李春斌

（遼寧師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116081）

中國是個(gè)統(tǒng)一的多民族國家，歷史上少數(shù)民族政權(quán)的法律文明為中華法系的形成作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)?！爸腥A法系的形成和發(fā)展固然以漢民族為主導(dǎo)，但其他少數(shù)民族也同樣作出了自己的貢獻(xiàn)。中華法系正是融合了各民族的法律意識(shí)和創(chuàng)造力才形成的。”[1]歷史上中國少數(shù)民族政權(quán)的法律文明自然亦成為研究中華法系、探討中華法制文明現(xiàn)代意義的重要組成部分。遼、西夏、金、元是中國歷史上民族交融的高峰期之一，在這一歷史進(jìn)程中，民族融合、文明形態(tài)兼容是其主要的時(shí)代特征?！懊褡迦诤?、文明形態(tài)兼容的深層次特征是文化認(rèn)同與文化包容，包括對(duì)典章制度的認(rèn)同與包容，對(duì)法律文化的認(rèn)同與包容?！盵2]

遼、西夏、金等北方少數(shù)民族開啟了從“小中國”到“大中國”再到“多民族復(fù)合中國”，或曰從“特殊帝國”到“普遍帝國”再到“超大規(guī)模性帝國”、從“南北對(duì)立”“胡漢對(duì)立”走向“南北一統(tǒng)”“華夷同風(fēng)”的新階段，是中華民族共同體形成中重要的、非常關(guān)鍵的一環(huán)。尤其是遼（契丹）金夏宋時(shí)期，遼（契丹）在構(gòu)建融合草原、農(nóng)耕二元帝國時(shí)的努力，影響更為久遠(yuǎn)。

由契丹族群建立的遼，作為我國歷史上第二個(gè)“南北朝”時(shí)期的重要政權(quán)，對(duì)中華民族共同體的形成作出過重大貢獻(xiàn)，對(duì)我國邊疆、尤其是東北邊疆納入主權(quán)管轄范圍，貢獻(xiàn)巨大。其繼任者“西遼”，對(duì)中華文化在中亞地區(qū)的傳播貢獻(xiàn)尤巨。即便當(dāng)下，契丹這個(gè)名稱，還活在人們的記憶之中，以致“西方人把中國稱為Cathay，而俄語至今用以稱謂中國的Khitai，在蒙古語中是Khitan（契丹人）一詞的單數(shù)形”[3]。

由于受到“正統(tǒng)史學(xué)觀”及其影響下的法史觀的籠罩，長(zhǎng)期以來，除少數(shù)學(xué)者就中國歷史上少數(shù)民族政權(quán)的法律文明對(duì)中華法系的貢獻(xiàn)有所研究外，大部分學(xué)者對(duì)中華法律文化的研究一直是以傳統(tǒng)中原王朝為序展開；①對(duì)歷史上曾經(jīng)對(duì)中華法律文明產(chǎn)生重大影響的匈奴律、北魏北齊律、遼律、金律、西夏律、蒙元律等游牧民族為主體產(chǎn)生的草原帝國法律文明研究不足，這幾乎成為民族法學(xué)、法人類學(xué)、法文化學(xué)等學(xué)界共識(shí)②。以至于當(dāng)下在某法制博物館展覽的歷史展區(qū)中，“都缺乏對(duì)遼、西夏、金、元四朝司法文明的介紹”[2]。

在這些游牧民族為主體產(chǎn)生的法律文明研究中，以遼（契丹）法律文化為研究主題的論文及著作，就筆者目力所及，在國內(nèi)除少數(shù)學(xué)者③長(zhǎng)期關(guān)注研究外，數(shù)量之少，令人扼腕；在國外，也只是瀧川政次郎、島田正郎于1943 年在大阪屋號(hào)書店出版的《遼律之研究》一本而已；但截至目前，這本著作仍然沒有漢譯本。這與歷史上遼（契丹）及西遼王朝對(duì)我國當(dāng)下疆域及中華法律文化在中亞的影響力和貢獻(xiàn)，及其在中華民族共同體演進(jìn)過程中扮演的角色和地位相比，極不相稱。

少數(shù)民族法律文化是指地方少數(shù)民族在特殊的自然環(huán)境中所形成的以地方性法律、詔令、命令、教義、倫理規(guī)范及部落規(guī)范等為主要內(nèi)容的法律制度文化和以傳說、故事、習(xí)俗、占卜、巫辭、諺語、格言、歷史遺存、事件等為表現(xiàn)方式的觀念法律文化的綜合，是中國法律文化和中華法系不可分割的重要組成部分[4]。正如有學(xué)者指出的那樣，今天學(xué)習(xí)和借鑒傳統(tǒng)民族法律智慧，將有助于強(qiáng)化中國國家認(rèn)同與中華民族認(rèn)同，為更加有力地打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義提供了積極的法律保障[5]。因此，在鑄牢中華民族共同體意識(shí)的國家民族治國理政方略下，遼（契丹）法律文化理應(yīng)得到足夠的重視和研究。

基于以上考慮，本文以“遼（契丹）‘三祖三變’初祖族源傳說的法律文化解讀”為題嘗試論述，野人獻(xiàn)芹，不當(dāng)之處，敬請(qǐng)方家指正。

神話傳說具有法律的功能。族源傳說中包含著極其重要的關(guān)于法律起源的元素和信息，對(duì)其解讀，有利于深刻認(rèn)識(shí)游牧民族建立的政權(quán)和中原政權(quán)之間的雙向互動(dòng)、相互之間法律文化的認(rèn)同以及中華法律文明共同體的歷史演進(jìn)。

關(guān)于神話傳說的法律功能在中外法律的起源上都有例證。有學(xué)者在研究中指出，中國古代的基本法律觀念當(dāng)系脫胎于先民的神判活動(dòng)，無論是“皋陶治獄”的神話傳說還是法的古體起源傳說，其實(shí)都源自于極為古老的神話思維方式④。云南怒族的創(chuàng)世神話曾經(jīng)作為法律依據(jù)調(diào)解和裁決了怒族與傈僳族的土地爭(zhēng)奪案⑤。在國外，生活在南太平洋上的美拉尼西亞人以神話作為維持社會(huì)等級(jí)、確證在某地的生存權(quán)利的法律依據(jù)[6]。作為大陸法系國家的典型代表德國，其法律的起源和發(fā)展亦可以從古希臘古羅馬的神話中尋覓蹤跡。事實(shí)上，古希臘的神話影響了西方人的法律思維，而古羅馬的神話則影響了西方人的立法技術(shù)和法律實(shí)踐[7]。

從法律的起源上講，神話傳說承擔(dān)著維持秩序、規(guī)范行為及裁決爭(zhēng)訟的功用，是法律文化的重要載體之一[4]。實(shí)際上，神話傳說乃初民社會(huì)法之載體。初民社會(huì)的統(tǒng)治權(quán)、司法權(quán)、立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)等均為神權(quán)所統(tǒng)攝，而神權(quán)的掌握者，起初乃是神權(quán)王權(quán)合一者——巫師、薩滿、氏族首領(lǐng)等，是人神合一的。隨著時(shí)間流轉(zhuǎn)，這些神權(quán)王權(quán)合一者慢慢通過記誦族源傳說、故事謎歌⑥等方式成為神話傳說的擁有者，這是法律進(jìn)化的基本歷程。對(duì)此，日本法學(xué)家穗積陳重曾論到：“法律發(fā)現(xiàn)者，非必為其元首，即精通其民族之傳說、慣習(xí)、先例、儀式等之長(zhǎng)老、詩人，或?yàn)樯褚鈫⑹局畽C(jī)關(guān)之祭司、僧侶、卜者、巫女是也。此輩均為其社會(huì)之權(quán)力者，于司法權(quán)收歸僧侶、卜者、巫女是也”[8]。這實(shí)際上是說，這些神權(quán)王權(quán)合一之巫師、薩滿、氏族首領(lǐng)等乃最早的法律發(fā)現(xiàn)者，神話傳說本身就是初民社會(huì)法律的載體。

在初民社會(huì)，神話是一種“集體無意識(shí)”，它滲透到人們心靈深處，參與心理建構(gòu)，而這個(gè)神話的世界之源則是人們所認(rèn)識(shí)到的自然現(xiàn)象和自然物?！吧裨拰⑷伺c超自然力量聯(lián)系起來，而超自然力的來源正在于自然力量對(duì)人所展示的威力。”[9]而法的本質(zhì)正是一種無形之力?！胺ㄕ?，力也，其元質(zhì)為無形的。其能就法之無形之力，與以法形是也”。[8]因此，對(duì)歷史上中華法律文明共同體演進(jìn)作出過重要貢獻(xiàn)的遼朝契丹族群之族源傳說進(jìn)行法律文化的解讀，有其重要的價(jià)值和意義。

對(duì)于契丹族源傳說，史學(xué)界及民族學(xué)界有多種解讀。如黃震云先生認(rèn)為：“三祖三變”的傳說反映了契丹真實(shí)的歷史?！镑求t國主顯靈視事”體現(xiàn)了契丹人對(duì)君主鬼神（含靈魂）的迷信、崇拜和畏懼心理?！芭柏i皮的國主有事則出”，說明契丹民族經(jīng)歷了狩獵為生的時(shí)代。養(yǎng)羊的君主取代披野豬皮的君主則表示畜牧業(yè)已經(jīng)代替了狩獵為業(yè)的時(shí)代[10]。另有學(xué)者認(rèn)為，第二個(gè)君長(zhǎng)“?呵”其實(shí)就是薩滿。游牧民族的薩滿有披著獸皮舉行巫儀的習(xí)俗，此時(shí)這種毛皮可給該薩滿以執(zhí)行宗教職務(wù)的力量。隱藏在野豬皮下面的?呵，也許是披著豬皮的薩滿[11]。這些解讀對(duì)我們認(rèn)識(shí)契丹族源有非常重要的價(jià)值。但這些研究主要集中在史學(xué)界、民族學(xué)界和考古學(xué)界，法學(xué)界對(duì)其研究尚闕如。

本文認(rèn)為，從法律文化的視角而言，契丹“三祖三變”初祖祖源傳說故事，實(shí)際上反映的是由巫師薩滿神權(quán)王權(quán)合一的秘密法時(shí)代。手持“髑髏”乃王權(quán)和神權(quán)合一之象征，“人不得見”乃秘密法時(shí)代之隱喻，“殺白馬灰牛以祭”乃祭主權(quán)、圖騰及其禁忌之表達(dá)，“始變?nèi)诵巍蹦耸菍?duì)神明裁判之認(rèn)同，“國人竊視之”乃“接觸產(chǎn)生懲罰觀念”之反映。整個(gè)“三祖三變”祖源傳說實(shí)際上反映的是契丹先祖對(duì)建構(gòu)部落民族乃至國家的演變歷程，這是一個(gè)由巫師薩滿神權(quán)王權(quán)合一的秘密法時(shí)代，到圖騰禁忌產(chǎn)生的初民法律規(guī)范時(shí)代，再到私有制私有權(quán)階級(jí)社會(huì)產(chǎn)生時(shí)代的三大進(jìn)程。

為研究方便，現(xiàn)將初祖故事轉(zhuǎn)錄如下：

“后有一主，號(hào)曰遒呵。此主持一髑髏，在穹廬中，覆之以氈，人不得見。國有大事，則殺白馬灰牛以祭。始變?nèi)诵危鲆暿?，已，則入彎廬，復(fù)為骷髏，因國人竊視之，失其所在?！雹?/p>

一、手持“髑髏”乃王權(quán)和神權(quán)合一之象征

第一個(gè)部落首領(lǐng)遒呵，“此主持一髑髏”。用手持“髑髏”這一具有高度象征意味的權(quán)杖，代表自己是部落首領(lǐng)、擁有至高無上的權(quán)力；其中，手持的“髑髏”就是神權(quán)和王權(quán)合一的象征。

根據(jù)法國人類學(xué)者布留爾的觀點(diǎn)，人的死亡永遠(yuǎn)是“橫死”，所謂“橫死”，是指死亡是某人借助巫術(shù)儀式而進(jìn)行的蓄意謀殺?！鞍鸭膊∷劳鱿胂蟪墒怯缮衩赜绊懺斐傻倪@種非常普遍的觀念，很容易引出這樣一個(gè)結(jié)論，死亡乃是敵人的意志所發(fā)動(dòng)的力量產(chǎn)生的結(jié)果?！盵12]因此，最早的復(fù)仇觀念就是通過獵取對(duì)方部落的頭顱實(shí)現(xiàn)的。而大部分初民社會(huì)的人認(rèn)為，頭顱中隱藏著人的靈魂；因此，提取對(duì)方部落的頭顱就可以掌控對(duì)方部落，并以手持骷髏的方式來展現(xiàn)自己的權(quán)威、力量和勇猛。法的本質(zhì)，正是無形之力量?！胺ㄕ?，力也?！盵8]因此，手持骷髏所反映的就是神權(quán)和王權(quán)合一之法起源。

歷史上，“獵頭”乃為很多少數(shù)民族的習(xí)俗。根據(jù)夏之乾先生的研究，楊慎《南詔野史》卷下“卡瓦條”謂佤族有“獵人以祭”之俗。這種獵取人頭之俗直到20 世紀(jì)50 年代前期在西盟等地的佤族中尚存，新中國成立后毛澤東親自與佤族首領(lǐng)談話才得以絕跡。從佤族民間傳說來看，“獵頭”除用于農(nóng)祭、炫耀武力外也適用于解決疑案斷罪之法；除頭目及公論認(rèn)定外，更有行神判者，如“太么族曲直之爭(zhēng)，不易裁判時(shí)，則令當(dāng)事人出外獵首，先成功者，謂有神佑，其理必直”[13]。另據(jù)《澎湖臺(tái)灣紀(jì)略》記載：當(dāng)?shù)亍胺澹院糜孪捕贰繗⑷?，斬其首，剔肉存骨，懸之門。門懸髑髏多者，稱壯士”[13]。古英國之凱爾特人有崇拜頭顱（或骷髏）的習(xí)俗，認(rèn)為頭顱具有神秘的力量，因?yàn)樗麄兿嘈蓬^顱是靈魂的居所，是人類力量的源泉，因此頭顱格外受到尊重。他們喜歡在祭奠儀式中展示整個(gè)頭顱，喜歡將一些有紀(jì)念意義的頭顱釘在房間或城鎮(zhèn)的大門上以驅(qū)災(zāi)避邪[14]。這些中外“獵頭”習(xí)俗，反映的正是最早權(quán)威的形成過程。骷髏乃神權(quán)和王權(quán)合一之象征。

二、“人不得見”乃秘密法時(shí)代之隱喻

“在穹廬中，覆之以氈，人不得見?！薄榜窂]”“氈”都是具有強(qiáng)烈象征色彩的游牧文明的產(chǎn)物，這表明初祖乃是游牧部落而非農(nóng)耕文明的首領(lǐng)。

“人不得見”，則表明這是契丹族群的秘密法時(shí)代。對(duì)此，穗積陳重在《法律進(jìn)化論》中有精辟論證：“蓋以政權(quán)專屬于個(gè)人或個(gè)體時(shí)，多采秘密主義。獨(dú)占法之知識(shí)，以圖鞏固一己權(quán)力之基礎(chǔ)，而行民可使由不可使知之政策，更為增重法律之威嚴(yán)，特莊重其形態(tài)，用最難解之語，韜晦法條之意義，使俗眾難于通曉”。[8]“規(guī)范法發(fā)生之初期，長(zhǎng)老及法律記憶者，往往為維持權(quán)力或獲得利益而嚴(yán)秘其法律?！盵8]

對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，這其實(shí)是中國原生的自然法初期即“法自然的自然法”時(shí)代?！胺ㄗ匀恢匀环?原始法律=原始神秘主義=各種禁忌、儀式＋神靈觀念＋自然楷模?！盵15]法自然之自然法思維方式是模仿、效法，形式是禁忌和儀式，而“核心是神秘主義”[15]。這個(gè)秘密法時(shí)代，其首要的特征是創(chuàng)制、解釋及執(zhí)行法律的權(quán)力，被神權(quán)和王權(quán)合一之頭領(lǐng)所壟斷，一般人不允許染指。

三、“殺白馬灰牛以祭”乃祭主權(quán)、圖騰及其禁忌之表達(dá)

“國有大事，則殺白馬灰牛以祭”。“國有大事”表明發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、糾紛、沖突等大的爭(zhēng)端，這時(shí)候靠什么來裁判呢？“殺白馬灰牛以祭”。原始的主權(quán)，有祭主權(quán)及統(tǒng)帥權(quán)[8]。祭主權(quán)乃原始主權(quán)的重要組成部分，只有神權(quán)王權(quán)合一之人才有資格進(jìn)行祭祀。通過向代表男性部落王權(quán)的圖騰“白馬”及其延伸的“日神”崇拜和代表女性部落首領(lǐng)的圖騰“灰?！奔捌溲由斓摹霸律瘛毙惺辜漓霗?quán)或者祭主權(quán)⑧，同時(shí)通過“祭祀”“禱告”“咒術(shù)”等系列方式裁決糾紛沖突，定紛止?fàn)?。這完全是早期初民社會(huì)法規(guī)范定紛止?fàn)幑δ艿纳裨拏髡f表達(dá)。

“國之大事，在祀與戎，祀有執(zhí)膰，戎有受脤，神之大節(jié)也”[16]?！叭帧北玖x是指兵器、“膰”據(jù)說是一種燔烤過的肉，“脤”是盛在脤中的肉，這些都是出征前的祭祀、祭祖、祭社、祭神儀式，實(shí)際上是原始主權(quán)祭主權(quán)的進(jìn)一步演化。

關(guān)于該族源傳說中的“青牛白馬傳說”，在史學(xué)界、民族學(xué)界等領(lǐng)域歷來有不同的解釋?，F(xiàn)有的研究指出，“青牛白馬”傳說中的“白馬”來源于鮮卑與高句麗的神馬傳說，“青?！眲t源自于突厥牛圖騰的崇拜，兩者分別象征了契丹皇族與后族，兩者的結(jié)合則象征了契丹部落的聯(lián)合與發(fā)展。[17]“青牛白馬”傳說的出現(xiàn)是“遼朝皇族與后族權(quán)力制衡的結(jié)果”[18]。所以，這實(shí)際上反映的是契丹族群早期圖騰崇拜及其禁忌的歷程。

最早的法規(guī)范起源來源于圖騰及其禁忌。“初民社會(huì)的法規(guī)范，乃始自‘圖騰’與‘答布’?！盵19]法律作為一種規(guī)范模式或文化形態(tài)最早發(fā)端于禁忌。[20]禁忌，英文詞匯為“Taboo”，音譯為“塔布”，是波西尼亞的一個(gè)字眼，它代表了兩種不同的意義，一方面，是“崇高的”“神圣的”；另一方面，則是“神秘的”“危險(xiǎn)的”“禁止的”“不潔的”。其所代表者和宗教及道德戒律并不相同，它并非建立在神圣的宗教儀式上，而是建立在其本身之上。它與道德戒律也不同，它沒有明顯的、可以觀察到的禁忌聲明，同時(shí)，也沒有任何說明禁忌的理由[21]。

禁忌是法律孕育之母?！埃ń桑┦侨似袼l(fā)現(xiàn)的唯一的社會(huì)約束和義務(wù)的體系，它是整個(gè)社會(huì)秩序的基石，社會(huì)體系中沒有哪個(gè)方面不是靠特殊的禁忌來調(diào)節(jié)和管理的。”[22]“禁忌不僅在法律產(chǎn)生以前曾起到了調(diào)節(jié)人的行為的主要作用，而且在法律產(chǎn)生后也仍然起著補(bǔ)充作用。可以說，法律是從原始的禁忌習(xí)俗中擺脫出來的，是在原始禁忌的母體內(nèi)孕育成長(zhǎng)起來的，當(dāng)建立在錯(cuò)誤的因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的巫術(shù)、禁忌不能再直接調(diào)節(jié)重大的現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系時(shí)，為了解決人與人之間復(fù)雜的接觸、沖突、矛盾，法律就產(chǎn)生了。”[20]

人們的法律意識(shí)，根植于禁忌意識(shí)，這與禁忌的目的密切相關(guān)?！敖傻哪康闹饕憩F(xiàn)為——保護(hù)或避免有益于生命的重要行為受到干擾；保護(hù)弱小者不受侵害；保護(hù)一般人不受鬼神的傷害。在早期，破壞禁忌所遭受的懲罰，被一種身上的或自發(fā)的力量來控制：即由被破壞的禁忌本身來執(zhí)行報(bào)復(fù)。稍后，當(dāng)神或鬼的觀念產(chǎn)生以后，禁忌才開始和它們?nèi)诤掀饋?，而懲罰本身也就自動(dòng)地附著在這種神秘的力量上了。正是由于這種觀念的影響，對(duì)破壞者的懲罰才由團(tuán)體來負(fù)責(zé)執(zhí)行，因?yàn)檫@些破壞者的行為已對(duì)其他族民的安全產(chǎn)生了嚴(yán)重的傷害?！盵20]因此，我們有理由認(rèn)為，人類早期的刑罰體制及與此相聯(lián)系的法律意識(shí)，最早可以追溯到禁忌時(shí)代。

四、“始變?nèi)诵巍蹦耸菍?duì)神明裁判之認(rèn)同

“始變?nèi)诵巍蹦耸钦f此首領(lǐng)是神人合一者。“出，視事。已，則入穹廬。復(fù)為骷髏”，這是說在該首領(lǐng)在糾紛解決之后，繼續(xù)處于神秘、秘密狀態(tài)，“入穹廬”“復(fù)為骷髏”。這是典型的神明裁判。

實(shí)際上，神明裁判的神判法是各民族原始時(shí)代所通用的一種方法。當(dāng)一嫌疑犯不能以人類的智慧被斷定是否真實(shí)犯罪時(shí)，便不得不乞助于神靈[21]。人類社會(huì)有一時(shí)期的法律規(guī)范尚未脫離宗教規(guī)范而單獨(dú)存在[23]。梅因在《古代法》中，就認(rèn)為法律的起源“在每一個(gè)社會(huì)制度中，都有一種神的影響作為它的基礎(chǔ)，并支持著它”[24]，初民“把司法審判權(quán)交給國王或上帝的神圣代理人”[25]。羅馬大法學(xué)家之一的烏爾比安的著名解釋是：“法是神事與人事的知識(shí)，正與不正的學(xué)問?！雹嵘踔恋搅?8 世紀(jì)，威廉·布萊克斯頓在《普通法釋義》中仍認(rèn)為“神法是整個(gè)法律大廈的基石”[26]。神者，有超自然力，保護(hù)善良，罪邪惡；此種信念，凡低級(jí)文化人類，莫不有之。故依禱審仰神之裁判之慣習(xí)，通行于東西兩洋之各民族，殆可謂為世界的現(xiàn)象[8]。法律對(duì)于鬼神的借助和依賴，以及宗教制裁與法律制裁的連繁，可謂備至[27]?？梢?，在初民社會(huì)中，神明裁判乃是法律起源的最初表達(dá)方式。

這個(gè)法律進(jìn)化的進(jìn)程被穗積陳重稱之為“神意潛勢(shì)法”?！暗图?jí)文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降臨禍福，賞罰邪正；故在原始社會(huì)，關(guān)于法律事項(xiàng)有爭(zhēng)議時(shí)，往往禱神而乞其裁判，或窺神意而裁決其曲直。受裁判者，以信仰神祗之故，不僅衷心服從，且恐背之而受神罰；在強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)不完備之原始時(shí)代，此為確保裁判之效力最適切之方法?！盵8]在原始社會(huì)，神意為人民之公的行為之基準(zhǔn)，此種信念，深存于普通社會(huì)；蓋原始人民崇敬神靈之念極強(qiáng)，且絕對(duì)服從之。國家初期，法規(guī)未立，神意有為人民公的行為之基準(zhǔn)之潛勢(shì)力，故於爭(zhēng)訟事件有疑難時(shí)，多依神簽卜筮而窺神意，以決曲直，或直接請(qǐng)神之裁判；假神之威，以強(qiáng)法之力，借以統(tǒng)治不習(xí)于法律生活之野蠻人民[8]。

遠(yuǎn)古先民面對(duì)惡劣的生存狀況、險(xiǎn)惡的自然環(huán)境，面對(duì)數(shù)不清的災(zāi)害與威脅、恐懼，作為對(duì)這些不利因素的抗?fàn)幒徒饷摰囊粋€(gè)合理手段，神靈信仰的產(chǎn)生是必然的?！跋让駷榱私鉀Q社會(huì)糾紛，恢復(fù)社會(huì)關(guān)系、追求秩序與公平正義而把一直主宰著人間禍福、秉行著獎(jiǎng)善懲惡的萬能神靈請(qǐng)來主斷裁決疑難案件糾紛。這說明，之所以有神判的產(chǎn)生，關(guān)鍵是神靈信仰根深蒂固地產(chǎn)生與存在著?！盵28]這是神明裁判產(chǎn)生的原因之一。

神判也許還是“一種‘達(dá)成’共識(shí)的工具”⑩。在部落整合、部落團(tuán)結(jié)方面，意義重大。有學(xué)者指出，神判具有的公眾性和公開性意義，除了在于它展示這種神圣信仰的力量外，還起著約束共同體成員的社會(huì)整合作用。整合，意味著社會(huì)內(nèi)部各成員之間達(dá)成了某種最低限度的團(tuán)結(jié)和合作，以避免了分裂性沖突，為此必須以某種形式的社會(huì)團(tuán)結(jié)，并對(duì)可能出現(xiàn)的沖突進(jìn)行調(diào)適。承擔(dān)這一功能的要素，在法律的時(shí)代是法律，在神話的時(shí)代則是某種信仰或宗教，包括某種介乎二者之間的某種有序與無序的準(zhǔn)制度[9]。通過對(duì)這些種類繁多的神靈的祈求、膜拜、獻(xiàn)祭等，使人間生活中的風(fēng)險(xiǎn)或者不確定性得到了合理解釋，產(chǎn)生了撫慰心靈、建構(gòu)群體共識(shí)的作用。

在低度有序化的社會(huì)里，對(duì)神靈、對(duì)先祖的共同認(rèn)可和信仰是促使他們行為一致有序的重要條件，這種一致性包含了兩個(gè)方面：一方面，要激發(fā)大家走到一起，參與公共活動(dòng)，這是積極的方面；另一方面，則要大家在一致的規(guī)則下行動(dòng)，這主要通過對(duì)違反規(guī)則的人采取懲罰和警示的方式實(shí)現(xiàn)[9]。在“民信即法”[8]的時(shí)代，神判活動(dòng)可以發(fā)現(xiàn)超自然的善，以及公正、正義，而法的最大功能之一就是通過良善、公正、正義等基本價(jià)值使人們達(dá)成共識(shí)。神判活動(dòng)在世界觀上也正在于追求超自然的善，它并不熱衷于發(fā)現(xiàn)犯罪的真相，它是偶然性的，它體現(xiàn)的是人與神不確定的價(jià)值關(guān)系，這種關(guān)系是以巫師為中介和橋梁，在維護(hù)人與自然和諧的基礎(chǔ)上維護(hù)人與人之間的“公平”“正義”關(guān)系[9]。

此外，“法律是神圣的”“法律應(yīng)該被信仰”等觀念也濫觴于神判法時(shí)代。巫術(shù)和原始生活習(xí)俗之間有著密切的關(guān)系，在神判中有可能孕育了早期法的原始宗教精神和關(guān)于“法是神圣的”觀念，同時(shí)也涉及許多訴訟制度方面的問題[9]。前文述及的烏爾比安的著名解釋“法是神事與人事的知識(shí)，正與不正的學(xué)問”⑨，實(shí)際上是把法律視為有圣俗之性、圣俗之別，這顯然是原始圣俗二元思想的體現(xiàn)；也可能是受到基督教的影響，因?yàn)樵诨浇探塘x中就有原始圣俗二元論的色彩。把法律理解為神事與人事，是正與非正的學(xué)問，直到今天仍然具有啟發(fā)意義：“它表明了實(shí)在法內(nèi)在的局限性，即實(shí)在法不是萬能的；它突現(xiàn)了法的超越神圣性或先驗(yàn)性，這是西方法律一貫追求普適正義的歷史淵源?！盵9]

神明裁判的實(shí)質(zhì)是“人在神面前讓渡自己的權(quán)利”。初民社會(huì)不是國家，不存在國家的強(qiáng)制性工具、不存在把自己讓渡給公共權(quán)力，相反人們?cè)敢庠谏衩媲白尪勺约旱臋?quán)利。這種讓渡是一種自我犧牲式的寄托和解脫，甚至是一種渴望，即使明知獲得的是缺乏理性的公正，也能夠達(dá)到自足和認(rèn)可，這就是神事和人事的不同心理感受[9]。這實(shí)際上成為后來的公法和私法區(qū)分的發(fā)源。

五、“國人竊視之”乃“接觸產(chǎn)生懲罰觀念”之反映

“因國人竊視之，失其所在”，實(shí)際上是典型的“接觸巫術(shù)”?！敖佑|巫術(shù)，是一種利用事物的部分或與事物相關(guān)聯(lián)的物品求吉嫁禍的巫術(shù)手段。只要是接觸到某人的人體一部分或他的用具，都可作為巫術(shù)之用?！盵29]人類學(xué)名著《金枝》中所說巫術(shù)思維的交感?率（分為相似率、接觸率二種）[30]，非常恰當(dāng)?shù)亟忉屃送ㄟ^“竊視”這一動(dòng)作的“接觸”，從而就有可能獲得“神力”加持或懲罰。這實(shí)際上是最早的“接觸產(chǎn)生懲罰觀念”的直接反映，也是“觸碰神靈后就要得到懲罰”觀念的表達(dá)。

根據(jù)民俗學(xué)的資料，契丹人還有這樣一種習(xí)慣：為了使孩子健康與平安，不將其出示給外人，并要以炱涂面。這種習(xí)俗在不久以前還保留于蒙古人中間。這樣做的目的是使孩子免遭邪惡之害?。這種習(xí)俗直到現(xiàn)在，在北方還普遍存在。比如筆者家鄉(xiāng)甘肅河西走廊地區(qū)，現(xiàn)在還依然有這樣的習(xí)俗：有剛出生孩子的屋子，外人一般在頭三天、七天或者一個(gè)月之內(nèi)不能進(jìn)入。而且，要在養(yǎng)育孩子的屋子外面栓上紅布條。老人們認(rèn)為，這樣做會(huì)把“不好的東西”“臟的東西”“邪穢”“紅煞”等擋在外面，從而護(hù)佑孩子的安康。實(shí)際上，這種風(fēng)俗是契丹童子“秘不示人”風(fēng)俗的延續(xù)。

弗雷澤在《金枝》一書中將巫術(shù)分為兩種形式：一種是“模仿巫術(shù)”，一種是“接觸巫術(shù)”。接觸巫術(shù)是指“凡接觸過的事物在脫離后仍繼續(xù)發(fā)生相互作用”。它遵循“感染律”，即在“一次有關(guān)系，永遠(yuǎn)有關(guān)系”的觀念支配下，認(rèn)為通過對(duì)某人或某物的一部分或他們所接觸過的衣物，甚至足印施行巫術(shù)，就能達(dá)到影響某人或某物的目的。[30]這種觀念，其原初表達(dá)是：觸碰酋長(zhǎng)從而消失神力，神力消失則護(hù)衛(wèi)部落之主不存，因而要受到懲罰。后來“重罪十條”或者“十惡罪”中的“大不敬罪”即來源在此。穗積陳重先生精辟地指出：“或依禁忌觸酋長(zhǎng)身體者，必受冥罰以死之迷信，而維持其所謂規(guī)范。而隨國王權(quán)力之發(fā)達(dá)，則凡侵觸首領(lǐng)之行為，愈為大不敬罪，以死刑之現(xiàn)罰而制裁”。[8]梅因在《古代法》中也指出：觸犯上帝的罪行的概念產(chǎn)生了第一類律令，觸犯鄰居的概念產(chǎn)生了第二類律令[25]。律令的產(chǎn)生與接觸后產(chǎn)生懲罰的觀念直接相關(guān)。

原始思維的一個(gè)理念，即如果有人做了違反神靈的事情，即使沒有財(cái)產(chǎn)和人身傷害，這種行為也是一種罪過，必須加以彌補(bǔ)，因?yàn)樗胺噶斯J(rèn)的神的權(quán)威，也就對(duì)公眾的精神造成了傷害，他必須通過受到懲罰來加以還原。因?yàn)樯袷谴蠹业模挥性谏竦拿媲肮_地受到懲罰，才能得到大家的承認(rèn)，才能完成這種精神上的彌補(bǔ)[9]?？梢?，契丹初祖?zhèn)髡f中“因國人竊視之”接觸神靈，從而就可能遭到“失其所在”的懲罰。

六、結(jié)語

加強(qiáng)鑄牢中華民族共同體意識(shí)理論研究體系建設(shè)，是準(zhǔn)確把握新時(shí)代黨的民族工作的歷史方位；聚焦鑄牢中華民族共同體意識(shí)主線，是加強(qiáng)和改進(jìn)新時(shí)代黨的民族工作的迫切需要。北方游牧民族為中華民族共同體的形成貢獻(xiàn)巨大，尤其是遼（契丹）金夏宋時(shí)期，遼在構(gòu)建融合草原、農(nóng)耕二元帝國時(shí)的努力和歷史貢獻(xiàn)，影響更為久遠(yuǎn)。

在此背景下，契丹（遼）法律文化理應(yīng)得到重視和研究。從法律文化的視角而言，契丹（遼）“三祖三變”族源傳說實(shí)際上反映了契丹先祖對(duì)建構(gòu)部落、民族乃至國家是由巫師薩滿神權(quán)王權(quán)合一的秘密法時(shí)代，到圖騰禁忌產(chǎn)生的初民法律規(guī)范時(shí)代，再到私有制私有權(quán)階級(jí)社會(huì)產(chǎn)生的三大演變歷程。契丹“三祖三變”中“初祖”祖源傳說故事實(shí)際上反映的是由巫師薩滿神權(quán)王權(quán)合一的秘密法時(shí)代。手持“髑髏”乃王權(quán)和神權(quán)合一之象征，“人不得見”乃秘密法時(shí)代之隱喻，“殺白馬灰牛以祭”乃祭主權(quán)、圖騰及其禁忌之表達(dá)，“始變?nèi)诵巍蹦耸菍?duì)神明裁判之認(rèn)同，“國人竊視之”乃“接觸產(chǎn)生懲罰觀念”之反映。對(duì)契丹族源傳說的法律文化解讀，有助于強(qiáng)化全國各民族國家認(rèn)同與中華民族認(rèn)同，并有可能提升社會(huì)事務(wù)治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平、防范民族領(lǐng)域重大風(fēng)險(xiǎn)隱患，從而為更加有力地打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義提供智力支持。

注釋：

①查閱考察楊鶴皋的《中國法律思想史》《宋元明清法律思想研究》、張晉藩的《中華法制文明史》、馬作武的《中國法律思想史綱要》、劉欣主編的《中國法律思想史》、俞榮根等編著的《中國傳統(tǒng)法學(xué)述論——基于國學(xué)視角》、張志京主編的《法律文化綱要》、馬小紅主編的《中國法律思想史研究》等書的內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)以上著作內(nèi)容絕大部分涉及中國歷代以來中央政府的法制思想或歷史上我國中國中原地區(qū)哲學(xué)家、法學(xué)家的法律思想，幾乎都忽略了歷史上西域出現(xiàn)的少數(shù)民族的法文化，思想家、哲學(xué)家的法律思想。參見卡哈爾·吐爾迪、閆曉君：《論〈福樂智慧〉治國理政法律思想體系及對(duì)當(dāng)代的啟示”》，載《民間法》（第23 卷）輯刊，廈門：廈門大學(xué)出版社，2020 年，第210 頁。

②中國自古以來是一個(gè)統(tǒng)一的多民族國家，無論是古代還是近代，各民族都有著或多或少的、各具特色的傳統(tǒng)法律文化。這些法律文化形式多樣、內(nèi)容豐富，宛如一顆顆明珠，成祖國傳統(tǒng)法律文化寶庫的重要組成部分。挖掘、搜集、整理和編輯這份寶貴遺產(chǎn)，古為今用，一直是法律界、史學(xué)界、民族學(xué)界不斷探索并力求實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。參見張冠梓：《中國少數(shù)民族傳統(tǒng)法律文獻(xiàn)匯編》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2014 年，第1頁。當(dāng)然，在這些游牧文明王朝中，除了西夏及元有完整的《天盛律令》（全稱為:《天盛改舊新定律令》）、《大元通制》等文本傳世外，大部分王朝法典并未傳世，也是當(dāng)下學(xué)界研究不足的重要原因。

③只有李鳴、張志勇、李文軍、李玉君等少數(shù)學(xué)者關(guān)注。參見李鳴：《從習(xí)慣斷事到以法判案：遼西夏金元司法文明的歷史考察》，北京：民族出版社，2019 年版；張志勇：《遼代法律史研究》，北京：高等教育出版社，2002 年；李文軍：《遼代疑案》，北京：中國民主法制出版社，2022 年；李文軍：《推進(jìn)遼代法律文化研究的思考》，載《中國民族報(bào)》2020 年2 月11 日第6 版；李玉君：《文化認(rèn)同視閾下的遼代立法與司法實(shí)踐》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2014 年 第11 期 等。

④綜合參見徐忠民：《神話思維與中國古代法律起源若干問題釋證》，載《比較法研究》1994 年第2 期；葉舒憲：《中國神話哲學(xué)》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1992 年第77 頁。

⑤該案發(fā)生在1948 年。云南怒江兩岸的怒族人和傈僳族人為爭(zhēng)奪一塊獵場(chǎng)發(fā)生了持續(xù)一年的械斗，勝負(fù)難決。雙方便理智地尋求一種共同認(rèn)可和接受的規(guī)則來解決，即誰的祖先最早占有這片土地。最后雙方?jīng)Q定由兩族巫師背誦本民族的創(chuàng)世神話。怒族頭領(lǐng)兼巫師括留背誦出從第一代女祖茂英充到他本人六十四代宗譜；傈僳族巫師僅誦出三十幾代族譜。結(jié)果，怒族證明其始祖比傈僳族更久遠(yuǎn)，傈僳族認(rèn)輸，心服口服地離開獵場(chǎng)，爭(zhēng)訟告終。參見賀建平：《試論創(chuàng)世神話的法律功用》，載《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》1995 年第4 期，第53 頁。

⑥吐蕃政權(quán)前期的贊普們憑借“仲”（故事）和“弟吾”（謎算）和“苯”（宗教）來護(hù)持國政；其中“弟吾”（謎算）中就包含著占卜巫辭的內(nèi)容，“弟吾”，又音譯為“德烏”，就是指苯教的“巫師”。參見薩迦·索南堅(jiān)贊：《王統(tǒng)世系明鑒》，陳慶英、仁慶扎西譯，沈陽：遼寧人民出版社，1985 年，第46 頁。

⑦參見[宋]葉隆禮：《契丹國志》，賈敬顏、林榮貴，點(diǎn)校，北京:中華書局，2014 年，第3 頁。對(duì)此，也有不同的解讀，如黃震云先生認(rèn)為：三祖三變的傳說，反映了契丹真實(shí)的歷史。鐲骸國主顯靈視事體現(xiàn)了契丹人對(duì)君主鬼神(含靈魂)的迷信、崇拜和畏懼心理。披野豬皮的國主有事則出,說明契丹民族經(jīng)歷了狩獵為生的時(shí)代。養(yǎng)羊的君主取代披野豬皮的君主則表示畜牧業(yè)已經(jīng)代替了狩獵為業(yè)的時(shí)代。參見黃震云：《論遼代宗教文化》，載《民族研究》1996 年第2 期，第88 頁。

⑧“青牛白馬”傳說中的白馬來源于鮮卑與高句麗的神馬傳說，青牛則源自突厥牛圖騰崇拜，兩者分別象征了契丹皇族與后族，兩者的結(jié)合則象征了契丹部落的聯(lián)合與發(fā)展。契丹青牛白馬的始祖?zhèn)髡f與其他東北少數(shù)民族不同，它是契丹族自詡為炎黃二帝后裔的衍生物是對(duì)伏羲女蝸傳說的附會(huì)，但又體現(xiàn)了自身游牧民族的特色。參見吉孝青：《契丹“青牛白馬”傳說研究》，載《東北亞研究論叢（長(zhǎng)師大）》，2013 年5 月31 日輯刊，第248頁。青牛白馬傳說的出現(xiàn)，則是遼朝皇族與后族權(quán)力制衡的結(jié)果。參見孫國軍、康建國：《“青牛白馬”傳說所反映的契丹歷史》，載《赤峰學(xué)院學(xué)報(bào)》2012 年第8 期，第1-3 頁。

⑨轉(zhuǎn)引自何勤華：《西方法學(xué)史》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996 年，第26 頁。

⑩Brown,Society and the Supernatural,p.137 (repr.,p310),Hyams,Trial by Ordeal，p.115.轉(zhuǎn)引自[英]巴特萊特：《中世紀(jì)神判》，徐昕、喻中勝、徐昀譯，杭州：浙江人民出版社，2007年，第50頁。

?正如卡希爾所說：一切巫術(shù)就其起源與意義而言都是“交感的”，因?yàn)槿巳绻皇?，深信有一個(gè)把一切事物統(tǒng)一起來的共同紐帶，——在他與自然之同，以及在不同種類的自然物體之間所作的那種分離，歸根結(jié)底是一種人為的分離而不是真實(shí)的分離——他就不會(huì)想到去與自然發(fā)生巫術(shù)的聯(lián)系。參見[德]恩斯特·卡希爾：《人論》，甘陽譯，上海：上海譯文出版社，1985 年，第121 頁。

?參見[蘇]Л.Л.維克托羅娃：《遼西鮮卑(契丹)及其在三至十二世紀(jì)民族演化過程中的作用》，姚風(fēng)譯自維克托羅娃著《蒙古人》，莫斯科，1980 年，載王承禮主編：《遼金契丹女真史譯文集》，長(zhǎng)春：吉林文史出版社，1990 年47 頁.