繆鶴兵，張義麗

（1.蘇州市職業(yè)大學 商學院，江蘇 蘇州 215104；2.帝目自動化設備（蘇州）有限公司，江蘇 蘇州 215127）

隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展、政府政策的支持、基礎設施的完善、交易成本的下降及疊加疫情等因素，大量傳統(tǒng)中小型內貿企業(yè)積極轉型從事出口跨境電子商務。很多企業(yè)在開展出口跨境電商的過程中，遭受國外知識產權侵權訴訟，面對新型“知識產權壁壘”茫然無措，導致諸如產品下架、資金凍結、庫存積壓、高額賠償甚至于被永久封店，從而造成重大損失甚至于破產。以亞馬遜平臺為例，2015 年美國法院以涉嫌銷售假冒商品為由，臨時凍結了我國5 000 多名商家的貝寶賬戶，涉及金額約5 000萬美元；2021 年，亞馬遜平臺以濫用評價功能、偽造身份、銷售仿冒產品等理由，封了我國3 000 多個賣家的賬號，關閉了我國600 多個品牌的銷售權限。另外，一些企業(yè)未及時對自身的知識產權采取保護措施，被其他商家惡意侵犯，導致合法權益受到損失。因此，知識產權問題是企業(yè)從事出口跨境電子商務必須面對和需要解決的緊迫問題。

一、跨境電商知識產權的內涵

我國《民法典》中第一百二十三條規(guī)定：“民事主體依法享有知識產權。知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：（一）作品；（二）發(fā)明、實用新型、外觀設計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體?！鄙鲜隹腕w都是人們以一定的投入通過智力勞動所創(chuàng)造出來的能夠帶來一定經濟利益回報的知識，知識的本質是一種信息，信息具有無形性、流動性、易復制性等特征。為了保護創(chuàng)新的驅動力，國家安排一定的法律制度賦予知識創(chuàng)造者對其原創(chuàng)性知識成果在一定時間和地域范圍內享有獨占性和排他性的權利，從而形成獨特的產權形式。

在跨境電商領域，涉及的知識產權主要是商標權、著作權、專利權等，大多以文字、圖片、聲音、視頻、軟件等數(shù)據信息的形式呈現(xiàn)出來，而且知識產權本身也成為了一種可交易的商品?？缇畴娚探灰字?，作為互聯(lián)網一端的國際買家，根據自身的需求，通過識別這些具有一定附加值并能夠體現(xiàn)產品屬性特征的數(shù)據信息，作出購買與否的決策。

二、中小出口跨境電商企業(yè)遭受知識產權風險的原因

（一）產權環(huán)境發(fā)展的制約

首先，我國幾十年來的經濟發(fā)展走過了西方發(fā)達國家?guī)装倌甑臍v程，大量的中小企業(yè)誕生于這樣急劇變化的環(huán)境中。一些企業(yè)習慣于模仿他人的知識產權甚至于直接“拿來主義”，僅僅付出較低的成本甚至于不用付出任何代價，知識產權意識較為淡薄。其次，盡管我國在跨境電商發(fā)展方面走在了世界前列，但在跨境電商知識產權的研究與保護方面，至今也沒形成自己的跨境電商知識產權保護體系。2018 年8 月31 日通過的《中華人民共和國電子商務法》第四十一條至第四十五條涉及知識產權的條款，側重于電商平臺“中間人”關鍵性角色的定位及“避風港”原則的呈現(xiàn)，[1]管轄范圍是中華人民共和國境內的電子商務活動，對于不在我國注冊的跨境電商平臺及入駐這些平臺的我國中小出口跨境電商企業(yè)難以提供有效的知識產權方面的規(guī)制、保護與救濟。再次，跨境電子商務是基于互聯(lián)網的基礎上發(fā)展起來的，具有全球性、無形性、即時性、無紙性等特征，缺乏在全球范圍內建立一個統(tǒng)一的跨境電商知識產權保護體系，不能給跨境電商企業(yè)提供一個產權制度的“公共產品”。

（二）境內缺乏有效的支持

中小出口跨境電商企業(yè)在知識產權風險識別與預防、知識產權海外保護與維權、涉嫌侵權被訴時的救濟等方面缺乏低價、便利、專業(yè)的法律救濟與指導。通過調查，涉外產權糾紛的跨境電商企業(yè)規(guī)模普遍較小，以小型企業(yè)為絕大多數(shù)，集中于產品流通的貿易公司和有一定制造能力的制造廠商。大量的中小企業(yè)自身實力較弱，難以組建自身專業(yè)的知識產權團隊，缺乏相應的資金支持和人才資源，而涉外知識產權糾紛的復雜程度、成本的付出都遠遠超越國內的產權糾紛。以2020 浙江省涉美新增立案跨境電商知識產權105 件案件為例，其中起訴4 例，被訴101 例。在原告勝訴54 例的案件中有53 例為缺席審判，這些企業(yè)面對涉外產權糾紛沒有及時應訴，從而導致敗訴的后果。[2]缺乏涉外產權專業(yè)人才、缺乏國內外的人脈資源、缺乏必要的資金支持等是企業(yè)未能及時應訴的主要原因。

（三）企業(yè)缺乏產權規(guī)劃的能力

知識產權的價值高低往往與其投入、風險呈現(xiàn)正向相關性。大多數(shù)中小企業(yè)往往采用低成本的方式如拷貝、借鑒等進行知識產權的開發(fā)，這樣做短期內可能會給企業(yè)帶來一定的回報，但也必然會給企業(yè)帶來較大的風險。跨境電商領域侵權種類主要集中于商標、專利、圖片及版權等產權類型，在選品階段企業(yè)沒有查到同類或類似商品，或只查了商標而忽略了專利或版權，或直接將他人造型獨特的商品拿來跟賣，或直接微改他人的商品造型設計等等；在備貨階段企業(yè)所采購商品的包裝或表面印有他人的LOGO，或包裝或外觀屬于他人的專利設計等等；產品上架階段企業(yè)未經授權直接共用了別人品牌的詳情頁，或詳情頁標題里寫了別人的品牌名，或詳情頁圖片中包含了別人的品牌圖標或文字，或詳情頁視頻里使用了有他人版權的音樂等等。另外，還有一些企業(yè)禁不住誘惑，遭受到“釣魚式”的侵權訴訟。

也有少數(shù)中小企業(yè)長期發(fā)展中形成了諸如商標、專利等自主知識產權，但在開展出口跨境電商業(yè)務時，往往容易忽視對自有知識產權的保護，未能及時在主要目標市場國進行注冊，而被其他商家搶先注冊，企業(yè)產品一旦上架則被造成侵權投訴，一些企業(yè)迫不得已出高價買回本該屬于自己的知識產權。因此，企業(yè)缺乏相應知識產權規(guī)劃能力是導致侵權或被侵權的主要因素之一。

三、中小出口跨境電商企業(yè)防范知識產權風險的對策

（一）塑造重視知識產權的環(huán)境

當前，我國已進入高質量發(fā)展階段，創(chuàng)新是高質量發(fā)展的第一動力，知識產權作為國家發(fā)展戰(zhàn)略性資源和國際競爭力核心要素的作用更加凸顯。2021 年9 月22 日，中共中央、國務院印發(fā)了《知識產權強國建設綱要（2021－2035 年）》，以此為標志，我國將逐步建設支撐國際一流營商環(huán)境的知識產權保護體系，[3]這也是我國發(fā)展成為發(fā)達經濟體的內在要求。

一是研究和完善跨境電商知識產權法律體系。建議政府積極引導并協(xié)同跨境電商企業(yè)、跨境電商平臺企業(yè)、專業(yè)律所、從事產權研究的高?；蜓芯吭核⑿袠I(yè)協(xié)會等主體，提供必要的項目資金支持，開展跨境電商知識產權領域的動態(tài)研究，學習和借鑒一些國家在跨境電商知識產權方面的制度性安排和實踐成果，立足我國實際建立、修改、完善國內跨境電商知識產權法律體系；在平等互利的基礎上開展國際性合作，共同推進跨境電商知識產權國際的制度性、標準化研究與建設，為跨境電商行業(yè)知識產權的發(fā)展提供國際性的制度和標準安排，倡導更為公平、公正的國內國際知識產權環(huán)境。

二是宣傳和強化企業(yè)牢固樹立知識產權意識。絕大多數(shù)中小跨境電商企業(yè)往往選擇進入門檻相對較低的行業(yè)，在知識產權方面的投資與積累較少，產權意識較為淡薄，這需要政府倡導企業(yè)轉變經營的理念，在整個社會塑造并強化重視知識產權的氛圍，積極宣傳和引導企業(yè)牢牢樹立知識產權管理意識和法律意識。同時，廣泛宣傳知識產權海關保護措施對企業(yè)的意義，對于尊重產權合規(guī)經營的企業(yè)予以便利化的管理措施，并給予一定的經濟獎勵。我國正處于向高質量發(fā)展的轉型時期，高質量發(fā)展離不開創(chuàng)新，創(chuàng)新的內在要求就是尊重和保護知識產權，重視知識產權的投資與積累，既是企業(yè)也是國家發(fā)展的內在要求。

三是提升懲罰企業(yè)侵犯知識產權的成本。實踐中，侵犯知識產權的行為往往具有隱蔽性、不確定性、因果復雜性等特征，一方面，侵權企業(yè)侵權的成本較為低廉，企業(yè)獲取一些知識產權信息的成本較低，跟隨率先研發(fā)并投入推廣運營成功企業(yè)的運營成本較低，企業(yè)被發(fā)現(xiàn)侵權以及確定侵權賠償數(shù)額往往較為困難；另一方面，知識產權權利人的維權成本相對高昂，權利人需要投入大量精力和成本進行侵權行為的調查、取證、認定和制止等工作，而且這種投入與其最終的有效維權之間存在不確定性，這樣就造成了一些侵權企業(yè)侵權的收益遠遠高于其侵權的成本。因此，建議政府從法律層面提高知識產權保護的標準，全面建立并實施侵權懲罰性賠償制度，加大損害賠償力度，提升惡意侵權、重復侵權以及其他嚴重侵權情節(jié)的侵權人的侵權成本，使其承擔的經濟成本、法律成本、行政成本等綜合成本遠遠高于侵權收益，建立健全知識產權誠信體系，努力營造企業(yè)不敢、不愿、不能侵權的法律氛圍。

（二）突出跨境電商行業(yè)協(xié)會產權專業(yè)服務的作用

跨境電商行業(yè)協(xié)會應主動發(fā)揮知識產權專業(yè)服務的突出作用，為中小跨境電商企業(yè)產權規(guī)劃、風險識別與控制、侵權訴訟救濟等提供低價、便利、專業(yè)的服務。

一是建議跨境電商行業(yè)協(xié)會組織專業(yè)的知識產權服務團隊?？缇畴娚绦袠I(yè)協(xié)會作為行業(yè)的自發(fā)性組織，針對行業(yè)頻頻發(fā)生的知識產權“痛點”問題，需要組織專業(yè)的知識產權服務團隊。中小跨境電商企業(yè)個體自身不能承擔高昂的知識產權風險控制成本，也缺乏相應的產權專業(yè)規(guī)劃能力，需要得到行業(yè)協(xié)會性價比高的產權服務支持?？缇畴娚虆f(xié)會會員主要由跨境電商企業(yè)、傳統(tǒng)外貿企業(yè)、跨境電商平臺企業(yè)、跨境電商關聯(lián)服務商、跨境電子商務園區(qū)、相關行業(yè)協(xié)會、研究機構和其他促進跨境電商發(fā)展的單位和個人等組成，專業(yè)的知識產權服務團隊成員可以從中選擇具有相當產權服務實力和經驗的會員擔任，專業(yè)的知識產權服務團隊的組建是服務能力的基礎和保障。

二是建議跨境電商行業(yè)協(xié)會積極跟蹤并研究行業(yè)產權動態(tài)。建議跨境電商協(xié)會利用其優(yōu)勢地位，積極開展跨境電商行業(yè)產權調研，積極組織企業(yè)間的交流，鼓勵企業(yè)間產權方面的合作，倡導行業(yè)產權秩序自律，針對典型的產權案例組織研討，開展與國際同行間的合作，及時跟蹤行業(yè)產權發(fā)展的最新動態(tài)，及時發(fā)布知識產權調研報告，及時匯總并公布知識產權方面的最新研究成果，及時制定或完善知識產權方面的建議、規(guī)范或標準，為政府制定有關的產權政策和完善法律提供第一手資料，將企業(yè)的建議與訴求反饋至政府部門，做好政府和企業(yè)之間溝通的橋梁。

三是建議跨境電商協(xié)會向會員單位提供低價、便利和專業(yè)的產權服務。首先，可以由會員單位按照一定的規(guī)則共同出資成立產權互助專項基金，政府對專項基金也給予一定的資助，專款專用，這樣可以有效解決中小出口跨境電商企業(yè)涉外產權糾紛時資金匱乏的窘境；其次，跨境電商協(xié)會應及時應響應會員單位的訴求，對企業(yè)經營過程中知識產權制度建設、經營全過程風險識別與防范等提供及時便利的指導；第三，對企業(yè)產權咨詢、產權培訓、產權保護等個性化的需求可以提供低價格的收費服務。

（三）培育企業(yè)知識產權規(guī)劃的能力

一是企業(yè)需從戰(zhàn)略發(fā)展的高度重視知識產權的投入和積累、保護和防范。“打鐵還需自身硬”，企業(yè)要構建自身的持久競爭力，就必須打牢自身發(fā)展的基礎，知識產權賦予了企業(yè)創(chuàng)新、持續(xù)發(fā)展的基礎，能夠給企業(yè)發(fā)展帶來巨大的經濟價值和社會價值，因此企業(yè)需要從發(fā)展理念及戰(zhàn)略高度重視知識產權的投資與保護，尊重別人的知識產權，避免侵犯別人的知識產權。在當前形勢下，企業(yè)要想行穩(wěn)致遠，就必須緊緊跟隨政府所倡導的政策，必須緊緊把握市場需求發(fā)展的趨勢，提升自主創(chuàng)新能力，培育持續(xù)的核心競爭力，打造屬于自己的品牌。企業(yè)在拓展海外市場之前，需要提前了解目標市場的知識產權法律環(huán)境，提前做好申請知識產權的工作，防范自身的知識產權被他人侵犯，防范侵犯別人的知識產權，形成企業(yè)持續(xù)發(fā)展與知識產權投入和積累、保護和防范的相互促進。在自身資源許可的條件下，企業(yè)可以設置知識產權規(guī)劃崗位，建立并健全企業(yè)的知識產權制度。

二是企業(yè)積極實施業(yè)務全過程的知識產權風險控制。企業(yè)在經營過程中應牢牢樹立產權意識毫不放松毫不動搖，針對擬經營的領域或已經營的領域進行知識產權調查和動態(tài)跟蹤分析，尤其是針對目標市場國家或地區(qū)涉及產權方面的法律環(huán)境和習慣做法、知識產權的有效性、產權權利人情況等信息進行搜集、分析。企業(yè)可以通過消費者、供應商、有經驗的同行賣家、國外政府網站等渠道去搜集信息，可以借助行業(yè)協(xié)會、產權律所等機構的力量，提升自身知識產權的規(guī)劃能力，能夠在開展跨境電子商務之前進行知識產權布局，前瞻性的主動排查、防范可能的產權風險和保護自己的合法利益，在市場調研、研發(fā)設計、加工制造、產品上架、銷售推廣、售后服務等具體業(yè)務經營的各環(huán)節(jié)對知識產權侵權風險和被侵權風險進行識別與預防。

三是企業(yè)積極應訴涉嫌侵犯他人知識產權糾紛的案件。企業(yè)面對境外的訴訟，如果積極應訴，從而將自己的損失降到最低；如果選擇視而不見則肯定敗訴，最終的結果就是資金凍結、巨額賠償甚至店鋪被永久封號；如果選擇和解，最終的結果隨著企業(yè)介入糾紛的程度和能力而定。因此，面對產權糾紛，企業(yè)需要積極面對，通過自身的能力、借助于行業(yè)協(xié)會的力量、學習同行的處理經驗、聘請產權律師的介入等方式，組成案件專職小組，分析案件的爭議點，調查產權方的背景，確認產權的有效性，提交必要的證據，證明自己沒有侵權或侵權后的及時糾正措施等等。當然，如果企業(yè)的確侵犯他人的知識產權而被起訴，不論是主觀故意還是客觀疏忽，都會導致企業(yè)非常被動，所以企業(yè)充分做好經營過程中產權風險預防很重要。

四、展望

中小出口跨境電商企業(yè)防范侵權和被侵權的風險，需要政府積極倡導塑造重視知識產權的國內環(huán)境，引導并協(xié)同多方力量開展跨境知識產權方面的研究，及時完善跨境電商知識產權的法律體系，提高企業(yè)侵犯知識產權的成本，同時，積極參與知識產權國際統(tǒng)一規(guī)則的修訂和制定；充分突出跨境電商行業(yè)協(xié)會的作用，為中小出口跨境電商企業(yè)知識產權風險識別、侵權救濟等提供專業(yè)的低成本、便利化和專業(yè)的幫助，彌補中小企業(yè)資源和能力的不足，滿足企業(yè)知識產權方面的個性化需要；企業(yè)從戰(zhàn)略高度重視長遠利益的發(fā)展，牢固樹立產權意識，加強產權的投入和保護，塑造自己的品牌，提升產權規(guī)劃能力，構建知識產權風險識別與防范體系。這樣從政府、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)三方面形成合力，有效提升企業(yè)防范產權風險的能力，保護自己的合法利益。