侯艷芳，陳望舒

資源安全是總體國家安全觀的有機組成部分和內生發(fā)展要義。①谷樹忠、李維明：《實施資源安全戰(zhàn)略 確保我國國家安全》，《人民日報》2014 年4 月29 日，第10 版。水產(chǎn)資源安全對保障國家糧食安全和重要農(nóng)產(chǎn)品有效供給、促進農(nóng)民增收、服務生態(tài)文明建設和政治外交大局至為關鍵。②2021 年12 月29 日農(nóng)業(yè)農(nóng)村部下發(fā)的《“十四五”全國漁業(yè)發(fā)展規(guī)劃》。為更有效地保護水產(chǎn)資源，全國人大常委會于2020 年12 月通過了《長江保護法》，于2022 年10 月通過了《黃河保護法》。兩部法律明確了長江、黃河流域水產(chǎn)資源保護的立法宗旨和基本原則，有條件地擴大了破壞長江、黃河流域水產(chǎn)資源違法犯罪的外延，提高了處罰的嚴厲程度，為水產(chǎn)資源的刑法保護提出前置法上的新標準和新要求。司法解釋、部門規(guī)范性文件不斷出臺，規(guī)定水產(chǎn)資源刑法保護的司法標準。③相關司法解釋、部門規(guī)范性文件主要包括2020 年12 月17 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部聯(lián)合頒布的《依法懲治長江流域非法捕撈等違法犯罪的意見》；2021 年2 月24 日最高人民檢察院出臺的《檢察機關辦理長江流域非法捕撈案件有關法律政策問題的解答》；2022 年4 月6 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》。水產(chǎn)資源刑法保護領域典型案例相繼發(fā)布，為水產(chǎn)資源犯罪起訴、審判工作提供了重要的參考和指引。①水產(chǎn)資源刑法保護領域典型案例主要包括2020 年7 月28 日農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳通報的十起長江流域重點水域違法捕撈典型案例、2020 年9 月29 日公安部公布的打擊長江流域非法捕撈犯罪十大典型案例、2021 年6 月5 日最高人民法院發(fā)布的2021 年度人民法院環(huán)境資源審判典型案例之“被告人黎某建、黎某志、張某波非法捕撈水產(chǎn)品案”、2021 年11 月5 日最高人民檢察院發(fā)布的五起“檢察為民辦實事”之檢察機關依法懲治長江流域非法捕撈水產(chǎn)品犯罪典型案例、2023 年6 月10 日最高人民檢察院發(fā)布的6 件依法懲治非法捕撈水產(chǎn)品犯罪典型案例等。隨著打擊水產(chǎn)資源違法犯罪專項行動的展開②2019—2023 年，公安部連續(xù)部署開展了“長江禁漁”“百日攻堅”“昆侖”等一系列打擊非法捕撈違法犯罪專項行動。2020 年3 月，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部長江流域漁政監(jiān)督管理辦公室組織沿長江14 ?。ㄊ校O業(yè)漁政主管部門開展了為期15 天的長江流域打擊非法捕撈專項執(zhí)法行動。2021 年1 月1 日，長江“十年禁漁”計劃全面啟動實施。2021—2023 年，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部連續(xù)開展“中國漁政亮劍”系列專項執(zhí)法行動。，非法捕撈水產(chǎn)品罪成為近五年破壞環(huán)境資源保護犯罪主要涉及的罪名之一③史兆琨：《以打促防，繪就生態(tài)“藍圖”——依法打擊破壞環(huán)境資源保護犯罪的刑事檢察履職印記》，《檢察日報》2023 年10 月19 日，第1 版。，嚴重危及水產(chǎn)資源的生存和可持續(xù)發(fā)展。水產(chǎn)資源刑法保護亟須在理論研討與解釋實踐方面進行理性調整，這為水產(chǎn)資源犯罪的構成要素、入罪標準、關聯(lián)責任等問題研究提供了新經(jīng)驗。本文以資源安全保障為研究背景，以水產(chǎn)資源刑法保護的現(xiàn)狀為研究對象，對司法實踐中的重點難點問題進行教義學分析，并嘗試提出切實可行的水產(chǎn)資源刑法保護方案，以期對實踐中水產(chǎn)資源違法犯罪行為進行理性規(guī)制。

一、水產(chǎn)資源刑法保護的規(guī)范變革與實踐面向

刑法中水產(chǎn)資源的范疇界定是對水產(chǎn)資源犯罪進行理性規(guī)制的基本前提。廣義的水產(chǎn)資源概念以《水產(chǎn)資源繁殖保護條例》的規(guī)定為依據(jù)，以生物體成長的環(huán)境作為界定標準；狹義的水產(chǎn)資源概念以《漁業(yè)法》的規(guī)定為依據(jù)，是指珍貴、瀕危水生野生動物和具有重要經(jīng)濟、科學研究、文化價值的瀕危、稀有水生植物以外，作為可捕種群的一般水生野生動植物及其賴以繁殖成長的水域生態(tài)環(huán)境。廣義水產(chǎn)資源中，珍貴、瀕危、稀有水生野生動植物與一般水生野生動植物的價值體現(xiàn)和保護理念不同，珍貴、瀕危、稀有水生野生動植物主要在野生動植物保護的制度體系和分析框架中展開研究。為保障研究的科學性和集中性，本文中的水產(chǎn)資源采用狹義概念。

（一）水產(chǎn)資源刑法保護規(guī)范的新發(fā)展

我國行政法和刑法對水產(chǎn)資源雙重保護的法律體系已經(jīng)形成。水產(chǎn)資源保護的刑事立法表現(xiàn)為《刑法》第三百四十條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪，該罪名的設立和適用以水產(chǎn)資源行政法作為前置規(guī)范依據(jù)。

1.水產(chǎn)資源行政保護規(guī)范的專門化設置

2020 年之前，我國關于水產(chǎn)資源保護的前置規(guī)范主要包括《漁業(yè)法》《漁業(yè)法實施細則》《水產(chǎn)資源繁殖保護條例》《漁業(yè)捕撈許可管理規(guī)定》《漁業(yè)行政處罰規(guī)定》等法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章。2020 年之后，關于水產(chǎn)資源保護的立法呈現(xiàn)出“流域專門立法調適刑法規(guī)范”的特征。2020 年12 月通過了《長江保護法》，2022 年10 月通過了《黃河保護法》，明確了水產(chǎn)資源保護的重要任務。盡管《長江保護法》和《黃河保護法》并沒有改變水產(chǎn)資源違法升格為犯罪的基礎構造，但對長江、黃河流域禁漁期、禁漁區(qū)的調整實質上改變了非法捕撈水產(chǎn)品罪前置法上違法行為的范圍，并對水產(chǎn)資源保護的行政法和刑法起到制度系統(tǒng)構建和規(guī)范整合作用。

《長江保護法》和《黃河保護法》中水產(chǎn)資源違法犯罪的治理理念相較《漁業(yè)法》發(fā)生了重大轉變。《漁業(yè)法》的立法目的在于“加強漁業(yè)資源的保護、增殖、開發(fā)和合理利用”，體現(xiàn)出將水產(chǎn)資源作為客體的人類中心主義生態(tài)觀。《長江保護法》則將“加強長江流域生態(tài)環(huán)境保護和修復，促進資源合理高效利用，保障生態(tài)安全，實現(xiàn)人與自然和諧共生、中華民族永續(xù)發(fā)展”設定為立法目的；《黃河保護法》將“加強黃河流域生態(tài)環(huán)境保護，保障黃河安瀾，推進水資源節(jié)約集約利用，推動高質量發(fā)展，保護傳承弘揚黃河文化，實現(xiàn)人與自然和諧共生、中華民族永續(xù)發(fā)展”作為法律創(chuàng)制的內在動因，承認環(huán)境資源要素的獨立價值。同時，《長江保護法》將長江流域禁捕措施規(guī)定在“生態(tài)環(huán)境修復”一章中，《黃河保護法》“生態(tài)保護與修復”一章規(guī)定了黃河流域禁捕制度，超越了傳統(tǒng)的管控手段，體現(xiàn)出事后的恢復和救濟理念之于長江和黃河流域水產(chǎn)資源違法犯罪治理的重要意義。

在最嚴生態(tài)法治觀的指導下，《長江保護法》和《黃河保護法》從嚴處置違反漁業(yè)禁止性規(guī)定的捕撈行為，降低了違反長江和黃河流域禁捕規(guī)定行為的行政處罰起點，加重了水產(chǎn)資源違法行為的法律責任。①《漁業(yè)法》第三十八條規(guī)定，使用炸魚、毒魚、電魚等破壞漁業(yè)資源方法進行捕撈的，處五萬元以下罰款；只有情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的，才能被處以沒收漁具、漁船的行政處罰?！堕L江保護法》第八十六條和《黃河保護法》第一百一十二條規(guī)定，只要違反長江和黃河流域禁捕規(guī)定從事捕撈行為，不問情節(jié)是否嚴重，一律沒收漁船、漁具和其他工具并處罰款；采取電魚、毒魚、炸魚等方式捕撈的，并處五萬元以上五十萬元以下罰款。行政法律規(guī)范及責任與刑法規(guī)范及責任之間為銜接遞進關系，行政法規(guī)范調整內容發(fā)生變動，刑法規(guī)范宜及時調適以實現(xiàn)行刑實體銜接的合理化。因此，破壞長江和黃河流域水產(chǎn)資源行為的罪刑標準適用宜做趨嚴設置，相應降低構成犯罪的閾值標準，提升處罰力度。

2.水產(chǎn)資源刑法保護規(guī)范的精細化調整

非法捕撈水產(chǎn)品罪最早被規(guī)定于1979 年《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中。②1979 年《刑法》將非法捕撈水產(chǎn)品罪規(guī)定為“違反水產(chǎn)資源保護法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金”。1997年《刑法》修訂時，對非法捕撈水產(chǎn)品罪進行了兩處調整：一是將該罪移至第六章“妨害社會管理秩序罪”的“破壞環(huán)境資源保護罪”一節(jié)。這一立法調整表明刑法保護法益發(fā)生改變，重新定位了非法捕撈水產(chǎn)品罪的體系地位。二是將本罪的法定最高刑由兩年有期徒刑提升為三年有期徒刑，并增加了管制刑，體現(xiàn)了對水產(chǎn)資源犯罪打擊力度的增強和刑事責任承擔方式的擴容。

為進一步明確水產(chǎn)資源犯罪的司法標準，2008 年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（以下簡稱《立案追訴標準（一）》）對非法捕撈水產(chǎn)品罪的立案追訴標準進行了明確，進而成為審判活動的參照規(guī)范。2016 年《最高人民法院關于審理發(fā)生在我國管轄海域相關案件若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《海域犯罪規(guī)定》）確立了在海洋水域非法捕撈的司法標準。隨著長江保護法治進程的推進，2020 年《依法懲治長江流域非法捕撈等違法犯罪的意見》（以下簡稱《長江非法捕撈意見》）、2021 年《檢察機關辦理長江流域非法捕撈案件有關法律政策問題的解答》（以下簡稱《長江非法捕撈解答》）相繼出臺，對長江流域非法捕撈水產(chǎn)品罪的主客觀犯罪構成要素、入罪標準、從重處罰情形、出罪從寬規(guī)則以及與關聯(lián)犯罪之間的界限等做出詳細詮釋。2022 年“兩高”聯(lián)合頒布的《關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2022 年解釋》）對上述規(guī)范進行選擇性吸收，成為調整在內陸水域非法捕撈違法犯罪行為的司法規(guī)則?？傮w而言，非法捕撈水產(chǎn)品罪的刑法規(guī)范呈現(xiàn)出規(guī)范主旨由打擊犯罪向犯罪治理轉變、規(guī)范內容由粗疏到精細轉變的特征。

（二）水產(chǎn)資源刑法保護的實踐面向

水產(chǎn)資源行政保護規(guī)范的專門化設置和刑法保護規(guī)范的精細化調整對司法實踐的理性化規(guī)制提出了新要求。采用社科法學的實證技術方法，重視對事物的觀察、描述和比較，是得出符合客觀實際結果的方法論前提。①[法]E.迪爾凱姆：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，商務印書館2017 年版，第35 頁。為有效開展水產(chǎn)資源犯罪實證研究，本文以截至2023 年4 月30 日“中國裁判文書網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫收錄的刑事裁判文書為分析對象，在裁判文書網(wǎng)以“非法捕撈水產(chǎn)品”為關鍵詞，以“刑事”為案由，以“判決書”為文書類型，以“2014—2022 年”為審判年份展開檢索，得到裁判文書16204 份。隨后對這些案件進行抽樣分析，獲得400 份互不重復的樣本②抽樣的具體過程為：首先將16204 份判決書作為抽樣框，再采取分層抽樣方法，根據(jù)裁判時間將樣本分為2014—2022年九組，以2.5%抽樣率確定各組抽樣數(shù)量，在各組中采取簡單隨機抽樣方法得到400 份樣本，2014—2022 年樣本數(shù)量分別為6、12、26、40、55、68、134、49、10 件。隨機抽樣涵蓋23 個省、自治區(qū)和直轄市下人民法院作出的刑事判決書，能夠較為全面地反映各地、各流域對水產(chǎn)資源犯罪處斷的區(qū)域性特征。，同時將水產(chǎn)資源犯罪的典型案例納入分析對象，以期發(fā)現(xiàn)當前水產(chǎn)資源刑法保護的重點和難點。經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)，水產(chǎn)資源刑法保護實踐呈現(xiàn)為以下特征：

1.違法性判斷中實質性解釋欠缺

非法捕撈水產(chǎn)品罪屬行政犯，具有行政違法和刑事違法的雙重違反性。行政違法性的判斷涵括兩個層面：在違法性判斷的邏輯進路層面對“違反水產(chǎn)資源保護法規(guī)”進行一般性判斷，以及在犯罪構成要件認定層面對行為是否違反抽象行政行為設置的禁止性規(guī)定進行具體判斷。由于非法捕撈水產(chǎn)品罪“違反水產(chǎn)資源保護法規(guī)”和禁止性規(guī)定在行政違法性的內容上呈相互詮釋和同義反復的關系，因此兩個層面的判斷要有機結合。

刑事違法性的判斷是非法捕撈水產(chǎn)品罪認定的核心命題，以罪刑法定原則為準繩，以構成要件為基準。“禁漁期”“禁漁區(qū)”和“禁用的工具、方法”是刑事違法性判定的具體要素，應立足于刑法價值進行實質解釋。樣本中所有判決從形式上看都在立法和司法解釋的框架內進行，但由于司法機關對行政違法性的判斷存在嚴重依賴，因此仍然有部分判決存在照搬行政違法性標準、缺乏對刑事違法性進行實質解釋的弊病。

就行為時空要素的認定而言，有的判決未整合涉案水域的形成方式、呈現(xiàn)樣態(tài)和物權歸屬等事實和價值要素認定危險是否存在，直接將形式上符合非法捕撈水產(chǎn)品罪構成要件、但實質上不值得刑法處罰的行為認定為犯罪。③河南省淅川縣人民法院（2020）豫1326 刑初600 號刑事判決書。就行為手段要素的認定而言，行為人采用的漁具、漁法若被行政機關認定為行政法違反，一般就會被司法機關采信為刑法中的禁用工具、方法，可能導致定罪判斷由行政機關主導，消弭了司法機關的定罪權和刑事違法性的獨立判斷過程。此外，375 份樣本中涉案的漁具、漁法種類多、范圍廣（見表1），雖然絕大多數(shù)處于中央法規(guī)明令的禁用范疇內，但仍有部分裁判在未經(jīng)刑法價值判斷和說理論證的情況下，將各地基于自己地方特色規(guī)定的禁用漁具、漁法擢升為作為犯罪構成要件要素的禁用工具、方法。④需要說明的是，有25 份裁判未明確記載漁具、漁法的名稱，或因采用非學名導致漁具、漁法的類別和性質難以辨認。

表1 非法捕撈水產(chǎn)品罪“禁用的工具、方法”頻數(shù)分布表

2.罪量要素違法評價機能的缺位

非法捕撈水產(chǎn)品罪的罪量要素為“情節(jié)嚴重”，司法解釋對其設置了由犯罪數(shù)額、侵害方式、國際影響和兜底情形構成的多元化認定標準。①犯罪數(shù)額可分為漁獲物數(shù)量和漁獲物價值。根據(jù)是否具備特殊情形，又分為兩種情況：一般情況下，非法捕撈所得漁獲物數(shù)量或價值達到基本數(shù)額標準（在內陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價值一萬元以上、在海域非法捕撈水產(chǎn)品一萬公斤以上或者價值十萬元以上）的，屬于情節(jié)嚴重；特殊情況下，非法捕撈具有重要經(jīng)濟價值的水生動物苗種、懷卵親體或者在水產(chǎn)種質資源保護區(qū)內捕撈水產(chǎn)品的，達到基本數(shù)額標準的10%（海域為20%）即可成立情節(jié)嚴重。侵害方式是指，在禁漁區(qū)內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的、在禁漁期內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的，應當認定為情節(jié)嚴重。國際影響體現(xiàn)為《海域犯罪規(guī)定》第四條第（六）項規(guī)定，即在公海使用禁用漁具從事捕撈作業(yè)，造成嚴重影響的，構成本罪。經(jīng)統(tǒng)計，400 份判決除3 份事項記載不全，其余397 份判決采取的入罪邏輯可以類型化為：單一犯罪數(shù)額、單一侵害方式、犯罪數(shù)額與侵害方式競合以及兜底情形入罪四種，各類案件的數(shù)量及占比存在顯著差異（見表2）。

表2 非法捕撈水產(chǎn)品罪“情節(jié)嚴重”入罪邏輯分布表

侵害方式是實踐中最常見的“情節(jié)嚴重”衡量要素，樣本中有超過九成案件以單一侵害方式或競合其他要素入罪；因符合基本數(shù)額標準而入罪的案件次之，但相較侵害方式而言呈現(xiàn)大幅度斷崖式下跌；國際影響、兜底情形和犯罪數(shù)額內部的“10%/20%數(shù)額+特殊情形”要素在樣本中出現(xiàn)的頻次極低，幾乎可以忽略不計?？傮w而言，非法捕撈水產(chǎn)品罪的法益侵害定量體系呈現(xiàn)出以侵害方式為主、（基本）犯罪數(shù)額為輔的二元評價模式。

司法實踐在入罪標準的把握上過度依賴侵害方式、忽視其他情節(jié)的做法導致法益侵害的嚴重程度難以準確量定，引發(fā)了刑法過度擴張和法益保護不足的二律背反現(xiàn)象：出罪層面上，部分以侵害方式作為入罪邏輯的輕微捕撈案件的行為和結果無價值并未達到被法秩序嚴厲排斥的程度，“出刑入行”即是合比例的制裁手段，但往往被導向入罪處理的結局。為有效化解行政處罰與刑事處罰適用的難題，輕微非法捕撈行為的司法出罪標準和規(guī)則亟待構建。入罪層面上，兜底條款“其他情節(jié)嚴重的情形”被賦予違法堵截的規(guī)范功能，但由于內涵的模糊性而在實踐中面臨著被虛置的困境。400 份樣本中只有2 個案件的行為雖然不符合明文列舉的“情節(jié)嚴重”要素，但法院綜合全案情節(jié)，以兜底情形為入罪邏輯作出了有罪判決。①安徽省肥東縣人民法院（2021）皖0122 刑初2 號刑事判決書、青海省西寧市城西區(qū)人民法院（2014）西刑初字第286號刑事判決書。為防止處罰漏洞，兜底情形的實體內容也應根據(jù)非法捕撈水產(chǎn)品罪的具體形態(tài)和發(fā)展規(guī)律進行填充。

3.共同責任與上下游責任界定模糊

《2022 年解釋》《長江非法捕撈意見》《長江非法捕撈解答》等文件明確將精準認定非法捕撈水產(chǎn)品罪、準確把握與其他關聯(lián)犯罪的界限作為非法捕撈水產(chǎn)品罪刑事懲治的重點內容，司法實踐應注重對非法捕撈水產(chǎn)品罪共同責任與上下游責任的準確劃定。

非法捕撈水產(chǎn)品罪常依托共同犯罪形式實現(xiàn)，被認定為主犯、從犯和不區(qū)分主從犯的數(shù)量不等（見表3）。分析樣本可見，司法實踐在非法捕撈水產(chǎn)品罪的共同責任劃定中存在困境：在認定路徑上，以犯罪參與人的分工形態(tài)作為主從犯的判斷依據(jù)，導致主從犯身份認定的作用標準被架空；在處罰范圍上，按照傳統(tǒng)的共犯成立條件，不加區(qū)別地將所有加功于法益侵害結果的行為者以從犯論處，不當?shù)財U大了共犯的處罰范圍，導致責任歸屬錯置和刑罰裁量顯失公正。究其原因，主要在于對非法捕撈水產(chǎn)品罪犯罪參與人身份的認定缺乏體系性和層次性，尚未形成層次清晰、各司其職的共同犯罪人分類標準。

表3 非法捕撈水產(chǎn)品罪犯罪形態(tài)和具體類型分布表

對非法捕撈所得漁獲物進行收購、販賣或以其他方式掩飾、隱瞞是實現(xiàn)非法捕撈水產(chǎn)品犯罪目的的后端重要環(huán)節(jié)，司法機關應注意把握非法捕撈水產(chǎn)品罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的界限?！笆虑巴ㄖ\”是成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的消極條件和與上游共犯區(qū)分的規(guī)范依據(jù)，樣本反映出司法實踐對“事前通謀”的規(guī)范構造和核心內涵存在認識誤區(qū)，使“事前通謀”不當?shù)爻尸F(xiàn)出“共謀”的面貌，導致上下游責任混同和量刑倒掛。對此，應合理塑造“事前通謀”的規(guī)范意涵，闡明不同情形中行為人與本犯存在“事前通謀”的處斷依據(jù)。

二、水產(chǎn)資源刑法保護的罪質厘定

行政法中的水產(chǎn)資源保護制度可以分為基礎與保障性制度（包括水產(chǎn)資源保護目標責任與考核機制、水產(chǎn)資源保護協(xié)調機制）、水產(chǎn)資源管理制度（包括漁業(yè)許可證制度、捕撈限額制度、禁漁制度）和水產(chǎn)資源修復制度。①柯堅、王敏：《論〈長江保護法〉立法目的之創(chuàng)設——以水安全價值為切入點》，《華中師范大學學報（人文社會科學版）》2019 年第6 期。其中，屬水產(chǎn)資源管理制度的禁漁制度，是行政法和刑法保障水產(chǎn)資源安全的聯(lián)結紐帶。非法捕撈水產(chǎn)品罪的成立以“違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)”這一行政違法性要素為前提，通過“在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品”等要素的判斷，形成非法捕撈水產(chǎn)品罪雙重違法的規(guī)范屬性和罪名構造。

（一）水產(chǎn)資源犯罪的雙重違法性

1.水產(chǎn)資源犯罪雙重違法性的評判立場

非法捕撈水產(chǎn)品罪的成立以違反行政法為前置要件。行政違法性在犯罪判斷中具有雙重功能：在出罪層面，如果沒有違反行政法規(guī)，則刑事違法性評價的基礎不存在；在入罪層面，非法捕撈水產(chǎn)品罪將行政法規(guī)作為構成要件要素，構成要件符合性以違反前置行政法規(guī)為前提。行政機關收集的證據(jù)作為行政違法性的直接證明資料和刑事違法性認定的重要線索，具有行刑銜接的貫通功能和跨程序效力。漁業(yè)行政主管部門和公安機關不僅應收集與行政違法性相關的證據(jù)，還應依法及時、全面收集符合刑事追責要求的各類證據(jù)，以防止證據(jù)滅失導致的刑事違法性證明目標失落；各類證據(jù)的收集不得建立在行為的行政合法性被遮蔽的基礎上。

認定非法捕撈水產(chǎn)品罪成立與否的核心是刑事違法性的判斷。由于非法捕撈水產(chǎn)品罪的刑事違法與行政違法判斷共用違法性判斷的規(guī)范根據(jù)，非法捕撈水產(chǎn)品罪的行政違法性判斷常常代替刑事違法性判斷，具體表現(xiàn)為司法機關采用“行政違反+加重要素”的思維模式和認定路徑判定非法捕撈水產(chǎn)品罪的成立，行政法和刑法分別承擔定性和定量任務。這不僅在具體個案中導致僅具有行政違法性、實質上沒有侵害法益的行為成為刑法處罰的對象，同時折射出司法實踐在行政從屬性和刑法獨立性關系把握上的深層困境。

2.水產(chǎn)資源犯罪雙重違法性的認定路徑

行政法和刑法在水產(chǎn)資源安全保護的規(guī)范目的和功能上存在分野。行政法保護水產(chǎn)資源的驅力和動機是提升政府在管理水產(chǎn)資源過程中防范和應對資源安全風險和危機的能力、有效化解因水產(chǎn)資源管理不當帶來的資源安全危機或風險。①施志源、鄒晨鑫：《生物安全：野生動物行政管理制度完善之維》，《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2022 年第5 期。刑法則通過提煉水產(chǎn)資源法益將水產(chǎn)資源安全以法的形式予以表達，最終實現(xiàn)對人類生存利益的保障。非法捕撈水產(chǎn)品罪的行政從屬性僅在違法行為進入刑法評價的開端起到篩選作用，以及為規(guī)范性犯罪構成要件要素的認定提供參考性意義，刑事違法性的判定仍需經(jīng)過刑法的獨立判斷和實質考察。因此，非法捕撈水產(chǎn)品罪的刑事違法性是融合了“質”和“量”的概念，不僅影響定量，也實質性地影響犯罪構成的認定，司法人員應克服刑事違法性判斷中對行政違法性判斷的僵化性依賴。

在肯定水產(chǎn)資源犯罪雙重違法性具有質的差異這一前提下，行政違法性和刑事違法性的界分節(jié)點會實質性地影響行政違法和犯罪的區(qū)隔。在社會危害性作為犯罪本質的語境中，違法性判斷的思維定式為先形式性地判斷行為符合構成要件的一般輪廓，再實質性地審查行為是否具有值得刑罰處罰的社會危害性，上述判斷進路與在違法性階層區(qū)分違法程度的實質違法性理論具有相同的內核。但這一做法不僅使犯罪構成作為判斷行為是否成立犯罪唯一根據(jù)的地位被架空，還導致對犯罪的判斷過度依賴于司法者個人的觀察視角和價值偏好。為規(guī)范行政違法和犯罪的邊界，應明確違法性階層中的違法概念指涉行為與法秩序整體之間的關系，而構成要件是刑法中經(jīng)過具體描述的禁止質料②[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導論——刑法理論的新圖景》（增補第4 版），陳璇譯，中國人民大學出版社2015 年版，第21 頁。，因此非法捕撈水產(chǎn)品罪刑事違法性與行政違法性的界分應在構成要件符合性階層完成。具體而言，應通過法益侵害性的審查對抽象危險犯中的危險要素進行具體判斷、對規(guī)范構成要件要素進行實質解釋來獨立判斷行為的刑事違法性。

（二）水產(chǎn)資源犯罪的行為要素

水產(chǎn)資源犯罪行為要素的規(guī)范內容為“在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品”?！敖麧O期”“禁漁區(qū)”和“禁用的工具、方法”在《漁業(yè)法》等前置行政性規(guī)范中做原則性規(guī)定，其范圍由國務院漁業(yè)行政主管部門或者省級人民政府漁業(yè)行政主管部門經(jīng)授權設置、由縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門在管理權限之內進行監(jiān)督和管理。作為“禁漁期”“禁漁區(qū)”“禁用的工具、方法”認定依據(jù)的行政性規(guī)范，是由國家和地方頒布的各種規(guī)范性文件組成。根據(jù)刑事違法性判斷的獨立性要求，上述前置行政性規(guī)范不能一概作為入罪標準，這就需要對行政性規(guī)范要素進行實質性解釋與評價。

1.行為時空要素的認定依據(jù)

“禁漁期”“禁漁區(qū)”作為行為時空要素具有封閉性，前置性行政規(guī)范能夠相對精確地覆蓋一定時空內具體且有限的日期和場域。行政法和刑法設置“禁漁期”“禁漁區(qū)”的規(guī)范目的均指向水產(chǎn)資源保護，對沒有明顯偏離刑法目的的行政法規(guī)范，司法機關無須通過個案裁量予以矯正或重新詮釋。①孫國祥：《構成要素行政性標準的過罪化風險與防范》，《法學》2017 年第9 期。然而，樣本同時反映了突出問題，即如果涉案水域在行為時兼具禁止捕撈的公權力管制屬性和個體合法使用的私權屬性，則會存在認定難題：從司法機關的視角出發(fā)，前置行政性規(guī)范中的禁捕規(guī)定屬于剛性制度約束，不因民法上水域使用權的轉移而改變；從行為人的視角來看，民法物權的取得能夠使行為脫逸出刑事違法性的評價場域，轉換為合法處分私人財產(chǎn)的權利行使行為。

權利行使并不必然具有出罪功能?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，民事主體行使民事權利時，不得濫用權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。考慮到水產(chǎn)資源承載的公共利益因素，如養(yǎng)殖權人的行為超越權利行使邊界、給社會公共利益造成損害，具有足夠強度的不法性，法律有理由推翻權利的初顯正當性。②彭誠信：《論禁止權利濫用原則的法律適用》，《中國法學》2018 年第3 期。濫用自然資源使用權損害公共利益不僅應承擔私法上的后果，還會使公法規(guī)范力延伸到私法關系③單平基：《自然資源之上權利的層次性》，《中國法學》2021 年第4 期。，引發(fā)行政處罰和刑罰等公法上的制裁。雖然此時權利行使不具有出罪解釋力，但也不意味著違反前置行政性規(guī)范、形式上符合非法捕撈水產(chǎn)品罪主客觀要件的行為一律構成犯罪。根據(jù)法益保護原則，犯罪的本質是對法益的侵害或威脅，應訴諸缺乏法益侵害性出罪。

隨著以人與自然關系為中心的“主體間性”邏輯理念逐漸取代以自我的“主體性”為中心的人類中心主義邏輯理念④趙唱、薛勇民：《公民生態(tài)道德養(yǎng)成邏輯理念：從主體性、他者性到主體間性》，《東南大學學報（哲學社會科學版）》2019年第4 期。，主張環(huán)境資源犯罪的保護法益是自然法益和人類法益相融合之環(huán)境法益的觀點得到更多認同。環(huán)境法益的超個人法益屬性決定了在具體個案中評判法益侵害性的有無及其程度具有思維和技術上的局限性，難以做出如具體法益受侵害程度般的經(jīng)驗性判定。⑤[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第一卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第280 頁。因此，法規(guī)范賦予非法捕撈水產(chǎn)品罪抽象危險犯的構成要件屬性，不再個別審查法益是否受損及受損的程度。這一“擬制危險”的立法模式在多數(shù)案件中能獲得理想的應用效果，但若具體個案中形式上符合非法捕撈水產(chǎn)品罪構成要件的行為在事實上卻不具有侵害法益的危險，則會引發(fā)處罰范圍無序擴張、個案正義難以實現(xiàn)等多重問題。雖然可依據(jù)法益指導構成要件解釋的機能、通過對構成要件要素進行目的性限縮解釋來限制處罰的擴張，但仍很難在“禁漁期”“禁漁區(qū)”等剛性評價要素和法益之間建立普適性的邏輯關聯(lián)。合理的思路為，若形式上符合構成要件的行為經(jīng)審查實質上不存在侵害法益的危險，則構成要件要素不能齊備，危險被反證不存在而出罪。⑥付立慶：《應否允許抽象危險犯反證問題研究》，《法商研究》2013 年第6 期。在非法捕撈水產(chǎn)品案件中，即使行為發(fā)生水域之上存在個體的合法使用權，司法機關仍需具體考察個案的實際情況，將不存在法益侵害的行為作出罪處理。

法益侵害判斷的重要依據(jù)是涉案水域的呈現(xiàn)狀態(tài)。如果該水域四周有土壩圍擋，是一個相對獨立空間，在其中使用禁用工具、方法捕撈不會對其他天然水域造成顯在或潛在威脅的，應否認存在侵害水產(chǎn)資源的危險，行為因欠缺構成要件該當性而出罪，屬于不影響公共利益的財產(chǎn)處分行為。如果該水域呈開放狀態(tài)，與其他水域相通，只是采用圍網(wǎng)等方式相區(qū)隔，對毒藥、電流等擴散性物質或力量無法起到阻攔作用的，則可判斷存在侵害水產(chǎn)資源的危險。需要注意的是，捕撈對象在法益侵害判斷中具有迷惑性。捕撈對象包括天然野生和人工繁育兩種類型。通常認為，人工繁育的水產(chǎn)品專供人類食用，不再承擔延續(xù)物種、平衡生態(tài)的使命①夏亮：《野生動物人工繁育種群的刑法保護問題研究》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2021 年第6 期。，故不屬于非法捕撈水產(chǎn)品罪的保護對象。行為人在自己承包的水域除捕撈所投放的魚苗之外，同時捕撈水域中原本生長繁殖的野生魚類，法院認定該行為構成對天然水產(chǎn)資源的侵害。②河南省淅川縣人民法院（2020）豫1326 刑初600 號刑事判決書。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，水生野生動植物系水域之天然孳息，除珍貴、瀕危水生野生動植物屬國家所有外，一般水生野生動植物由用益物權人取得所有權。③金可可：《論“狗頭金”、野生植物及隕石之所有權歸屬——再論自然資源國家所有權及其限度》，《東方法學》2015 年第4 期。因此，在用益物權人行為形式上該當非法捕撈水產(chǎn)品罪構成要件的場合中，捕撈對象的屬性不能成為法益侵害危險是否存在的判斷依據(jù)。

2.行為手段要素的行刑判斷

“禁用的工具、方法”是具有開放特征的行為手段要素，捕撈工具、方法的多樣性決定了前置行政性規(guī)范只能做列舉性規(guī)定而難以窮舉。刑事司法在認定“禁用的工具、方法”時對行政違法性判斷存在較強依賴性，司法機關應正視行政不法和刑事不法的規(guī)范關聯(lián)和法域識別問題，立足刑事違法性與行政違法性的本質差異進行獨立判斷。

基于行政機關的專業(yè)優(yōu)勢，司法機關通常請漁業(yè)行政主管部門針對行為人使用的漁具、漁法出具相關意見，在不做實質審查的情況下直接將行政定性作為刑事定性的依據(jù)。這存在以下弊端：在行政違法性判斷層面，由于行政機關將案件事實嚴格涵攝于前置行政性規(guī)范的列舉式規(guī)定之下，導致未被明確列舉而危害性相當?shù)臐O具、漁法脫逸出行政法規(guī)制的范圍，進而造成刑法處罰漏洞。在刑事違法性判斷層面，行政機關認定涉案漁具、漁法應被禁用的實質是行政違法性的確定，司法機關直接將行政認定作為定罪依據(jù)是刑事違法性判斷缺位的表現(xiàn)，容易使行政違法行為被不當?shù)卣J定為犯罪。在權力的互動關系層面，造成行政權和司法權的角色混淆，引起二者在權限劃分和功能定位上的張力乃至沖突。④王明遠：《論我國環(huán)境公益訴訟的發(fā)展方向：基于行政權與司法權關系理論的分析》，《中國法學》2016 年第1 期?；谛淌逻`法性判斷的獨立性要求和刑事司法對犯罪認定的最終決定權，行政認定僅對案件事實判定起輔助和參考作用，司法機關應獨立判斷涉案漁具、漁法的危害性能否滿足犯罪構成要件要素所承載的刑事違法性含量。若行政認定結論不清或明顯不合理，如涉案網(wǎng)具的規(guī)格、尺寸等與法律明文禁止的捕撈工具不完全一致但危害性相當，而行政機關根據(jù)形式標準認定上述網(wǎng)具不屬于禁用工具的，司法機關應直接進行刑事違法性判斷。

禁用漁具、漁法的前置行政性規(guī)范存在于效力位階不同的法律文件中，國家層面位階較高的行政法明文禁止的漁具、漁法具有嚴重法益侵害性，一般直接作為犯罪構成要件要素的“禁用的工具、方法”，而其他規(guī)范性文件中規(guī)定的禁用的漁具、漁法能否認定為刑法中的“禁用的工具、方法”，則要具體情況具體分析。就“禁用工具”而言，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布的《長江流域重點水域禁用漁具名錄》是層級較高的認定規(guī)范，該名錄明確禁止在長江流域重點水域使用刺網(wǎng)、圍網(wǎng)、拖網(wǎng)等十類三十六種捕撈工具，上述工具的強輻射性、全方位性、無選擇性和代際傳遞性特征是行政法堅決杜絕和不能容忍的關鍵所在。國家未明確禁用而部分地方禁用的高壓水槍、電子射槍⑤廣西壯族自治區(qū)北海市人民代表大會發(fā)布的《北海市沿海沙灘保護條例》第十二條第八項。等捕撈工具能否對標作為犯罪構成要件要素的“禁用工具”，應在充分考察其捕撈強度和對水產(chǎn)資源破壞程度的基礎上確定。就“禁用方法”而言，《漁業(yè)法》及其實施細則禁止使用炸魚、毒魚、電魚、魚鷹捕魚和敲作業(yè)等嚴重危害水產(chǎn)資源的捕撈方法，上述禁止性規(guī)定具有直接填充犯罪構成要件要素的規(guī)范功能。有裁判將地方性法規(guī)禁用的人工摸蚌認定為刑法中的“禁用方法”①江蘇省常州市武進區(qū)人民法院（2018）蘇0412 刑初806 號刑事判決書。，而人工摸蚌作為傳統(tǒng)的人工捕撈方式，對水產(chǎn)資源安全的危害性無法與較高位階的前置行政性規(guī)范明文禁止的捕撈方法對等，故將人工摸蚌認定為作為犯罪手段要素的“禁用方法”會導致刑法規(guī)制范圍的不當擴張。

三、水產(chǎn)資源刑法保護的罪量剖視

非法捕撈水產(chǎn)品罪罪量要素的規(guī)范內容為“情節(jié)嚴重”，是我國刑法質量二元評價體系下揭示行政犯法益損害程度的重要工具。非法捕撈水產(chǎn)品罪“情節(jié)嚴重”呈現(xiàn)“列舉+兜底”的規(guī)范構造，“列舉”和“兜底”部分存在適用規(guī)則和涵攝范圍上的難題，亟待理論探討和實務應對。

（一）“二元評價模式”的適用邏輯

司法解釋對非法捕撈水產(chǎn)品罪“情節(jié)嚴重”的列舉部分設定了由犯罪數(shù)額、侵害方式和國際影響要素構成的復合評價模式。其中，實證研究揭示國際影響要素基本不存在適用空間，這一現(xiàn)象可溯因至《刑法》第七條規(guī)定的有限制的屬人管轄原則，故國際影響要素設置的象征意義大于實際效用，本文不予討論，非法捕撈水產(chǎn)品罪罪量要素的研究內嵌于以侵害方式為主、犯罪數(shù)額為輔的二元評價模式中。

1.犯罪數(shù)額要素的多維嬗變

由于水產(chǎn)資源刑法保護領域司法規(guī)范數(shù)量較多且調整頻率快，為強化司法實踐對非法捕撈水產(chǎn)品罪“情節(jié)嚴重”之犯罪數(shù)額要素的認識和把握，有必要從以下四重維度對犯罪數(shù)額要素的嬗變進行闡釋。

在對象維度上，非法捕撈水產(chǎn)品的入罪數(shù)額標準與捕撈對象的繁殖價值成反比，具體表現(xiàn)為非法捕撈有重要經(jīng)濟價值的水生動物苗種、懷卵親體或者在水產(chǎn)種質資源保護區(qū)內捕撈水產(chǎn)品的，入罪數(shù)額標準僅為一般情況下入罪門檻的10%（海域為20%）。②《2022 年解釋》第三條第一款規(guī)定，在內陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價值一萬元以上的，非法捕撈有重要經(jīng)濟價值的水生動物苗種、懷卵親體或者在水產(chǎn)種質資源保護區(qū)內捕撈水產(chǎn)品五十公斤以上或者價值一千元以上的，屬于“情節(jié)嚴重”；《海域犯罪規(guī)定》第四條規(guī)定，在海洋水域非法捕撈水產(chǎn)品一萬公斤以上或者價值十萬元以上的，非法捕撈有重要經(jīng)濟價值的水生動物苗種、懷卵親體二千公斤以上或者價值二萬元以上的，屬于“情節(jié)嚴重”。在區(qū)域維度上，非法捕撈水產(chǎn)品的構罪標準與人和自然的相互依賴程度成反比，具體表現(xiàn)為在內陸水域非法捕撈的入罪數(shù)額標準在海域得以數(shù)倍提高。③《2022 年解釋》將“在內陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價值一萬元以上的”規(guī)定為入罪標準，《海域犯罪規(guī)定》將“在海洋水域非法捕撈水產(chǎn)品一萬公斤以上或者價值十萬元以上的”設置為入罪標準，在海域非法捕撈的入罪數(shù)量標準是內陸水域的20 倍、入罪價值標準是內陸水域的10 倍。在時間維度上，隨著經(jīng)濟發(fā)展帶來的物價變化，2020 年《長江非法捕撈意見》針對2008 年《立案追訴標準（一）》設定的入罪數(shù)額標準進行了翻倍調節(jié)。④《立案追訴標準（一）》第六十三條將“在內陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價值五千元以上的”規(guī)定為立案追訴標準之一，《2022 年解釋》則將入罪標準調整為“在內陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價值一萬元以上的”，二者在入罪數(shù)量標準上沒有發(fā)生變化，《2022 年解釋》規(guī)定的入罪質量標準是《立案追訴標準（一）》的2 倍。

在指標維度上，犯罪數(shù)額可分為漁獲物數(shù)量和漁獲物價值，二者呈選擇性關系。漁獲物數(shù)量的確定有賴于執(zhí)法機關對非法捕撈行為的當場查獲以及案發(fā)后的追蹤，屬于事實認定問題。漁獲物價值的認定較為復雜，《長江非法捕撈意見》規(guī)定在漁獲物價值的認定中應遵循“以銷贓數(shù)額為基準，以市場價格為補充，以認定結論為兜底”的三元遞進適用邏輯。①《長江非法捕撈意見》第三條第四款規(guī)定，漁獲物的價值根據(jù)銷贓數(shù)額認定；無銷贓數(shù)額、銷贓數(shù)額難以查證或者根據(jù)銷贓數(shù)額認定明顯偏低的，根據(jù)市場價格核算；仍無法認定的，由農(nóng)業(yè)農(nóng)村（漁政）部門認定或者由有關價格認證機構作出認證并出具報告。從銷贓數(shù)額和市場價格作為前置性認定因素的特征來看，入罪標準意義上的漁獲物價值僅指經(jīng)濟價值而不包括生態(tài)價值。

2.侵害方式要素的有限出罪

非法捕撈水產(chǎn)品罪“情節(jié)嚴重”的侵害方式要素在司法解釋中采用“在禁漁期/禁漁區(qū)使用禁用方法或者禁用工具捕撈”的規(guī)范表述②由于長江流域重點水域自2020 年1 月1 日起全面禁漁，故《長江非法捕撈意見》第二條僅規(guī)定了在禁捕區(qū)域使用禁用工具、方法構成犯罪，其中隱含了禁捕期限的規(guī)定。，在實踐中通常被稱為違反“兩禁/雙禁”型非法捕撈水產(chǎn)品罪。“情節(jié)嚴重”是犯罪整體評價要素，侵害方式要素通過限定行為實施的時空和手段來區(qū)分行政違法和刑事違法，具有“兩點確定一條直線”的劃界效果，表現(xiàn)出“名為罪量、實為罪質”的特征。

在禁漁期、禁漁區(qū)范圍持續(xù)擴大和禁用工具、禁用方法外延不斷織密的背景下，將違反“雙禁”規(guī)定的行為一律入刑可能引起機械司法和入罪泛化問題。對此，《2022 年解釋》規(guī)定通過綜合判斷構成要件行為本身的不法程度為環(huán)境法益的受損情況賦予具體可測的衡量標準，并將個案中溢出構成要件的情節(jié)納入判斷，對符合“情節(jié)顯著輕微危害不大”實質內涵的行為作出罪處理。③《2022 年解釋》第三條第三款規(guī)定：“實施第一款規(guī)定的行為，根據(jù)漁獲物的數(shù)量、價值和捕撈方法、工具等，認為對水生生物資源危害明顯較輕的，綜合考慮行為人自愿接受行政處罰、積極修復生態(tài)環(huán)境等情節(jié)，可以認定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理?！边@一規(guī)定對司法者重視非法捕撈水產(chǎn)品罪的出罪需求、避免犯罪圈不當擴大起到重要的規(guī)范提示和觀念塑造作用。

《2022 年解釋》采用但書規(guī)定方式明確非法捕撈水產(chǎn)品罪的出罪事由，在對構成要件中危害行為和危害結果進行判斷之外，從寬嚴相濟、遏制犯罪等刑事政策目的出發(fā)，將通說認為溢出不法和責任范疇、只能作為預防刑裁量要素的案外情節(jié)升級為出罪判斷依據(jù)。如欲探尋刑法教義學上規(guī)范性、論理性的出罪理論依據(jù)，可訴諸目的理性思想指導下預防要素進入體系內部的觀念和立場。為規(guī)訓和節(jié)制彌散化的刑事政策因素，在案件是否屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的具體判斷中，應根據(jù)附著在實行行為上的不法和規(guī)范評價意義上的罪責確定預防的界限，再考察預防必要性的大小。當預防必要性較低時，預防可以修正不法和規(guī)范評價意義上的罪責所確定的責任的量。可見，定罪評價并非單一的線性流程，而是始終處在不斷回溯、隨時調整的動態(tài)過程中。具言之，違反“雙禁”型非法捕撈行為的出罪判斷需要經(jīng)過兩個階段：第一階段，以案中情節(jié)為素材，初步判斷情節(jié)是否嚴重。若是，直接認定犯罪成立；若否，直接作出罪處理。若處于行政處罰和刑罰規(guī)制的交叉邊緣地帶，具有彈性和模糊性的，則進入第二階段，即考察反映預防需要的案外情節(jié)是否嚴重。若是，應認定為犯罪；若否，排除行為的犯罪性；若犯罪前后情節(jié)中性，既不輕微也不嚴重的，則全案是否“情節(jié)顯著輕微危害不大”需要司法者進行具體裁量，而不能統(tǒng)一定論。

以最高人民檢察院發(fā)布的典型案例“黃某航、楊某非法捕撈水產(chǎn)品案”④最高人民檢察院發(fā)布5 起“檢察為民辦實事”之檢察機關依法懲治長江流域非法捕撈水產(chǎn)品犯罪典型案例之四：重慶市涪陵區(qū)黃某航、楊某非法捕撈水產(chǎn)品案，最高人民檢察院官網(wǎng)，https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202111/t20211105_534468.shtml#2，2023 年5 月16 日訪問。為例，上述判斷標準的具體司法適用表現(xiàn)為：第一階段，考察行為手段和行為結果等案中情節(jié)的嚴重程度。本案行為該當非法捕撈水產(chǎn)品罪的侵害方式入罪條件，行為人使用的工具系網(wǎng)眼尺寸為1.5cm 的小型網(wǎng)具，捕獲重約0.04kg的10 條白參魚，行為手段和結果較為輕微，需要進入第二階段，用征表預防必要性的案外情節(jié)進行輔助性檢驗。黃某航、楊某均為在校大學生，平時表現(xiàn)良好，系為娛樂偶爾捕魚，到案后認罪態(tài)度好并主動繳納了生態(tài)賠償金人民幣2000 元，犯罪前后情節(jié)表明二人人身危害性較小、預防必要性較低，能夠沖淡行為不法帶來的責任濃度。綜合全案來看，檢察院以“情節(jié)顯著輕微危害不大”為由，對二人法定不起訴，是正確的處理決定。

（二）“其他情節(jié)嚴重的情形”的判斷進路

考慮到犯罪數(shù)額和侵害方式難以全面反映水產(chǎn)資源受侵害的狀況，司法解釋通過“其他情節(jié)嚴重的情形”的規(guī)定，為非法捕撈水產(chǎn)品罪預設了入罪兜底情形?！捌渌楣?jié)嚴重的情形”存在較廣泛的“涵義空間”①[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第30 頁。，為化解司法機關對司法解釋明文規(guī)定的列舉式標準存在路徑依賴而導致的兜底條款虛置的困境，需要對兜底條款的實體內容進行填充。

1.“其他情節(jié)嚴重的情形”的一般判斷規(guī)則

在非法捕撈水產(chǎn)品罪“列舉+兜底”的罪量規(guī)范結構下，對兜底條款的認定應遵循體系解釋和同類解釋規(guī)則，即前置行政性規(guī)范的類型化規(guī)定與刑法列明行為的最大公約數(shù)所形成的“規(guī)范密度”，共同成為兜底條款所含內容的基本參照標準與解釋邊界范圍。②蔡道通：《合同詐騙罪中“兜底條款”的限制解釋研究》，《政治與法律》2022 年第3 期。具體而言，當水產(chǎn)資源違法行為與列舉行為同質，但沒有達到列舉行為“量”的標準時，行為所包含的不同情節(jié)可以相互抬升。例如，行為人在非禁漁期、禁漁區(qū)用禁用的工具、方法捕獲水產(chǎn)品達到入罪數(shù)量或價值標準相當百分比，具有刑事處罰必要性的，可將兜底條款作為入罪依據(jù)。當水產(chǎn)資源違法行為與列舉行為異質時，司法機關應進行前置法和刑法的貫通性考慮，將明顯超出行政違法行為類型不法含量、與列舉行為危害性相當?shù)倪`法行為納入刑法評價。例如，行為對象屬于具有較高生態(tài)價值的省級重點保護水生野生動物，具有較高生態(tài)價值的，可作為“情節(jié)嚴重”的判定依據(jù)。

需要注意的是，當行為僅包含與列舉行為同質的單一情節(jié)，或僅包含與列舉行為異質的相對輕微情節(jié)，或所包含的不同情節(jié)相互抬升后仍不符合兜底條款體系解釋和同類解釋要求的，并不意味著不再有入罪評價的機會。此時，“其他情節(jié)嚴重的情形”的一般判斷規(guī)則無法提供可操作的具體標準，需要訴諸其他規(guī)則來構建兼顧刑法理論和刑事政策的解決方案，由此引出“其他情節(jié)嚴重的情形”判斷的規(guī)范借力問題。

2.“其他情節(jié)嚴重的情形”判斷的規(guī)范借力

當水產(chǎn)資源違法行為沒有達到列舉行為違法性“量”的標準，同時存在司法解釋明文規(guī)定的從重處罰情形時，對行為不法的評價應兼顧刑事政策調控犯罪圈的要求，通過從重處罰情形補強行為的違法性。《2022 年解釋》從罪后情節(jié)（暴力抗拒執(zhí)法的）、慣常表現(xiàn)（二年內曾因破壞野生動物資源受行政處罰的；以非法捕撈為業(yè)的）、危害后果（嚴重破壞水生生物資源或水域生態(tài)環(huán)境的）以及行為方式（糾集多條船只非法捕撈的）等方面，對非法捕撈行為的從重處罰情形進行了列舉。①《2022 年解釋》第三條第二款規(guī)定：“實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，從重處罰：（一）暴力抗拒、阻礙國家機關工作人員依法履行職務，尚未構成妨害公務罪、襲警罪的；（二）二年內曾因破壞野生動物資源受過行政處罰的；（三）對水生生物資源或者水域生態(tài)造成嚴重損害的；（四）糾集多條船只非法捕撈的；（五）以非法捕撈為業(yè)的。”從重處罰是量刑原則，以行為構成犯罪為前提且與定罪無涉。但《2022 年解釋》規(guī)定的從重處罰情形中，除犯罪后暴力抗拒執(zhí)法的情節(jié)與非法捕撈水產(chǎn)品罪的規(guī)范保護目的無涉而難以影響犯罪成立之外，其他情形均屬于有責的不法事實，能轉換為犯罪論體系內影響行為不法的要素，進而承擔違法性的補足功能。

《2022 年解釋》規(guī)定的從重處罰情形對不法程度的提升有兩種不同依據(jù)：一是行為的客觀不法屬性，主要體現(xiàn)為“嚴重破壞水生生物資源或水域生態(tài)環(huán)境”這一危害后果。非法捕撈水產(chǎn)品罪的立法目的是保護水生生物資源和水域生態(tài)環(huán)境，對水生生物資源或水域生態(tài)環(huán)境的嚴重破壞本身體現(xiàn)出行為的法益侵害性。二是行為人的主觀不法屬性，主要包括行為人的慣常表現(xiàn)和行為方式。就“二年內曾因破壞野生動物資源受行政處罰”或“以非法捕撈為業(yè)”的慣常表現(xiàn)而言，非法捕撈已成習性或以此為業(yè)體現(xiàn)了行為人相較一般的機會犯或境遇犯具有更大的人身危險性與再犯可能性，不同于犯罪行為的目的性支配所展現(xiàn)的一般的人的不法，是一種特殊的人的不法。②梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，《法學研究》2013 年第2 期。就“糾集多條船只非法捕撈”的行為方式而言，體現(xiàn)了行為人的特殊行為傾向，該種傾向伴隨著行為實施而形成，與其實施的非法捕撈行為具有密切聯(lián)系，緊緊依附構成要件的行為不法，增加了不法的含量。③王強：《罪量因素：構成要素抑或處罰條件？》，《法學家》2012 年第5 期。為防止上述從重處罰情形進入“情節(jié)嚴重”評價時不當?shù)亟档腿胱飿藴剩瑧獔猿肿镄叹庠瓌t，賦予上述情形補足行為違法性的功能，而非獨立入罪的地位。例如，非法捕撈水產(chǎn)品數(shù)額接近入罪標準，同時行為人二年內因非法捕撈受過行政處罰的，可以將兜底條款作為入罪依據(jù)。

四、水產(chǎn)資源刑法保護的責任勘界

習近平總書記強調“在生態(tài)環(huán)境保護問題上，就是要不能越雷池一步，否則就應該受到懲罰”④中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關于總體國家安全觀論述摘編》，中央文獻出版社2018 年版，第204 頁。。為適應新形勢下保障水產(chǎn)資源安全的政策要求，《長江非法捕撈意見》《長江非法捕撈解答》《2022 年解釋》明確要求司法機關關注非法捕撈水產(chǎn)品罪的共同犯罪，準確把握非法捕撈水產(chǎn)品罪與其他關聯(lián)犯罪的界限，從嚴懲處有組織的、經(jīng)常性的或者形成產(chǎn)業(yè)鏈的危害水生生物資源犯罪，依法嚴懲非法交易漁獲物犯罪。依法準確認定非法捕撈水產(chǎn)品罪的共同犯罪，明確與下游犯罪認定的界限，是水產(chǎn)資源刑法保護邁向理性的必然選擇。

（一）水產(chǎn)資源共同犯罪的責任劃定

1.水產(chǎn)資源共同犯罪責任劃定的二元審查機制

非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪在司法實踐中呈高發(fā)狀態(tài)，司法機關對共同犯罪人區(qū)分主從犯并追究相應刑事責任。考察實證樣本發(fā)現(xiàn)，司法實踐對非法捕撈水產(chǎn)品罪主從犯的認定存在兩方面問題：就認定路徑而言，架空了主從犯身份認定的作用標準。司法機關認定非法捕撈水產(chǎn)品罪主從犯的依據(jù)可以類型化為行為人的負責事項（包括下網(wǎng)、投毒、收網(wǎng)、裝魚、撿魚、撐船、望風等犯罪過程中的事項和稱重、打包、記賬、結算、運輸?shù)确缸锴昂蟮氖马棧⑿袨槿说纳矸莺吐殑眨ㄗ鳛楣蓶|、船長、大副、船員等）以及對贓物的占有和支配（如實際獲利的金額）的三種關系形態(tài)，以共同犯罪分工情況的事實判斷直接代替共同犯罪人所起作用的關于事實和價值的綜合判斷，缺乏從共同犯罪分工到作用的合理轉換過程，導致作用分類法的應用被虛置。就處罰范圍而言，主從犯區(qū)分體系的隱含邏輯前提是所有對法益侵害結果作出貢獻的人理論上都屬于可歸責的對象，不具備限制共犯成立范圍的功能。例如，制冰廠的運營者明知他人向自己購買冰塊是用于非法捕撈，仍將冰塊賣給對方的；①浙江省寧波市中級人民法院（2019）浙02 刑終88 號刑事判決書。明知他人向自己借用電瓶系組裝電魚工具從事電魚活動，仍將電瓶出借的。②浙江省青田縣人民法院（2021）浙1121 刑初332 號刑事判決書。上述情形在主從犯區(qū)分的語境下獲得出罪評價的可能性較低，且僅能以刑事政策作為出罪依據(jù)。

為解決非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪中參與人的認定難題，需構建共同犯罪人分類的二元審查機制，以發(fā)揮“正犯-共犯”區(qū)分體系的認定路徑分層和處罰范圍框定功能。就認定路徑分層功能而言，為避免將所有判斷標準混淆、造成邏輯上的混亂，要確?！罢?共犯”和“主犯-從犯”區(qū)分體系分別作為定罪和量刑層面的分析依據(jù)。就處罰范圍框定而言，在正犯和共犯區(qū)分體系內，可以借助客觀歸責理論，分別對幫助犯的成立與否進行規(guī)范判斷和實質判斷，考察出售冰塊、出借電瓶等中性業(yè)務活動或日常交往行為是否引起法不允許的危險，對沒有引起危險的行為在構成要件符合性階段即排除犯罪的成立。

在二元共同犯罪分類標準的語境下，正犯和共犯的區(qū)分標準是不容回避的問題。正犯和共犯區(qū)分標準的代表性學說有形式客觀說和實質客觀說，前者將親自實施基本構成要件行為的參與人認定為正犯，后者則主張在共同犯罪中發(fā)揮了重要作用（重要作用說）或事實上支配了共同犯罪流程（犯罪事實支配說）的參與人屬于正犯。鑒于我國采取二元的共同犯罪分類標準，則實施構成要件行為的形式標準就成為區(qū)分正犯和共犯的必然選擇。在非法捕撈水產(chǎn)品罪的共同犯罪認定時，二元審查機制的具體思路為：在定罪層面采用分工分類法，根據(jù)是否直接實施定型的實行行為判斷正犯和共犯。非法捕撈水產(chǎn)品罪的行為在自然意義上分為“捕”與“撈”兩個步驟，“捕”在實踐中主要表現(xiàn)為投放毒藥、安置電魚設備、下網(wǎng)等行為，“撈”具體表現(xiàn)為收網(wǎng)、撿魚、撈魚等行為。作為法律行為，“捕”與“撈”規(guī)定在同一罪名中，構成同一法律行為，但仍有區(qū)分探討的必要。非法捕撈水產(chǎn)品罪的立法旨趣是保護水產(chǎn)資源的生態(tài)價值而非經(jīng)濟價值本身，“捕”的行為已構成對水產(chǎn)資源生態(tài)價值的現(xiàn)實侵害，“撈”這一占有所獲利益的行為在犯罪認定上具有補充意義。因此，實施“捕”或“撈”任一行為的犯罪人都屬于正犯；除實施中立幫助行為者，其他加功于法益侵害的參與人屬于共犯。界定正犯和共犯的意旨是確定罪名，不帶有區(qū)分中心人物和邊緣人物的價值色彩。在量刑層面采用作用分類法，以在非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪中的作用大小為標準劃分主犯和從犯。正犯、共犯和主犯、從犯呈交叉關系，侵害法益的關聯(lián)方式與對法益侵害的影響程度沒有必然聯(lián)系。

2.水產(chǎn)資源共同犯罪責任劃定的類型化分析

在根據(jù)形式標準界定正犯和共犯的前提下，進入量刑階段的主從犯判斷。主從犯的判斷是運用作用分類法對共犯人參與程度的事實判斷，但作用分類與分工分類密切相關，應將共犯參與人的分工作為考察其在共同犯罪中所起作用大小的邏輯依據(jù)和輔助判斷工具，并最終通過共同犯罪人在犯罪流程和因果關系中的地位和作用評價作用大小。《長江非法捕撈解答》規(guī)定，對有組織的、經(jīng)常性的或者形成產(chǎn)業(yè)鏈的危害水生生物資源犯罪和個人偶爾實施的不具有生產(chǎn)性、經(jīng)營性的非法捕撈行為要體現(xiàn)區(qū)別對待的原則。以共同犯罪的組織方式和行為特點作為依據(jù)，本文將非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪分為產(chǎn)業(yè)化型非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪和非產(chǎn)業(yè)化型非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪兩種形態(tài)進行針對分析。

受規(guī)?；\作帶來的高額違法所得驅動，非法捕撈水產(chǎn)品罪日益形成產(chǎn)業(yè)化的分工協(xié)作模式。產(chǎn)業(yè)化型非法捕撈水產(chǎn)品罪典型的主犯是垂直支配制約其他人員的決策者和管理者。產(chǎn)業(yè)化犯罪中的權力具有逐級復制的特征，犯罪決策需要通過各級管理者次第向下實施。除級別最高的“一把手”和控制股東之外，特定船舶上的船長和大副相對于下級來說也必須擁有類似的組織、決策和管理權，方能有效地掌控具體犯罪流程、實現(xiàn)上級意圖，應認定為主犯；①福建省霞浦縣人民法院（2021）閩0921 刑初431 號刑事判決書。不具備決策者和管理者地位的弱勢股東以及二副、三副和普通船員一般不認定為主犯。②廣東省雷州市人民法院（2016）粵0882 刑初629 號刑事判決書。受雇傭負責稱重、打包、記賬、結算的財務、行政和后勤服務人員，如經(jīng)過定罪階段結果歸責的篩選后無法排除其犯罪性，仍可以基于其行為與法益侵害結果之間微弱的主客觀加功和相對漫長的時空距離而認定為從犯。協(xié)調與漁政部門的關系，與各捕撈漁船聯(lián)系組織捕撈、收貨、提供補給等事宜的人員，為法益侵害結果的實現(xiàn)提供了一定的便利條件，認定為從犯較為妥當；但在協(xié)調、聯(lián)系中超出居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和達成起到重要作用的，應認定為主犯。③廣西壯族自治區(qū)北海市人民法院（2020）桂05 刑終47 號刑事裁定書。

在數(shù)個自然人偶爾實施的非產(chǎn)業(yè)化型非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪中，直接實施構成要件行為的正犯可以通過在共同犯罪中所起的支配或重要作用之判斷過渡至主犯角色。對教唆犯、幫助犯，應結合其在犯罪目的實現(xiàn)和逃避制裁中發(fā)揮的作用等因素辨析其主從犯地位。司法實踐對犯罪實施過程中為正犯照明、劃船、拉氧氣管的人員，以及犯罪既遂后參與收網(wǎng)、撈魚、裝魚、撿魚的人員的主從犯身份沒有達成統(tǒng)一認識。自然人共同實施的非法捕撈水產(chǎn)品罪因主從犯行為的違法含量較為接近而存在刑罰裁量差額不大的特征。筆者認為，除明顯起次要作用、應作為從犯處理的共犯參與人，對于身份認定上存在解釋空間的教唆犯和幫助犯，宜賦予其主犯地位，如此既不會導致罪刑失衡，又可貫徹《長江保護法》和《黃河保護法》從嚴處置水產(chǎn)資源違法犯罪的政策要求。

（二）水產(chǎn)資源上下游犯罪的責任判別

1.水產(chǎn)資源上下游犯罪責任判別的關鍵詞釋疑

合理認定和有效查處非法捕撈水產(chǎn)品罪的下游犯罪，能夠反向阻斷非法捕撈行為的發(fā)生，形成打擊非法捕撈水產(chǎn)品犯罪的閉環(huán)。《長江非法捕撈解答》規(guī)定，非法捕撈水產(chǎn)品罪的下游犯罪是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，實踐中主要表現(xiàn)為明知是非法捕撈犯罪所得的水產(chǎn)品而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為，司法機關應注意把握非法捕撈水產(chǎn)品罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的界限。從樣本來看，掩飾、隱瞞犯罪所得罪和上游共犯的界分存在較大分歧。2015 年頒布、2021 年修正的《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“事前通謀”是成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的消極條件，也是與上游共犯區(qū)分的規(guī)范依據(jù)。厘清“事前通謀”的規(guī)范內涵是解決實務難題、消減司法困惑的關鍵抓手。

“事前通謀”不等于“共謀”。“共謀”型共同正犯是在德日單層次區(qū)分模式的土壤中生長培育出的概念，目的是將共同謀議但沒有實施犯罪者納入正犯的范疇。我國刑法中的正犯是直接實施構成要件行為的角色，“共謀”型共同正犯概念對我國刑法理論并無實際的借鑒價值。①錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，《法學研究》2012 年第1 期。但借用“共謀”的理論模型和邏輯進路形塑“事前通謀”的規(guī)范內涵，在理論和實踐中普遍存在且十分盛行。②王海銘：《贓物犯罪與上游“事前通謀”型共犯之處斷探討》，《中國檢察官》2016 年第3 期。“共謀”型共同正犯概念為達成將共同謀議而未實施犯罪者認定為正犯的目的，必然要用高度的主觀不法彌補客觀不法的缺失，因此“共謀”必須達到客觀上共同商議、制訂計劃和進行分工以及主觀上犯意共享的緊密聯(lián)結程度。而我國的事前通謀型共同犯罪不需要提前預設解釋結果，且“事前通謀”的“共謀”化會導致加功于正犯結果的行為人被不當?shù)貧w為下游輕罪的罪犯，造成刑法評價的片面性和法益保護的不周延。

2.水產(chǎn)資源上下游犯罪責任的具體判別

“事前通謀”是時間和內容兩個要素相互關聯(lián)的評價性概念。時間要素是指通謀必須發(fā)生在“事前”，即本犯的犯罪行為停止之前而非著手之前。內容要素對應“通謀”。“通謀”具有存在雙向互動關系的主客觀兩方面衡量標準：一是通過客觀上的作用標準擴充“通謀”的涵攝范圍。根據(jù)因果共犯論，只要事前的溝通交流與正犯結果具有因果性，就有被評價為通謀的可能，而不需要達到“共謀”的高度聯(lián)結水準。二是通過主觀上的認識標準節(jié)制“通謀”規(guī)范內涵的溢出。通過事前溝通僅概括認識他人可能要實施非法捕撈行為，對本犯的犯罪時間、地點、數(shù)額一概不知，事后予以收購的，不應成立通謀；只有對他人計劃實施犯罪以及自身行為可能實質性加功于法益侵害有具體認識的，才可能成立通謀。

在非法捕撈水產(chǎn)品罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的司法認定中，漁戶本來沒有犯罪意圖，魚販主動告知其收購的意向后才實施非法捕撈行為的“以銷促捕”場景下，魚販的行為從無到有地創(chuàng)設并提升、促進了正犯行為的危險性，事前的溝通交流應被評價為通謀。如本犯本來就有從事非法捕撈的先例，行為人在事前用打招呼、發(fā)名片等方式允諾事后收購的，行為人對本犯再次非法捕撈僅有概括認識，且即便沒有行為人的允諾，本犯大概率會依循慣例實施非法捕撈行為并找到銷售渠道，行為人的允諾與本犯法益侵害結果缺乏犯罪意義上的關聯(lián)，不應評價為通謀。若本犯非法捕撈時，行為人在旁邊觀看，過程中提出事后要收購漁獲物，并一直在旁邊等待收贓的，對本犯來說是明顯的鼓勵，會減少本犯因擔心被當場查處而中途放棄捕撈的可能性，達到了通謀的程度。如行為人只是在旁邊觀看、與本犯聊天，待捕撈行為結束后才提出要收購的，單純的在場、聊天沒有互相溝通犯罪意思的功能，無法強化本犯的犯罪意志，難以成立通謀。如行為人事前沒有與本犯溝通，事后實施了一次收購行為，此后雙方?jīng)]有口頭或書面聯(lián)系，但本犯繼續(xù)實施非法捕撈行為，行為人反復向其收購。此時，收購者第一次構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，第二次之后因雙方形成了心理默契，收購者對本犯持續(xù)犯罪起到了推動、鼓勵作用，可以肯定通謀成立。