楊 淦

一、 問題的提出:喬丹姓名權(quán)案的突破、缺憾與啟示

作為商標(biāo)注冊中損害他人在先權(quán)利的典型樣態(tài),對姓名符號的商標(biāo)性使用行為,通常在商標(biāo)異議、撤銷和無效宣告程序及行政訴訟中評價。邁克爾·喬丹以這種方式維權(quán)的同時,(1)邁克爾·喬丹對喬丹體育公司注冊的多個含“喬丹”字樣的商標(biāo)提起了商標(biāo)撤銷或無效宣告申請,例如對第6020569號“喬丹”商標(biāo)提出的撤銷申請。相關(guān)爭議的行政裁定及后續(xù)行政訴訟,可參見商標(biāo)評審委員會商評字[2014]第052058號關(guān)于第6020569號“喬丹”爭議裁定;北京市第一中級人民法院(2014)一中行(知)初字第9163號行政判決書;北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第1915號行政判決書;最高人民法院(2016)最高法行再27號行政判決書。還提起了侵犯姓名權(quán)之訴。喬丹姓名權(quán)案(2)本文所稱“喬丹姓名權(quán)案”均為上海市第二中級人民法院于2020年12月30日判決的邁克爾·杰弗里·喬丹(Michael Jeffrey Jordan)訴喬丹體育股份有限公司等姓名權(quán)糾紛案,參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。判決,原告邁克爾·喬丹的姓名權(quán)受到保護,其姓名Michael Jeffrey Jordan與中文譯名“喬丹”之間形成對應(yīng)關(guān)系,被告喬丹體育公司在商業(yè)活動中使用“喬丹”指代原告,使公眾將兩者聯(lián)系起來,構(gòu)成對原告姓名權(quán)的侵害。在確定承擔(dān)停止侵害責(zé)任的具體方式時,法院提出,應(yīng)區(qū)分不同情形處置:一是區(qū)分涉案注冊商標(biāo),二是區(qū)分注冊商標(biāo)與商號。對未超過五年爭議期的“喬丹”商標(biāo),停止侵害最直接的方式為停止使用,對超過五年爭議期的“喬丹”商標(biāo),停止使用將使《商標(biāo)法》立法目的落空。為達到停止侵害的效果,喬丹體育應(yīng)以合理方式阻斷公眾對原、被告之間的關(guān)聯(lián)性產(chǎn)生聯(lián)想;商號是企業(yè)名稱中的區(qū)別性部分,企業(yè)名稱不存在爭議期制度,在侵權(quán)成立的前提下,停止使用“喬丹”作為企業(yè)名稱中的商號沒有障礙。(3)參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。

喬丹姓名權(quán)案在支持停止侵害請求權(quán)的同時,區(qū)分了停止使用和阻斷聯(lián)想兩種不同的適用方式,停止使用是直接形式,阻斷聯(lián)想是間接形式,法院認為二者均能實現(xiàn)停止侵害的救濟效果。這一判決結(jié)果突破了侵犯姓名權(quán)行為成立后,通常應(yīng)適用停止侵害的理論認識與司法實踐,(4)在“晶藝公司訴深圳機場和北方公司專利侵權(quán)案”(2004深中法民三初字第587號民事判決書)中,法院認定侵權(quán)行為成立的同時,未支持停止侵害的訴訟請求,而是責(zé)令被告支付合理使用費作為替代。這一做法已被司法解釋認可,2016年施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第26條規(guī)定:“被告構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯,權(quán)利人請求判令其停止侵權(quán)行為的,人民法院應(yīng)予支持,但基于國家利益、公共利益的考量,人民法院可以不判令被告停止被訴行為,而判令其支付相應(yīng)的合理費用?！蓖瑫r對商標(biāo)性使用侵犯姓名權(quán)糾紛中,停止侵害的適用方式進行擴展:停止侵害并不等同于停止使用,通過其他方式同樣可以達到停止侵害的效果。事實上,法院在描述停止侵害適用方式的具體形式時,以阻斷公眾對原、被告之間的關(guān)聯(lián)性產(chǎn)生聯(lián)想為目的。這是以商標(biāo)性使用行為的特點為依據(jù),試圖通過停止侵害的法律救濟,將原被告之間的法律關(guān)系和事實狀態(tài),還原到侵權(quán)行為發(fā)生之前。遺憾的是,法院區(qū)分停止侵害適用方式的出發(fā)點,是涉案商業(yè)標(biāo)識是否受到爭議期的限制,這不但帶來注冊商標(biāo)專用權(quán)法律效力和權(quán)利邊界存在差異的理論難題,而且也無法回應(yīng)企業(yè)名稱與注冊商標(biāo)在商業(yè)活動中,對消費者的吸引力存在顯著差異的客觀事實。要求顯著性較低、識別商品來源功能較弱的企業(yè)名稱停止使用,卻允許顯著性較高、識別商品來源功能較強的注冊商標(biāo)繼續(xù)使用,不符合區(qū)分不同商業(yè)標(biāo)識,分別通過權(quán)利和權(quán)益提供保護的規(guī)范意旨。

法院對阻斷聯(lián)想與停止使用及停止侵害的內(nèi)在關(guān)系作出的評判,明顯受到商標(biāo)侵權(quán)判定方式及混淆可能性理論的影響:消費者對原被告關(guān)聯(lián)性產(chǎn)生聯(lián)想,就是混淆誤認的形式之一。只有確認阻斷聯(lián)想才可以讓法律關(guān)系和事實狀態(tài),回復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生之前這一前提,停止使用才能成為阻斷聯(lián)想的下位概念,區(qū)分停止侵害適用方式的正當(dāng)性才得以證立。但是,對關(guān)聯(lián)性產(chǎn)生聯(lián)想只是混淆、誤認的表現(xiàn)形式之一,如果商標(biāo)性使用造成了其他形式的混淆、誤認,是否應(yīng)采取不同的停止侵害適用方式?依據(jù)混淆可能性的表現(xiàn)形式或程度高低,能否在停止侵害適用方式上體現(xiàn)差異?商標(biāo)性使用對姓名權(quán)造成侵害的具體形式,與商標(biāo)侵權(quán)中的混淆、誤認有何差別?通過對混淆可能性理論的進一步深入,能否在混淆、誤認的不同形式、不同程度,與停止侵害的適用方式之間建立邏輯聯(lián)系,并確立區(qū)分停止侵害適用方式的具體標(biāo)準(zhǔn)?為了回答這些疑問,本文將從喬丹姓名權(quán)案提供的啟示出發(fā),以混淆可能性理論為中心,尋找在商標(biāo)性使用侵犯姓名權(quán)糾紛中,區(qū)分停止侵害適用方式的理論依據(jù),確立停止侵害適用方式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),實現(xiàn)對停止侵害適用方式的類型化建構(gòu)。

二、 區(qū)分停止侵害適用方式的理論依據(jù):從權(quán)利爭議期到混淆可能性

較之于損害賠償,停止侵害請求權(quán)并不要求具有主觀過錯。(5)參見[奧]海爾姆特·庫齊奧:《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題(第1卷):德語國家的視角》,朱巖譯,北京:北京大學(xué)出版社,2017年,第21頁。停止侵害的適用針對具體化的侵害行為,法律救濟的效果在于直接令侵害行為不復(fù)存在。具體到姓名權(quán),在成立侵權(quán)的前提下,停止對相關(guān)姓名的使用才能達到停止侵害的效果。雖然最高人民法院在司法政策中提出,停止使用注冊商標(biāo)的民事責(zé)任可在特定情況下受限。(6)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》(法發(fā)〔2009〕23號)第9條規(guī)定:“與他人著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先財產(chǎn)權(quán)利相沖突的注冊商標(biāo),因超過商標(biāo)法規(guī)定的爭議期限而不可撤銷的,在先權(quán)利人仍可在訴訟時效期間內(nèi)對其提起侵權(quán)的民事訴訟,但人民法院不再判決承擔(dān)停止使用該注冊商標(biāo)的民事責(zé)任?！钡鳛槿烁駲?quán),姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)存在顯著差異,不能直接參照。此外,該司法政策是對限制適用停止侵害責(zé)任的指引,并未針對停止侵害的適用方式作出說明。事實上,“司法適用主要是對法律規(guī)則的適用,其常規(guī)依據(jù)是具體、明確的法律規(guī)則,原則主要通過對規(guī)則的輔助和補充發(fā)揮作用?！?7)鞏固:《〈民法典〉“綠色原則”司法適用的類型與功能——基于相關(guān)判決的分析》,《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2021年第6期。喬丹姓名權(quán)案的判決,突破了理論共識與實踐通例,必須通過法律原則和基本法理的闡釋,在正當(dāng)性方面提供充足依據(jù)。

1. 喬丹姓名權(quán)案區(qū)分停止侵害適用方式的出發(fā)點:權(quán)利爭議期的限制

喬丹姓名權(quán)案中,法院對停止侵害適用方式的具體化探討,體現(xiàn)出從外部限制向內(nèi)部區(qū)分轉(zhuǎn)換的嘗試,并且尋找到一條看似清晰的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn):涉案商業(yè)標(biāo)識是否受到權(quán)利爭議期的限制。遵照這種邏輯,在商標(biāo)性使用侵害姓名權(quán)時,停止對包含涉案姓名的商標(biāo)及商號的使用,就是實現(xiàn)停止侵害的最佳方式。但法院面臨的難題是:對注冊時間已超五年的“喬丹”商標(biāo),如果判令停止使用,在判決生效后,被告能否基于其仍然繼續(xù)有效的注冊商標(biāo)專用權(quán)使用商標(biāo),還是必須嚴(yán)格履行生效裁判文書確定的法律責(zé)任,無法繼續(xù)使用商標(biāo)?

最高人民法院于行政訴訟中,確認了超過五年爭議期的涉案注冊商標(biāo),不存在“有害于社會主義道德風(fēng)尚或其他不良影響”和“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形,從根本上否定了注冊超過五年的相關(guān)“喬丹”商標(biāo)法律效力的可能性,確認了超過五年爭議期的涉案商標(biāo),相關(guān)注冊商標(biāo)專用權(quán)已無爭議空間。(8)邁克爾·杰弗里·喬丹與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、喬丹體育股份有限公司“喬丹”商標(biāo)爭議行政糾紛案,參見(2016)最高法行再27號行政判決書。但對于侵害姓名權(quán)案下的民事侵權(quán)訴訟,當(dāng)侵權(quán)責(zé)任成立時,商標(biāo)使用與姓名權(quán)之間的潛在沖突并未就此化解,法院僅以“當(dāng)人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)相沖突時,應(yīng)當(dāng)確立人格權(quán)價值的高階性和保護的優(yōu)越性”(9)參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。就終結(jié)了對“權(quán)利沖突”問題的討論,其潛在認知是:停止使用仍是實現(xiàn)停止侵害的基本方式,阻斷聯(lián)想只是特定情形下的例外限制與權(quán)宜之計。

2. 喬丹姓名權(quán)案區(qū)分停止侵害適用方式的內(nèi)在理據(jù):混淆可能性

喬丹姓名權(quán)案中,法院以是否存在權(quán)利爭議期,作為區(qū)分停止侵害適用方式的理由。但在通過“阻斷聯(lián)想”替代停止使用的正當(dāng)性論證中,其立論的基礎(chǔ)在于侵害姓名權(quán)的損害后果,是誤導(dǎo)公眾對喬丹體育與邁克爾·喬丹的關(guān)系產(chǎn)生聯(lián)想,阻斷聯(lián)想也就阻斷了損害,實現(xiàn)了對侵害的停止。這種論證方式,是法院在本案中采用混淆可能性理論,對姓名符號商標(biāo)性使用進行評價的延伸。

在論證被告行為造成損害后果,且成立因果關(guān)系的過程中,法院的邏輯鏈條以“聯(lián)想”為基礎(chǔ):被告誤導(dǎo)公眾對原被告關(guān)系產(chǎn)生聯(lián)想——消費者購買被告產(chǎn)品——被告獲利——造成原告精神上的痛苦。(10)參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。這一思路借用了商標(biāo)法上的“混淆可能性理論”,法院也并未停留在純粹的聯(lián)想層面,而是強調(diào)公眾對原被告關(guān)系產(chǎn)生的聯(lián)想,商標(biāo)法中的“間接混淆”即是消費者對經(jīng)營者之間存在經(jīng)濟聯(lián)系的混淆。在進一步的闡釋中,法院強調(diào),這種聯(lián)想是消費者選擇購買被告產(chǎn)品的原因之一,在一定程度上認可消費者對商品來源發(fā)生了“實際混淆”。實際混淆雖被認為過于僵化而不能有效制止商標(biāo)侵權(quán),(11)參見王太平:《商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn):相似性與混淆可能性之關(guān)系》,《法學(xué)研究》2014年第6期。但實際混淆的發(fā)生,通常意味著已滿足混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在有關(guān)停止侵害責(zé)任適用方式的論證中,法院認為阻斷聯(lián)想即可阻斷損害,使被告無從基于與原告的聯(lián)系獲得額外利益,從而達到停止侵害的目的。前述邏輯使得如下推論也能夠成立:對姓名的商標(biāo)性使用行為,停止侵害的目的在于阻斷聯(lián)想,停止使用只是阻斷聯(lián)想的一種方式。

3. 混淆可能性的適用條件:姓名符號商標(biāo)性使用行為的商業(yè)混淆性質(zhì)

考察喬丹姓名權(quán)案中法院的整體論證邏輯,體現(xiàn)出實用主義的司法導(dǎo)向。在沒有明確的法律依據(jù)區(qū)分停止侵害適用方式的前提下,以涉案的不同商業(yè)標(biāo)識是否受到權(quán)利爭議期的限制為依據(jù),在沒有駁回原告停止侵害訴訟請求的同時,以停止使用之外的方式,最大程度地實現(xiàn)停止侵害的救濟效果。但是,僅以權(quán)利爭議期為依據(jù),又無法回應(yīng)阻斷聯(lián)想的停止侵害適用方式應(yīng)如何實現(xiàn),以及怎樣達到停止侵害的救濟效果此一難題。為此,法院實際上仍然沿用了侵權(quán)判定的思路,借由混淆可能性理論進行簡要闡釋。事實上,“義務(wù)或法律義務(wù)是通過規(guī)范性的必然要求被界定的,就意味著它給義務(wù)的承擔(dān)者施加了一種確定的社會壓力?！?12)王夏昊:《法律義務(wù)的基本語義類型與特性》,《南京師大學(xué)報》(社會科學(xué)版)2023年第2期。但對姓名權(quán)而言,由于其權(quán)利邊界的不確定性,相應(yīng)的法律義務(wù)也需要在個案中厘定,停止侵害的適用方式由此具備彈性空間。

進一步來看,區(qū)分停止侵害適用方式的正當(dāng)性依據(jù)在于,對姓名符號的商標(biāo)性使用行為與傳統(tǒng)意義上對姓名權(quán)的侵害存在顯著差異,此時對姓名權(quán)的保護理據(jù)并非對自然人人格利益的維護,而主要是為了實現(xiàn)其財產(chǎn)利益,從法理上更接近反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)混淆行為的評價。在喬丹姓名權(quán)案中,法院以保護姓名權(quán)為據(jù)對商標(biāo)性使用的評價,已然走上了反不正當(dāng)競爭法范式下的混淆路徑。遵照這一邏輯,適用何種方式阻斷聯(lián)想,應(yīng)該與商標(biāo)性使用行為形成聯(lián)想的具體情形和程度相一致,亦即與具體行為造成混淆可能性的程度高低相匹配。但在喬丹姓名權(quán)案中,法院并未依循該思路,導(dǎo)致其判決存在難以克服的悖論:對超過五年爭議期的注冊商標(biāo),由于其注冊與實際使用的時間更久,與相應(yīng)商品的聯(lián)系更為緊密,市場知名度更高,相關(guān)公眾對商標(biāo)與姓名之間的聯(lián)想更為牢固,實現(xiàn)阻斷聯(lián)想的難度更大,適用停止使用以達到停止侵害的效果更具說服力。此外,商標(biāo)與商號在市場中發(fā)揮的識別作用完全不同,對商標(biāo)適用區(qū)別性提示的方式阻斷聯(lián)想,卻對商號直接適用停止使用說服力不足。

三、 停止侵害適用方式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn):混淆可能性的嵌入與調(diào)適

民法理論指出,加害行為的表現(xiàn)形式不同,決定了停止侵害的實現(xiàn)方式也有所不同。(13)參見程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法》,北京:法律出版社,2018年,第657頁。此處的實現(xiàn)方式雖針對加害行為的具體表現(xiàn)形式,但也為停止侵害適用方式的類型化區(qū)分提供了依據(jù)。具體到商標(biāo)性使用侵害姓名權(quán)的行為,停止侵害的實現(xiàn)方式,也應(yīng)與相關(guān)行為造成混淆、誤認的具體表現(xiàn)形式相匹配。喬丹姓名權(quán)案提供了實踐素材,但未能準(zhǔn)確界定停止侵害適用方式中停止使用與阻斷聯(lián)想的關(guān)系,使得最終結(jié)論與混淆可能性理論無法自洽。對停止侵害適用方式區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的把握,需要進一步探尋混淆可能性理論對姓名符號商標(biāo)性使用行為的評價路徑。

1. 注冊商標(biāo)混淆可能性的判斷方式:多因素考量法

根源于制止仿冒的混淆可能性理論,以注冊商標(biāo)為模型構(gòu)建,著力于解決在何種商品(14)這里的商品也包括服務(wù),為了行文便利,后文省略服務(wù),但相關(guān)論述同樣適用于服務(wù)。上使用何種商標(biāo)有可能導(dǎo)致消費者混淆、誤認的問題,通?；谏虡?biāo)、商品及消費者認知三要素作出評價。商標(biāo)與商品都是客觀化的具象事物,消費者認知則具有較強的主觀屬性。司法實踐中對混淆可能性的應(yīng)用,通過比對與擬制實現(xiàn),致力于最大程度地還原消費者識別商標(biāo)、選購商品的具體場景和決策過程。凡是對商標(biāo)、商品的比對和消費者認知產(chǎn)生影響的因素,都可能進入混淆可能性的評價環(huán)節(jié)。

我國2013年修改的《商標(biāo)法》明確采納混淆可能性標(biāo)準(zhǔn),并進一步區(qū)分假冒商標(biāo)和仿冒商標(biāo):商標(biāo)與商品雙相同的“假冒商標(biāo)”情形下,推定存在混淆可能性;商品相同而商標(biāo)近似、商品類似而商標(biāo)相同,以及商品類似而商標(biāo)近似三種“仿冒商標(biāo)”情形,則需要結(jié)合其他要素,判斷是否成立混淆可能性。(15)1982年、1993年及2001年《商標(biāo)法》均籠統(tǒng)地規(guī)定,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo),即構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。2013年修訂的《商標(biāo)法》則將商標(biāo)、商品雙相同的情形單獨舉示,對商品相同而商標(biāo)近似、商品類似而商標(biāo)相同以及商品類似而商標(biāo)近似的情形規(guī)定在滿足混淆可能性的前提下構(gòu)成侵權(quán)。就假冒商標(biāo)而言,混淆可能性的推定成立,意味著商標(biāo)與商品的比對完成后,擬制中的消費者認知必然出現(xiàn)混淆、誤認的結(jié)果,其他要素的考量被排除在外,這實際上也是對注冊商標(biāo)專用權(quán)公示公信效力的確認。就仿冒商標(biāo)而言,在適用于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的司法解釋中,混淆可能性判定的多因素考量法已被接納。(16)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕19號)第12條、第13條。這對民事侵權(quán)案件中適用混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)具有借鑒意義,其中羅列的因素有商標(biāo)的近似程度、商品的類似程度、商標(biāo)的顯著性和知名度、相關(guān)公眾的重合程度及注意程度。這些因素都可以嵌入到商標(biāo)、商品和消費者認知三要素之中:商標(biāo)的近似度與商品的類似度是客觀比對,商標(biāo)的顯著性和知名度、相關(guān)公眾的重合程度和注意程度,則是對消費者認知這一主觀選擇進行擬制時的影響因素,個案中法院還可通過兜底條款將其他因素納入考量范疇。

由此,針對注冊商標(biāo)的混淆可能性程度及其影響因素,可簡要歸納為:商品相同或類似的程度、商標(biāo)相同或近似的程度、商標(biāo)顯著性與知名度的高低、相關(guān)公眾的重合程度及注意程度,與混淆可能性呈現(xiàn)出正相關(guān)的關(guān)系,各個因素之間也可能相互影響。

2. 混淆可能性適用于商標(biāo)性使用:姓名符號知名度的決定性影響

對姓名符號的商標(biāo)性使用,至少從行為模式上看,與假冒和仿冒商標(biāo)行為具有可比性,將混淆可能性嵌入其中沒有理論障礙。但是在注冊商標(biāo)模式下,作為比對對象的注冊商標(biāo),與核定使用的商品類別均具有確定性;而在姓名符號的商標(biāo)性使用中,作為比對對象的姓名符號與商品類別則不具有確定性,涉及的主觀因素明顯增加,其中的考量因素也需要作出相應(yīng)調(diào)適。

首先,就商標(biāo)這一要素而言,姓名符號的商標(biāo)性使用,必須在個案中重新識別作為姓名權(quán)客體的姓名符號。注冊商標(biāo)專用權(quán)具有公示公信效力,確保注冊商標(biāo)作為一種受保護的法益,具有建立在社會典型公開性基礎(chǔ)上的可識別性。(17)參見于飛:《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》,《法學(xué)研究》2011年第4期。此外,注冊商標(biāo)的符號邊界確定且清晰,被訴侵權(quán)的商標(biāo)同樣如此,且使用時間通常晚于請求保護的注冊商標(biāo),這決定了混淆可能性中商標(biāo)的比對具有客觀性。與之相對,商標(biāo)性使用指向的姓名符號,通常都對應(yīng)著被訴侵權(quán)人使用的商標(biāo)。作為姓名權(quán)保護客體的姓名,通過對作為商標(biāo)使用的姓名符號,進行逆向識別來確定,這一過程會受到多重主觀因素的影響。一是該姓名的識別需要滿足知名度要求,知名度并非確定性的客觀描述,在不同時空中變動較大,反法及其司法解釋分別使用“有一定影響”(18)參見2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第6條第3項。和“具有一定知名度、為相關(guān)公眾所熟悉”(19)參見《最高人民法院關(guān)于審理不正的競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2020〕19號)第6條第2款。的表述,存在解釋空間與不確定性。二是商標(biāo)性使用的對象是類姓名符號時,對姓名權(quán)客體的識別難度進一步加大,《民法典》采用“混淆性知名度”標(biāo)準(zhǔn)對譯名、姓名的簡稱等提供保護。(20)《民法典》第1017條規(guī)定:“具有一定社會知名度,被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、網(wǎng)民、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等,參照適用姓名權(quán)和名稱權(quán)保護的有關(guān)規(guī)定。”這足以造成公眾混淆,成為判定是否具有知名度的條件,其法理邏輯與“混淆性近似”頗為接近,存在循環(huán)論證的嫌疑。三是作為商標(biāo)性使用對象的類姓名符號,有時甚至并未被相應(yīng)民事主體主動使用,其知名度的獲得及歸屬,能否當(dāng)然連接到該主體不無爭議。

其次,就商品的比對而言,商品類別的確定也要在個案中結(jié)合知名度的認定重新確認。在注冊商標(biāo)模式下,注冊商標(biāo)核定使用的商品類別清晰且明確,被訴侵權(quán)商標(biāo)使用的商品類別也易于識別。但在姓名的商標(biāo)性使用中,相應(yīng)的姓名符號并沒有明確對應(yīng)的商品類別,只能根據(jù)姓名權(quán)主體所處行業(yè)或領(lǐng)域?qū)ζ湓谙鄳?yīng)行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)的知名度進行判斷。推定姓名符號能夠承載這種知名度,并擬制其會將自己的姓名注冊或使用在與其所在行業(yè)或領(lǐng)域密切相關(guān)的商品類別,再對商品類別進行比較。當(dāng)然,如果姓名權(quán)主體的知名度突破了行業(yè)或領(lǐng)域,則商品類別也應(yīng)做適當(dāng)擴展。

最后,需要確定哪些因素會對擬制中的消費者認知產(chǎn)生影響。在注冊商標(biāo)混淆可能性判斷中,影響消費者認知的主要因素包括其商標(biāo)的顯著性和知名度,以及相關(guān)公眾的重合程度與注意程度。具體到姓名符號的商標(biāo)性使用行為,前述因素的進一步確定仍以姓名的知名度為前提,商標(biāo)的顯著性大致對應(yīng)著姓名的個別性,固有顯著性即姓名本身的獨特性,獲得顯著性則與相應(yīng)姓名權(quán)主體的知名度密切相關(guān)。相關(guān)公眾的重合程度,實際上是擬制的購物場景中潛在消費者群體的比對。在姓名符號的商標(biāo)性使用中,確定相應(yīng)姓名的知名度范圍后,才能進行這種比對。相關(guān)公眾的注意程度主要與消費者選擇的商品類型及價格等因素有關(guān),確定了姓名的知名度范圍,才能對潛在消費者及其對應(yīng)的商品類型和價格等因素作進一步判斷。

綜合看來,將混淆可能性嵌入到姓名符號的商標(biāo)性使用行為之中,在對原有的商標(biāo)、商品、消費者認知三要素的進一步確認中,體現(xiàn)出姓名知名度的重要意義,知名度的有無、高低及范圍對姓名權(quán)客體的識別、商品的類似度、消費者認知都產(chǎn)生現(xiàn)實影響。知名度越高,混淆的可能性通常也越高,這意味著知名度已深入決定混淆可能性的各個要素之中,并發(fā)揮間接影響。在原有的注冊商標(biāo)模式下,通過商標(biāo)、商品和消費者認知三要素對影響混淆可能性的因素進行的考察,將轉(zhuǎn)換為對評判姓名知名度的諸多要素進行的審視。

3. 姓名符號知名度的判斷路徑:自主性與個別性的個案甄別

參照以注冊商標(biāo)為原型的混淆可能性評價過程,在商標(biāo)性使用侵犯姓名權(quán)案件中,對混淆可能性的判定,需在比對姓名符號與涉案商標(biāo)、姓名符號所在商品類別與涉案商標(biāo)注冊和使用的商品類別,以及擬制消費者認知的前提下展開。但與注冊商標(biāo)不同的是,姓名符號及姓名符號所在商品類別均需在個案中識別和確認,這是確定知名度指向性和知名度范圍的起點和重要依據(jù),并進一步影響消費者重合程度及注意程度。

在商標(biāo)侵權(quán)行為中,注冊商標(biāo)核定使用的商品類別清晰而明確,以之作為比對對象既符合商標(biāo)注冊的公示公信效力,又體現(xiàn)出作為一項私權(quán),商標(biāo)注冊行為及注冊商標(biāo)專用權(quán)延及范圍的確定中,民事主體自主自決的特點。姓名權(quán)同樣屬于私權(quán),作為一種具體人格權(quán),其重要特質(zhì)之一,就是體現(xiàn)人的自主性及個別性。(21)參見王澤鑒:《人格權(quán)法》,北京:北京大學(xué)出版社,2012年,第43頁。為此,對姓名符號及其所在商品類別的識別與確認中,也需考量姓名權(quán)主體的自主選擇。具體而言,這種自主選擇體現(xiàn)于兩個方面,一是姓名權(quán)客體指向的姓名符號,應(yīng)以其登記在冊的正式姓名為準(zhǔn),姓名符號擴張至譯名、網(wǎng)名、筆名、姓名的簡稱等類姓名符號,則需要滿足被姓名權(quán)主體主動使用或接納的條件;二是在民事主體自行或授權(quán)他人注冊或使用其姓名符號時,在商標(biāo)性使用侵犯姓名權(quán)案件中指向的姓名符號及其所在商品類別,應(yīng)受到前述行為的影響與限制。民事主體在自行使用,或授權(quán)他人注冊、使用其姓名符號時,一般均會選擇最能體現(xiàn)其知名度的姓名符號。從尊重民事主體自主選擇的角度,在其自行使用或授權(quán)他人使用姓名符號的情況下,該姓名符號及其所在的商品類別,應(yīng)作為與商標(biāo)性使用的姓名符號和商品類別進行比對的對象。

此外,在商標(biāo)法領(lǐng)域,缺乏顯著性的商標(biāo)無法獲得注冊,通用名稱和描述性標(biāo)志因為無法識別商品,而被認為不具有顯著性。(22)商標(biāo)法上通常根據(jù)固有顯著性的強弱將標(biāo)志區(qū)分為臆造標(biāo)志、暗示性標(biāo)志、描述性標(biāo)志和通用名稱,最早進行這一區(qū)分的是美國的弗蘭德林法官。參見Abercropmbie &Fitch Co.v.Hunting World,Inc.,537 F.2d 4,10(2d Cir.1976).與此同時,這兩類標(biāo)志獲得注冊,還有可能導(dǎo)致,本應(yīng)屬于公有領(lǐng)域可供所有經(jīng)營者使用的標(biāo)志,被個別經(jīng)營者獨占。因此顯著性越強,通常意味著商標(biāo)的獨特性越強,他人對其進行的仿冒也更缺乏正當(dāng)性。在姓名權(quán)領(lǐng)域,固然不存在因個性化不足而無法登記和使用姓名的問題,但在商標(biāo)性使用侵犯姓名權(quán)糾紛中,面對尋求姓名權(quán)保護的姓名符號,仍需明確兩個問題:一是相應(yīng)姓名符號的個別性程度如何,這相當(dāng)于對商標(biāo)固有顯著性的判斷,個別性程度越高,他人對其進行仿冒也就越缺乏正當(dāng)性;二是相應(yīng)姓名符號知名度的取得,是否與姓名權(quán)主體緊密相關(guān),非因姓名權(quán)主體取得的知名度需要進行剔除。這種認識可以在商標(biāo)保護不應(yīng)延及日常詞匯的論證中找到依據(jù):如果賦予一個日常詞匯的使用人以獨占性財產(chǎn)權(quán),就會導(dǎo)致“根除”(uprooting)該標(biāo)識的效果,因為該詞匯“潛在的未來發(fā)展”被阻斷了。(23)參見M.A.Naser,“Rethinking the Foundations of Trademarks”,Buffalo Intellectual Property Law Journal,Vol.5,No.1,2007,pp.1-49.在請求保護的姓名權(quán)客體為姓名或譯名的簡稱時,進行這一判斷更具現(xiàn)實意義。例如,在喬丹姓名權(quán)案中,“喬丹”系英美國家普通姓氏,個性程度較低,這一事實在喬丹商標(biāo)行政糾紛案中被商評委和一審法院所認可。(24)參見商評字〔2014〕第052058號關(guān)于第6020569號“喬丹”商標(biāo)爭議裁定;北京市第一中級人民法院(2014)一中行(知)初字第9163號行政判決書。

商標(biāo)性使用侵犯姓名權(quán)糾紛中,對姓名權(quán)提供保護,來源于民事主體在相應(yīng)行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)獲取的知名度。知名度高低通常無法進行準(zhǔn)確量化,只能基于社會評價進行高度蓋然性推定。但考慮到姓名權(quán)的人格權(quán)屬性,相應(yīng)姓名符號使用的自主性越強、姓名符號本身的個性化越高,其在商標(biāo)性使用侵犯姓名權(quán)糾紛中,成為姓名權(quán)保護客體的可能性就越大,獲得知名度的可能性也越高,對姓名符號的注冊與使用發(fā)生混淆的可能性也越高。

四、 停止侵害適用方式的類型化建構(gòu):混淆可能性的程度區(qū)分

在涉及注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱權(quán)利沖突的案件中,法院根據(jù)知名度的程度高低,分別作出責(zé)令被告停止使用和不得突出使用其商號的判決。(25)參見寧波市中級人民法院(2005)甬民二初字第3號判決書;北京市第一中級人民法院(2006)一中民初字第6684號判決書。這為商標(biāo)性使用侵害姓名權(quán)糾紛中,停止侵害適用方式的類型化區(qū)分提供了有益啟示。此外,《民法典》規(guī)定的侵害人格權(quán)民事責(zé)任認定的考量要素條款,(26)《民法典》第998條規(guī)定:“認定行為人承擔(dān)侵除害生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)外的人格權(quán)的民事責(zé)任,應(yīng)當(dāng)考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯程度,以及行為的目的、方式、后果等因素?！庇兄趯崿F(xiàn)立法者承認法官自由裁量權(quán),平衡保護人格權(quán)及其沖突利益的基本目的,(27)參見朱曉峰:《人格權(quán)侵害民事責(zé)任認定條款適用論》,《中國法學(xué)》2021年第4期。同樣為姓名權(quán)保護司法實踐作出突破提供了規(guī)范依據(jù)。

1. 無混淆與個別混淆、少量混淆、偶然混淆:允許使用相應(yīng)姓名符號

目前,理論界對反法框架下知名度與商業(yè)標(biāo)識保護強度的關(guān)聯(lián)性形成如下認識:“知名度越小,對他人的容讓空間越大,他人侵權(quán)的可能性越小;相反,知名度越高,對他人的避讓行為要求越高,他人構(gòu)成侵權(quán)行為的可能性越大?！?28)謝曉堯:《在經(jīng)驗與制度之間:不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》,北京:法律出版社,2010年,第170頁。結(jié)合前文對混淆可能性理論嵌入商標(biāo)性使用并作出的相應(yīng)調(diào)適,姓名符號的個性化程度和使用的自主性程度對相應(yīng)姓名符號能否成為姓名權(quán)保護客體,并獲取知名度產(chǎn)生直接影響。而知名度對混淆可能性產(chǎn)生直接影響,導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆、誤認的程度、范圍及頻率存在差異,阻斷聯(lián)想的難度不同,停止侵害的適用方式也應(yīng)有所區(qū)別。

當(dāng)姓名符號的個性化程度較低、使用的自主性程度不足時,很難成為姓名權(quán)保護的客體并獲得知名度,對相應(yīng)姓名符號的商標(biāo)性使用行為也不會構(gòu)成混淆。僅造成個別混淆、少量混淆、偶然混淆時,相應(yīng)的聯(lián)想也并未建立起來,不存在阻斷聯(lián)想的必要性,停止侵害的請求通常不會得到法院支持,其結(jié)果是被告可以繼續(xù)使用相應(yīng)商業(yè)標(biāo)識。在被告使用的商業(yè)標(biāo)識與原告姓名權(quán)客體的比對中,后者存在一定的可擴展性。即滿足知名度要求的筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、姓名的簡稱,均可能成為被告使用的商業(yè)標(biāo)識,比對的對象也相應(yīng)調(diào)整。知名度指向的是姓名主體,而姓名及姓名符號是承載知名度的外在形式,姓名主體的知名度越高,其延展到與之相關(guān)的姓名符號的可能性也就越大。指向同一民事主體的不同姓名符號,可依據(jù)知名度的高低獲得不同程度的保護,商標(biāo)性使用行為造成混淆可能性的程度也受到影響,但相應(yīng)姓名符號獲得保護,通常需要滿足民事主體自主使用或主動接納的要求。此外,姓名符號的個性化程度決定了對其進行商標(biāo)性使用是否存在正當(dāng)性理據(jù),與日常詞匯一致或接近的姓名符號的知名度,在很大程度上來自該詞匯本身。

可見,原告對該姓名符號使用的自主性程度,以及該姓名符號本身的個性化程度,直接關(guān)涉知名度附著和擴展到的具體姓名符號是否具有正當(dāng)性理據(jù),從而對混淆可能性的程度高低發(fā)揮影響,并決定了停止侵害請求權(quán)能否得到支持。

2. 一定數(shù)量的相關(guān)公眾混淆:通過行業(yè)內(nèi)區(qū)別性提示阻斷聯(lián)想

在商標(biāo)侵權(quán)的判定中,已經(jīng)擬制了“相關(guān)公眾”(29)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2020年修正)》(法釋[2020]19號)第8條第1款規(guī)定:“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾,是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！边@一判定主體,將混淆可能性的發(fā)生限定在特定行業(yè)與領(lǐng)域之內(nèi),但由于混淆、誤認同時受到注意程度與混淆類型的限制,(30)參見姚鶴徽:《商標(biāo)混淆可能性的概念澄清與制度反思》,《蘭州學(xué)刊》2019年第8期。擬制中的相關(guān)公眾在實際進行混淆可能性的考量時,其范圍被進一步限縮。只有施加了合理、謹慎注意力的消費者發(fā)生的來源混淆、關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆才能被認定為商標(biāo)侵權(quán)。因此,相當(dāng)數(shù)量的相關(guān)公眾混淆,并非具體數(shù)量或確定比例的驗證與判斷,只能是一種對混淆可能性的推測。基于商標(biāo)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性,注冊商標(biāo)制度的公示公信功能,以及混淆可能性判定中客觀要素較多的現(xiàn)實,這種對“相當(dāng)數(shù)量”的抽象描述,得以還原為一些具體要素的客觀考察,得出的結(jié)論相對可靠。

但是,將這一論證路徑套用到姓名符號的商標(biāo)性使用行為之中,卻會因為過于粗疏,而對正常的商業(yè)經(jīng)營和競爭秩序產(chǎn)生不當(dāng)影響。具體而言,姓名權(quán)主體的知名度,通常限定在或者源起于某個行業(yè)或領(lǐng)域,對姓名的商標(biāo)性使用行為,也與該行業(yè)或領(lǐng)域密切相關(guān),產(chǎn)生混淆的消費者,自然也指向特定行業(yè)或領(lǐng)域。被告所使用的姓名符號,是否能夠成為原告姓名權(quán)保護的客體,需要考察相應(yīng)姓名符號的個別性與使用的自主性。在原告于特定行業(yè)與領(lǐng)域內(nèi),自行使用特定姓名符號的情況下,情況就更為復(fù)雜。前述情形還會對消費者注意程度,及可能產(chǎn)生混淆的類型造成現(xiàn)實影響,增加混淆可能性判定的難度。以喬丹姓名權(quán)案為例,邁克爾·喬丹在籃球和體育領(lǐng)域的知名度自不待言,但“喬丹”在客觀上確實為英美普通姓氏的中文表達,其個性化程度相當(dāng)有限。此外,邁克爾·喬丹本人也從未使用或授權(quán)他人使用中文“喬丹”二字作為商標(biāo),相反,他授權(quán)耐克將表征其個人的姓名符號Air Jordan作為商標(biāo)注冊和使用。這意味著至少在體育用品這一領(lǐng)域,消費者接觸到“喬丹”商標(biāo)及其商品時,可能聯(lián)想到的商業(yè)標(biāo)識除了邁克爾·喬丹外,還可能包括Air Jordan以及通常與其同步使用的NIKE文字商標(biāo)及圖形商標(biāo)。在Air Jordan與NIKE具有較高知名度的前提下,邁克爾·喬丹本人的知名度毫無疑問還能夠直接延伸到喬丹二字。對體育用品領(lǐng)域的消費者而言,由于其本身對邁克爾·喬丹與耐克之間合作關(guān)系較為熟悉,區(qū)分含有“喬丹”字樣的不同商業(yè)標(biāo)識的指向性更為敏感,反而更不易發(fā)生混淆、誤認。

因此,對于姓名符號的商標(biāo)性使用行為,在混淆可能性方面應(yīng)該作進一步區(qū)分。對于姓名符號的個別性程度不高、使用的自主性不強、被告使用的姓名符號與原告自主使用或授權(quán)使用的姓名符號存在一定差異的情形,姓名符號的知名度,實際上已被多個姓名符號稀釋,相關(guān)公眾的注意程度也受到影響,發(fā)生來源混淆的可能性不高,主要表現(xiàn)為關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆。此時可以認定,被告的行為基本滿足了侵權(quán)要求,亦即達到了一定數(shù)量的相關(guān)公眾混淆。由于造成混淆的范圍、數(shù)量以及確定性程度不高,通過判令被告在相關(guān)行業(yè)與領(lǐng)域內(nèi)作出區(qū)別性提示的方式阻斷聯(lián)想,足以實現(xiàn)停止侵害的救濟效果。

3. 相當(dāng)數(shù)量的相關(guān)公眾混淆:通過跨行業(yè)區(qū)別性提示阻斷聯(lián)想

如果姓名符號的個性化程度較高、姓名符號使用的自主性較強,姓名符號的知名度也相對提升,姓名權(quán)對商標(biāo)性使用行為的排除效力也應(yīng)更強。此時,商標(biāo)性使用行為造成混淆的范圍、數(shù)量與確定性相應(yīng)提升,可以將其描述為相當(dāng)數(shù)量的相關(guān)公眾混淆。這種情形主要是指,在相關(guān)領(lǐng)域的消費者施加合理、謹慎注意力的情況下,仍然有超過半數(shù)的消費者,或者相應(yīng)消費者有超過一半的幾率,會對商品的來源發(fā)生混淆、誤認,或者對原、被告之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生混淆、誤認。這種情況下,由于姓名符號的高知名度,產(chǎn)生聯(lián)想的相關(guān)公眾與姓名權(quán)主體取得知名度的行業(yè)并非完全對應(yīng),行業(yè)內(nèi)區(qū)別性提示在阻斷聯(lián)想方面的效果存在疑問。為了最大限度地實現(xiàn)救濟效果,通過跨行業(yè)的區(qū)別性提示才能阻斷聯(lián)想。

在涉及商標(biāo)注冊行為侵害他人在先姓名權(quán)的糾紛中,法院便依據(jù)上述要素對姓名主體的知名度進行評價,在涉案商標(biāo)注冊的商品和服務(wù)類別與姓名主體獲得知名度的行業(yè)與領(lǐng)域并非密切相關(guān)的情況下,支持了商標(biāo)評審委員會撤銷商標(biāo)注冊的裁定。例如,在金柏麗公司訴商評委案中,爭議商標(biāo)系注冊于化妝品等商品上的“劉德華”文字商標(biāo)。商評委對藝人劉德華從事娛樂事業(yè)的時間、成就及影響力進行綜合評價后,認定姓名符號“劉德華”已具有一定的社會知名度并為公眾所熟知,爭議商標(biāo)核定使用的商品與藝人劉德華從事的演藝事業(yè)及其商業(yè)價值有密切關(guān)聯(lián),故爭議商標(biāo)使用該姓名符號易使消費者產(chǎn)生聯(lián)想,對商品來源發(fā)生誤認。(31)參見(2011)一中知行初字第2272號判決書。

對于個性化程度較高、使用自主性較強的姓名符號,其知名度通常難以鎖定到某一特定領(lǐng)域,相應(yīng)的商標(biāo)性使用行為,雖然并未限定于和姓名權(quán)主體所在的行業(yè)或領(lǐng)域之內(nèi),但參照注冊商標(biāo)權(quán)的法律效力,延及類似商品的理論共識,對于有可能造成相當(dāng)數(shù)量相關(guān)公眾混淆的姓名符號商標(biāo)性使用行為,法院在認定侵權(quán)行為成立的同時,應(yīng)當(dāng)判定被告通過跨行業(yè)的區(qū)別性提示阻斷聯(lián)想。具體應(yīng)該在哪些行業(yè)內(nèi)作出區(qū)別性提示,則需要根據(jù)個案情形,在對姓名符號的知名度進行甄別的基礎(chǔ)上,參照商標(biāo)法上類似商品的判定標(biāo)準(zhǔn),確定跨行業(yè)區(qū)別性提示的具體方式。

4. 一般公眾普遍混淆:通過停止使用阻斷聯(lián)想

鑒于姓名符號知名度主要集中在或起源于某個具體行業(yè)或領(lǐng)域,對姓名符號的商標(biāo)性使用行為也與相應(yīng)行業(yè)或領(lǐng)域密切相關(guān),才能實現(xiàn)使消費者產(chǎn)生混淆和誤認的效果。但在現(xiàn)實中,一方面有不少行業(yè)內(nèi)頂尖人物的知名度超出了行業(yè)和領(lǐng)域限制,另一方面文化體育娛樂領(lǐng)域的知名人物曝光率更高,更容易在一般社會公眾中獲得普遍性知名度。由此,跨行業(yè)的商標(biāo)性使用行為開始出現(xiàn),意圖使消費者對商品來源產(chǎn)生誤認,或者認定使用商標(biāo)的經(jīng)營者與姓名符號對應(yīng)的主體之間具有特定聯(lián)系。此種情況下,混淆可能性在滿足數(shù)量門檻的同時,發(fā)生混淆的主體也擴展到了具體行業(yè)或領(lǐng)域之外,溢出了姓名符號對應(yīng)的知名人物所在行業(yè)或領(lǐng)域。在侵害姓名權(quán)成立的情況下,這種商標(biāo)性使用行為,還有可能對社會公眾利益與公眾秩序產(chǎn)生不良影響,必須通過停止使用的方式阻斷聯(lián)想。

就商標(biāo)性使用侵犯姓名權(quán)的糾紛而言,在相應(yīng)行業(yè)或領(lǐng)域之外,對姓名符號進行商標(biāo)性使用造成混淆可能性的判定中,姓名符號知名度是否溢出了具體行業(yè)或領(lǐng)域是前提性條件。這一論證過程,與馳名商標(biāo)跨類保護的整體思路頗為接近。考察司法解釋中的相關(guān)規(guī)定,(32)《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2020年修正)第5條規(guī)定:當(dāng)事人主張商標(biāo)馳名的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況,提供下列證據(jù),證明被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為發(fā)生時,其商標(biāo)已屬馳名:(1)使用該商標(biāo)的商品的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等;(2)該商標(biāo)的持續(xù)使用時間;(3)該商標(biāo)的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍;(4)該商標(biāo)曾被作為馳名商標(biāo)受保護的記錄;(5)該商標(biāo)享有的市場聲譽;(6)證明該商標(biāo)已屬馳名的其他事實。前款所涉及的商標(biāo)使用的時間、范圍、方式等,包括其核準(zhǔn)注冊前持續(xù)使用的情形。對于商標(biāo)使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標(biāo)等證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合認定商標(biāo)馳名的其他證據(jù),客觀、全面地進行審查。決定商標(biāo)是否馳名的因素,主要是商標(biāo)使用的時間、范圍、方式及市場聲譽等。商標(biāo)使用的時間越長、范圍越廣、方式越多、市場聲譽越好,通常意味著其知名度越有可能溢出所在行業(yè)或領(lǐng)域,獲得跨類保護的正當(dāng)性也越強。以之為參照,姓名主體取得知名度的時間、范圍、方式及所獲榮譽,都是衡量相關(guān)姓名符號是否能夠與其聯(lián)系,以及知名度能否溢出具體行業(yè)或領(lǐng)域的重要因素。

在姓名主體的知名度溢出行業(yè)或領(lǐng)域的前提下,他人對姓名符號的商標(biāo)性使用,即使在對應(yīng)的行業(yè)或領(lǐng)域之外,依然可能造成相當(dāng)數(shù)量的消費者混淆,且此時的消費者已經(jīng)不再局限于相關(guān)公眾,而是上升為一般公眾。從法理邏輯上來看,也與馳名商標(biāo)跨類保護所需的在一般公眾中獲得知名度的要求相匹配,在侵害姓名權(quán)的同時,還會對社會公共利益與公共秩序造成不良影響。此時停止侵害的適用,應(yīng)通過停止使用的方式達到阻斷聯(lián)想的效果。

五、 結(jié) 語

喬丹姓名權(quán)案在支持停止侵害請求權(quán)的同時,突破性地提出從阻斷聯(lián)想的角度達到停止侵害的目的,是從內(nèi)部區(qū)分停止侵害民事責(zé)任使用方式的嘗試。該案的裁判邏輯雖以商標(biāo)法上的混淆可能性理論為基礎(chǔ),但對停止侵害責(zé)任適用方式的區(qū)分,卻未能在混淆可能性的理論框架內(nèi)進一步延伸。類比以注冊商標(biāo)為模型的混淆可能性理論,在商標(biāo)性使用行為侵犯姓名權(quán)糾紛中,知名度是確定姓名權(quán)保護客體及保護強度,以及研判混淆可能性的決定性因素,在知名度、混淆可能性程度高低及停止侵害適用方式之間,足以建立邏輯聯(lián)系,真正實現(xiàn)在法律救濟環(huán)節(jié)區(qū)分停止侵害適用方式的范式轉(zhuǎn)換。在我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略取得重大成果,進入世界創(chuàng)新型大國行列的背景下,(33)參見胡鞍鋼:《中國式經(jīng)濟現(xiàn)代化的重大進展(2012—2021)》,《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2022年第6期。以商標(biāo)性使用侵犯姓名權(quán)糾紛為切口,進一步完善侵害商標(biāo)權(quán)甚至知識產(chǎn)權(quán)的法律救濟方式,將為理論研究與制度實踐提供創(chuàng)新與突破的藍本,通過對姓名權(quán)保護等相關(guān)法律規(guī)則的完善,彰顯“中國式現(xiàn)代化的本質(zhì)就是人的現(xiàn)代化”(34)付文軍:《中國式現(xiàn)代化的歷史辯證法蘊涵》,《南京師大學(xué)報》(社會科學(xué)版)2023年第1期。這一深刻認識。