泰奇

大股東不管以何種方式非經(jīng)營性占用上市公司資金、財產(chǎn)，只要達到一定數(shù)額以上，就應(yīng)構(gòu)成違法。證券法可就此規(guī)定行政處罰條款，由此證監(jiān)部門可名正言順對占用資金這一違法行為本身進行包括罰款在內(nèi)的行政處罰

1月19日*ST愛迪一字跌停，當(dāng)晚公司披露股票收盤價已連續(xù)20個交易日低于1元，觸及深交所的交易類強制退市情形。但此前公司披露存在合計約5.5億元應(yīng)收賬款及存貨，涉嫌被相關(guān)人等非法侵占、背信損害公司利益的情形，公司已向公安機關(guān)報案。近日證監(jiān)會新聞發(fā)布會提出，堅決防止“一退了之”，公司及相關(guān)方違法違規(guī)的，即使退市也要堅決追責(zé)。筆者認為，本案應(yīng)打造成為防止“一退了之”的典型案例。

無論是占用資金還是侵占存貨，兩者本質(zhì)沒有太大區(qū)別，都屬于占用上市公司財產(chǎn)。占用上市公司財產(chǎn)行為，侵犯了上市公司法人財產(chǎn)權(quán)的完整性，影響了資本市場誠信建設(shè)和健康發(fā)展，也可能是導(dǎo)致部分上市公司虧損甚至退市的主要原因。

上市公司退市，有的虧得毛都不剩，甚至成為負資產(chǎn)，股票投資者、債券投資者虧損嚴重，如果相關(guān)主體占用資金仍可順利脫身，這無異于光天化日之下的搶劫行為。2022年年初公布的《上市公司監(jiān)管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔(dān)保的監(jiān)管要求》規(guī)定，公安機關(guān)對中國證監(jiān)會移交的上市公司資金占用和違規(guī)擔(dān)保涉嫌犯罪案件或者工作中發(fā)現(xiàn)的相關(guān)線索，要及時按照有關(guān)規(guī)定進行審查，符合立案條件的，應(yīng)盡快立案偵查。占用資金主體或許不愿輕易將錢吐回來，但公安機關(guān)擁有強制手段，中小投資者翹首企盼公安機關(guān)介入。

目前對占用上市公司資金的行為，到底該如何定性，實踐中有不同觀點。在有些人的潛意識中，只要占用資金主體把錢還回來就萬事大吉，上市公司就沒有損失，就當(dāng)什么事都沒有發(fā)生，占用資金行為不構(gòu)成違法。

現(xiàn)行證券法也并無對占用資金的行政處罰條款，由于占用資金往往秘而不宣，中國證監(jiān)會一般通過對其中的信披違法違規(guī)行為“曲線”進行行政處罰。但顯然，其中主要的違法違規(guī)問題應(yīng)該是占用資金問題，而非與此相關(guān)的信披問題，即便相關(guān)主體公開披露占用資金行為，不能說就此合法合規(guī)了。

事實上，刑法第二百七十二條規(guī)定了挪用資金罪。其第一款指出，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。

即便將來歸還挪用資金，也可能構(gòu)成挪用資金罪（但可能減輕處罰）。與此相對照，對占用上市公司資金的行為，也不能以將來歸還資金的可能性，來否定這個行為的違法性。

按筆者拙見，大股東不管以何種方式非經(jīng)營性占用上市公司資金、財產(chǎn)，只要達到一定數(shù)額以上，就應(yīng)構(gòu)成違法。證券法可就此規(guī)定行政處罰條款，由此證監(jiān)部門可名正言順對占用資金這一違法行為本身進行包括罰款在內(nèi)的行政處罰。

對占用上市公司資金的行為，構(gòu)成犯罪的需要追究刑事責(zé)任，此類行為可能觸及刑法中的職務(wù)侵占罪、資金挪用罪、背信損害上市公司利益罪（簡稱“背信罪”）。其中，最為貼切應(yīng)該是背信罪，不過背信罪的適用存在“落地難、爭議大、適用少”的“冷罪名”困境。

刑法規(guī)定構(gòu)成背信罪的一個必要條件是“致使上市公司利益遭受重大損失”，刑事案件立案追訴標準對此明確為“致使上市公司直接經(jīng)濟損失數(shù)額在150萬元以上”。然而，正因為前述對占用資金是否造成上市公司直接損失的認識不一，使得占用上市公司資金行為被追究背信罪的并不多見。

很明顯，即使占用資金主體將來把錢連本帶息歸還回來，只要占用資金達到一定數(shù)額以上，就可能對上市公司業(yè)務(wù)經(jīng)營帶來影響，該開展的業(yè)務(wù)不能開展，或經(jīng)營難以為繼，這都應(yīng)該屬于直接損失，損失多少可以由專業(yè)第三方機構(gòu)來評估，達到150萬元自然就應(yīng)予以追訴。

總之，退市不能成為違法違規(guī)主體逃避法律責(zé)任的“擋箭牌”，此時有關(guān)部門更應(yīng)加大法律責(zé)任追究落實力度，幫助投資者和上市公司全力追回權(quán)益、討還公道。