劉曉光

摘 要｜清律中有很大一部分條例為“由輕改重”條例，其中絕大多數(shù)系因案定例或為整治地方陋習而制定。條例的形成主要包括依皇帝行使皇權(quán)制定以及經(jīng)地方督撫大員請求制定等途徑。大量“由輕改重”條例的存在亦會產(chǎn)生對情罪相允原則的破壞、條例不切實際以及地方司法為罪犯開脫等問題。這些弊端產(chǎn)生的緣由在于清代司法制度設(shè)計與地方司法運行之間存在較大的“懸空性”。至于“懸空性”的表現(xiàn)，一為中央政令脫離地方實際，二為清政府與地方州縣之間利益存在沖突與矛盾。但從實際情況而言，這種“懸空性”并未妨礙中央對基層州縣保持其強大的控制力，清政府與地方州縣官群體竭力在維護皇權(quán)與保持基層安穩(wěn)之間尋求著脆弱的平衡。

關(guān)鍵詞｜由輕改重；懸空性；情輕法重

本文以清律中“由輕改重”條例為切入點，就“由輕改重”條例的形成以及條例存在所產(chǎn)生的問題展開，借此從法律層面探討清代司法制度設(shè)計與地方司法運行之間始終存在的“懸空性”。

一、“由輕改重”條例的形成

大清律自乾隆五年最終修訂完成后，律文不再增加，即436條，但條例依舊在定期增修［1］，以適應(yīng)社會環(huán)境的不斷變化。大清律例中有諸多條例系“由輕改重”之條款，這些條例或出自皇帝意志，或由地方督撫官員奏請定例，其中大多是“因案生例”或為整治地方陋習而擬定，立重法以治之。

（一）依皇帝行使皇權(quán)制定

皇帝在王朝之中享有最高立法權(quán)與司法權(quán)，從法律上講，全國只有皇帝一人握有死刑裁決權(quán)［2］，故其可以利用上諭中對刑部所奏重大案件進行最終裁判，從而真正實現(xiàn)“生殺予奪之權(quán)，操之自上”［3］。同時皇帝本人可以根據(jù)其主觀判斷裁定案件并且據(jù)此擬定新例以懲治此后類似案件的發(fā)生。通常程序是皇帝發(fā)布上諭，刑部根據(jù)上諭擬為條例，皇帝亦可直接在上諭中擬定新例，刑部據(jù)此纂為條例，充分顯示了皇權(quán)在立法活動中的主動性和自由性?，F(xiàn)僅略舉數(shù)例以作說明。

1.乾隆四十四年，四川總督題奏“鹽亭縣民劉縻子毆傷李子相身死”一案。

刑部以為四川總督將劉縻子依“斗毆殺人者，不問手足、他物、金刃，并絞監(jiān)候”律擬絞監(jiān)候，尚屬合理?！睹伞芬噍d“十歲以下犯殺人應(yīng)死者，議擬奏聞，取自上裁”。本案劉縻子情節(jié)符合聲請之例，遂奏請乾隆帝定奪。

乾隆帝認為，刑部所據(jù)聲請之例［4］，僅指“十歲以下犯殺人應(yīng)死者或系被殺之人較伊年長”，有此情形方可依例辦理。此案劉縻子與死者李子均為九歲，且劉縻子因瑣碎細事即將李子推跌致死，情節(jié)惡劣，故最終否決了刑部所請。同時為嚴懲此類案件，諭令“嗣后遇有十歲以下毆斃之案，如死者長于該犯四歲以上者，仍照例聲明雙請。若所長止三歲以下，則年齒相若，不得謂死者之恃長欺凌?；螨X小者轉(zhuǎn)較性暴力強，亦情事所有，縱不令其實抵而監(jiān)禁數(shù)年，亦不為過?！绷钚滩繐?jù)此上諭纂定新例通行。

刑部遂根據(jù)乾隆帝上諭纂定新例，規(guī)定：“嗣后十歲以下斗毆斃命之案，如死者長于該犯四歲以上，準其依律聲明；若所長止三歲以下，一例擬絞監(jiān)候，不得概請雙請。至十五歲以下被長欺侮毆斃人命之案，并請確查死者年歲亦系長于兇犯四歲以上，而又理曲或系無心戲殺者，方準照丁乞三仔之例。”［5］劉縻子最終依斗毆殺人律擬絞監(jiān)候。

2.乾隆四十年，江蘇巡撫題奏“宿遷縣民劉俊等糾約朱五子等強搶孟池之女彀姐、奸占為妻”一案。

此案涉及相關(guān)條例有二，一為：“強奪良家妻女奸占，為從之犯減一等，杖一百，流三千里；如被逼誘，隨行止于幫同抗抬，照未成婚減絞罪五等。”二為：“一家人共犯，止做尊長。侵損于人者，以凡人首從論。”

刑部起初認同了江蘇巡撫的裁決結(jié)果，將劉俊依律擬絞監(jiān)候，劉殿臣等擬以杖徒。乾隆帝批閱刑部的上奏后，否決了對劉殿臣的裁決。認為劉殿臣明知其子欲搶奪孟池之女為妻，不僅未能嚴斥阻止，反而親自前去協(xié)助，其行為有悖明刑弼教，應(yīng)當嚴懲，不可將其列為從犯。同時令刑部據(jù)此擬定條例以警示百姓。

刑部據(jù)此制定新例，規(guī)定：“犯父兄子弟共犯奸盜殺傷等案，如子弟起意而父兄同行助勢者，除按律不分首從及犯改斬、絞死罪無可復(fù)加者，仍各按其所犯本罪分別定擬外，若父兄犯該流罪者，加一等擬以附近充軍；犯該徒罪者，加一等擬以二千里。余俱視其本犯科條加一等治罪，概不得引用為從字樣?！保?］

3.乾隆四十年，刑部上奏“楊玉、崔文起、劉四等行劫廣渠門外營盤溝民人郭全家”一案。

此案其余案犯定罪均無異議，唯有充當向?qū)е阜竸⑺亩ㄗ镆甬愖h。此案涉及多項條例：一為：“窩線同行上盜得財者，照強盜律定擬；如不上盜又未得財，但為賊探聽事主消息、通線引路者，照‘強盜窩主不行，又不分贓律杖一百，流三千里?！倍椋骸案C主又不造意，但行而不分贓及分贓而不行，減造意一等，仍‘為從論?！比秊椋骸氨I劫伙犯，并未入室搜贓行劫，止此一次者，仍以情有可原免死發(fā)遣?！?/p>

刑部稱“向來辦理通線、引路，業(yè)經(jīng)得財盜犯，若訊非造意之人，俱照‘為從伙盜按其曾否入室搜贓及行劫次數(shù)分別定擬?！鼻〉壅J為將案犯劉四擬遣，情罪并未允協(xié)。刑部遂奉諭旨定例，將充當強盜引線之犯分情節(jié)定罪，規(guī)定：“強盜引線除盜首先已立意欲劫某家，僅止聽從引路者，仍照例以從盜論罪外；如首盜并無立意欲劫之家，其事主姓名、行劫道路悉由引線指出，又經(jīng)分得贓物者，雖未同行，即與盜首一體擬罪，不得以情有可原聲請。”案犯劉四最終依此例擬斬立決。［2］

（二）經(jīng)地方督撫大員請求制定

清代司法結(jié)構(gòu)為：詞訟和笞杖案件屬于州縣自理范圍，可自行審結(jié)，徒刑以上案件須進入審轉(zhuǎn)程序。［3］各地督撫對于無關(guān)人命的徒罪案件具有最終裁定權(quán)，但仍需“由督撫匯案咨結(jié)”，才算最終完結(jié)［4］；對于流刑以上即遣軍流犯案件以及涉及人命的徒罪案件，督撫須先行擬判，后題奏請刑部核覆、皇帝最終裁定；對于尋常死罪案件，督撫于復(fù)審后專本具題，奏聞于皇帝，皇帝下旨交三法司擬議具題；對于某些情罪重大的如罪至凌遲斬決、謀反大逆的死罪案件，督撫于復(fù)審之后專折具奏，皇帝下旨交刑部核擬具奏。［5］

清律同時規(guī)定若律無正條、律例概念模糊、律例與情理相違等情況致使案件審理出現(xiàn)困難，地方督撫可以隨案附請定例。督撫所奏若經(jīng)過刑部核覆以及皇帝許可后，即可由刑部下屬律例館將督撫所奏條例纂成新例通行于全國。［6］現(xiàn)略舉數(shù)例以說明。

1.乾隆元年十一月，安徽巡撫趙國麟審理“全椒縣捕役戴榮等妄拿竊犯李張保等一案”。

為對地方州縣捕役誣竊為盜的行為進行整治，趙國麟在奏題時附請朝廷擬定“捕役誣竊為盜”例。之后刑部核覆以及乾隆帝上諭皆認可其奏。刑部遂于乾隆五年通過律例館奏準附例，并于乾隆十五年將趙國麟所奏例進行刪改，最終定例規(guī)定：“凡捕役誣竊為盜拿到案日，該地方官驗明并無拷逼情事，或該犯自行誣服，并有別故例應(yīng)收禁，因而監(jiān)斃者，將誣拿之捕役杖一百，流三千里。其嚇詐逼認因而致死及致死二命者，俱照誣告致死律擬絞監(jiān)候?？酱蛑滤勒撸展蕷⒙蓴M斬監(jiān)候?！保?］

2.乾隆年間四川省盜匪猖獗，乾隆帝多次下旨斥責地方官員，諭令其務(wù)必根除盜匪。［2］乾隆二十三年，新任四川按察使吳士端上奏請刑部針對四川啯匪猖獗之現(xiàn)狀嚴定條例進行懲處，并隨附條例。

在經(jīng)過刑部核覆以及乾隆諭旨準許后。刑部于乾隆二十六年通過律例館奏準附例，并于乾隆三十七年館修，最終定例規(guī)定：“川省啯匪糾伙五人以上，在于場市人煙湊集之所橫行搶劫者，不論曾否得財，為首照光棍例擬斬立決，為從搶者，俱擬絞監(jiān)候。若拒捕奪犯殺傷兵役并事主及在場之人者，審明首犯，即行正法梟示。在場加功及助勢者，俱擬絞立決。同謀搶奪而拒捕奪犯之時并未在場者，仍照光棍為從本例擬絞監(jiān)候。其在野攔搶止二三人者，除實犯死罪外，犯該徒罪以上，不分首從俱發(fā)云貴、兩廣極邊煙瘴地方嚴行管束?！保?］

3.乾隆三十八年三月，甘肅按察使圖桑阿上奏稱，清律針對回民行竊定有例文，即“回民行竊，結(jié)伙在三人以上，發(fā)極邊煙瘴充軍?！钡珜孛袷褟姄寠Z行徑并未設(shè)有專條，同時對于回民搶奪之事，僅分別人數(shù)多寡將其予以杖徒，懲罰相較于情節(jié)而言未免輕縱。遂附請定例，請“嗣后如結(jié)伙三人以上，不分首從，俱發(fā)黑龍江給兵丁為奴。倘有脫逃，即行正法。其不及三人，而有糾謀持械逞強情形者，發(fā)極邊煙瘴充軍，照例刺字。如無逞兇情狀，照搶奪本例擬結(jié)，以儆兇頑?！?/p>

在經(jīng)過刑部以及皇帝許可后，刑部據(jù)此纂定條例，規(guī)定：“凡回民搶奪，結(jié)伙在三人以上，不分首從，俱發(fā)黑龍江給兵丁為奴。如有脫逃被獲，請旨即行正法。如數(shù)在三人以下審有糾謀持械逞強情形者，發(fā)極邊煙瘴充軍。若止一時乘聞，徒手攫取，尚無逞兇情狀者，仿照搶奪本例擬徒?！保?］

二、清律“由輕改重”條例的不利性

清律中有諸多條例系“由輕改重”條款，其目的多為嚴懲罪犯或整治地方風氣、維持治安［5］，其制定主體包括皇帝、刑部官員、地方督撫、朝廷其余官員等群體。但大量“由輕改重”條例的制定，是否皆有其制定的必要，條例的存在會產(chǎn)生哪些弊端，仍是需要著重探討的問題。

（一）對情罪相允原則的破壞

因受儒家文化的深刻影響，歷朝歷代的立法者和司法者，在立法及司法時，皆尤為重視追求“情”“理”“法”三者的平衡統(tǒng)一。［6］乾隆帝在為新修《大清律例》作序時明確指出：律例乃是“揆諸天理，準諸人情，一本于至公，而歸于至當”的產(chǎn)物?！保?］故除法律條例外，案件的情狀也是影響案件最終定罪的極為重要的因素。徐忠明認為，清代中國的“天理、人情、國法”之間的關(guān)系，具有兩重意味，一是在制定律例時必須考量三者之間的平衡性；二是在司法裁判必須再次斟酌它們之間的融貫性。［1］案犯若系情節(jié)惡劣，則很大概率會加重定罪［2］，甚至可能因案設(shè)新例以示懲處［3］。相反，若案犯情節(jié)可憫，事出無奈，即便案犯所犯系故殺等重罪，也有可能最終得以減輕處罰。［4］

“由輕改重”條例的弊端之一在于導(dǎo)致情輕法重現(xiàn)象的普遍發(fā)生，“情輕法重”同“情重法輕”都是與情罪相允原則相違背的，亦違背立法者的初衷。

宋徽宗崇寧三年，大理寺卿伯宗奏言“今情重法輕者許奏請，而情輕法重者不得焉，恐非仁圣忠恕之道?！保?］崇寧五年，徽宗詔曰：“民以罪麗法，情有輕重，則法有增損，故情重法輕、情輕法重舊有取旨之令，今有司惟情重法輕則請加罪，而法重情輕則不奏減。是樂于罪人而難以用恕，非所以為欽恤也。”［6］

康熙元年，吏科給事中宋訓(xùn)誥疏言：“刑部讞案內(nèi)，情輕而反比重律，法重而反從輕擬者，不可勝舉。”［7］

乾隆二年四月，太常寺少卿唐綏祖上奏，稱在外辦理案件，“見條例內(nèi)，有情同而罪異，或法重而情輕者。若不更訂畫一，易滋吏胥出入之弊。而成例遵行既久，未敢輕議更張?！保?］

晚清官員楊景仁曾擔任監(jiān)察御史之職，其在總結(jié)歷代治獄案例經(jīng)驗后，編撰成《式敬編》5卷，其中第一卷開篇即點出司法之一大弊端所在，指出：“律既成而輔律以行者為例，律一定而法不移，例隨時而修改。其由輕改重之例，每因一時一事懲創(chuàng)從嚴，原屬權(quán)宜之制，至修例時或遂沿習用之。不知例既頒行遵之者，四方奉之者數(shù)十年，稍過當即流毒無窮。非僅辦一案之偶有乖舛，其害止及一人或數(shù)人已。嘗見讞獄者明知情輕法重而與例齟齬，恐遭斥駁，有委屈以求生而不得者。此引例貴審而修例尤不可不謹也?！保?］

由于“因案生例”機制在清代的普遍推行，大量嚴例因懲治某一特定罪犯而被纂定，但該條例在很大程度上僅適用于某一案件，對于此后發(fā)生的同類或情節(jié)相似的案件，若依舊適用此條例進行定罪量刑，極易出現(xiàn)情輕法重的情況。

清政府對于此種弊端并非毫無察覺，事實上，清代部分官員已然察覺到“由輕改重”條例的大量制定所導(dǎo)致的案件情罪不合問題，并就此問題提出修改條例的解決措施?，F(xiàn)僅略舉數(shù)例以敘之。

1.雍正十二年十一月，翰林院侍讀學(xué)士許王猷奏稱，清律規(guī)定：“捕役緝盜未獲，遂將素行不端之人，或曾經(jīng)犯案，蹤跡可疑者，盤詰拿獲。及到官訊非正盜，均照誣良為盜例，擬以充軍?！?/p>

許氏指出此條例系“情輕法重”，情罪并不相允，請刑部照充軍例減一等擬徒。同時建議對此條例進行補充，即：“若其人本系良民，捏稱蹤跡可疑，指為素行不端，任意妄拿。及雖犯竊有案，業(yè)已改過為善，仍復(fù)妄拿私拷，逼認誣扳者，仍照誣良為盜例治罪。”

2.乾隆九年，福建按察使王廷諍奏稱：“乾隆八年定例規(guī)定：私造鉛錢，照私鑄銅錢原律，為首及匠人擬絞監(jiān)候。為從及知情買使者各減一等?！钡渲赋鰡栴}在于案犯所鑄銅錢數(shù)量不等，若其“糾黨廣鑄，至百十余千，勾通販賣者，固應(yīng)照例問擬?！钡捌溆廾褙殶o聊賴，僅以鐵瓢熔化些須鉛觔，造錢數(shù)千文及三五百文者，概擬繯首。似覺情輕法重”遂請將此條例減等處理。

從清代司法的實際情形而言，盡管部分官員已清楚指出“由輕改重”條例弊端之所在，部分條例得以被修正。但仍有絕大多數(shù)“由輕改重”條例并未得以改正。從地方實際司法運作的角度來講，大量“由輕改重”條例的存在，不可避免的會導(dǎo)致諸多情罪失衡案件的出現(xiàn)。盡管清代施行嚴格的案件追責程序，但最終能夠被上級司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)量刑過重并飭令原審機關(guān)或其自行駁正的案件究竟占有多少比重，仍需要進行慎重考量。

（二）不切合實際

“由輕改重”條例最大的問題，同時也是清代司法實踐普遍存在的問題，即律文與實際司法不相符合。刑部纂定條例，旨在懲治罪犯、肅清社會風習。但若從實際情況進行考察，可以發(fā)現(xiàn)清政府的努力在很多時候并未產(chǎn)生實際成效，地方司法現(xiàn)狀同清政府的意圖往往相違背。

1.乾隆三十九年，刑部遵照乾隆帝上諭定例，規(guī)定：“莊屯旗人及各處莊頭并駐防之無差使者，其流徒罪名俱照民人以例發(fā)遣?！?/p>

從實際情況來看，乾隆四十年至四十九年，盛京各處軍流發(fā)遣人犯共二十二案，其中實徒者一十六案。問題在于盛京各處旗人與在京旗人生活習俗不同。京中旗人城居者多，屯居者少，當差者多，閑居者少。因此雖定有實發(fā)之例，但實犯者并不多。而盛京吉林等處旗人，皆散處四鄉(xiāng)，城居者不到總數(shù)的十分之一。且其差使屬于定額，不能人人擔任，故屯居之無差使者皆受制于現(xiàn)實情況，并非游惰偷安者可比。若其偶爾犯法，便同民人一樣發(fā)遣，會導(dǎo)致旗人混入軍流民籍者日積益多?！扒曳缸锔饔休p重，若使尋常犯罪與寡廉鮮恥身玷旗籍者一例發(fā)遣，亦覺漫無區(qū)別?！?/p>

2.捕役為盜原例規(guī)定：“捕役并防守礅卡，或緝盜汛兵及營兵為盜，均照例擬斬立決。如捕役兵丁起意為首，斬決梟示，為從仍擬斬決。其情節(jié)重大非尋常行劫可比者，該督撫酌量分別梟示。如捕役兵丁分贓通賊，及與巨盜交結(jié)往來，奉差承緝走漏消息，及本非承緝走漏消息，致令脫逃者，不分曾否得財，均照本犯一體治罪。知情故縱，照窩主知情存留律分別治罪。若不知情，止系查緝不力，照不應(yīng)重律科斷?！?/p>

晚清刑部當家堂官薛允升對此條例評價為“法嚴而不辦，此例亦具文耳?！毖κ现赋龃死⒉磺泻蠈嶋H，盜賊案件，每年約略數(shù)千起，但懲治窩主者，不及十之一二。民人窩主尚不懲辦，更不必說捕役兵丁窩主。故“雖有此例，萬無此案。”

3.咸豐八年，成都將軍兼四川總督宗室有鳳因川省地方州縣捕役借傳證起贓搶奪財物，為害甚劇，故特請定例以整治之。

條例規(guī)定：“川省差役藉傳證起贓等事掃通之案，無論有無牌票，但經(jīng)聚眾執(zhí)持軍火器械，直入人家擄掠牲畜資財，將為首及幫同動手之犯，均照捕役為盜例，擬斬立決。如有擄掠人口，燒毀房屋，并拒捕及殺傷人情事，加以梟示。其擇肥而噬，教賊誣扳，因而掃通者，身雖不行，仍以為首論，擬斬立決，加以梟示。同行未經(jīng)動手者，無論事后曾否分贓，均擬斬監(jiān)候，秋審入于情實。兵丁有犯，照差役一律擬斷?！保?］

薛允升指出此條例不妥之處有二：

一為輕重失衡。差役為害的情狀不同，若一概以同罪論處，則容易導(dǎo)致情罪失衡。差役若奉差票前往，與憑空擄掠不同，若一概擬以斬決，容易產(chǎn)生歧義。同時例內(nèi)所稱“覬覦平人財產(chǎn)，教賊誣扳，因而糾眾掃通”，凡差役有此情節(jié)者，照強盜擬以斬立決，自屬“情真罪當”。但差役若系“奉票傳證起贓”，乃事出有因，理應(yīng)減等辦理。此外“總甲捕役及誣告門內(nèi)各條，均指害及平人良民而言，而科罪均較此條為輕?！惫省半m系一省專條，亦未便輕重相懸如此?！保?］

遺憾的是，此條例此后再未刪修，直至清末變法修律，《大清光緒新法令》中依舊將此條例未加刪改的加以沿用。［2］

其二為脫離實際。此為清代司法實踐中“由輕改重”條例施行之弊病，“立法期于必行，法過嚴而不行，亦徒然爾?！毖κ现赋觯兑蹫楸I及教賊誣扳之事，各處皆有，而破案辦罪者，十無一二，即照搶奪及誣告門二條定擬者，亦不多見，尚能照此例辦理耶？”同時稱，“自嚴定此例以后，川省亦未見辦過此案，又何必多設(shè)嚴例也？”［1］

為驗證薛氏所言，本文對清代官方司法檔案中相關(guān)案件進行整理，現(xiàn)將整理情況梳理如下。

（1）捕役為盜［3］。遍查《刑案匯覽》、《駁案匯編》、《刑部比照加減成案》等官方檔案匯編，所見捕役為盜案件僅有一件，即光緒三年“浙巡羅登榜妄拿商船財物”一案。此外，李鴻章奏折中記錄有一捕役為盜案件，即“捕役劉凌山糾邀再犯行劫店鋪綢緞”一案。具體情況見下表。

（2）教賊誣扳。例文規(guī)定：“捕役私起贓物，或借名尋贓，逐店搜查，或囑賊誣扳指稱收頓，或?qū)①\犯己物作贓，或買物栽贓，或混認瞞贓等弊事發(fā)，捕役照律例從重問擬?！保?］

地方差役借助地方官府所給予的“象征性權(quán)力”［7］為非作歹、教賊誣扳的現(xiàn)象在全國各地普遍存在。

道光八年，陳肇曾言：“外省辦一竊盜，必擇殷實良民，教賊誣扳，或言曾為伊寄頓，或言曾買伊贓物，陵逼勒索，輕則傾其家貲，重則釀成命案。其他借端誣捏、趁機嚇詐者，不一而足”。［8］

光緒十六年，武定知府戴杰在陵縣擔任知縣時在其所編《敬簡堂學(xué)治雜錄》中對差役的辦事程序進行規(guī)制，后經(jīng)清政府諭令發(fā)往全國。其中第九條規(guī)定：“捕役不得寫私仇教賊誣扳、接買贓物及知情同伙伺機嚇詐，尤其注意勾串土棍及勒逼原告、誣扳富戶以圖分肥之現(xiàn)象。”［1］

光緒十九年，寧波鹽捕水利分府在審理“捕役趙標教唆賊犯周里云誣扳周阿槐”一案時，批復(fù)稱“本府凡閱詞稟，從不聽信一面之詞，唯捕役教賊誣扳訛詐事所常有，殊堪痛恨?！保?］

《庸吏庸言》載：“為嚴禁捕役妄拿事，照得例設(shè)捕役專司緝賊，誠以賊息則民乃安，法甚善也，若妄拿無辜，及教賊誣扳良民，律有明條，罪名斬絞，煌煌功令誰敢故違。乃本邑捕役，承票緝賊…又將伊等平日豢養(yǎng)之賊及曾經(jīng)犯竊旋即改悔之人捉送到官，教令誣扳某人接買贓物、某人知情同伙，遂至一案輾轉(zhuǎn)波連十數(shù)人至二三十人不等，層層剝削，良善破產(chǎn)傾家，不可勝數(shù)。吾民受害已深，實堪憫惻”。［3］

但諷刺的是，這一普遍發(fā)生的地方惡習，在清代司法實踐中卻極少得到針對性的懲治。就所見史料，僅有六起教賊誣扳案件，現(xiàn)整理如下。

（3）捕役搶奪財物。搶奪門內(nèi)針對捕役搶奪平人財物做出專門規(guī)定，此例為明例，清律承襲之，此例亦為“由輕改重”之條款，原例規(guī)定：“凡總甲快手應(yīng)捕人等，指以巡捕句攝為由，毆打平人，搶奪財物者，除實犯死罪外，犯該徒罪以上，不分人多人少，若初犯一次，發(fā)邊衛(wèi)充軍，節(jié)次搶奪笞杖以上者，俱發(fā)原搶奪地方枷號兩個月?！?/p>

由于捕役等將平人毆打，又進行搶奪財物以及節(jié)次搶奪等行徑，情節(jié)惡劣，對其僅擬近邊充軍及枷號一個月，不足以示懲。故刑部酌擬加等治罪，最終定例為：“凡總甲快手應(yīng)捕人等，指以巡捕句攝為由，毆打平人，搶奪財物者，除實犯死罪外，犯該徒罪以上，不分人多人少，若初犯一次，發(fā)邊遠充軍，再犯發(fā)原搶奪地方枷號兩個月?！保?］

薛氏稱：“此條意在搶奪，特藉巡捕句攝為由耳，故重其罪，與律內(nèi)本系句攝因而乘便搶奪者不同。應(yīng)與強盜門四川省捕役掃通一條參看。此例重在毆打平人，搶奪財物，若官差人役搶奪所拘人財物，各照本律，不引此例，以非平人也。”［9］

史料所見捕役搶奪平人財物案件，僅有三件，具體情況見下表。

咸豐八年，刑部在核覆四川總督有鳳所奏時，對于地方不遵朝廷嚴法的現(xiàn)狀進行說明，指出：“蓋法過輕則奸猾或生玩易之心，法太重則官吏轉(zhuǎn)啟開脫之弊。近年由輕改重各例，各直省遵照定擬奏題之件，寥寥無幾，良由案犯情有輕重，司讞者見章程過嚴，難于分別，引用動涉遲疑，往往因罪名太重，至定例數(shù)載虛懸，未見各省懲辦一案。是嚴定章程，負罪者轉(zhuǎn)得脫然事外，殊屬有名無實?！?/p>

同時同意總督有鳳所請，酌定條例規(guī)定：“嗣后四川省差役藉傳證起贓等事掃通之案，無論有無牌票，但經(jīng)聚眾多人，執(zhí)持軍火器械直入人家，擄掠牲畜資財，將為首及幫同動手之犯，均照捕役為盜例擬斬立決。如有擄掠人口、燒毀房屋并拒捕及殺傷人情事者，加以梟示?！保?］

（三）地方司法借律為罪犯開脫

雍正六年，雍正帝發(fā)布上諭：“審罪案之時，應(yīng)引某條則引之，斷無輕重任意或介兩可之理。常見奏章內(nèi)，往往有先引一條，復(fù)云不便照此治罪，更引重罪以治之。此乃臣下營私之陋習，或欲以嚴刻之名歸于上，或冀法外之恩，巧于開脫，均非明允之道?！?/p>

雍正帝同時對地方司法過程中故引重律以為罪犯開脫的現(xiàn)象進行警示，指出：“若當引輕律而故坐重罪，亦難逃朕之洞鑒，內(nèi)外執(zhí)法臣工，各宜凜遵?！保?］顯然，地方州縣官借重律為罪犯脫罪的行為在此時已不鮮見。

乾隆二十四年，上諭稱：“毋論現(xiàn)在執(zhí)法之司，于人命重案，不敢立意吹求，即少有過當，朕慎恃國憲，從來不設(shè)成心，又肯任其意為輕重乎？”［5］

由于涉及人命重案的案件審理程序頗為繁瑣，自州縣以上各級皆可對州縣官審理結(jié)果提出異議，駁令重審，且若斷罪失當，更會因此受到清律“失出”“失入”律的懲處。故地方州縣官在審理命盜重案時皆極為審慎，同時由于失出罪相較于失入罪為輕［6］，故州縣官更愿引輕律而非引重律。以下略舉數(shù)例地方為罪犯開脫的情況以作說明。

1.乾隆四十三年，湖廣總督三寶等奏請定例對看守罪犯不力之官吏進行懲治。刑部最終定例為：“解審罪應(yīng)凌遲、斬、絞立決、監(jiān)候重犯，中途脫逃，僉差不慎之長解官，及拔兵添差護解之地方文武各官，俱照吏部定例，分別議以降留、降調(diào)、革職，并革職留任，限一年緝拿。限內(nèi)全獲，題請開復(fù)，如限滿不獲，查系依法管解，偶致疏脫者，即照吏例以降革完結(jié)，毋庸治罪，若審系解役賄縱故縱，概行革職，擬以杖一百，徒三年，倘犯被他人捕得者，仍照例科罪?！?/p>

薛允升評價稱：“法雖嚴而照此辦理者，百無一二，況州縣之賢否原不在此一端。因疏脫一犯即擬徒罪，雖循聲卓著之員，亦未能免，反有較之犯別項私罪，科罪為重者?！⒎ㄆ谠诒匦?，解役賄縱重犯，自屬玩法，而該管官則非有心故犯，科以滿徒，未免太重。辦案者因罪名過重，并賄縱故縱情節(jié)，亦多曲為開脫，處分雖嚴，亦何益耶？

薛氏進而指出，對于地方疏脫罪犯的情況，應(yīng)當分情況處理。若系受賄有意疏脫，自應(yīng)從嚴辦理，若并非故意，則處分應(yīng)當從輕。如此才符合地方行政的實際情況。［7］

薛氏所言已然點出地方司法實踐之困境所在，法愈嚴則愈難行于地方。制度條例的運行都依賴于人，若立法過嚴甚至有損執(zhí)法者的利益，執(zhí)法者自然會選擇趨利避害，清政府所制定的規(guī)章制度在此情況下自然極難在地方運行。

2.道光初年，廣東、福建等省份宗族械斗現(xiàn)象極為嚴重，為對此陋習加以整治，刑部于道光二年酌定兩項條例通行各省。

薛允升指出此條例之弊端在于條例之規(guī)定過于繁瑣死板，“惟是廣東等六省兇悍之徒，動輒聚眾兇斗，以致慘殺多命，若必審出斂費約期情節(jié)，方照械斗問擬，亦屬有名無實，轉(zhuǎn)啟多方開脫之漸。即如江西省現(xiàn)辦各案，何嘗有斂費約期情事，仍俱照械斗辦理，與此例已屬不符，而又不便照尋常共毆科斷，以致例案兩歧，似不如明定專案，免致糾葛不清?！保?］

3.同治七年十一月，候補主事李揚華指出：“近來地方各吏，但講虛文，全無實政，因而巨奸大猾橫暴閭里，絕無創(chuàng)懲，良民受屈赴愬，往往押候延閣，甚至發(fā)交命案，避重就輕，曲為兇犯開脫，姑息徒以養(yǎng)廱。”［2］

總體而言，清代地方為罪犯開脫的緣由主要包括定罪過重、法律條文規(guī)定過于死板繁雜、官員差役受賄、官民勾結(jié)等多方面因素。地方司法實踐運作是極為復(fù)雜的情況，很多時候罪犯得以開脫是多重因素互相作用的結(jié)果。其實質(zhì)是地方官吏等利益群體出于自身利益考量所做出的最符合切身利益的結(jié)果，盡管這種考量往往與清政府的利益相違背。

三、清代司法實踐的“懸空性”及其表現(xiàn)形式

清律中以“由輕改重”條例為代表的諸多條例未能在地方得以有效施行的緣由，主要在于清代司法制度設(shè)計與地方司法運作之間存在著較大的差距。

關(guān)于清代司法制度設(shè)計與地方司法實踐運作之間的差距，本文以為，相較于以往研究多主張的“偏離”，在某種程度上，用“懸空性”似乎更為切合。

“懸空”意為空洞，脫離現(xiàn)實。北宋理學(xué)家朱熹曾言：“大凡人不曾著實理會，則說道理皆是懸空，如讀《易》不曾理會揲法，則說《易》亦是懸空?！保?］從清代司法制度的角度，尤其是法律條文的實際運行而言，法律條文的制定者（刑部、皇帝以及朝中大員、地方督撫）同地方司法實際情況，在一定程度上是相脫節(jié)的，條例的制定者對地方司法實際運作并不甚了解。因此使用“懸空性”更符合清代司法實際情況。

（一）中央政令脫離地方實際

州縣官作為“親民之官”，朝廷各項政令、制度必須通過州縣官方能行于地方。汪輝祖曾說：“自州縣而上，至督撫大吏，為國家布治者，職孔庶矣。然親民之治，實唯州縣，州縣而上，皆以整飭州縣之治為治而已?！保?］乾隆帝也曾諭言：“各省州縣與民最親，凡大小案件，無不始終于州縣衙門?！保?］

瞿同祖先生在其《清代地方政府》引言中談到：“法律法令并不總是被遵守，文字上的法與現(xiàn)實中的法經(jīng)常是有差距的?！保?］在結(jié)語部分也指出“許多法律法規(guī)并未真正被實施，或多或少流于形式?！保?］

瞿同祖先生在結(jié)語部分進行總結(jié)時指出：“清代地方政府的行政是由一部行政法典調(diào)整的；該法典非常詳密，格外追求一致、合格、準確、服從和集權(quán)。但是，這些規(guī)范相反也帶來了操作困難且效率低下。首先，條文過于嚴苛、僵化，不允許州縣官做出個人判斷或創(chuàng)設(shè)規(guī)則。其次，該法典沒有給地方性差異留下變通的余地，從而妨礙了州縣官根據(jù)本地的任何特殊情況調(diào)整行政方法。” 同時指出，清政府所制定的行政規(guī)章的大多數(shù)變更修訂都只是技術(shù)性和程序性的，不具有實質(zhì)意義。［1］

州縣差役問題可以很好的體現(xiàn)出清政府的諭令與地方縣衙實際行政運作之間的“懸空性”。按照清代州縣的實際情況，地方縣衙除具有正式身份的差役外，另有大量額外濫充之幫辦人員，稱為“白役”（散役、幫差、副差）。［2］按照清律規(guī)定是禁止縣衙雇用白役的，［3］但是由于地方衙門事務(wù)繁多，不增加白役無法完成，故雖歷朝屢禁但并未有所減少。清朝各省各縣皆存在應(yīng)役之人過多的現(xiàn)象，嘉慶十一年，“浙江仁和、錢塘兩縣，正身、白役不下一千五六百名?！保?］道光十五年，邵陽縣差役“當官有名者千余人，白役散役至二千余人?！保?］胡林翼曾說：“貴州白役最多，石阡一府，最僻最瘠，白役尚數(shù)千人?！保?］

差役作為清政府權(quán)威的代理人與知縣的手下［7］，經(jīng)常行狐假虎威之舉，借縣官的任意命令與差遣，即可進行恐嚇勒索，若持有差票或腰牌，更是“聲生勢長”［8］，假充差役之人亦借衙門之名“或假充衙役，捏造簽票，執(zhí)持鎖練，占宿公館，摉查客船，嚇取財物?！保?］

咸豐八年四川將軍兼總督有鳳上奏，請求朝廷定例對四川縣衙差役假借縣衙名義肆意掃通，且地方縣衙對其多有包庇的行徑進行嚴懲。為整治此種現(xiàn)象，其建議“應(yīng)由上司密查平日，果無庇縱差役情事，僅止失于覺察，一經(jīng)犯案，即拠實詳，報獲犯究辦，準其隨籲懇天恩，寬免失察處分，倘狃于積習任情，隱匿或化重為輕，別經(jīng)發(fā)覺，即照溺職例革職，永不敘用。該管上司為隱不參，照狥庇例議處，失察之該管汎弁亦照文員辦理。”

刑部回復(fù)稱：“該督將任情隱匿、化重為輕者，擬以應(yīng)得之咎，將來遇有此類案件，地方官皆僅以失于覺察為諉?！菘h為親民之官，耳目較近，差役犯事，豈得諉為不知，非狥私庇護，即系為所牽制，憚于舉發(fā)。汎弁之于兵丁，事同一律。該督既將失察處分擬以從寬，則狥縱非關(guān)失察者似當分別從嚴辦理?！?/p>

諷刺的是，刑部已然明晰法過嚴而地方不行之理［10］，但刑部面對地方庇護之舉，依舊采取的是以嚴法進行懲治的措施。盡管清政府對于清代法律規(guī)章與地方司法實踐之間的“懸空性”頗為清楚，但受制于清代政治體制的局限性，亦難提出根治之策。以嚴法整治地方不行嚴法的矛盾之舉，更多的是清政府面對治理困境無能為力卻又不得不為的徒勞之功。

（二）央地利益的沖突

此外，地方州縣官同清政府之間的利益分歧與矛盾，亦是造成央地關(guān)系“懸空性”的重要原因之一。這種利益分歧大致包括四點，現(xiàn)分述如下。

第一點，處分過嚴。清代行政體系的一大特征即是以少數(shù)的州縣官來治理龐大的人口。清代職官規(guī)模維持在兩萬余人左右，但清代的人口卻一直增長，至清末到達四億的規(guī)模。［11］同時縣作為清政府的基層行政主體，數(shù)量增長遠低于人口增長的速度，清初縣的數(shù)量僅一千左右，據(jù)鄭秦統(tǒng)計，至光緒中全國有縣1303個。［12］在數(shù)量較少的同時，又承擔著司法、稅收等重要職責，這對州縣官而言無疑是巨大的考驗。所謂“知縣掌一縣治理，決訟斷辟，勸農(nóng)販貧，討猾除奸，興養(yǎng)立教。凡貢士、讀法、養(yǎng)老、祀神，靡所不綜。”［1］清政府為保證地方治理的穩(wěn)定，極為重視對州縣官員的處分懲治，制定諸多律例條令加強對州縣官員的管控，以至出現(xiàn)“小則罰俸，大則降革，幾于一事一處分”的局面。州縣官員最重要的兩項職責為稅收和司法，相較于稅收，司法事務(wù)更為州縣官所累。一旦轄區(qū)內(nèi)有案件發(fā)生，州縣官必須在規(guī)定時間內(nèi)破案并且上報，諸刑事案件中，以竊盜案件發(fā)生最為尋常且不易緝捕，向為地方官所惡。

清律規(guī)定：“直隸各省審理案件，尋常命案限六個月，盜劫及情重命案，欽部事件，并搶奪發(fā)掘墳?zāi)?，一切雜案，俱定限四個月?！保?］按照條例規(guī)定，賊盜案件，人犯到案后，州縣官須在兩個月內(nèi)將完結(jié)之案件上報至府州。這給州縣官所造成的審理壓力是巨大的。當然，針對盜案，亦有展限之條例，如有“隔省關(guān)查口供必需時日者”，［3］督撫可向刑部申請延長兩個月期限。

至于處分，主要包括罰俸、降級、革職等類別。州縣官員由于畏懼處分，不得不設(shè)法隱藏案件以規(guī)避處分，致使地方出現(xiàn)了“夫化大為小、避重就輕者不可勝詰矣”［4］的局面。

清政府除對對州縣偵破案件時間的限制外，亦有專門條例對案件完結(jié)程度進行規(guī)定。清初，清政府對地方官緝拿各類人犯并無區(qū)別，凡能夠拿獲過半者，即可免于處分。雍正元年、三年定例強調(diào)地方官緝盜應(yīng)獲盜首，四年、七年又定例強調(diào)應(yīng)拿獲窩家、引線，如不能拿獲，雖然過半也不能免除處分。［5］

在清政府過于嚴苛繁瑣的處分規(guī)定下，地方官為免于處罰，不得以選擇諱盜不報等方式來隱瞞案件。

至于上級官員的處分，相較于基層州縣官而言是逐級降低的。如《吏部處分則例》“不能審出實情”條規(guī)定：“斬絞人犯未經(jīng)審出實情者，承審官降一級調(diào)用，審轉(zhuǎn)官降一級留任，臬司罰俸一年，督撫罰俸六個月。軍流人犯未經(jīng)審出實情者，承審官罰俸一年，審轉(zhuǎn)官罰俸六個月，臬司罰俸三個月，督撫罰俸一個月。徒杖人犯未經(jīng)審出實情者，承審官罰俸六個月，審轉(zhuǎn)官罰俸三個月，臬司罰俸一個月，督撫免議?！保?］上級司法官員的司法壓力反而較小。級別越高，管轄范圍越廣，覆審的案件也就更多更復(fù)雜，但是面臨的處罰強度卻有所降低，這樣一來上級官員就很難產(chǎn)生足夠的驅(qū)動力認真覆審。［7］

第二點，司法責任壓力過大。清代司法案件依據(jù)其必要程序劃分，可分為內(nèi)結(jié)案件和外結(jié)案件。綜合學(xué)界觀點，有關(guān)人命徒刑、流刑以上和其他重罪案件為內(nèi)結(jié)案件，州縣自理的笞杖案件以及督撫可批結(jié)的無關(guān)人命的徒刑案件屬于外結(jié)案件。

凡徒罪以上的案件，必須進入審轉(zhuǎn)程序，接受上級衙門的層層復(fù)審和嚴格監(jiān)控。故對州縣官而言，重罪案件，尤其是涉及人命的案件，其審理流程是頗為繁復(fù)的。尤其在竊盜案件多發(fā)的四川、云貴兩廣等偏遠地區(qū)，若嚴格依例辦理案件，州縣官所面臨的政務(wù)壓力是極為巨大的。［8］一旦出現(xiàn)翻供或者擬律不當，上報按察使、督撫，并可能啟動參劾程序，揭參州縣。［9］故地方官為減輕其司法責任，往往較少遵循刑部所纂條例辦理案件。

相對于內(nèi)結(jié)案件，外結(jié)案件的考成壓力較??；與此相關(guān)，司法責任亦小。這就成為地方竊盜案件多外結(jié)的原因之一。徐忠明指出，在某種程度上，正是司法責任的壓力使得地方官員迫不得已而采取“諱盜不報”或外結(jié)完案的方式，來規(guī)避司法責任。在地方督撫的庇護下，州縣官員往往采取以“外結(jié)”程序完結(jié)命盜案件，以此來擺脫中央政府的司法控制，冀圖借此減輕司法責任。［1］

此外，由于清代在推行逐層審轉(zhuǎn)時，對于官員的問責也有著類似于連坐一樣的嚴苛要求。審轉(zhuǎn)鏈條上的各級官員，一旦出現(xiàn)錯案，都須承擔責任。州縣官在審理案件時，如果出現(xiàn)有隱匿諱飾等情況，審轉(zhuǎn)的上級司法機關(guān)沒有及時察覺駁回，那么也會因此負連帶責任。正是因為這種連帶責任的存在，當已經(jīng)審轉(zhuǎn)的案件出現(xiàn)問題的時候，就會產(chǎn)生官官相隱的情況，官員為了保住官位，就會為自己之前的判斷辯護。［2］故下至基層州縣官，上至地方督撫，互相包庇縱容，從而串聯(lián)形成了完整的地方利益鏈條。由于地方官在上級督撫官員的庇佑下，多以外結(jié)或諱飾不報、刪減重情等方式完結(jié)竊盜案件，使得地方每年實際處理的竊盜案件遠遠少于實際發(fā)生的竊盜案件數(shù)量。

第三點，緝捕盜賊的成本過高。州縣官的兩大職責即稅收和司法，就稅收而言，地方所有的稅收都要上交朝廷。至于州縣政府的財政收支，皆是以支定收，量出為入，每一項收入和支出都是固定的，不能因事設(shè)費。［3］州縣官的薪資水平并不很低，根據(jù)《戶部則例》規(guī)定，知州每年名義薪俸是八十兩銀子，知縣在首府者年俸六十兩，在外地者年俸45兩。［4］除名義上的微薄的薪俸外，清政府給予地方州縣官的實際上也是占比最大的薪水為養(yǎng)廉銀。據(jù)瞿同祖先生統(tǒng)計，知州的養(yǎng)廉銀自500兩到2000兩不等，知縣的養(yǎng)廉銀在各省自400兩到2259兩不等。［4］但由于其要負責幕僚乃至衙役的薪水，這就使其財政負擔顯得捉襟見肘。周鎬指出，一個州縣官的全部薪水幾乎不夠給幕友付酬。［5］同時竊盜案件，從勘驗、緝捕等各級程序都需要耗費大量的人力、財力。尤其在盜案頻發(fā)的地區(qū)，對地方官而言無疑是極大的負擔。

第四點，清政府與州縣官之間的利益訴求存在著沖突。清政府的利益訴求在于維持皇權(quán)以及保證地方安穩(wěn)，為此制定了一系列規(guī)章條例，對作為基層社會管理者的州縣官進行制約以及督促，盡管這些處分條例顯得過于苛刻，但對清政府而言，唯有重刑方能監(jiān)督官員，保證其始終對地方官員具有強大的控制力度。

但對州縣官而言，地方的穩(wěn)定當然是其需要追求的，但追求真實的穩(wěn)定同有意虛構(gòu)的虛假穩(wěn)定相比，自然是后者更容易實現(xiàn)。就竊盜案件來說，盜案的發(fā)生并非地方官所能預(yù)料，但按照條規(guī)，一旦發(fā)生強盜案件，則州縣官首先就要承擔疏防之責。［6］盡管緝捕得力有可能會得到清政府的獎賞，但與緝捕所付出的成本而言，緝捕賊盜對于州縣官而言，往往是一件虧本的事情。

對州縣官而言，地方一旦有竊盜案件發(fā)生，不僅要花費人力、物力、時間去偵緝，同時若緝捕結(jié)果達到預(yù)期，尚則無事，而一旦未達到要求，則要承擔緝捕不力的后果，被降級、調(diào)任乃至革職。故緝捕竊匪對地方官而言，就是吃力不討好的事情。同費力緝捕相比，諱盜所付出的成本對地方官而言是極小的。當然，諱盜事發(fā)的處罰是極為嚴格的，重則革職。但對州縣官而言，緝捕不力的處罰亦是革職，而諱盜事發(fā)的概率，由于每天各地便有數(shù)十起乃至上百起案件發(fā)生，故某一案件被上司覺察的可能性并不高。因此同緝捕相比，諱盜對只圖安穩(wěn)的州縣官來說是極為劃算的做法。對地方官而言，為達到其追求安穩(wěn)無事的利益訴求，使用“化大為小，化小為無”、“諱強為盜”、“減報盜數(shù)”“誣良為竊”等手段進行諱盜，以圖規(guī)避處分。

徐忠明在對清代司法運作過程進行考察后，梳理出兩條線索，（1）從恪守常規(guī)程序到奏請皇帝酌情裁量，這是皇帝期待的操作路線，也是其控制地方官員的基本策略；（2）直接采取外結(jié)辦法了結(jié)案件，冀以規(guī)避朝廷的司法控制，此乃地方官員樂意采用的快捷路線。從表面上看是矛盾的兩條路線，但其指出，倘若地方官員事事奏請、案案具折，皇帝可能認為他們既沒有決斷能力，也沒有擔當勇氣；如果徑直外結(jié)完案，皇帝又會認定地方官員可能居心叵測，甚至有意欺瞞皇帝。［1］

這顯然在司法運作層面已然是矛盾的一個局面。但司法制度并不是僵化的，司法實踐往往也是復(fù)雜多變的，皇權(quán)與地方之間的利益糾葛也在隨時變化，在此過程中皇權(quán)的御下之能與地方官的應(yīng)上之策發(fā)揮了極大的作用。

四、結(jié)語

清代特殊的政治環(huán)境和體制造就了清代司法制度與地方運行之間獨有的“懸空性”，對規(guī)章制度在基層的實際運行造成了阻礙。但縱觀清代歷朝行政，清政府對地方州縣始終擁有較大的控制權(quán)。其主要緣由在于基層州縣在長期進行自我調(diào)節(jié)的過程中，自身形成了更符合基層生態(tài)的制度體系。由此，清政府所制定的規(guī)章體系與基層自身在長期實踐中所形成的陋規(guī)習俗體系二者在基層社會中并行不悖的運行。盡管清政府始終未能完全實現(xiàn)以其所制定規(guī)章牢牢控制基層社會的意圖，但基層社會依舊未能擺脫皇權(quán)的控制，皇權(quán)與地方始終竭力在確?；实蹤?quán)威與維護地方秩序安寧之間默契地維持著脆弱的天平。