吳國平

生前預囑是指人們在意識清醒的情況下簽署并在其不可治愈的傷病末期或臨終時，拒絕或接受某種醫(yī)療措施以及處理身后喪葬事務(wù)的文書。2022 年《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》頒布，其中第78 條規(guī)定的生前預囑制度，開創(chuàng)了我國地方立法的先河。這是我國地方立法層面第一個有關(guān)生前預囑制度的立法規(guī)定，就推動我國國家層面和各地方立法層面相關(guān)立法而言，是一個具有里程碑意義的法治事件。那么，《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》有關(guān)生前預囑規(guī)定的主要內(nèi)容是什么？該制度的實施需要哪些配套條件？目前這一規(guī)定還需要進一步完善和解決的問題有哪些？未來國家立法層面要重點解決的問題有哪些？這些問題都很值得我們進一步思考與探討。本文以《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》規(guī)定的生前預囑制度內(nèi)容為分析對象，對相關(guān)問題做初步探討，旨在拋磚引玉。

一、生前預囑的由來及其立法概況

（一）國外生前預囑立法

1.生前預囑的由來。生前預囑制度在國外早已有之。從實踐層面來看，早在1975 年，美國新澤西州就發(fā)生了一起凱倫案，對社會產(chǎn)生了很大的影響。1975 年初秋的一天，21 歲的凱倫（女）在服用了安定藥之后，參加一朋友生日聚會，并飲用了數(shù)杯杜松子酒。結(jié)果因抑制性藥物與酒精混合作用造成凱倫呼吸停滯，極度缺氧而進入昏厥狀態(tài)。由于當時搶救不及時，引發(fā)其內(nèi)腦嚴重創(chuàng)傷。在醫(yī)院住院期間，只能靠鼻腔喂食管和氣管切口呼吸術(shù)維持生命。這一狀況維持了幾個月后，凱倫的父母感覺這樣女兒太痛苦了，便請求醫(yī)院撤除呼吸機。但當?shù)鼐矫鞔_表態(tài)：醫(yī)院不得撤除呼吸機。如果撤除了呼吸機，則當事的醫(yī)生將會受到犯有殺人罪的指控。但凱倫的父母不服，遂向法院提出申訴。此案經(jīng)過縣、州兩級法院審理，美國新澤西州法院于1976 年春判決責令醫(yī)院拔掉呼吸管，但須保留鼻腔喂食管。判決生效后，凱倫又繼續(xù)生存了9 年，最后在1985 年6 月不幸去世。這一案件在當時很快引起媒體的關(guān)注與報道，并掀起公共討論與學術(shù)研究熱潮。當時大家關(guān)注的焦點是生死抉擇——從醫(yī)生做主到患者①為說明問題的方便，本文在此將“病人”“病患”“患者”“病重患者”統(tǒng)稱為“患者”。賦權(quán)，所爭論的核心問題是：（1）誰的生命？（2）誰來做主？這兩個核心問題立刻就將生前預囑納入關(guān)于為患者賦權(quán)的公眾討論和學術(shù)研究中，從而導致了一場臨床醫(yī)學革命。實際上，早在凱倫案發(fā)生的6 年前，一位名叫路易斯的美國律師就曾發(fā)文呼吁應(yīng)為生前預囑進行立法，并制作了生前預囑藍本。該律師認為：既然《財產(chǎn)法》允許人們在大腦意識清醒的情況下可以預先制定有關(guān)財產(chǎn)分配的囑托，那么，也應(yīng)當允許人們在身體健康狀態(tài)下可以依據(jù)自己的意志與需求，事先制定并簽署在自己生命終末期所需要的醫(yī)事選擇囑托。這是設(shè)立生前預囑制度的立法依據(jù)。后來，該律師所設(shè)計的生前預囑藍本得到了美國部分地方法院的認可，并被調(diào)整后實現(xiàn)立法。②轉(zhuǎn)引自景軍：《尊嚴死之辯》，載開放雜志微信公眾號，2022 年8 月9 日訪問。而美國國會也于1990 年頒布了《病人自我決定權(quán)法案》，明確對生前預囑制度的地方立法予以承認。1996 年，美國成立了生前預囑注冊中心，這是一家民間機構(gòu)，其任務(wù)就是通過一系列的教育和計劃，推廣適用“生前預囑”制度。該機構(gòu)通過電子技術(shù)為注冊者保存生前預囑的文本、器官捐贈資料和緊急聯(lián)系信息。而通過注冊中心存儲的生前預囑，醫(yī)院、醫(yī)療照護提供者和患者家屬隨時都可以在保密的前提下獲得該文本和資料，患者的個人隱私也可以得到很好的保護。③參見姚麗萍：《人大代表提出“讓生前預囑具備法律效力”成正式議案》，載《新民晚報》2012 年3 月31 日，第A22 版。截止2020 年上半年，美國有超過七成的65 歲老年人都簽署了生前預囑。因為美國法律規(guī)定各醫(yī)院和提供醫(yī)療服務(wù)的養(yǎng)老院必須將生前預囑作為一項重要內(nèi)容列入醫(yī)療服務(wù)的范圍，④同前注②。使得美國成為世界上最早進行生前預囑立法并付諸實施的國家。此后，生前預囑制度逐漸為其他國家和地區(qū)所了解與接受。

2.國外生前預囑的立法現(xiàn)狀。從立法層面來看，目前，美國、英國、澳大利亞、德國、加拿大、瑞士、新加坡、韓國、日本和我國香港地區(qū)、臺灣地區(qū)⑤參見韋寶平、楊東升：《生前預囑的法理闡釋》，載《金陵法律評論》2013 年第2 期。先后以普通法或者專門立法的形式對生前預囑制度作出了規(guī)定。例如：1976 年8 月美國加州頒布的《加州自然死亡法案》（Califomia Natural Death Act）是美國第一部確認健康護理提供者在執(zhí)行生前預囑時能夠享有豁免權(quán)的地方性法規(guī)。依照該法規(guī)，醫(yī)生根據(jù)患者“生前預囑”而停止生命支持系統(tǒng)時無須承擔法律責任，也不影響患者家屬按照規(guī)定領(lǐng)取相應(yīng)的保險賠償。⑥同上注。

1991 年美國聯(lián)邦政府頒發(fā)的《患者自主法案》（Patient Self-Determination Act）生效實施，該法案在全美范圍內(nèi)明確了生前預囑的法律地位與效力，強調(diào)要尊重患者的醫(yī)療自主權(quán)，即患者有權(quán)通過預立醫(yī)療指示的方式來維護自己選擇拒絕醫(yī)療處置的權(quán)利，從而保障患者的拒絕醫(yī)療權(quán)。⑦同前注⑤。1993 年，美國聯(lián)邦政府頒發(fā)《統(tǒng)一健康護理決定法令》（Uniform Health-Care Decisions Act），對各州的生前預囑文書予以統(tǒng)一和簡化，目的在于使生前預囑在各州之間得到承認與執(zhí)行。⑧同前注⑤。截止目前，美國35 個州都通過了《自然死亡法案》。根據(jù)美國各州地方立法規(guī)定，美國公民有權(quán)利通過簽署生前預囑來表達自己在生命末期是否使用醫(yī)療維生設(shè)備的意愿。⑨羅點點：《第一講：什么是生前預囑？》，載選擇與尊嚴網(wǎng)2019 年1 月8 日，http://www.lwpa.org.cn/Pub/s/77/1.shtml，2022 年3 月26 日訪問。

德國聯(lián)邦法院于2003 年判決確立了“預立醫(yī)囑”的法律效力，有行為能力的患者的拒絕醫(yī)療權(quán)得到法院的承認與保護。⑩同前注⑤。2009 年7 月，德國對施行多年的醫(yī)療預囑進行了修法，將預立醫(yī)囑的理念融入《德國民法典》，在該法典第1901a 條規(guī)定了生前預囑及其法律效力，明確了醫(yī)療委托代理人、監(jiān)督人對患者自主權(quán)的保障問題，并高度重視醫(yī)師的專業(yè)判斷和醫(yī)師與代理人、醫(yī)師與監(jiān)護人之間通過溝通對話來確認患者意愿。?轉(zhuǎn)引自韋寶平、楊東升：《生前預囑的法理闡釋》，載《金陵法律評論》2013 年第2 期；陶甜：《生前預囑的法律難題》，載360 個人圖書館網(wǎng)，http://www.360doc.com/content/21/0611/15/46380061_981600042.shtml，2022 年9 月14 日訪問。根據(jù)《德國民法典》第1901a 條的規(guī)定，預立醫(yī)囑的設(shè)立人首先應(yīng)當具有允許（同意）能力。而允許能力與民事法律行為能力是兩個不同概念，它是指設(shè)立人完全有理解醫(yī)療措施的意義、類型、內(nèi)容和風險，并能夠確定自己的意思的能力。據(jù)此，盡管未成年人也可能具有允許能力，但《德國民法典》還是將生前預囑設(shè)立人的主體明確限制為成年人。只有具有允許能力的成年人才能設(shè)立生前預囑。?參見郝麗燕：《生前預囑立法 如何實施是關(guān)鍵》，載中國社會科學網(wǎng)，http://ex.cssn.cn/fx/fx_cgzs/202207/t20220713_5417513.shtml，2022 年9 月14 日訪問。同時，要求醫(yī)師根據(jù)患者的病情制定成立的醫(yī)療方案，須與患者的代理人或者監(jiān)護人進行溝通，在此基礎(chǔ)上再由患者進行確認，最終作出醫(yī)療決定。如果患者本人、其代理人或者監(jiān)護人等均無法表達自己的意愿，則由醫(yī)生依照其醫(yī)學判斷來作出最有利于患者的醫(yī)療決定。?同前注⑤。2012 年，德國聯(lián)邦行政法院在一份判決中也認為，國家基本法（憲法）中規(guī)定的個人自決權(quán)應(yīng)當保護公民個人在非常特殊的情形下，可以自己決定生命終止的權(quán)利。?同前注?。《瑞士民法典》第370 條至371 條規(guī)定了生前預囑制度內(nèi)容。根據(jù)該法典第370 條的規(guī)定，具有判斷能力的患者可以在其生前預囑中預先指示：在其失去判斷能力的情況下，是否同意或者拒絕接受治療。也可以由其指定的代理人來與醫(yī)生進行溝通并作出醫(yī)療決定。該法典第372 條還規(guī)定了“預先指示”的設(shè)立須以書面形式進行，由設(shè)立人簽名并注明年月日等要求，為患者和醫(yī)生實施生前預囑提供了法律依據(jù)。

在亞洲地區(qū)，日本是最早開始探討和推動安樂死、尊嚴死和生前預囑等合法化的國家之一。早在1976年，日本就在東京舉辦了第一屆安樂死國際會議，同年，還成立了公益組織——日本尊嚴死協(xié)會，開始在日本各地推廣生前預囑的概念，并提供保存生前預囑的服務(wù)。截止2021 年，該協(xié)會已有注冊會員近10 萬人，而同年日本的總?cè)丝跒?.25 億人，會員占比為0.8%。韓國也積極推行生前預囑制度。2009 年，在韓國最高法院作出判決的當天，韓國的一家醫(yī)院便依據(jù)該判決正式摘除了一名處于植物人狀態(tài)患者的呼吸機，從而實施了韓國首例“尊嚴死”。2018 年2 月，韓國《延命治療決定法》開始生效實施，該法的核心內(nèi)容就是尊重和保護患者自主意愿。?參見戚夢穎：《拒絕無效搶救！生前預囑入法，臨終前救不救真能自己說了算？》，載百度網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=17 38833386490846852&wfr=spider&for=pc，2022 年10 月14 日訪問。

總體上說，生前預囑制度在國外有關(guān)國家實施的時間不長，還需要進一步實踐與探索。

（二）我國生前預囑立法與實踐探索

1.我國生前預囑的立法現(xiàn)狀。生前預囑問題，目前在我國國家立法層面還是一個空白點，法學界也是近年來才開始關(guān)注和研究這一問題。筆者2022 年8 月接受福建電視臺“律師在現(xiàn)場”欄目組記者采訪時了解到的，在公民中只有10%左右的人知道生前預囑的內(nèi)容與作用，絕大多數(shù)公民沒有聽說過。另據(jù)2022 年9 月間福建省婦聯(lián)組織的“福建省生前預囑實施可能性與路徑研究”課題組調(diào)研情況顯示，對生前預囑有較多或深入了解的人群占比僅為8.95%，91.05%的受訪者對生前預囑缺乏基本認識，且多數(shù)人都將生前預囑與安樂死概念混為一談。

從立法層面看，我國有關(guān)生前預囑制度的立法，目前只是處在地方立法層面，深圳市是目前我國第一個對生前預囑進行地方立法的城市。而國家層面尚未進行專門立法。我國《民法典》的現(xiàn)有規(guī)定為生前預囑制度的設(shè)立已經(jīng)作了立法鋪墊。首先，《民法典》第1002 條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)。自然人的生命安全和生命尊嚴受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權(quán)。”我國《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第33 條第1 款也規(guī)定：“公民接受醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，應(yīng)當受到尊重。醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生人員應(yīng)當關(guān)心愛護、平等對待患者，尊重患者人格尊嚴，保護患者隱私?！边@表明，我國法律保護自然人的生命尊嚴，而生命尊嚴的概念包含了生命質(zhì)量的含義?；谧饑?，自然人有權(quán)維持其生命的質(zhì)量。包括自然人在病危時有權(quán)自主決定是否接受治療和接受什么治療措施等。?同前注?。這不僅彰顯了我國法律對自然人生命安全與生命尊嚴的尊重與保護，更意味著法律將在更大程度上尊重個人對自己命運的自我決定。在醫(yī)療過程中，絕癥患者有權(quán)選擇有體面、有尊嚴的治療方案。對于痛苦的非常規(guī)治療手段，患者本人有權(quán)加以拒絕，其親屬及醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)尊重其意愿。其次，我國《民法典》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》與《醫(yī)療事故處理條例》等法律法規(guī)均從不同的層面和角度規(guī)定了患者的“知情同意權(quán)”。?同前注⑤。例如《民法典》第1219 條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當及時向患者具體說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其明確同意；不能或者不宜向患者說明的，應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。”“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任?！薄秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第25 條規(guī)定，醫(yī)師應(yīng)當向患者或者其近親屬說明病情、醫(yī)療措施和其他需要告知的事項，并取得患者或者其近親屬的明確同意。?《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第25 條規(guī)定：“醫(yī)師在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情、醫(yī)療措施和其他需要告知的事項。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)師應(yīng)當及時向患者具體說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其明確同意;不能或者不宜向患者說明的，應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。”《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第32 條規(guī)定，當需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時，醫(yī)務(wù)人員須及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等具體情況，且必須取得患者本人的明確同意。《醫(yī)療事故處理條例》第11 條也規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員必須將患者的病情、準備采取的醫(yī)療措施和由此可能產(chǎn)生的醫(yī)療風險等情況如實地告知患者，并及時為患者答疑解惑。這些規(guī)定都明確了一個問題，就是患者依法享有自己命運的自我決定權(quán)，即病患自主權(quán)，這是生前預囑權(quán)的法理基礎(chǔ)，也是醫(yī)事法中患者知情同意權(quán)的題中應(yīng)有之義。根據(jù)上述規(guī)定，在醫(yī)療過程中，重病或者絕癥患者有權(quán)選擇有體面、有尊嚴的治療方案。特別是臨終階段的病人，對于痛苦的非常規(guī)治療手段，有權(quán)加以拒絕；其親屬及醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)尊重患者的明確意愿，不得侵害患者的自主權(quán)。

2010 年兩會期間，胡定旭、凌峰、陶斯亮等全國政協(xié)委員曾分別就生前預囑問題提交提案。?參見羅點點等：《我的死亡誰做主》，作家出版社2011 年版，第216-226 頁。2012 年3月，全國人大代表顧晉向十一屆全國人大五次會議提交了一份有關(guān)生前預囑方面的議案，建議通過制定專門的行政法規(guī)或者規(guī)章，確認生前預囑的法律效力，并在全社會推廣“尊嚴死”。該議案當年被列為正式議案。?同前注③。在2015 年的全國“兩會”上，全國政協(xié)委員、香港醫(yī)管局前主席胡定旭也提交了一份有關(guān)生前預囑和緩解醫(yī)療的提案，建議將緩解醫(yī)療納入醫(yī)療保險體系中。?參見張?zhí)锴冢骸赌芊褡尣∪藢庫o而有尊嚴地離世》，載《中國青年報》2015 年5 月29 日，第2 版。2022 年6 月深圳的立法實踐更是引起國人的矚目。在患者的“臨終決定權(quán)”問題上，深圳市第七屆人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議于2022 年6 月23日修訂通過并公布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條規(guī)定?《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條規(guī)定：“收到患者或者其近親屬提供具備下列條件的患者生前預囑的，醫(yī)療機構(gòu)在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時實施醫(yī)療措施，應(yīng)當尊重患者生前預囑的意思表示：（一）有采取或者不采取插管、心肺復蘇等創(chuàng)傷性搶救措施，使用或者不使用生命支持系統(tǒng)，進行或者不進行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療等的明確意思表示；（二）經(jīng)公證或者有兩名以上見證人在場見證，且見證人不得為參與救治患者的醫(yī)療衛(wèi)生人員；（三）采用書面或者錄音錄像的方式，除經(jīng)公證的外，采用書面方式的，應(yīng)當由立預囑人和見證人簽名并注明時間；采用錄音錄像方式的，應(yīng)當記錄立預囑人和見證人的姓名或者肖像以及時間。”做出了大膽突破，即：如果患者事先有簽署生前預囑明確表達自己“不要做無謂搶救”意愿的，醫(yī)院須尊重患者的意愿，讓其平靜地度過人生最后時光。

2.我國生前預囑的實踐探索。從實踐來看，生前預囑還未在我國普遍適用。但多年以來，生前預囑問題逐漸得到人們的關(guān)注。實際上，我國民間機構(gòu)很早就開始倡導推行生前預囑。2013 年，北京生前預囑推廣協(xié)會成立，?參見《“北京生前預囑推廣協(xié)會”成立：讓病患“尊嚴死”》，載新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/politics/2013-07/31/c_125097663.htm，2022 年9 月28 日訪問。這在全國是首創(chuàng)之舉。2021 年4 月，深圳市生前預囑推廣協(xié)會成立，這是全國第二家推廣生前預囑的公益組織。?參見張英：《“生前預囑”首次寫入地方法 安寧療護迎來新起點》，載百家號網(wǎng)https://baijiahao.baidu.com/s?id=173652860568752 0770&wfr=spider&for=pc，2022 年10 月19 日訪問。隨著時代的發(fā)展和生活水平的提高，現(xiàn)在人們對生活品質(zhì)和生命質(zhì)量越來越重視，開始認識到生前預囑對生命的重要意義。特別是當患者病重（處于生命末期），所有的治療措施都用盡，但病情仍然無法緩解，且患者已喪失意識的情形下，是勉強維持生命，還是尊重自然規(guī)律，讓患者體面地離世？是擺在患者近親屬和醫(yī)生面前的一個實際問題。有的醫(yī)院已經(jīng)進行過這方面的嘗試。例如，復旦大學附屬華山醫(yī)院曾引用美國醫(yī)療機構(gòu)評審聯(lián)合委員會國際部的《聯(lián)合委員會國際部醫(yī)院評審標準》進行嘗試。該標準中的第三章《病人和家屬中的權(quán)利》明確了醫(yī)院應(yīng)告知患者及其家屬（近親屬）在拒絕或者終止治療方面的權(quán)利與責任，要求醫(yī)院要尊重患者對終止復蘇搶救和停止生命支持治療的愿望和優(yōu)先選擇。?參見王麗英、胡雁《：預立醫(yī)療照護計劃的國內(nèi)外發(fā)展現(xiàn)狀》，載《醫(yī)學與哲學（臨床決策論壇版）》2011 年第6 期。目前，已有不少地方的醫(yī)院也在總結(jié)“安寧療護”的基礎(chǔ)上，準備開始進行生前預囑的實踐探索。生前預囑的內(nèi)容主要包括：第一，要或者不要什么醫(yī)療服務(wù)；第二，希望使用或者不使用生命支持系統(tǒng)；第三，希望別人如何對待自己；第四，想讓自己的近親屬知道什么；第五，希望誰來幫助自己。目前，這些地方立法經(jīng)驗與實踐探索，必將為未來國家層面或者其他地方層面的生前預囑專門立法起到積極的推動與促進作用。

二、深圳經(jīng)濟特區(qū)生前預囑規(guī)則的立法內(nèi)容與積極意義

《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》是2017 年1 月1 日起施行的全國首部地方性醫(yī)療“基本法”。該條例在實施數(shù)年之后，經(jīng)深圳市第七屆人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議于2022 年6 月23 日修訂通過并公布，于2023 年1 月1 日起施行。該條例第78 條首次將患者“臨終決定權(quán)”以生前預囑為載體列入地方性法規(guī)，成為我國地方醫(yī)療立法的創(chuàng)新之舉。依據(jù)該條例的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)在收到患者或者其近親屬提供的符合法定條件的患者生前預囑后，在對處于不可治愈的傷病末期或者臨終時患者實施醫(yī)療措施時，應(yīng)當尊重患者的意思表示。據(jù)此，臨終搶救不再由家屬決定，而由患者本人來決定。這一規(guī)定恪守了“以民為本、立法為民”的立法理念，這使生前預囑、臨終決定權(quán)、尊嚴死、臨終關(guān)懷等關(guān)乎生命尊嚴的詞語再次出現(xiàn)在大眾視野之中，極大地引發(fā)人們對生命的尊嚴與意義這兩者關(guān)系的思考，也必將推動我國生前預囑制度立法的發(fā)展。

需要指出的是，此次深圳經(jīng)濟特區(qū)的專門立法，也再次向社會公眾傳遞與厘清了一個關(guān)鍵立法信息與立法導向，即自然人的生命安全與生命尊嚴受法律保護。我國《民法典》第1002 條的規(guī)定已經(jīng)為我們提供了國家基本法層面上的依據(jù)。根據(jù)《民法典》這一條款規(guī)定，生命權(quán)的內(nèi)容是生命安全和生命尊嚴，并受國家法律保護。其中，生命尊嚴的概念包含了生命質(zhì)量的內(nèi)涵?；谏饑溃匀蝗擞袡?quán)維持其生命的質(zhì)量。這一權(quán)利具有兩層意思，即在消極層面上，自然人有禁止他人侵害自己作為生命主體者的尊嚴的權(quán)利；在積極層面上，自然人有要求自己作為生命主體者的尊嚴獲得應(yīng)有的尊重、提升自己生命的尊嚴和品質(zhì)的權(quán)利。根據(jù)《民法典》第1002 條的立法精神，《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條的規(guī)定在“臨終決定權(quán)”上做出了大膽突破，其最大意義就在于保障患者的臨終尊嚴，?參見申衛(wèi)星：《以生前預囑推動實現(xiàn)臨終尊嚴》，載《上海法治報》2022 年8 月5 日，第B7 版。尊重患者對自己命運的自我決定。

此外，此次深圳經(jīng)濟特區(qū)專門立法的修訂與出臺，具有先導性、引領(lǐng)性的示范作用，對推動各地方乃至國家層面的生前預囑立法，都具有重要意義與積極影響。主要體現(xiàn)在：第一，實施生前預囑可以使患者本人的意愿得到充分尊重。在救治過程中以預囑人的意志為主，可以解決患者親屬和醫(yī)生方面可能產(chǎn)生的倫理問題，患者親屬不再面臨兩難選擇。當事人沒有生前預囑，就應(yīng)當全力進行搶救；如果當事人立有生前預囑，想減少病痛，有效的生前預囑就可以支持其減少不必要的病痛。第二，實施生前預囑可以減少甚至避免醫(yī)療糾紛。在老齡化社會的大背景下，未來許多人都將要直面年老體衰和病痛折磨，而現(xiàn)在許多地方的醫(yī)患矛盾比較突出，這主要集中在處于不可治愈疾病末期的病患與醫(yī)院之間。生前預囑制度的實施，可以有效緩解此類矛盾，?參見深法宣：《生前預囑：生命盡頭，我想這樣有尊嚴地離開……》，載深圳法宣號微信公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=Mzg5NjAzNjgzNQ==&mid=2247532606&idx=1&sn=bc4cba0699971ae2aa80e10bed8b45ec&chksm=c0053ab2f772b3a4ac4d358 aae941d6ab606c486631829ba466e8ca350ed9278a244f814ebe4&mpshare=1&scene=23&srcid=0630OODyg2jAblmPRPj4LWYE&sharer_sharetime=1656634510270&sharer_shareid=a2150d268899751c148260ed6572ee14#rd，2022 年7 月1 日訪問。減少甚至避免醫(yī)療糾紛。特別是近年來，有關(guān)方面正在大力推廣生前預囑，如北京生前預囑推廣協(xié)會在業(yè)界就已廣為人知，其創(chuàng)建的選擇與尊嚴網(wǎng)站推出的“我的五個愿望”，在我國國內(nèi)已經(jīng)有5 萬多人填寫。但民間的倡導并不具法律效力，一旦患者的親屬對此有異議，醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)生就可能面臨民事侵權(quán)索賠或者主管部門的行政處罰，如此巨大的風險讓醫(yī)生不敢做決定。而通過立法賦予生前預囑法律效力后，醫(yī)生在法律的框架下做出選擇，就可以不再顧慮重重。?參見時本：《媒體評生前預囑首次寫入地方法：臨終搶救該由患者說了算》，載澎湃網(wǎng)，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_18859402，2022 年7 月8 日訪問。第三，實施生前預囑可以從源頭上避免醫(yī)療資源不必要的浪費，也有助于轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊乃枷胗^念，在全社會樹立正確的生死觀。具體包括：一是減輕國家醫(yī)保負擔和財政支出；二是節(jié)約寶貴的醫(yī)療資源，減少醫(yī)療資源浪費，也減輕醫(yī)護人員的勞動強度；三是減輕患者家屬的精神負擔、心理壓力與經(jīng)濟負擔；四是使患者逐步轉(zhuǎn)變?nèi)松^念，正確面對疾病與生死問題。

目前，全國一些地方也在積極探索并開始進行地方立法的調(diào)研論證等前期準備工作。可以預見，隨著社會的廣泛關(guān)注和地方立法的積極探索，完全可以為今后國家層面的立法積累與提供寶貴的經(jīng)驗。在未來條件成熟時，可以在全面梳理總結(jié)各地方生前預囑立法與制度實施的經(jīng)驗基礎(chǔ)上，由國家立法機關(guān)在國家立法層面對生前預囑制度作出相應(yīng)的規(guī)定。

三、生前預囑制度實施過程中需要解決的主要問題

如前所述，生前預囑理念在我國還處于宣傳推廣階段，很多人對此不太了解，一些醫(yī)院和醫(yī)生對這一制度如何操作還不太清楚，且該制度還有很多具體內(nèi)容需要通過實踐來進一步總結(jié)經(jīng)驗與不斷完善。就深圳經(jīng)濟特區(qū)而言，《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》頒布后，從地方性規(guī)范性文件的條文到具體落地實施，在實踐層面上要面對的挑戰(zhàn)還很多，還有許多工作要做。包括：第一，組織制定與生前預囑制度配套的操作規(guī)范。第二，組織醫(yī)護人員、律師和公證員等進行業(yè)務(wù)培訓。第三，開展生前預囑制度的普及宣傳和推廣工作。第四，推動普惠性生前預囑服務(wù)、安寧療護、生命教育成為為民辦實事項目。就深圳經(jīng)濟特區(qū)以外的地區(qū)而言，可以結(jié)合本地區(qū)實際，開展生前預囑立法前期準備和試點工作，在條件成熟時，再進行全面推廣。當前，重點應(yīng)做好以下幾項工作的落地落實：

1.制定配套性實施方案。首先是需要制定《生前預囑操作細則》或者《生前預囑操作指南》，進一步明確生前預囑的簽署主體、基本內(nèi)容、程序要件、生前預囑的適用、生效與實施等相關(guān)問題，特別是要對生前預囑操作過程中的具體問題和操作規(guī)范作出規(guī)定。包括可以由生前預囑決定不對臨終患者實施的創(chuàng)傷性搶救措施有哪些？有權(quán)評估患者確實處于不可治愈的疾病末期和評估采取侵入性搶救措施時可能帶來的損害的機構(gòu)或者主體是哪些？對創(chuàng)傷性搶救措施造成的損害與收益如何評估等等。例如，生前預囑適用的前提是“治愈無望”或者“疾病晚期”，但是，達到何種程度才符合“治愈無望”？0.1%的治愈率算不算？當病患的認知與專業(yè)醫(yī)生的認識發(fā)生偏差，又該如何抉擇？這些都是生前預囑適用過程中遇到的難題。又如，簽署生前預囑時，由于涉及到很多醫(yī)學和法學領(lǐng)域的概念、規(guī)定等，患者本人、患者親屬不知道、不了解或者不理解，需要有專業(yè)人員提供指導與服務(wù)，以確保患者明白簽署生前預囑的目的、價值、內(nèi)容和操作要求。再如，生前預囑作為一份專業(yè)的醫(yī)學法律文書，患者意思表示真實的前提是理解其中的醫(yī)學概念。什么是生命維持干預，要做什么程度的搶救，心外按壓還是氣管插管，什么是創(chuàng)傷性搶救措施，什么是生命支持系統(tǒng)，什么是進行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療等。這些都需要通過制定規(guī)范性文件來進行統(tǒng)一權(quán)威的解釋，并由專業(yè)人員對患者進行解答與指導，使之有章可循、按章辦事，實現(xiàn)醫(yī)患兩利。其次，可以借鑒北京、深圳的做法，由政府（衛(wèi)健委）出面組織成立生前預囑推廣協(xié)會，成員由醫(yī)學、心理學、法學等領(lǐng)域?qū)＜液托l(wèi)健委、民政廳等部門人員組成，負責對生前預囑實施與推廣工作的指導與協(xié)調(diào)。再次，要建立臨床決策機制。在與患者和患者親屬的每一次溝通過程中，醫(yī)生都應(yīng)當積極主動地了解患者的真實意愿，以便制定有針對性的治療方案。

2.規(guī)定準入條件。即通過相應(yīng)的培訓來設(shè)定一些準入條件，可以由衛(wèi)健委組織相關(guān)醫(yī)護人員進行專業(yè)培訓，聘請醫(yī)學、心理學、法學等方面的專家、學者和律師給醫(yī)護人員授課。培訓合格后方可開展生前預囑工作。

3.選擇醫(yī)療機構(gòu)進行試點?？梢赃x擇一些醫(yī)術(shù)水平高、醫(yī)護條件好的綜合性醫(yī)院進行試點，由衛(wèi)健委授權(quán)相關(guān)醫(yī)院組織實施并進行監(jiān)督指導。在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，再擴大到所有符合條件的醫(yī)院。

四、未來國家層面生前預囑立法的難點與重點

（一）排除生前預囑實施的思想障礙與實踐困惑

在推進生前預囑未來立法的過程中，可能會面臨一些難點。主要體現(xiàn)在：

1.傳統(tǒng)思想觀念的轉(zhuǎn)變。從社會公眾角度講，中國人在傳統(tǒng)思想觀念上，是忌諱談?wù)撍劳鰡栴}的，這是推行生前預囑制度的最大障礙。很多人包括患者在內(nèi)，還是希望把病治好，多活一天算一天。而傳統(tǒng)的孝文化又使得患者近親屬（尤其是子女）如果不盡全力，不傾其所有對患者進行搶救，就有可能會背上“不孝子孫”的罵名，引發(fā)倫理風險，甚至擔心會被追究法律責任。媒體曾報道過一典型案例：一位85 歲老人因腦出血住院搶救。其親屬要求醫(yī)院“不論如何，一定要讓他活著!”經(jīng)過醫(yī)生們4 個小時的全力搶救，老人勉強活了下來。但其氣管被切開，喉部打了個洞，一根粗長的管子連向呼吸機。偶爾，老人清醒過來，會痛苦地睜開雙眼。其親屬見狀便格外激動，拉著醫(yī)生的手說：“謝謝你們拯救了他！”家人們每天輪流晝夜陪護，并目不轉(zhuǎn)睛地盯著監(jiān)護儀上的數(shù)字，每看到一點變化，就會立即跑去找醫(yī)生。后來，老人的身體慢慢腫了起來，頭部像是個吹大了的氣球，更糟糕的是，老人的氣道出血不止，需要醫(yī)生更加頻繁地清理氣道。每次抽吸時，護士都要用一根長管伸進老人的鼻腔，把血塊和血性分泌物吸出來。整個過程十分痛苦。而每當這時，他女兒總低下頭，不敢去看。醫(yī)生問老人親屬：“拖下去還是放棄？”老人的親屬仍表示要堅持到底。醫(yī)生的治療越來越無奈，老人清醒的時間也越來越短。而有限的一點清醒時間，也被抽吸、扎針無情地占據(jù)著。十天后，老人離開了人世。離開的時候，其膚色變成了半透明，全身布滿針眼和插管，已經(jīng)不見原來模樣。?參見陶甜：《生前預囑的法律難題》，載360 個人圖書館網(wǎng)，http://www.360doc.com/content/21/0611/15/46380061_981600042.shtml，2022 年9 月14 日訪問。在許多醫(yī)院，醫(yī)生們經(jīng)常會看到這樣的場景：昏迷了三天三夜的老父親，已經(jīng)無力回天，但兒女們一片孝心，要“不惜一切代價搶救下去”。于是，老父親被推進了ICU，全身插滿管子，上ECMO（人工心肺機），受盡痛苦和折磨卻無法言說。在失去知覺的最后時刻，很多病人就這樣被剝奪了自己的醫(yī)療決定權(quán)，最終在痛苦中離世。?參見深圳市衛(wèi)健委政法處：《進不進ICU，“生前預囑”說了算！深圳醫(yī)療“基本法”升級版開先》，載深圳衛(wèi)健委微信公眾號，2022 年6 月24 日訪問。

總之，從患者親屬角度說，由于受到傳統(tǒng)文化避諱死亡的影響，其往往會選擇對生命終末期的患者隱瞞病情；知曉自己病情的病重患者也很少主動與醫(yī)護或者親屬談?wù)撍劳龅脑掝}。而當生命終末期到來時，可能患者已經(jīng)不具備表達自己意愿的能力，是否救治，則只能由患者親屬來做決定。在實踐中，對于臨終前的重病患者，絕大多數(shù)患者親屬都是傾其所有，希望能夠有回天之力。而絕大多數(shù)醫(yī)院也都是竭盡全力加以救治。也有少數(shù)患者因忍受不了病痛的長期折磨而選擇放棄治療，請求醫(yī)生不要再治療了。有的甚至選擇自殺，以早日解脫。但患者家屬一般是不會也不敢放棄的。從醫(yī)生的角度講，醫(yī)生們都知道生前預囑的重要性與必要性，但是，在實際操作過程中也會遇到一些困難。《醫(yī)師報》曾經(jīng)做過一項調(diào)查，當患者自愿提出尊嚴死的時候，有44%的醫(yī)生會尊重患者的選擇。但同時也有44%的醫(yī)生會選擇征求患者親屬的意見。實際上，在這個問題上，醫(yī)生的角色應(yīng)當是溝通者，而不是決策者。醫(yī)生應(yīng)當積極地與患者親屬進行深入溝通，而不是讓患者親屬去替患者本人做決定。當然，在短期內(nèi)想去改變中國人的傳統(tǒng)思想觀念是不太現(xiàn)實的。生前預囑的立法與實施需要循序漸進，通過廣泛調(diào)研，了解國情民意，提出科學合理、切實可行的論證方案，提出具體的立法建議，并通過相關(guān)立法程序通過后才能頒布實施。這需要一段時間、一個過程，不能急功近利，操之過急。同時，要使社會公眾明白，臨終選擇的決定權(quán)始終掌握在自己的手里，須自己拿主意，不能由他人替代。這是未來立法需要強調(diào)的問題。

2.現(xiàn)存困惑難題的解決。目前，在實踐中有一些重要問題還存在不同的認識，需要通過進一步探討，以達成共識。最主要的難點在于如何明確和調(diào)整患者與醫(yī)護人員、患者與患者近親屬之間的權(quán)利和責任關(guān)系。同時，還有一些技術(shù)規(guī)范方面的問題存在爭議，主要有：（1）“治愈無望”或者“疾病晚期”的判斷標準是什么？判斷的標準應(yīng)當由誰來制定？（2）對于“治愈無望”或者“疾病晚期”的重病患者投入大量的物力、人力和醫(yī)療資源有沒有必要？（3）誰有權(quán)決定搶救、救治或者放棄搶救、救治？是患者本人還是患者家屬，或者是醫(yī)生？（4）放棄對已無治愈可能性的臨終患者的救治是否是一種不仁不孝的表現(xiàn)？這些都是未來國家層面或者地方層面立法不能回避的問題。此外，有關(guān)生前預囑的操作標準、操作程序、專家隊伍建設(shè)、人才培養(yǎng)等配套措施的跟進，以及政府的醫(yī)保政策、患者本人的接受程度、醫(yī)院的醫(yī)療水平、設(shè)施條件和醫(yī)護人員的專業(yè)水平與服務(wù)意識等保障方面，還有許多工作要做。

（二）明確生前預囑立法須解決的重點問題

目前，從《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條的規(guī)定內(nèi)容來看，有關(guān)生前預囑制度的內(nèi)容還不是很完備，各地后續(xù)跟進立法時需要廣泛調(diào)研，總結(jié)經(jīng)驗，梳理立法思路與框架內(nèi)容，使立法內(nèi)容能夠更加完善和體系化，跟上新時代的發(fā)展步伐。筆者建議在未來條件成熟時，在國家立法層面可以考慮制定單獨的《醫(yī)療自主權(quán)法》或者《患者權(quán)利保護法》。但無論是從今后進一步修訂完善的角度看，還是在其他地方未來立法乃至國家層面未來立法時，都需要注意明確以下內(nèi)容：

1.擴大生前預囑的適用范圍。深圳立法將患者生前預囑的適用范圍限定于“在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時實施醫(yī)療措施”，但目前的這種限定范圍太窄。作為尊重和保護患者自主決定權(quán)的一項重要制度，生前預囑制度的適用范圍不應(yīng)僅限于此。從國外立法來看，一般均規(guī)定生前預囑是在患者嗣后喪失意思能力時對于是否以及接受何種健康檢查、身體治療或侵入性醫(yī)療處置做出的預先決定，而不論此時患者是否陷入傷病末期或者臨終狀態(tài)。只有這樣，才能充分發(fā)揮生前預囑在尊重和保護患者自主決定權(quán)方面的作用。?參見滿洪杰：《對深圳生前預囑規(guī)定的診斷意見》，載《上海法治報》2022 年8 月5 日，第B7 版。未來各地方立法乃至國家層面的立法，在規(guī)范生前預囑的適用范圍時，不能局限于要不要“采取插管、心肺復蘇等創(chuàng)傷性搶救措施”，要不要“使用生命支持系統(tǒng)”，要不要“進行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療”等內(nèi)容，而應(yīng)當進一步擴大至緩解性、支持性醫(yī)療照護等項目，?同前注?。如此，便可以與安寧緩和醫(yī)療?安寧療護是指為那些患有威脅生命疾病患者或老年患者在疾病終末期提供的全面照護。它既不加速死亡，也不延緩死亡，而是在患者生命后期緩解癥狀，使其安然離世。旨在幫助患者活得有尊嚴、有質(zhì)量，得到更好的醫(yī)療服務(wù)和人文關(guān)懷，減輕身體、精神、心理、靈性痛苦，追求生命的安詳與尊嚴。轉(zhuǎn)引自羅世偉：《世界安寧緩和醫(yī)療日：深圳提示安寧療護，推行“生前預囑”》，載百家號網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1713240479850022870&wfr=spider&for=pc，2022 年10 月19 日訪問。相銜接，更全面有效地維護患者的臨終生命尊嚴。

2.規(guī)范生前預囑的主要內(nèi)容。參考《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條的規(guī)定，生前預囑的內(nèi)容至少應(yīng)當包括：（1）采取或者不采取插管、心肺復蘇等創(chuàng)傷性搶救措施；（2）使用或者不使用生命支持系統(tǒng)；（3）進行或者不進行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療等；（4）使用或者不使用緩解性、支持性醫(yī)療照護等；（5）禁止或者允許死后進行器官捐獻；（6）其他與臨終醫(yī)療決定（醫(yī)療指示）有關(guān)的問題；（7）發(fā)生糾紛時的處理。

3.明確患者處于生命末期狀態(tài)的判定標準和判定主體。筆者認為，首先，對于如何判斷和確定患者已經(jīng)處于生命末期狀態(tài)，應(yīng)當由國家衛(wèi)健委統(tǒng)一制定相關(guān)行業(yè)標準和操作程序等一系列配套制度來作為依據(jù)并規(guī)范實施。其次，患者是否處于不可治愈的疾病末期或者臨終狀態(tài)，“這是個醫(yī)學判斷，不是自己認為或者是別人認為，而是由醫(yī)療機構(gòu)作出的醫(yī)學判斷?！备鶕?jù)患者的生前預囑，臨終決定權(quán)屬于患者本人，但在具體操作時，必須有相應(yīng)資質(zhì)的醫(yī)生（例如具有副主任醫(yī)師以上職稱的醫(yī)生）來評估患者確實處于不可治愈的疾病末期，采取侵入性搶救措施帶來的損害遠大于收益，這須由醫(yī)生作出專業(yè)的診斷與判斷。根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》規(guī)定，有兩個判斷標準：一個是不可治愈的疾病末期，一個是臨終狀態(tài)。但這兩個標準仍然比較模糊，還需要國家主管部門進一步嚴格細化判斷標準。例如：規(guī)定必須由第三方醫(yī)療機構(gòu)或具有相應(yīng)能力的醫(yī)療組織（如醫(yī)院倫理委員會、醫(yī)學會專家團、醫(yī)學專家委員會）進行復核、監(jiān)督。因為生前預囑是一種放棄生命支持的授權(quán)和指示，涉及到終止生命的問題，應(yīng)當有嚴格而且規(guī)范的復核或者監(jiān)督程序，以盡量避免錯誤診斷。再次，根據(jù)歐美國家的實踐，判斷患者是否處于不可治愈的疾病末期或者臨終狀態(tài)，須由3 名以上醫(yī)生共同作出診斷并得出一致結(jié)論，不能實行少數(shù)服從多數(shù)的做法。這一經(jīng)驗值得我們借鑒。

4.明確生前預囑應(yīng)當采取的訂立形式與程序。參照《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條第3 項的規(guī)定，筆者認為應(yīng)采用書面或者錄音錄像的方式為之，除經(jīng)公證形式訂立者外，凡采用書面方式訂立的，應(yīng)當由立預囑人和見證人分別簽名并注明時間；凡采用錄音錄像方式訂立的，應(yīng)當當場記錄立預囑人和見證人的姓名或者肖像以及訂立的時間。至于訂立程序，筆者認為這應(yīng)當分為兩類，一類是經(jīng)過公證的生前預囑。程序包括申請、審查、發(fā)證等。它必須經(jīng)過立囑人向公證處提交相關(guān)材料、填寫表格（公證處提供的生前預囑格式文本）并簽名、公證處審查、出具生前預囑公證書等環(huán)節(jié)。另一類是非公證的生前預囑。它又可以分為書面生前預囑和錄音錄像生前預囑。立囑人自書的生前預囑，須由2 名沒有利害關(guān)系的見證人在場見證，并由立囑人、見證人分別簽名，注明年月日。采用錄音錄像方式的，須記錄立預囑人和見證人的姓名或者肖像以及時間。訂立的程序包括書寫預囑內(nèi)容、簽名、注明年月日，或者錄音錄像預囑內(nèi)容、記錄姓名或者肖像以及年月日。在制作生前預囑過程中，公證人員或者見證人應(yīng)當注意的主要事項有：（1）注意觀察確認立囑人的精神狀態(tài)和身體狀況。公證處辦理公證時，應(yīng)要求當事人提交司法鑒定材料。發(fā)現(xiàn)問題，應(yīng)當停止制作或者錄制。（2）利害關(guān)系人不能作為見證人，包括患者的主治醫(yī)師、護士等。

5.明確生前預囑的效力規(guī)則。首先，生前預囑的有效條件應(yīng)按照《民法典》第143 條規(guī)定執(zhí)行。其次，關(guān)于生前預囑的生效要件，筆者認為，當事人在生前預囑中預先設(shè)定的情形一旦出現(xiàn)，生前預囑即可生效。具體包括：（1）患者處于不可治愈的疾病末期且已喪失意識；（2）患者處于臨終狀態(tài)且已喪失意識。至于患者是否處于生前預囑約定的狀態(tài)，需要通過國家衛(wèi)健委制定權(quán)威的標準來認定與實施。如果患者仍有殘存的意思，即使其提供了生前預囑，醫(yī)院仍應(yīng)根據(jù)患者當時意愿而非生前預囑進行診療。?同前注?。再次，關(guān)于生前預囑效力的設(shè)定，需要未來從立法層面來解決。筆者認為，有兩個設(shè)定途徑，一是法定途徑，即將來通過立法程序在規(guī)范性文件加以明確；二是約定途徑，即當事人在生前預囑中根據(jù)實際情況進行事先約定。最后，對于生前預囑的時間效力問題（即同一自然人先后制定不同的生前預囑的效力問題），筆者認為，可以參照《民法典》繼承編中有關(guān)遺囑效力的規(guī)定，原則上應(yīng)當以后立的生前預囑為準。即內(nèi)容相互沖突者，以后立生前預囑為準。

6.規(guī)范生前預囑的保存、變更、撤銷。關(guān)于生前預囑的保存，可以進一步總結(jié)各地的經(jīng)驗做法后加以完善與規(guī)范。筆者認為，根據(jù)制定途徑（方式）的不同，生前預囑制作完畢后，可以分別交由公證處、當事人、當事人的近親屬、當事人的意定監(jiān)護人、相關(guān)醫(yī)院來保存。為保障患者的自主決定權(quán)，患者有權(quán)根據(jù)自己的意愿隨時變更預囑的內(nèi)容。關(guān)于生前預囑的撤銷，應(yīng)當參照《民法典》繼承編有關(guān)遺囑撤銷的規(guī)則來執(zhí)行。即以制定途徑為依據(jù)，按照原來制作生前預囑時的要求執(zhí)行。例如：生前預囑是在公證處制作的，如果需要變更或者撤銷，則仍然要到原來制作生前預囑的公證處申請變更或者撤銷，制作新的生前預囑。非經(jīng)公證的生前預囑的變更或者撤銷，不應(yīng)受具體形式要件的限制，只需要作出變更或者撤銷的意思表示即可。特殊情況下（例如生前預囑人已無法下地行走等），公證處工作人員應(yīng)當上門服務(wù)。當事人立有數(shù)份內(nèi)容相互矛盾的生前預囑時，則應(yīng)以最后所立的生前預囑為準。

7.強化對生前預囑實施的審查與監(jiān)督。首先，醫(yī)院在依照患者的生前預囑要求實施或者不實施某種醫(yī)療措施時，須對生前預囑進行形式性審查。包括審查生前預囑是否由患者簽名并經(jīng)公證或見證，患者做出生前預囑時是否具有行為能力，該預囑是否為患者最后意志等。?同前注?。對于有違醫(yī)學常理而可能損害患者重大健康利益的生前預囑，還應(yīng)當進行實質(zhì)性審查。這在國外已有先例。例如：《德國民法典》第1901a 條授權(quán)患者的監(jiān)護人對患者的預先意見進行審查，以確定患者的意見是否符合其目前的生命及治療情勢。第1901b 條要求醫(yī)生應(yīng)與患者的監(jiān)護人（意定代理人）在充分考慮患者意愿的基礎(chǔ)上，共同研究有關(guān)醫(yī)療措施，并給予患者的近親屬或者其他信賴關(guān)系人以表達意見的機會。這樣規(guī)定的立法目的在于授予醫(yī)療機構(gòu)在患者近親屬或者其他監(jiān)護人、關(guān)系人的共同參與下對生前預囑進行實質(zhì)性審查的職權(quán)，這值得我們借鑒。?同前注?。其次，按照《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》第121 條的規(guī)定：“衛(wèi)生健康部門負責醫(yī)療執(zhí)業(yè)活動的監(jiān)督管理?！毙l(wèi)健委是政府有關(guān)醫(yī)療衛(wèi)生與健康管理方面的職能部門，應(yīng)由其負責對醫(yī)療系統(tǒng)生前預囑實施宏觀指導與監(jiān)督。在具體操作層面，還可以設(shè)置其他的監(jiān)督主體：一是可以在生前預囑中設(shè)立監(jiān)督人。如果是在公證處制作的生前預囑，也可以由公證處負責監(jiān)督預囑的實施。二是可以聘請律師來監(jiān)督。三是可以由患者制定生前預囑時的見證人來負責監(jiān)督。此外，還可以探索交由第三方（社會公共機構(gòu)）來監(jiān)督。

8.明確患者、醫(yī)護人員、患者家屬之間的權(quán)利責任關(guān)系。目前，《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》對患者與醫(yī)護人員、患者與其近親屬在醫(yī)療方面的權(quán)利和責任關(guān)系還缺乏具體、細致的規(guī)定。這是一個長期困擾三方當事人的難點問題。特別是在目前醫(yī)患關(guān)系緊張、矛盾尖銳的情況下，更應(yīng)在法律層面妥當解決患者生命自主權(quán)與家屬意思表示的沖突、與醫(yī)療機構(gòu)救治職責的沖突以及與醫(yī)務(wù)人員職業(yè)倫理規(guī)范的沖突等問題。?參見許中緣：《生前預囑引發(fā)權(quán)利沖突尚待解決》，載《上海法治報》2022 年8 月5 日，第B7 版。要通過立法，明確三方各自的權(quán)利、責任及其邊界，并對糾紛的解決提供明確的法律規(guī)則。醫(yī)院倫理委員會要認真承擔對患者“生前預囑”進行審查的責任。要注意防止“生前預囑”成為家屬合謀逃避責任或者不履行救治病人義務(wù)的借口，甚至成為某些特定主體謀取私人利益的工具（例如為特定主體所進行的器官捐獻）。?同上注。

9.明確違反生前預囑的法律責任。這主要涉及違約責任和侵權(quán)責任。一是患者與醫(yī)院簽訂生前預囑協(xié)議，而醫(yī)院未依約履行，造成患者身體、精神傷害或者經(jīng)濟損失的，應(yīng)當承擔違約責任。二是患者與醫(yī)院簽訂生前預囑協(xié)議，而醫(yī)院履行協(xié)議時侵犯了患者的人身權(quán)益，造成人身、財產(chǎn)損失的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。例如，由于主治醫(yī)生的故意或者過失，在采取醫(yī)療措施的時間、方法、內(nèi)容上不符合醫(yī)學標準和操作規(guī)程而造成損害后果的。這可以參照《民法典》合同編、侵權(quán)責任編的有關(guān)規(guī)定來執(zhí)行。須符合《民法典》侵權(quán)責任編有關(guān)侵權(quán)行為主觀、客觀、行為、結(jié)果要件的要求。在舉證責任制度的設(shè)計上，應(yīng)實行舉證責任倒置。