬性理論為基礎(chǔ),探究不完全勞動關(guān)系的法律性質(zhì)及其在我國勞動立法中的法律地位,將國外勞動立法經(jīng)驗與我國新就業(yè)形態(tài)勞動者的現(xiàn)狀相結(jié)合,探索未來不完全勞動關(guān)系的法律制度構(gòu)建。

一、不完全勞動關(guān)系的法律屬性及概念

(一)新就業(yè)形態(tài)勞動者的特征

不完全勞動關(guān)系的提出是為了更好地保護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動權(quán)益,不完全勞動關(guān)系勞動者必然具備新就業(yè)勞動者的身份,故在正式解讀不完全勞動關(guān)系之前,需要對新就業(yè)形態(tài)勞動者有較為充分的認(rèn)識。

1．“固定化”限制解除

“固定化”限制解除是新就業(yè)形態(tài)勞動者最明顯的特征,也是其最大的優(yōu)勢所在。傳統(tǒng)用工模式中勞動者就如一顆螺絲,企業(yè)按照自己的規(guī)劃將其固定在生產(chǎn)過程中的某一環(huán)節(jié),勞動者擁有固定的工作崗位及上下班時間。新就業(yè)形態(tài)勞動者的出現(xiàn),使得“固定化”限制得以解除,主要體現(xiàn)在兩個方面:一是工作時間方面,新就業(yè)形態(tài)勞動者沒有固定的上下班時間及工作時長,能夠?qū)⒘闼榈臅r間充分利用,產(chǎn)出最大經(jīng)濟(jì)價值;二是工作地點方面,新就業(yè)形態(tài)勞動者工作地點靈活多變。例如,外賣騎手可隨時打開外賣平臺APP進(jìn)行配送服務(wù),外賣平臺對騎手上下班時間及工作時長沒有強(qiáng)制性規(guī)定。外賣騎手的工作地點完全是根據(jù)客戶的訂單要求確定,騎手根據(jù)客戶需求,往返于城市的各個商鋪,行蹤遍布全城。

2．自主選擇空間的擴(kuò)大

自主選擇空間的擴(kuò)大是新就業(yè)形態(tài)勞動者相較于傳統(tǒng)勞動者最大的區(qū)別。傳統(tǒng)工作模式下勞動者的勞動完全服從企業(yè)安排,無論是工作地點、工作時間、工作量還是工作著裝都需要服從企業(yè)安排,企業(yè)與勞動者之間存在緊密的從屬性。對新就業(yè)形態(tài)勞動者來說,其勞動時雖仍需遵守企業(yè)相應(yīng)的規(guī)章制度,但存在較大的自主選擇空間,勞動者可以根據(jù)自身實際情況決定是否進(jìn)行勞動,這使得企業(yè)與新就業(yè)形態(tài)勞動者間的從屬性減弱。然而,這并不意味新就業(yè)形態(tài)勞動者已經(jīng)脫離企業(yè)管控,勞動者雖可自行決定是否勞動,但隨著算法技術(shù)的升級,勞動薪資構(gòu)成已完全被算法設(shè)計,企業(yè)通過對算法修改權(quán)的控制從而對新就業(yè)形態(tài)勞動者施加“軟控制”。

3．生產(chǎn)資料的改變

生產(chǎn)資料的改變是新就業(yè)形態(tài)勞動者最深層次的特征。任何就業(yè)形態(tài)均是生產(chǎn)力水平及其相應(yīng)生產(chǎn)關(guān)系的外在表現(xiàn),而生產(chǎn)關(guān)系又建立在勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的基礎(chǔ)之上,故生產(chǎn)資料與就業(yè)形態(tài)發(fā)展關(guān)系密切。勞動對資本的形式從屬源于勞動者失去物質(zhì)生產(chǎn)資料,而實質(zhì)從屬則是在形式從屬的基礎(chǔ)上勞動者失去了勞動過程控制權(quán)[2]。由此可見,勞動對資本的從屬性與人格從屬性內(nèi)涵幾乎是一樣的,只不過存在描述和切入視角上的差異。生產(chǎn)資料是一個歷史范疇,當(dāng)前平臺企業(yè)向勞動者提供的各種勞動所需的信息數(shù)據(jù)已經(jīng)成為最重要的生產(chǎn)資料。這一生產(chǎn)資料雖不像以往那樣具備物理形態(tài),但其和工業(yè)時代的機(jī)器設(shè)備一樣重要,只能由平臺企業(yè)提供。因此,當(dāng)下應(yīng)將平臺企業(yè)對信息數(shù)據(jù)的占有視作人格從屬性成立的基礎(chǔ),在形式從屬成立的基礎(chǔ)上,平臺企業(yè)對勞動過程的控制是否喪失則關(guān)系到實質(zhì)從屬是否成立。

(二)用工模式分類

不完全勞動關(guān)系本質(zhì)上是一種特殊的用工關(guān)系,分析不完全勞動關(guān)系之前有必要先對用工模式有所了解。本研究以不完全勞動關(guān)系勞動者數(shù)量最多、爭議最大的外賣行業(yè)為例,對該行業(yè)中的用工模式進(jìn)行分類。

1．自營模式

自營模式出現(xiàn)于外賣平臺發(fā)展初期,其特點在于外賣平臺直接與騎手簽訂勞動合同,二者構(gòu)成勞動關(guān)系。然而,由于外賣行業(yè)的不斷壯大,用工成本的不斷提高,外賣平臺為降低用工成本,開始選擇其他用工模式,如今只有少數(shù)平臺企業(yè)仍采用此模式。

2．外包模式

外包模式的特點在于外賣平臺為了規(guī)避用工中可能涉及的訴訟風(fēng)險,通過與第三方企業(yè)進(jìn)行合作的方式,將原屬平臺對騎手的管理職責(zé)轉(zhuǎn)移到第三方企業(yè),由第三方企業(yè)與騎手簽訂勞動合同或合作協(xié)議等民事合同。

3．眾包模式

眾包模式是與不完全勞動關(guān)系相對應(yīng)的用工模式。“眾包”指企業(yè)將原本應(yīng)當(dāng)由公司員工完成的工作外包給社會中不特定公眾的模式,這一模式的特點在于公眾對是否接受外包擁有選擇權(quán)[3]。外賣平臺中的眾包模式是指社會公眾充當(dāng)“自由”騎手,騎手根據(jù)自身具體情況選擇工作時間和地點。相較于自營模式,眾包模式中騎手擁有更多的自主選擇空間,其人格從屬性較弱。按照工作時間的長短可將眾包騎手分為全職眾包騎手和兼職眾包騎手,前者將騎手職業(yè)看作是自己的正式工作而非兼職,與后者最明顯的區(qū)別便是工作時間較長。從勞動從屬性視角分析,全職眾包騎手具備經(jīng)濟(jì)從屬性,兼職眾包騎手則不具備經(jīng)濟(jì)從屬性。

(三)不完全勞動關(guān)系概念的解讀

1．政策文件中不完全勞動關(guān)系概念的解讀

《指導(dǎo)意見》在描述不完全勞動關(guān)系時,將其放到了與勞動關(guān)系以及民事關(guān)系同一水平地位進(jìn)行闡述,不由讓人猜想未來我國是否將借鑒德國立法中的“類雇員”概念,提出“第三類勞動者”,對不完全勞動關(guān)系勞動者進(jìn)行特殊保護(hù)。廣東省發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實施意見》(以下簡稱《實施意見》)提出,同時具備以下三個條件且不符合勞動關(guān)系特征的,即為不完全勞動關(guān)系:一是勞動者從事的工作依賴于平臺企業(yè)提供的信息,并以平臺企業(yè)名義提供勞動或服務(wù);二是新業(yè)態(tài)企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理,但勞動者對決定是否提供勞動與服務(wù)或何時提供勞動與服務(wù)具有較大自由度;三是勞動者從一個或多個新業(yè)態(tài)企業(yè)獲得報酬,報酬的算法及支付周期取決于平臺交易規(guī)則。

從勞動從屬性的視角對不完全勞動關(guān)系定義進(jìn)行分析,可以得出不完全勞動關(guān)系必然帶有勞動關(guān)系的特征,但又不具備其全部特征的結(jié)論。從勞動從屬性視角解讀《實施意見》,可得出以下結(jié)論:其一,以平臺企業(yè)名義提供勞動或服務(wù)體現(xiàn)了組織從屬性,具體表現(xiàn)為新就業(yè)形態(tài)勞動者都是以平臺企業(yè)的名義開展工作,其工作內(nèi)容是企業(yè)經(jīng)營中的一個組成部分;其二,勞動者從一個或多個新業(yè)態(tài)企業(yè)獲得報酬體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)從屬性,經(jīng)濟(jì)從屬性要求勞動者從一個企業(yè)獲得的報酬構(gòu)成其生活的主要來源,而《實施意見》對勞動者的收入占比構(gòu)成并沒有做具體要求,故是否形成經(jīng)濟(jì)從屬性需要結(jié)合實際分析;其三,工作依賴于平臺企業(yè)提供的信息體現(xiàn)了勞動者對平臺具有依賴性,對平臺信息的依賴是新就業(yè)形態(tài)勞動者的特有表現(xiàn)。平臺企業(yè)對信息數(shù)據(jù)的占有是構(gòu)成人格從屬性的基礎(chǔ),勞動者是否具有人格從屬性則需要判斷誰擁有對勞動過程的控制權(quán)?！秾嵤┮庖姟穬H僅表示“企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理”,關(guān)于勞動管理的具體定義無從知曉,故平臺企業(yè)對勞動者勞動過程中的控制程度也無從知曉,這也是學(xué)界在研究不完全勞動關(guān)系問題中爭議較大的點。

2．學(xué)界中不完全勞動關(guān)系概念的解讀

目前,學(xué)界關(guān)于不完全勞動關(guān)系的研究大致有四種觀點。第一,不完全勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)歸入勞動關(guān)系,由勞動法進(jìn)行調(diào)整。有學(xué)者認(rèn)為,企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理的合同,自然是勞動合同或有關(guān)勞動的合同,由于是部門聯(lián)合制定的文件,故各部門對于平臺用工的性質(zhì)和稱謂有不同理解[4]。外賣騎手、網(wǎng)約車駕駛員屬于雇傭勞動者,而貨車司機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)營銷師只能是類雇傭勞動者,為了給這類新就業(yè)勞動者一個統(tǒng)一稱謂,文字描述上進(jìn)行了這種模糊處理。第二,不完全勞動關(guān)系仍具有勞動關(guān)系的本質(zhì)特征,但勞動者對于平臺企業(yè)的人格從屬性減弱,屬于需要適用勞動法調(diào)整的一種信息時代特殊的用工關(guān)系,適用勞動法的法律原則及部分制度規(guī)定[5]。第三,工作中的算法管理與普通勞動關(guān)系中的管理沒有區(qū)別,由于勞動者工作時間不穩(wěn)定、不持續(xù),認(rèn)為不是勞動關(guān)系,而是不完全勞動關(guān)系,通過在民事關(guān)系上“做加法”的方式保護(hù)該類勞動者權(quán)益[6]。第四,不完全勞動關(guān)系中的算法管理雖然不是無管理,但是其達(dá)不到成立勞動關(guān)系所需的管理強(qiáng)度,屬于一類獨立的勞動形態(tài)[7]。

(四)從屬性視角下不完全勞動關(guān)系的法律屬性及概念

1．經(jīng)濟(jì)從屬性

經(jīng)濟(jì)從屬性是不完全勞動關(guān)系分析的起點。雖然《指導(dǎo)意見》未對不完全勞動關(guān)系勞動者的收入構(gòu)成作出明確要求,但并不意味著不完全勞動關(guān)系勞動者不具備經(jīng)濟(jì)從屬性?！吨笇?dǎo)意見》將不完全勞動關(guān)系單獨列出,說明其有別于由民法調(diào)整的勞務(wù)關(guān)系,不完全勞動關(guān)系勞動者具有獲得特殊法律保護(hù)的必要。參考德國“類雇員”制度,可發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)從屬性是勞動者獲得民法之外的特殊法律保護(hù)的最低要求。不完全勞動關(guān)系勞動者必然具有經(jīng)濟(jì)從屬性,其雖然可同時為多個平臺工作,但勞動者必須對某一個平臺企業(yè)形成經(jīng)濟(jì)依賴,以滿足經(jīng)濟(jì)從屬性要求。

2．人格從屬性

人格從屬性是區(qū)別不完全勞動關(guān)系與勞動關(guān)系的核心。人格從屬性由兩大要素組成,即時間要素和流程要素[6]。時間要素指勞動者長時間內(nèi)為單一企業(yè)提供勞動,二者建立了一種延續(xù)性合同關(guān)系,有獲得法律特別保護(hù)的必要。流程要素指企業(yè)可通過各種規(guī)章制度,對勞動過程施加控制。兩大要素缺一不可,只有流程要素沒有時間要素,會使企業(yè)對勞動者的控制只停留在理論層面。相反,只有時間要素沒有流程要素,會使勞動關(guān)系缺乏本質(zhì)特征,使其與勞務(wù)關(guān)系沒有差別。此外,經(jīng)濟(jì)從屬性被看作是時間要素的延展,即由于長時間的勞動,勞動者會對這份工作所獲得的收入產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)依賴。

3．組織從屬性

組織從屬性的核心在于勞動者是否已經(jīng)融入企業(yè)之中。網(wǎng)約車司機(jī)、外賣騎手以及其他新就業(yè)形態(tài)勞動者,其日常工作不論是否穿著印有平臺企業(yè)標(biāo)識的服裝,都會以平臺企業(yè)的名義為顧客提供服務(wù),這使得勞動者認(rèn)為自己是平臺企業(yè)的員工。至于平臺企業(yè)是否認(rèn)為勞動者已經(jīng)融入企業(yè)之中,可將勞動者的工作是否已經(jīng)成為企業(yè)日常經(jīng)營活動中的組成部分作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以外賣眾包騎手為例,全職眾包騎手和外包騎手承擔(dān)了外賣平臺絕大部分的配送任務(wù),全職眾包騎手已成為外賣平臺日常經(jīng)營活動中不可或缺的部分。由于兼職眾包騎手缺乏時間要素這一必要條件,無法有力支撐配送業(yè)務(wù)的運(yùn)營,雖然能夠看作是企業(yè)日常經(jīng)營活動中的組成部分,但其與平臺企業(yè)的緊密結(jié)合度明顯低于全職眾包騎手。綜上,不完全勞動關(guān)系勞動者的日常工作已經(jīng)成為企業(yè)日常經(jīng)營中的組成部分,且由于不完全勞動關(guān)系勞動者具備時間要素,致使其與平臺企業(yè)的結(jié)合更為緊密,故其具備較強(qiáng)的組織從屬性。

4．不完全勞動關(guān)系的概念

人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性以及組織從屬性中的時間要素都是組成不完全勞動關(guān)系勞動者的必然要素。不完全勞動關(guān)系勞動者不可能具備完整的流程要素,否則不完全勞動關(guān)系將與傳統(tǒng)的勞動關(guān)系無異。關(guān)于流程要素即勞動過程中所享有的控制權(quán)問題,本研究贊同學(xué)界的第四種觀點,即算法管理的管理強(qiáng)度不足以成立勞動關(guān)系。以全職眾包騎手為例,雖然算法可以通過薪資構(gòu)成以及顧客評價系統(tǒng)對騎手施加一個“軟控制”,但是決定是否工作以及何時何地工作的權(quán)利仍掌握在騎手手中,只不過這種掌握由于“軟控制”的出現(xiàn)變得不再牢固,騎手所作出的決定也不是完全自愿的。然而,不能因此認(rèn)為騎手完全喪失了對勞動過程的控制,與勞動關(guān)系相比,不完全勞動關(guān)系中平臺企業(yè)對勞動過程的控制力顯然更弱,這印證了不完全勞動關(guān)系勞動者不具備完整的流程要素的結(jié)論。將《指導(dǎo)意見》和《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中的“勞動管理”一詞進(jìn)行對比分析,發(fā)現(xiàn)二者本質(zhì)都是強(qiáng)調(diào)用人單位對勞動者的勞動過程進(jìn)行管理,但二者的管理程度不同,由于不完全關(guān)系勞動者不具備完整的流程要素,故前者中的“勞動管理”程度顯然更低。結(jié)合前文對眾包模式的分析可以發(fā)現(xiàn),兼具弱人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性及組織從屬性的全職眾包勞動者是不完全勞動關(guān)系勞動者中的典型代表。本研究認(rèn)為,不完全勞動關(guān)系是勞動者和平臺企業(yè)間存在的一種新就業(yè)形態(tài)下特有的,不能歸于勞動關(guān)系的具備弱人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性的用工關(guān)系。

二、不完全勞動關(guān)系法律制度構(gòu)建

(一)國外勞動立法制度參考

參考德國勞動三分體系,對未來我國構(gòu)建由勞動關(guān)系、不完全勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系組成的勞動三分法律體系有一定的借鑒。不完全勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制定問題,則應(yīng)關(guān)注新就業(yè)形態(tài)背景下美國“Borello test”規(guī)則在勞動糾紛中的靈活運(yùn)用。

1．德國“類雇員”制度

德國勞動法根據(jù)勞動者與雇主之間從屬性強(qiáng)弱的差異,將勞動者劃分為雇員、類雇員和自雇員。雇員相當(dāng)于我國勞動關(guān)系中的勞動者,因其從屬性最強(qiáng),同時具有人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性,故適用勞動法。自雇員則是完全不具備從屬性的勞動者,其特點在于勞資雙方法律地位上平等,故適用民法。最早的類雇員僅包含家內(nèi)工作者,指那些基于經(jīng)營者的委托在家中或者其他自己選定的工作場所獨自、與家庭成員或者不超過兩名其他幫工共同工作并將勞動成果交付給經(jīng)營者處置的人員[8]。這類勞動者雖然不具有人格從屬性,但具有經(jīng)濟(jì)從屬性。為此,德國于1911年通過《家庭勞動法》以專門保護(hù)家內(nèi)工作者。但類雇員并非只由特別法調(diào)整,也可適用勞動法中的部分法規(guī)。類雇員還受《職業(yè)健康和安全法》《集體協(xié)議法》以及《社會法典》中有關(guān)法定意外保險規(guī)則的調(diào)整[9]。

有德國學(xué)者認(rèn)為,新就業(yè)形態(tài)勞動者雖然受顧客評價體系影響,但該影響主要涉及未來勞動者與平臺訂立合同的機(jī)會,故其不具備人格從屬性,只可能具備經(jīng)濟(jì)從屬性[10]。結(jié)合德國勞動法中經(jīng)濟(jì)從屬性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),即類雇員從雇主處獲得的勞動報酬占生活來源的50%以上,認(rèn)定雙方存在經(jīng)濟(jì)從屬性,部分新就業(yè)形態(tài)勞動者可劃入類雇員范疇。司法實踐中,德國法院往往將互聯(lián)網(wǎng)平臺用工中符合經(jīng)濟(jì)從屬性要求的勞動者認(rèn)定為類雇員而非雇員。此類案件的審理必須結(jié)合具體情況,判斷勞動者對企業(yè)的依賴程度,若達(dá)到同種工作中雇員對企業(yè)的依賴程度, 則認(rèn)定該勞動者為類雇員。這種依賴一般表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)上的依賴,低收入勞動者通常會被認(rèn)為是類雇員, 而高收入者并不必然排除在類雇員之外[11]。

2．美國“Borello test”規(guī)則

“Borello test”規(guī)則源于美國加州高等法院1989年審理的Borello案,該判決中形成的認(rèn)定勞動關(guān)系的規(guī)則即是“Borello test”規(guī)則。該規(guī)則本質(zhì)上是一個多要素權(quán)衡規(guī)則,每個要素所占的權(quán)重并不相同,其中權(quán)重占比最大的要素便是雇主是否控制和是否有權(quán)控制雇員工作的各項細(xì)節(jié)[12]。美國將勞動者分為雇員以及獨立承攬人,在新就業(yè)形態(tài)蓬勃發(fā)展的背景下,該勞動二分體系正面臨巨大挑戰(zhàn)。例如,美國加州uber司機(jī)訴uber公司案。該案的爭議焦點是,該司機(jī)是否為uber公司的雇員,二者間是否存在勞動關(guān)系。本案中uber公司提出抗辯,其只是在顧客與司機(jī)之間充當(dāng)中介,而非直接雇傭司機(jī)開展交通客運(yùn)業(yè)務(wù),并未實際控制司機(jī),故二者間不存在勞動關(guān)系。法院最終按照“Borello test”規(guī)則,認(rèn)定uber公司對該司機(jī)有控制權(quán),判決二者間存在勞動關(guān)系。法院在審理案件時,并不需要核對每一個要素,只需要通過綜合判斷,使法官確信公司對勞動者的實質(zhì)性控制存在即可。Uber公司案中,法官并未將“Borello test”規(guī)則中所有要素一一進(jìn)行審查,而是根據(jù)Uber公司的抗辯理由從“Borello test”規(guī)則中選取了四項要素進(jìn)行檢驗,最終作出裁判[13]。美國聯(lián)邦最高法院也在“Borello test”規(guī)則的基礎(chǔ)之上進(jìn)行了擴(kuò)展,提出了“經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實”規(guī)則,用于判定勞動關(guān)系,該規(guī)則共包括六大要素,即控制、投資、獲利或受損的機(jī)會、持續(xù)性、技能、營業(yè)的整體性[14]。

(二)我國不完全勞動關(guān)系法律制度構(gòu)建

1．明確不完全勞動關(guān)系的法律地位

通過出臺《勞動法典》將不完全勞動關(guān)系納入其中,正式確立勞動三分體系,確定其法律地位。如此設(shè)計的前提是《勞動法典》的邏輯起點是勞動行為而非勞動關(guān)系[15],只有這樣才能將多種用工關(guān)系都交由《勞動法典》調(diào)整。同時要想在《勞動法典》中建立一個完整的勞動三分體系,雇傭合同進(jìn)入《勞動法典》是必不可少的步驟[16]。學(xué)界爭論的焦點主要在于民法是典型的私法,而勞動法是社會法,雇傭合同調(diào)整的是平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,雇傭合同應(yīng)由民法調(diào)整。若將所有的用工關(guān)系納入《勞動法典》調(diào)整,不僅能夠構(gòu)建一個完整的勞動者權(quán)益保護(hù)體系,還能夠更好地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。這既符合勞動立法本意又讓勞動立法體現(xiàn)了人民意志,站在人民立場,更能讓人民群眾切實感受到公平正義[17]。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中的雇傭合同為無名合同,將其納入《勞動法典》并不會對《民法典》的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。因此,未來《勞動法典》可將雇傭關(guān)系的法條及不完全勞動關(guān)系的法條作為特別規(guī)定,對兩種用工關(guān)系中的勞動者進(jìn)行保護(hù),其中雇傭關(guān)系的法條作為兜底保護(hù),其覆蓋范圍最大,可適用于所有的勞動者。勞動法領(lǐng)域的勞動三分體系,獨立于民法部門,實現(xiàn)了部門法內(nèi)部的分類保護(hù),相較于當(dāng)前由勞動法及民法分別保護(hù)的勞動二分體系,勞動三分體系結(jié)束了勞動者跨部門法保護(hù)的狀態(tài),使得整個勞動法體系更具系統(tǒng)化。

2．明確不完全勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

構(gòu)建不完全勞動關(guān)系法律制度的關(guān)鍵在于確定不完全勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。首先,應(yīng)明確不完全勞動關(guān)系勞動者必須是新就業(yè)形態(tài)勞動者,從邏輯上看不完全勞動關(guān)系勞動者是指值得法律特殊保護(hù)的部分新就業(yè)形態(tài)勞動者。與不完全勞動關(guān)系勞動者相似的類雇員范圍則更大,并不局限于新就業(yè)形態(tài)勞動者。不完全勞動關(guān)系將保護(hù)范圍限縮在新就業(yè)形態(tài)勞動者之內(nèi),是為了充分回應(yīng)時代發(fā)展。隨著互聯(lián)網(wǎng)的深入發(fā)展,新就業(yè)形態(tài)將成為未來就業(yè)的主流模式,不完全勞動關(guān)系的保護(hù)范圍也會越來越大。另外,不完全勞動關(guān)系勞動者的弱人格從屬性源于算法控制,這也是新就業(yè)形態(tài)勞動者獨有的。其次,不完全勞動關(guān)系與勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系本質(zhì)上都是雇傭關(guān)系,區(qū)別在于從屬性強(qiáng)弱程度不同。因此,應(yīng)將三項從屬性構(gòu)成要件作為不完全勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ),借鑒“Borello test”規(guī)則的要素權(quán)衡模式,通過考察要素判斷勞動者的從屬性是否達(dá)到不完全勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第一,人格從屬性是區(qū)別不完全勞動關(guān)系與勞動關(guān)系的關(guān)鍵所在。人格從屬性是指雇主對雇員所享有的指揮權(quán)、監(jiān)督權(quán)、懲戒權(quán)。指揮權(quán)可通過以下考察要素進(jìn)行判斷:一是雇主對雇員的具體工作時間、地點、方式是否有權(quán)進(jìn)行安排;二是勞動過程中雇主是否能夠隨時指揮雇員以及指揮頻率如何;三是雇主是否對雇員進(jìn)行培訓(xùn)、是否定期召開會議對雇員的工作進(jìn)行指導(dǎo)或提出要求。監(jiān)督權(quán)可通過以下考察要素進(jìn)行判斷:一是雇主是否通過手機(jī)等智能設(shè)備對雇員的勞動過程進(jìn)行實時監(jiān)督;二是雇主是否安排人員對雇員的勞動過程進(jìn)行不定期的檢查;三是雇主是否設(shè)置顧客評分系統(tǒng)對雇員的勞動過程進(jìn)行評分。懲戒權(quán)主要表現(xiàn)為,雇主是否能夠?qū)`規(guī)的雇員進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的懲戒,此處的違規(guī)不僅指雇員違反雇主設(shè)置的勞動過程中需要遵守的規(guī)章,也指雇員在顧客評分體系中未能達(dá)到雇主的要求,經(jīng)濟(jì)上的懲戒不僅包括直接對雇員進(jìn)行罰款,也包括降低雇員的等級、限制其工作時間、限制工作中的自主選擇范圍等間接影響雇員收入的要素。傳統(tǒng)用工關(guān)系中指揮權(quán)最能體現(xiàn)人格從屬性,但當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷升級使得指揮權(quán)變得更為隱蔽,這意味著法官在辦案時應(yīng)當(dāng)綜合考量,而非僅考量指揮權(quán)?？傮w來說,人格從屬性標(biāo)準(zhǔn)的判斷較為簡單,只需確定不完全勞動關(guān)系勞動者的人格從屬性弱于同職業(yè)的勞動關(guān)系中勞動者的人格從屬性。

第二,組織從屬性作為輔助標(biāo)準(zhǔn),無論是在勞動關(guān)系的認(rèn)定中還是在不完全勞動關(guān)系認(rèn)定中所占權(quán)重都較低,其強(qiáng)弱程度并不是關(guān)注重點,不完全勞動關(guān)系勞動者只需具備組織從屬性即可。組織從屬性可以通過以下四項考察要素進(jìn)行判斷:一是雇員工作的內(nèi)容是否為雇主的主營業(yè)務(wù)或是必要業(yè)務(wù);二是雇員的工作是否起到維持企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的作用;三是雇員從事的是穩(wěn)定工作而非零時工作;四是雇員是否參加公司組織的團(tuán)體活動、是否穿著公司統(tǒng)一服裝等。法官通過四項考察要素綜合判斷雇員是否已經(jīng)成為雇主經(jīng)營活動中的組成部分,從而確定雇員是否具備組織從屬性。

第三,經(jīng)濟(jì)從屬性是區(qū)別不完全勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的關(guān)鍵。經(jīng)濟(jì)從屬性的核心要素是工資收入占總收入的比值,該比值越高證明經(jīng)濟(jì)從屬性越強(qiáng)。不完全勞動關(guān)系的提出是為了盡可能保護(hù)具備弱人格從屬性的勞動者,故不應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟(jì)從屬性的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高。參照德國類雇員“從雇主處獲得的勞動報酬占生活來源的50%以上”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不完全勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)從屬性標(biāo)準(zhǔn)較為合理,勞動報酬占生活來源的50%以上,足以表明該收入為勞動者的主要收入來源。法官認(rèn)定經(jīng)濟(jì)從屬性時,還應(yīng)結(jié)合其他考察要素進(jìn)行綜合判斷,如工作時間的長短、工資支付方式、工資構(gòu)成以及勞動者是否分擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險等。即使不滿足“勞動報酬占生活來源的50%以上”的標(biāo)準(zhǔn),但通過其他考察要素仍能證明該勞動者具備經(jīng)濟(jì)從屬性的也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其符合經(jīng)濟(jì)從屬性的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上,認(rèn)定不完全勞動關(guān)系應(yīng)把握以下三點:首先,不完全勞動關(guān)系勞動者必須是新就業(yè)形態(tài)勞動者;其次,不完全勞動關(guān)系勞動者應(yīng)當(dāng)同時具備三大從屬性,其中人格從屬性較弱;最后,判斷不完全勞動關(guān)系勞動者是否具備經(jīng)濟(jì)從屬性時,必須優(yōu)先考量“工資與總收入的占比”這一重要的考察要素。

3．明確不完全勞動關(guān)系勞動者的權(quán)利類型及范圍

明確不完全勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)解決的是形式問題,劃定不完全勞動關(guān)系勞動者的權(quán)利范圍解決的是實質(zhì)問題。確定不完全勞動關(guān)系勞動者權(quán)利范圍的前提是理清不完全勞動關(guān)系勞動者權(quán)利的分類。

不完全勞動關(guān)系勞動者的權(quán)利分為基本權(quán)利和特有權(quán)利。人權(quán)是其他權(quán)利的具體表現(xiàn),人權(quán)的主體既可以是抽象意義上的“人”又可以是具體的某一個人。同理,勞動者本身也和“人”的概念一樣,范圍十分廣闊,包含勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、不完全勞動關(guān)系中的所有勞動者。因此,不完全勞動關(guān)系勞動者所享有的基本權(quán)利,不是因特殊身份所獲得的,而是作為勞動者應(yīng)得的,其法理基礎(chǔ)是雇傭關(guān)系中作為平等主體的勞動者為了正常履行工作應(yīng)當(dāng)具備的勞動權(quán)利。具體來說,基本權(quán)利包括平等就業(yè)權(quán)、勞動衛(wèi)生權(quán)等基于人權(quán)產(chǎn)生的基本權(quán)利。特有權(quán)利是指職業(yè)傷害保障和其他社會保險權(quán)益等非基本權(quán)利。特有權(quán)利只屬于不完全勞動關(guān)系勞動者這一特殊勞動群體,由于勞資雙方形式及實質(zhì)上的不平等,需要賦予不完全勞動關(guān)系勞動者部分特有權(quán)利,以此平衡勞資雙方的實際地位,故應(yīng)將部分原本只屬于勞動關(guān)系中勞動者的權(quán)利分配給不完全勞動關(guān)系勞動者。從從屬性視角分析,發(fā)現(xiàn)不完全勞動關(guān)系勞動者具備的經(jīng)濟(jì)從屬性是其獲得特有權(quán)利的法理基礎(chǔ)。

目前,特有權(quán)利主要體現(xiàn)在《中華人民共和國社會保險法》中對“五險”的有關(guān)規(guī)定以及《中華人民共和國工會法》中對勞動者參加工會權(quán)利的規(guī)定。養(yǎng)老保險與醫(yī)療保險皆與勞動關(guān)系解綁,不完全勞動關(guān)系勞動者可以以靈活從業(yè)者的身份參保。對于工傷保險,不完全勞動關(guān)系勞動者仍不能以個人身份參保,這使得眾包外賣騎手、眾包網(wǎng)約車司機(jī)等不完全勞動關(guān)系勞動者在工作中受傷時無法獲得工傷賠償。工傷保險對不完全勞動關(guān)系勞動者來說,是一項不可或缺的權(quán)利。因此,未來可以嘗試在不改變當(dāng)前工傷保險制度的前提下,針對不完全勞動關(guān)系勞動者的工作特點建立專屬的職業(yè)傷害保險制度,充分保障其勞動權(quán)益。關(guān)于不完全勞動關(guān)系勞動者參加工會的權(quán)利問題,關(guān)鍵點主要在于統(tǒng)一《中國工會章程》與《中華人民共和國工會法》中關(guān)于入會資格的規(guī)定,保障不完全勞動關(guān)系勞動者有權(quán)入會。針對不完全勞動關(guān)系勞動者的工作特點,健全行業(yè)工會制度,讓更多的不完全勞動關(guān)系勞動者能夠加入工會,保證工會切實履行自身的職責(zé),維護(hù)不完全勞動關(guān)系勞動者的勞動權(quán)益。目前,不完全勞動關(guān)系勞動者的特有權(quán)利范圍雖然未能在立法中得到明確回應(yīng),但只要理清兩大權(quán)利類型的區(qū)別及其法理基礎(chǔ),相信在未來勞動三分體系建設(shè)中,一定能逐步明確不完全勞動關(guān)系勞動者所享有的特有權(quán)利范圍。

三、結(jié)語

《指導(dǎo)意見》雖然明確指出不完全勞動關(guān)系勞動者權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù),但并未對不完全勞動關(guān)系的概念及不完全勞動關(guān)系勞動者的權(quán)益做出詳細(xì)闡述。不完全勞動關(guān)系的提出引發(fā)了學(xué)界對勞動體系是否應(yīng)由“勞動二分體系”轉(zhuǎn)向“勞動三分體系”的討論。不完全勞動關(guān)系是人格從屬性較弱,但同時具備經(jīng)濟(jì)從屬性及組織從屬性的用工關(guān)系,與之對應(yīng)的典型用工模式是全職眾包模式。我國未來不完全勞動關(guān)系勞動者制度的建設(shè),重點關(guān)注以下三方面問題:一是進(jìn)一步完善不完全勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的各項考察要素,使其能夠應(yīng)對將來可能出現(xiàn)的各種新型用工模式;二是加強(qiáng)對不完全勞動關(guān)系的相關(guān)理論研究,進(jìn)一步明確不完全勞動關(guān)系與勞動關(guān)系以及勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別,并在此基礎(chǔ)上明確劃定不同類型勞動者的特有權(quán)利范圍;三是加快推進(jìn)《勞動法典》的出臺,實現(xiàn)對勞動者的全面保護(hù)。