蘭添妃（天津師范大學(xué)法學(xué)院刑事風(fēng)險(xiǎn)防控研究中心）

2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條第一款規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時退還或者上交的，不是受賄?！保ㄒ韵潞喎Q“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定）這是在職務(wù)犯罪領(lǐng)域正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的一個表現(xiàn)。然而在理論界和司法實(shí)踐中，對于此項(xiàng)規(guī)定的理解尚存在一些分歧。有鑒于此，有必要對該規(guī)定進(jìn)行深入研究，以便合理地對該規(guī)定加以適用，正確認(rèn)定收受財(cái)物后及時退還或上交行為的性質(zhì)。

一、“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定的出罪邏輯

（一） 關(guān)于“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定出罪邏輯的爭議

對于“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定的出罪邏輯，學(xué)界有不同的看法。第一種觀點(diǎn)提出，及時退交財(cái)物的行為符合我國的反腐敗政策，所以阻卻了收受財(cái)物行為的違法性，進(jìn)而得出不構(gòu)成受賄罪的結(jié)論。①參見趙益奇：《國家工作人員收受財(cái)物后退還或上交的處理——兼論〈關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉第9條》，《中國檢察官》，2017年第9期。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)為了鼓勵國家工作人員主動退交財(cái)物而出臺此規(guī)定，對其予以法律上的豁免。②參見丁以升：《“廉政賬戶”的法理學(xué)審視》，《法學(xué)》，2002年第7期。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，行為人之所以及時退還或上交財(cái)物，是因?yàn)槠洳痪哂惺苜V故意，因而其收受財(cái)物的行為也就不會侵犯受賄罪的法益，故不構(gòu)成受賄罪。再進(jìn)一步說，只有行為人沒有受賄故意且及時退還或上交收受的財(cái)物，才能適用此規(guī)定。③參見張明楷：《受賄罪中收受財(cái)物后及時退交的問題分析》，《法學(xué)》，2012年第4期。

（二） 關(guān)于“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定出罪邏輯爭議之評析

上述關(guān)于“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定出罪邏輯的種種觀點(diǎn)，是從不同的視角研究“收受財(cái)物后及時退還或上交”行為的出罪邏輯的。這些觀點(diǎn)均有一定的合理性。

受賄的本質(zhì)是權(quán)錢交易，國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時退還或上交，說明行為人并沒有收受財(cái)物的意思，自然也就沒有權(quán)錢交易的故意。是故，國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時退還或上交的行為，符合我國反腐敗政策，是主動預(yù)防犯罪的積極表現(xiàn)④參見高麗麗：《我國企業(yè)刑事合規(guī)整改路徑研究》，《齊魯學(xué)刊》，2023年第5期。。所以，第一種觀點(diǎn)有其合理性。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)為了鼓勵國家工作人員主動退交財(cái)物而出臺此規(guī)定，這種觀點(diǎn)也有一定的道理。受賄的本質(zhì)是權(quán)錢交易，國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時退還或上交，權(quán)錢交易沒有形成，因而也就不會侵犯受賄罪所保護(hù)的法益。所以，國家對國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時退還或上交的行為持鼓勵和支持態(tài)度，其表現(xiàn)就是出臺相關(guān)規(guī)定，將國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時退還或上交的行為，定性為“不是受賄”。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人之所以及時退還或上交財(cái)物，是因?yàn)槠洳痪哂惺苜V故意，因而其收受財(cái)物的行為也就不會侵犯受賄罪的法益，故不構(gòu)成受賄罪。這是從受賄罪主觀要件的角度進(jìn)行解析的。刑法理論通說認(rèn)為直接故意是受賄罪的構(gòu)成要件，不具有收受財(cái)物的直接故意就不能構(gòu)成受賄罪。如上所述，國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時退還或上交，從本質(zhì)上看行為人并沒有收受財(cái)物的意思，自然就不符合受賄罪的主觀要件，因而不能構(gòu)成受賄罪。

上述幾種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)從單一視角看均有一定的道理，但未從辯證的視角解析《意見》第九條第一款規(guī)定的合理性，從說理性上來看，或多或少還是存在一定的缺憾。

二、理解“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定的兩個關(guān)鍵點(diǎn)

（一）“及時”的理解

如何理解“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定之中的“及時”？換言之，何謂收受財(cái)物后“及時”退還或上交？對此，一種意見認(rèn)為，收受財(cái)物后“及時”退還或上交，是指如果沒有正當(dāng)理由，在收受財(cái)物后應(yīng)該立即實(shí)施退交的行為。⑤參見何顯兵：《論收受財(cái)物后退還或者上交的認(rèn)定》，《河北法學(xué)》，2012年第3期。2006年上海市高級人民法院刑二庭、上海市人民檢察院公訴處《商業(yè)賄賂犯罪法律適用研討會紀(jì)要》更是將“及時”退交的時限明確劃定為3個月。⑥轉(zhuǎn)引自呂潔：《論賄款公用的定罪量刑問題——對上?！瓷虡I(yè)賄賂犯罪法律適用研討會紀(jì)要〉的質(zhì)疑》，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第4期。也有學(xué)者認(rèn)為，“判定行為人是否屬于及時退交的根據(jù)是行為人退交時是否有受賄的主觀故意。這里的及時不是一個單純的時間概念，行為人退交財(cái)物是否符合《意見》第 9條第1款所規(guī)定的‘及時’，與其從收到財(cái)物至退交財(cái)物時間間隔長短無必然聯(lián)系，無法也不宜用一個統(tǒng)一的具體時間來界定。如行為人主觀上一直無受賄的主觀故意，且一直在盡力退交，但因客觀合理事由阻卻其退交，即使時隔多年，也可以認(rèn)定為及時退交。而反之，行為人先具有受賄故意，即使在時間上及時退交，但仍然不影響其受賄罪的成立?！雹咝じＡ郑骸都皶r退還請托人財(cái)物的認(rèn)定》，《人民司法》，2014年第2期。結(jié)合前文所說的出罪邏輯，筆者的觀點(diǎn)是，從字面上來看，“及時”不只有“立即、馬上”的意思，“盡快”或許更接近《意見》所要表達(dá)的意思。從實(shí)質(zhì)上來看，能佐證收受財(cái)物時沒有受賄故意的“退交行為”可認(rèn)為是“及時”的。⑧參見馬春曉：《收受財(cái)物后再處理行為與受賄罪認(rèn)定——受賄罪司法解釋適用的誤識與匡正》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2017年第6期。

不可否認(rèn)的是，間隔的時長也是認(rèn)定及時與否的影響因素，因?yàn)槿绻袨槿藳]有受賄的主觀故意，自然會想方設(shè)法盡快退交財(cái)物。倘若無故拖延退交時間，據(jù)為己有乃至使用后再辯稱自己沒有受賄故意，顯然不具有說服力。但是，司法實(shí)踐中認(rèn)定“及時”退交需要具體問題具體分析。比如，對于行賄人偷塞財(cái)物的，收受財(cái)物者自知道或應(yīng)當(dāng)知道時起必須立即退交。但是，如果有證據(jù)證明確實(shí)存在客觀阻礙無法及時退交的，不影響對及時退交的認(rèn)定；而對于不具有合理的客觀阻礙而延遲退交的，即便已經(jīng)退交也不影響受賄罪的認(rèn)定。實(shí)務(wù)中已有類似的判決，如陳某飛受賄案。⑨江西省贛州地區(qū)（市）中級人民法院（2013）贛中刑二終字第18號刑事裁定書。被告人身為國家工作人員，利用職務(wù)之便收受他人錢物共計(jì)人民幣40.13萬元。在得知市委專案組找了其后任教育局局長王某（與陳某飛無關(guān)聯(lián)）談話后，陳某飛先后將收受的21萬元退還。法院認(rèn)為，陳某飛從收受財(cái)物到返還財(cái)物的時間間隔均在9個月以上，且未能提供證據(jù)證明在此期間有合理的客觀事由阻卻其退回財(cái)物，故其退回財(cái)物不屬于《意見》規(guī)定的“及時退還”，不影響受賄罪的成立。

為“及時”退交設(shè)定一個固定的退還時限，如3個月，也不具備合理性。其一，如果行為人想積極退交，在沒有客觀阻礙的情況下，根本不會拖3個月之久，設(shè)定時限其實(shí)毫無意義；其二，如果行為人退交財(cái)物確實(shí)存在客觀阻礙，那么即使超過3個月未退還，也不影響法院對“及時”退交的認(rèn)定，固定時限此時形同虛設(shè)；其三，將退還時限規(guī)定為3個月，反而削弱了財(cái)物收受人及時退交的積極性，因?yàn)槟呐率窃?個月臨界期再退交仍算“及時”，那大可不必立刻退交。

總之，間隔時長不是認(rèn)定“及時”退交與否的決定性因素，對“及時”退交的認(rèn)定，只能以能夠佐證行為人無受賄故意（確無受賄故意或推定無受賄故意）為條件。例如，某國企工作人員甲收受請托人財(cái)物后，承諾為其安排工作，當(dāng)天下午，因監(jiān)察組欲調(diào)查該國企員工薪資情況，甲擔(dān)心事情敗露遂立刻將所收財(cái)物退還給當(dāng)事人。在這種情況下，即使甲已于當(dāng)日退還了財(cái)物，也不能認(rèn)定為第九條第一款規(guī)定之中的“及時”退交。再如，請托人王某欲送國企高管張某一張內(nèi)含10萬元的銀行卡，張某嚴(yán)詞拒絕，王某趁張某不注意將銀行卡塞在其辦公桌角落，張某自稱3個月后才發(fā)現(xiàn)銀行卡并將銀行卡退還給王某（沒有證據(jù)能證明張某何時知道銀行卡的存在）。在這種情況下，由于張某當(dāng)場拒絕收受銀行卡，結(jié)合其自述和退還銀行卡的行為，在受賄主觀方面存疑的情況下只能推定張某沒有受賄故意，不成立受賄罪。

（二）《意見》第九條第二款與第一款的關(guān)系

《意見》第九條第二款規(guī)定：“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！庇杏^點(diǎn)認(rèn)為，《意見》第九條第一款規(guī)定及時退交財(cái)物的行為不是犯罪， 是出于刑事政策上的考慮，將一部分已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的行為不作為犯罪處理， 該條第二款是從反面對第一款內(nèi)容作的解釋。只有符合該第二款規(guī)定的行為才屬于“不及時退還或上交”， 才可認(rèn)定為受賄罪。相反， 只要行為人在被查處前主動退還的， 都應(yīng)認(rèn)定為是及時退還。⑩轉(zhuǎn)引自羅猛、程樂：《如何認(rèn)定受賄案件中的“及時退還或者上交”行為》，《人民檢察》，2007年第19期。

筆者不贊成這種觀點(diǎn)。其一，只要具備受賄故意，客觀上有利用職務(wù)便利收受財(cái)物的行為，即構(gòu)成受賄罪。即使受賄的國家工作人員之后基于悔改的動機(jī)及時退交所收財(cái)物，也只是量刑上考慮的因素，司法機(jī)關(guān)無權(quán)將其解釋為無罪。其二，在從嚴(yán)反腐的政策背景下，不可能將一切被查處前退還財(cái)物的行為均認(rèn)定為無罪，上述說法未免過于絕對。筆者認(rèn)為，對退交起因的判斷說到底，仍是對收受財(cái)物時行為人主觀故意的判斷?！兑庖姟返诰艞l第二款的規(guī)定僅是對適用“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定的一個例外，當(dāng)行為符合《意見》第九條第二款的規(guī)定時，不能因?yàn)橥私回?cái)物而推定行為人缺乏受賄故意進(jìn)而認(rèn)定其無罪，而應(yīng)當(dāng)以受賄罪定罪處罰。當(dāng)然，退交財(cái)物的行為應(yīng)在量刑時予以考慮。

三、“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定的適用

對于《意見》第九條第一款規(guī)定，不能將其形式地理解為收受財(cái)物后及時退還或上交的一律認(rèn)為不是犯罪，我們必須結(jié)合具體的退還情形對該規(guī)定進(jìn)行更為實(shí)質(zhì)的理解，這樣才能正確地對該規(guī)定加以適用。

（一）“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定適用的情形

按照收受財(cái)物時行為人的主觀故意，可以將退還或上交財(cái)物的情形分為三種。一是在收受財(cái)物時確有受賄故意，后為掩飾犯罪、真誠悔罪或因一些客觀原因，又主動退交財(cái)物的情形，對此可以概括為“確有受賄故意的及時退交”。二是收受財(cái)物時的確沒有受賄的故意，后因發(fā)現(xiàn)財(cái)物或了解到財(cái)物的真實(shí)價值，又及時主動退交的情形，此情形可以概括為“沒有受賄故意的及時退交”。如行賄人在公文中夾帶財(cái)物偷偷送給行為人，行為人根本沒有察覺，或者行為人的家人收受財(cái)物，但本人對此毫不知情。有部分學(xué)者認(rèn)為，只有在這種情形下才能適用《意見》第九條第一款關(guān)于“收受財(cái)物后及時退還或上交”的規(guī)定，理論界謂之“狹義說”?參見馬春曉：《收受財(cái)物后再處理行為與受賄罪認(rèn)定——受賄罪司法解釋適用的誤識與匡正》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2017年第6期。，而支持“廣義說”的學(xué)者主張“確有受賄故意的及時退交”也應(yīng)適用此規(guī)定。三是“受賄故意不能確定的及時退交”，即沒有證據(jù)能夠證明行為人收受財(cái)物時存在受賄故意，行為人亦自稱無故意且及時退交了財(cái)物。

筆者認(rèn)為，《意見》第九條第一款的“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定，適用于“沒有受賄故意的及時退交”情形和“受賄故意不能確定的及時退交”情形，但不適用于“確有受賄故意的及時退交”情形。

一方面，“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定不包括“確有受賄故意的及時退交”情形。只要具備受賄故意，客觀上有利用職務(wù)便利收受他人財(cái)物的行為，即構(gòu)成受賄罪。即使受賄的國家工作人員為掩飾犯罪、真誠悔罪或因一些客觀原因，之后主動退交財(cái)物的，也不影響受賄罪的成立。易言之，行為人此時再退交財(cái)物，已不可能無罪，司法解釋更不應(yīng)該將其規(guī)定為無罪。有學(xué)者僅將索賄型受賄排除于規(guī)定適用范圍之外，?參見陳建財(cái)：《“收受他人財(cái)物后及時退還或上交”的監(jiān)察認(rèn)定》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2020年第5期。筆者認(rèn)為這并不全面。“確有受賄故意的及時退交”情形絕不僅僅表現(xiàn)為索賄，實(shí)踐中受賄故意有多種多樣的表現(xiàn)形式，不能以偏概全。

另一方面，“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定也應(yīng)當(dāng)包括“沒有受賄故意的及時退交”情形。也許有人認(rèn)為，沒有受賄故意本就不構(gòu)成受賄罪。行為人在沒有受賄故意的情況下，即使客觀上收受了財(cái)物，也不認(rèn)為其行為侵犯了受賄罪的法益，直接認(rèn)定不構(gòu)成受賄罪即可，因而沒有適用此規(guī)定的必要。筆者認(rèn)為，《意見》第九條是最高人民法院、最高人民檢察院就具體應(yīng)用受賄犯罪規(guī)定所做的解釋，是對刑法受賄犯罪規(guī)定的細(xì)化。鑒于我國刑法對于國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時退還或上交的情形應(yīng)該如何適用法律并無直接規(guī)定，為準(zhǔn)確適用法律，最高人民法院、最高人民檢察院以司法解釋的方式對此種情形作出了說明。

此外，“收受財(cái)物后及時退還或上交”規(guī)定還應(yīng)當(dāng)適用于“受賄故意不能確定的及時退交”情形，即沒有證據(jù)能夠證明行為人收受財(cái)物時存在受賄故意，行為人亦自稱無故意且及時退交了財(cái)物之情形。根據(jù)《意見》第九條第一款的規(guī)定精神，行為人收受財(cái)物后及時退交，自稱不是故意受賄，且沒有證據(jù)能推翻其自述，就可以推定行為人在收受財(cái)物時無受賄故意，不構(gòu)成受賄，這屬于有利于行為人的推定。

（二） 非國家工作人員收受財(cái)物后及時退交的情形不構(gòu)成犯罪

《意見》第九條第一款在行為主體上僅提到了“國家工作人員”，未對具體受賄犯罪類型進(jìn)行區(qū)分。那么，“收受財(cái)物后及時退還或上交”的規(guī)定是否僅適用于國家工作人員職務(wù)犯罪呢？

有學(xué)者提出，由于法律禁止類推解釋，“收受財(cái)物后及時退還或上交”的規(guī)定僅能適用于國家工作人員。?參見陳建財(cái)：《“收受他人財(cái)物后及時退還或上交”的監(jiān)察認(rèn)定》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2020年第5期。眾所周知，我國刑法中的受賄犯罪不僅包括受賄罪，還包括利用影響力受賄罪和非國家工作人員受賄罪。筆者認(rèn)為，盡管上述文件都未明確規(guī)定非國家工作人員也應(yīng)適用此項(xiàng)規(guī)定，但根據(jù)法理精神，非國家工作人員收受財(cái)物后及時退交的，也不構(gòu)成犯罪。

首先，將非國家工作人員一并納入適用范圍，符合該規(guī)定的制定目的。一方面，行為人收受財(cái)物后及時退還不以受賄處理，其目的是感化、教育潛在犯罪分子，而針對不具有國家工作人員身份者適用此規(guī)定并不違背初衷；另一方面，如果僅對及時退還財(cái)物的國家工作人員適用寬大的處理規(guī)定，而在相同情形下，不對非國家工作人員適用此規(guī)定，則顯失公平。

其次，在我國刑法中，國家工作人員犯罪一般比非國家工作人員犯罪更具可譴責(zé)性。例如，我國公民在國外犯我國刑法規(guī)定之罪的，適用我國刑法，但按我國刑法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究；但是，如果是我國國家工作人員在國外犯我國刑法規(guī)定之罪，則一律適用我國刑法，而不論其所犯之罪的法定最高刑是否為三年以下有期徒刑。國家工作人員犯受賄罪的法定最高刑是死刑，而非國家工作人員受賄罪的法定最高刑則為無期徒刑?？梢?，相比之下我國刑法對國家工作人員受賄打擊更為嚴(yán)厲。故根據(jù)當(dāng)然解釋中舉重以明輕的出罪邏輯，非國家工作人員收受財(cái)物后及時退交的情形也不構(gòu)成犯罪。

最后，故意也是非國家工作人員受賄罪的主觀構(gòu)成要件，即使不參照此規(guī)定，依照疑罪從無的推定邏輯也可以得出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。當(dāng)沒有確切證據(jù)證明非國家工作人員收受財(cái)物時確有受賄故意，且其收受財(cái)物后及時退交的，因其受賄故意不能確定，因而不能以犯罪處理。

四、結(jié)語

國家工作人員貪污受賄犯罪被納入依法從嚴(yán)懲處的行列后，?參見最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》（法發(fā)〔2010〕9號），2010年2月8日發(fā)布。如何在刑事政策的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)受賄犯罪的良治是實(shí)務(wù)界和理論界都不得不討論的話題。對《意見》第九條規(guī)定進(jìn)行合理的闡釋，既關(guān)乎受賄犯罪的精準(zhǔn)認(rèn)定，亦關(guān)乎刑法人權(quán)保障，對此應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。