黎 宏 陳容華

最高人民檢察院于2020 年3 月在上海浦東等6 家基層檢察院啟動企業(yè)①本文所述涉及多個國家的法律以及國內(nèi)多個不同的法律文件，對于“企業(yè)”之類的組織，有的稱之為“企業(yè)”，有的稱之為“法人”，有的稱之為“單位”，沒有統(tǒng)一。本文中如果沒有特別注明，對上述三者均在同一意義上使用，特此說明。合規(guī)不起訴改革試點至今，已經(jīng)歷時3 年有余，而且自今年開始，企業(yè)合規(guī)改革工作有了進一步發(fā)展。改革主體擴大，人民法院也參與進來，開始嘗試在審判階段進行企業(yè)合規(guī)改革；改革范圍擴張，除了原來的刑事合規(guī)不起訴之外，在民商事、行政審判，以及執(zhí)行領(lǐng)域也開始試點。對于這項改革工作，雖然一些學者對其中的一些具體做法尚有不同意見，②參見車浩：《“合規(guī)不起訴”的批判性反思》，載微信公眾號“中國法律評論”2023 年1 月19 日。另田宏杰教授也認為，合規(guī)計劃為核心的刑事合規(guī)制度以替代責任和立法定性、司法定量的立法模式為背景，我國目前并不存在這種制度背景，類似制度在我國難以取得預期效果，因此，她提倡以企業(yè)行政合規(guī)替代刑事合規(guī)制度。參見田宏杰：《刑事合規(guī)反思》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第2 期。但這種意見也只是針對其具體實施過程中的一些細節(jié)，并非對這項工作的全盤否定?？梢哉f，推進企業(yè)合規(guī)改革，對于合規(guī)企業(yè)從寬處罰，在我國已經(jīng)呈不可逆轉(zhuǎn)之勢。

的確，企業(yè)實施合規(guī)改革，表明其自身愿意合法經(jīng)營，不欲實施犯罪。即便在其業(yè)務(wù)活動過程中出現(xiàn)了從業(yè)人員的違法犯罪行為，也不能將該員工的違法犯罪行為全部視為企業(yè)自身的違法犯罪行為，并因此對企業(yè)予以嚴厲刑罰處罰。這在法理上是說得通的。因此，企業(yè)合規(guī)改革，從最初開始，就不僅為廣大律師、企業(yè)家所接受，其也已經(jīng)為作為審判機關(guān)的人民法院所接受。這從人民法院在審理相關(guān)案件時，對于檢察機關(guān)與涉案企業(yè)達成合規(guī)承諾時所出具的從寬量刑建議，通常都予以采納的事實當中，就能看得出來。③參見王春、吳攸、俞金剛：《堅持標本兼治 放大改革效應(yīng) 紹興法院探索審判階段涉案企業(yè)合規(guī)整改工作之路》，載《法治日報》2023 年6 月5 日。

只是，在我國刑法明文規(guī)定了“罪刑法定原則”“罪責刑相適應(yīng)原則”以及“刑法適用平等原則”的背景下，企業(yè)合規(guī)改革（乃至企業(yè)家不起訴）也必須依法進行，遵守“試點工作要堅守‘嚴格依法’這條紅線，現(xiàn)有的探索都要在法律規(guī)定的框架內(nèi)進行，從一開始就要讓這項制度‘合規(guī)’、穩(wěn)健，走向成熟、走向法治”④徐日丹：《如何讓好制度釋放司法紅利——全國檢察機關(guān)全面推開涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作部署會解讀》，載《檢察日報》2022 年4 月6 日，第1 版。，這是毋庸置疑的。但遺憾的是，當前如火如荼展開的企業(yè)合規(guī)改革工作尚處于“摸著石頭過河”的無法可依的狀態(tài)?，F(xiàn)行《刑法》第30 條、第31 條為有關(guān)單位犯罪以及單位處罰的規(guī)定，卻沒有企業(yè)合規(guī)從寬處罰的相關(guān)內(nèi)容；同時，盡管有人大代表已經(jīng)看到了企業(yè)合規(guī)從寬處罰試點缺乏法律依據(jù)的現(xiàn)狀，并提出了完善法律規(guī)定的相關(guān)建議，但建議內(nèi)容也僅限于在《公司法》中增加“合規(guī)”章節(jié)，在《刑事訴訟法》中增加“企業(yè)合規(guī)程序”，⑤張純：《賈宇代表：建議〈公司法〉〈刑事訴訟法〉盡快構(gòu)建涉案企業(yè)合規(guī)制度》，載《民主與法制周刊》2022 年第9 期。而沒有在這種試點中最為重要的法律依據(jù)即刑法中提出相關(guān)建議。這種現(xiàn)實，顯然不利于企業(yè)合規(guī)改革的行穩(wěn)致遠。特別是在以依法裁判為天職的審判機關(guān)即人民法院也參與企業(yè)合規(guī)改革工作之后，這一問題更是迫在眉睫。因此，如何在與企業(yè)合規(guī)改革最為緊密的法律即刑法中增設(shè)有關(guān)規(guī)定，成為當務(wù)之急。

以下，我們在對目前學界的相關(guān)建議進行評述的基礎(chǔ)上，就如何在刑法中增設(shè)企業(yè)合規(guī)從寬處理的相關(guān)規(guī)定，略述己見。

一、學界相關(guān)提案述評

實際上，學界早已意識到了企業(yè)合規(guī)改革試點當中，涉案企業(yè)與檢察機關(guān)達成合規(guī)承諾之后，能夠享受比較大的優(yōu)遇的做法卻于法無據(jù)特別是刑法依據(jù)這一點，以下，在歸納這些建議主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對其問題進行評論：

（一）全面修改刑法中單位犯罪規(guī)定，將企業(yè)合規(guī)從寬處罰嵌入其中的見解

這種見解認為，個人責任與企業(yè)責任之間存在本質(zhì)差異。個人責任應(yīng)以個人主義為基礎(chǔ)，是一種道義責任，反對嚴格責任、連帶責任和團體責任；相反地，企業(yè)責任是時代的產(chǎn)物和刑事政策選擇的結(jié)果，其本質(zhì)是社會責任。因此，企業(yè)刑事合規(guī)立法，就應(yīng)當沿著將二者二元化的總體思路展開。⑥參見周振杰：《涉案企業(yè)合規(guī)刑法立法建議與論證》，載《中國刑事法雜志》2022 年第3 期。一方面，將企業(yè)責任構(gòu)成要素二元化，具體而言，個人責任的構(gòu)成要素仍然是責任年齡、責任能力、故意、過失以及期待可能性，而企業(yè)責任的構(gòu)成要素則是企業(yè)合規(guī)的治理情況，如是否存在合規(guī)治理、合規(guī)治理在多大程度上有效。另一方面，判斷邏輯二元化。個人責任判斷延續(xù)傳統(tǒng)的在刑事違法性判斷之后，考慮責任的判斷邏輯，而企業(yè)責任判斷則采納相對客觀的判斷邏輯，即在認定行為、結(jié)果等具有刑事違法性之后，判斷企業(yè)是否進行了有效的合規(guī)治理。⑦同上注?；谏鲜?，這種觀點的提倡者周振杰教授認為，需要對刑法總則中有關(guān)故意與過失、單位犯罪與單位犯罪的處罰等條文進行修改，并增設(shè)單位緩刑、單位累犯等制度，以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。具體而言，就是在《刑法》第14 條中增設(shè)第2 款（單位故意犯罪），即單位未進行有效合規(guī)治理的，以單位故意犯罪論處；在第15 條中增設(shè)第2 款（單位過失犯罪），即單位未適當履行合規(guī)義務(wù)而導致危害社會的結(jié)果發(fā)生的，以單位過失犯罪論處。修改《刑法》第31 條，增設(shè)單位合規(guī)治理可以從寬處罰的規(guī)定；修改《刑法》第37 條，增設(shè)單位從業(yè)禁止規(guī)定；修改《刑法》第61 條，增設(shè)合規(guī)考察制度，即對單位從輕、減輕或者免除處罰的，可以要求單位接受合規(guī)考察。另外，增設(shè)單位累犯（《刑法》第65 條第2 款）、單位緩刑制度（《刑法》第65 條第2 款、第5 款）。⑧同前注⑥。

這種建議的基本思路是，基于企業(yè)責任和個人責任是兩種不同責任的前提，提出在現(xiàn)行刑法之中對有關(guān)單位犯罪的內(nèi)容進行全盤修改，可以說，其本質(zhì)上是在現(xiàn)行刑法之中，另外設(shè)計一套和自然人犯罪以及處罰不同的單位犯罪以及處罰的規(guī)定。從傳統(tǒng)的單位是沒有血肉、沒有思想的擬制人格，不能適用現(xiàn)行自然人刑法相關(guān)規(guī)定的觀點來看，這種理解有一定道理。如后所述，英、美等國對企業(yè)犯罪和處罰單獨立法，基本上是基于這種理由而展開的。

但不得不說，這種企業(yè)合規(guī)從寬處罰規(guī)定的刑法設(shè)計存在嚴重的缺陷。具體來說，按照上述理解，企業(yè)責任和個人責任是兩種完全不同的責任類型，不能適用同一法律規(guī)定。因此，有關(guān)企業(yè)合規(guī)從寬處罰的規(guī)定，就不應(yīng)當在和自然人刑事責任相同的道義責任或者說規(guī)范責任理念的基礎(chǔ)上進行修改，而應(yīng)當在和上述責任論不同的社會責任理念的基礎(chǔ)上，對刑法中單位犯罪以及故意犯罪、過失犯罪的條款進行全面修改。如此，則不應(yīng)當像上述建議一樣，在現(xiàn)行刑法當中進行零敲碎打的修改，而應(yīng)當另起爐灶，單獨制定一部《企業(yè)犯罪法》才有可能實現(xiàn)該建議的目的。這種觀點妥當與否，暫且不論，僅就如果說企業(yè)責任與個人責任完全不同的話，則在傳統(tǒng)的個人責任理念之下所制定的自然人刑法中，規(guī)定與之完全不同的企業(yè)犯罪和處罰的做法本身，就存在問題。第一，這種立法建議與其前提沖突。如果說企業(yè)責任是社會責任（相反地，個人責任是道義責任或者規(guī)范責任），則從社會自我防衛(wèi)的角度來看，企業(yè)活動過程中的任何危害行為，企業(yè)都要擔責，這也正是英美等國對企業(yè)責任采用近乎嚴格責任或者說無過錯責任的原因。盡管如此，在上述見解的方案之中，企業(yè)責任最終還是和自然人責任一樣，屬于過錯責任，包括故意責任和過失責任兩種類型。這種規(guī)定方式豈不是和其前提即企業(yè)責任是社會責任的見解相互矛盾嗎（如果企業(yè)責任是社會責任，則其應(yīng)當承擔嚴格責任乃至結(jié)果責任）？第二，這種立法建議在具體適用上也存在問題。如上述見解的提倡者建議在刑法中規(guī)定，“單位未進行有效合規(guī)治理的，以單位故意犯罪論處”“單位未履行合規(guī)義務(wù)而導致危害社會的結(jié)果發(fā)生的，以單位過失犯罪論處”。但是，單位合規(guī)義務(wù)的根據(jù)從何而來不得而知。在我國，單位只要依法依規(guī)進行業(yè)務(wù)活動就夠了，沒必要也不可能強行賦予所有企業(yè)都有合規(guī)義務(wù)。換言之，企業(yè)內(nèi)部即便沒有合規(guī)計劃，但只要其在法律以及相關(guān)規(guī)定范圍之內(nèi)展開業(yè)務(wù)活動即可，不是每一個企業(yè)都有合規(guī)的義務(wù)。⑨參見孫國祥：《涉案企業(yè)合規(guī)改革與刑法修正》，載《中國刑事法雜志》2022 年第3 期。這樣說來，以“合規(guī)”為標準的單位犯罪故意和單位犯罪過失之判斷，對很多企業(yè)犯罪而言無法適用。第三，上述標準在實際認定中存在界限模糊、難以認定的問題。在相關(guān)論文中，上述建議的提倡者還建議增設(shè)一個“單位積極進行合規(guī)治理的，可以從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定。在該見解看來，“有效合規(guī)”和“積極合規(guī)”是兩個不同的概念，前者是判斷單位是不是構(gòu)成（故意）犯罪的基準，而后者是判斷單位是不是要從寬處罰的依據(jù)。但是，何為“有效”何為“積極”？其區(qū)分并不容易。形式上不管如何完美的合規(guī)措施，只要在其適用過程中未能預防其適用對象即企業(yè)員工的違法行為，就難以說該合規(guī)“有效”，而只能認定為“積極”。這樣說來，“有效”在實務(wù)中還能作為判斷犯罪故意的獨立標準嗎？因此，上述見解在對企業(yè)犯罪單獨立法的場合，或許有參考價值，但選擇在現(xiàn)行的自然人刑法中增設(shè)企業(yè)合規(guī)的相關(guān)條款時，難免讓人有橘生淮南的感覺。

（二）增設(shè)具有雙重寬緩效果的企業(yè)合規(guī)制度的見解

這種見解認為，刑事合規(guī)的立法化是其激勵機制真正走向制度化、規(guī)范化的根本之路。刑法上的激勵機制主要表現(xiàn)為定罪和量刑上的雙重寬緩：一是定罪上的寬緩，即企業(yè)具有有效合規(guī)計劃，犯罪情節(jié)不嚴重的，可以作出不起訴的決定。對此，可以考慮適用《刑法》第13 條的“但書”規(guī)定。二是即便予以定罪，只要具備有效合規(guī)計劃，也可以對其寬大量刑，將合規(guī)計劃作為從寬處罰情節(jié)。高銘暄教授、孫道翠教授是這種立法建議的提倡者。⑩參見高銘暄、孫道萃：《刑事合規(guī)的立法考察與中國應(yīng)對》，載《湖湘法學評論》2021 年第1 期。他們認為，我國刑法對涉及刑事合規(guī)減免處罰問題缺乏明文規(guī)定，不利于刑事合規(guī)制度的導入，在量刑制度的修改上，考慮將有效合規(guī)作為量刑情節(jié)法定化，即在《刑法》第30 條中增加第2 款：“單位制定并實施有效的合規(guī)計劃的，可以從輕、減輕或者免除處罰；情節(jié)顯著輕微的，可以不認為是犯罪?！蓖瑫r，他們還認為，按照刑事合規(guī)激勵機制之設(shè)想，企業(yè)高管負有監(jiān)督管理企業(yè)合規(guī)的責任與義務(wù)，違反企業(yè)刑事合規(guī)義務(wù)的，還應(yīng)當承擔刑事責任，為確立企業(yè)高管負有合規(guī)構(gòu)建與實施的法定義務(wù)，提議在《刑法》第31 條中增設(shè)第2 款：“單位負責的主管人員違反構(gòu)建和實施合規(guī)計劃義務(wù)的，依照前款規(guī)定處罰。”

這種見解的特點是，通過借鑒英美法中流行的“在單位犯罪的歸責上，通常基于主要負責的責任人員或者直接責任人員的行為之前提，才能延伸至單位本身”的“同一視原理”以及“上級責任原理”中所體現(xiàn)出來的、通過對自然人行為的確定來認定單位犯罪的理念，在將單位主要責任人員的行為視為單位自身犯罪的同時，通過擴大單位高管發(fā)現(xiàn)和防止單位成員犯罪的保證義務(wù)，確立單位及其高管的合規(guī)義務(wù)，使得其監(jiān)督單位成員、防止單位成員實施犯罪的義務(wù)，也能成為單位犯罪的可罰性的基礎(chǔ)。?同上注。這種觀念和我國傳統(tǒng)的單位犯罪論以及現(xiàn)行的司法實踐的做法，即通過對單位中從業(yè)人員即自然人的行為和意思的確定來認定單位犯罪的理解是一致的，是在現(xiàn)有單位犯罪概念的通常理解上的延伸。

但是，在本文看來，這種見解存在以下可議之處：一是有違反責任原則之嫌。眾所周知，單位與包括單位高管在內(nèi)的組成人員的自然人是兩個不同的主體，二者只有在法律規(guī)定權(quán)限以及單位章程規(guī)定的范圍之內(nèi)，才能合一，即將單位自然人意思和行為與單位自身的意思和行為視為同一。這一點在《民法典》第61 條第1 款的規(guī)定中也能得到印證。該條款規(guī)定，法人負責人只有依照法律和法人章程代表法人從事民事活動時，才能作為法人的法定代表人。換言之，法人負責人超越法律規(guī)定以及法人章程所進行的活動，不一定能看作為法人自身的行為。如此說來，將單位主管人員的意思和行為直接認定為單位意思和行為的做法本身，在出發(fā)點上就存在問題。不僅如此，根據(jù)上述同一視原理，將單位主管人員個人的違法犯罪行為轉(zhuǎn)嫁給單位，有可能出現(xiàn)讓單位成為其組成人員的犯罪行為的替罪羊的結(jié)局，違反我國刑法所堅持的罪責自負原則。二是沒有反映出企業(yè)犯罪的實際情況。在現(xiàn)代企業(yè)特別是大型企業(yè)業(yè)務(wù)活動過程中，存在不是因為個別代理人或者從業(yè)人員的違法行為，如產(chǎn)品設(shè)計上的瑕疵導致消費者的傷亡，或者企業(yè)內(nèi)部管理制度鼓勵、縱容企業(yè)從業(yè)人員犯罪的情形。這種場合的企業(yè)犯罪，是由于企業(yè)自身的安全管理系統(tǒng)不完善或者組織架構(gòu)上的缺陷而導致的。但是，僅僅依據(jù)單位高管或者單位從業(yè)人員的過錯認定單位犯罪的原理中，體現(xiàn)不出這種企業(yè)犯罪情形來。另外，按照上述見解背后的上級責任原理，只要企業(yè)從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動中出現(xiàn)違法行為，企業(yè)就得擔責，幾乎要承擔無過錯責任，這類情形下，企業(yè)通過建立合規(guī)制度來預防其從業(yè)人員犯罪的主觀意愿，也會大打折扣。三是單位高管違反監(jiān)督、防止單位從業(yè)人員犯罪義務(wù)而構(gòu)成的犯罪，大多是企業(yè)高管的失職犯罪，實際上就是過失犯。但我國刑法中所規(guī)定的單位犯罪，如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，走私罪，逃稅罪，虛開增值稅專用發(fā)票罪，污染環(huán)境罪等，絕大多數(shù)是故意犯，因此，將單位高管違反監(jiān)督義務(wù)的行為也理解為單位犯罪，在我國現(xiàn)行刑法規(guī)定之下有多大的可行性，值得懷疑。因此，這種立法建議也不現(xiàn)實。

（三）增設(shè)企業(yè)合規(guī)為單位犯罪成立要件的見解

這種見解的基本立場是，鑒于單位犯罪的特殊性，刑法專節(jié)規(guī)定單位犯罪的立法模式應(yīng)予堅持，只是內(nèi)容上需要進一步充實，可以結(jié)合企業(yè)合規(guī)改革的實踐，對刑法中單位犯罪的規(guī)定進一步整合完善，并將企業(yè)合規(guī)的內(nèi)容融入單位犯罪之中，以為企業(yè)合規(guī)激勵機制奠定正當性基礎(chǔ)。孫國祥教授提倡這種見解，他主張對單位犯罪及其處罰進行全面修改。?同前注⑨。具體而言，除了在《刑法》第31 條中增設(shè)禁止從事特定活動、第65 條中增設(shè)單位緩刑制度、第72 條中增設(shè)單位緩刑制度之外，一是修改《刑法》第30 條，除了在單位犯罪的主體中除去“機關(guān)”，加上“個人以單位名義實施犯罪，違法所得歸個人所有的，不認為是單位犯罪”之外，還增加“單位制定并實施合規(guī)計劃的，可以不負刑事責任”的內(nèi)容，將事前合規(guī)作為否定單位犯罪意志的實質(zhì)性根據(jù)，在企業(yè)實施合規(guī)計劃時，切割企業(yè)與企業(yè)成員犯罪的責任。二是修改《刑法》第31 條，增設(shè)事后合規(guī)的從寬激勵規(guī)定（“單位進行有效合規(guī)管理的，可以從輕、減輕處罰。犯罪較輕的，可以免除處罰”），并增設(shè)采取“單罰制”的單位犯罪的處罰規(guī)定（“單位實施犯罪行為，法律未規(guī)定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該犯罪行為的人依法追究刑事責任”）。

孫國祥教授上述修改建議中，除了將實務(wù)中成熟的司法解釋內(nèi)容上升到刑事立法外，最引人注目之處就是，將企業(yè)合規(guī)作為判定單位犯罪的主觀責任成立要件。針對學界有人（具體而言，就是筆者之一）提議在《刑法》第31 條中增加“單位建立有防止犯罪發(fā)生的合規(guī)制度并切實執(zhí)行的，單位可以不負刑事責任”?黎宏：《涉案企業(yè)合規(guī)不起訴改革的實體法障礙及其消除》，載《中國法學》2022 年第3 期。的見解，孫教授認為，“不負刑事責任”從體系性的角度來看，是指不構(gòu)成犯罪，屬于犯罪論的內(nèi)容，宜在《刑法》第30 條中規(guī)定，而不應(yīng)出現(xiàn)在處罰單位犯罪的第31 條之中。?同前注⑨。從犯罪構(gòu)成的邏輯上講，這種理解是沒有問題的。因為，按照目前的多數(shù)說，單位犯罪和自然人犯罪一樣，也是主、客觀要件的結(jié)合，成立單位犯罪，除了具有法定的侵害法益行為和結(jié)果之外，主觀上也必須具有犯罪故意和犯罪過失。企業(yè)合規(guī)計劃的存在意義，在于用以判斷單位自身的主觀犯意。因此，在《刑法》第30 條單位犯罪的定義中增設(shè)“單位建立有防止犯罪發(fā)生的合規(guī)制度并切實執(zhí)行的，單位可以不負刑事責任”，比在《刑法》第31 條單位犯罪的處罰條款中規(guī)定企業(yè)合規(guī)條款，更為合適。

但從筆者的立場來講，以上見解值得商榷。理由如下：第一，不負刑事責任和不構(gòu)成犯罪是兩個不同的概念。不負刑事責任是指，行為本身已經(jīng)符合具體犯罪構(gòu)成的客觀要件和主觀要件即犯罪構(gòu)成，但因為行為人具有某種主體特征，符合刑法的相關(guān)規(guī)定，所以不需要承擔刑事責任。如在已滿14 周歲不滿16 周歲的人盜竊、詐騙他人數(shù)額較大的財物的場合，行為人客觀上已經(jīng)構(gòu)成犯罪（此處的犯罪，指廣義的犯罪概念，即客觀違法意義上的犯罪概念，和我國《刑法》第13 條規(guī)定的追究刑事責任程度的犯罪概念不同），只是因為行為人年齡不夠而不負刑事責任；同樣，精神病人在不能辨認、不能控制自己行為時殺人的，客觀上也引起了故意殺人罪的結(jié)果，但因為屬于不能辨認或者不能控制自己行為的情形，故不負刑事責任。相反的，不構(gòu)成犯罪是指該行為人的主觀或者客觀方面未能滿足特定犯罪的構(gòu)成要件而不構(gòu)成犯罪，正如《刑法》第16 條規(guī)定“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”。如果說現(xiàn)行《刑法》第30 條是有關(guān)單位犯罪概念的規(guī)定，那么，“單位可以不負刑事責任”應(yīng)當是有關(guān)單位犯罪的處罰規(guī)定，而不是單位犯罪概念即成立條件的規(guī)定，二者不應(yīng)當放在一個條文當中。第二，這種理解和我國現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定不符。既然在以自然人犯罪為主的現(xiàn)行刑法中規(guī)定單位犯罪條款，則意味著單位犯罪本質(zhì)上和自然人犯罪是一樣的，除了有客觀上的法益侵害之外，主觀上還必須具有罪過，而且這種罪過也必須按照《刑法》第14 條所規(guī)定的犯罪故意、第15 條所規(guī)定的犯罪過失來進行判斷。就犯罪故意而言，行為人在對自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果有預見的同時，還必須具有希望或者放任該危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度；而過失則是行為人對自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果應(yīng)當預見而沒有預見，或者已經(jīng)預見但輕信可以避免的心理態(tài)度。因此，僅僅根據(jù)“單位制定并實施合規(guī)計劃”的事實，就認定其不具有犯罪故意或者犯罪過失，進而判定其對單位犯罪“可以不負刑事責任”，未免操之過急?！皢挝恢贫ú嵤┖弦?guī)計劃”的事實，雖說是推定單位不具有犯罪故意的重要依據(jù)，但和據(jù)此直接說明單位不具有犯罪故意是兩回事。正如自然人不能因為其制定有嚴格的自律計劃，就說其對自己所造成的犯罪結(jié)果，既不具有故意又不具有過失一樣。這樣理解就會導致單位犯罪的場合可以不受《刑法》第14 條、第15 條規(guī)定的限制，將單位犯罪理解為獨立于現(xiàn)行刑法所規(guī)定的犯罪類型的結(jié)局。第三，僅僅依據(jù)單位有無制定合規(guī)計劃來判斷其是否要承擔刑事責任的做法，并不可靠。從實務(wù)的角度來看，很多事先制定有合規(guī)計劃的企業(yè)在開展業(yè)務(wù)活動的過程中，照樣引起了侵害法益的結(jié)果，此時，絕對不能說企業(yè)有合規(guī)計劃而排除其構(gòu)成單位犯罪的可能。既然是“有效”合規(guī)，為什么在企業(yè)業(yè)務(wù)活動過程中，還會出現(xiàn)從業(yè)人員的違法犯罪結(jié)果呢？這種情形下，還能說該“合規(guī)”有效嗎？因此，所謂“有效”合規(guī)，是要打引號的合規(guī)。如此說來，說企業(yè)有“有效”合規(guī)，就不構(gòu)成單位犯罪，不負刑事責任，有過于夸大企業(yè)合規(guī)的效果之嫌；第四，合規(guī)計劃只是判斷企業(yè)有無主觀責任的根據(jù)之一，而不是全部。對于那些沒有合規(guī)計劃的企業(yè)，也可以其他方式（如企業(yè)內(nèi)部管理、企業(yè)文化、企業(yè)對于違法違規(guī)員工的處罰等）判斷其沒有犯罪故意，從而判斷該企業(yè)對某具體的危害行為和結(jié)果是不是構(gòu)成單位犯罪。

在本文看來，即便說合規(guī)計劃在單位犯罪的認定中具有重要意義，其意義也只是在于幫助推定單位自身有無犯罪意思，絕對不能說單位只要制定并有效實施合規(guī)計劃，就不構(gòu)成單位犯罪。作為擬制人格的單位，一開始是不可能作為犯罪主體而存在的。從現(xiàn)象上看，單位犯罪，就是在單位的業(yè)務(wù)活動過程中所出現(xiàn)的侵害法益結(jié)果，但這種結(jié)果既可能是單位從業(yè)人員自身的原因造成的，也可能是單位中自然人領(lǐng)導的原因，或者單位組織自身的原因如企業(yè)自身制度、政策、技術(shù)等缺陷造成的。從刑法理論上講，這種區(qū)分的意義并不大。因為，任何企業(yè)犯罪，如果一定要刨根究底，最終總能查明其中某個具體人員的過錯，并據(jù)此而將其作為個人犯罪處理。德、日等大陸法系國家之所以對企業(yè)犯罪概念不感興趣，對單位犯罪論以個人犯罪，理由就在于此。相反，按照英美法系國家的理念，在企業(yè)業(yè)務(wù)活動中出現(xiàn)侵害法益結(jié)果的場合，不改企業(yè)的制度或者機制，僅僅只是處罰其中的特定個人，效果并不理想，因此才有了將企業(yè)自身作為犯罪主體，并處罰企業(yè)自身的所謂“企業(yè)犯罪”一說。只是，企業(yè)這樣一種龐大復雜的體系在運作過程中，涉及眾多的人財物的磨合，難免出現(xiàn)各種不適應(yīng)。如果說只要在單位業(yè)務(wù)過程中出現(xiàn)了危害結(jié)果，就一律作為企業(yè)犯罪而對其進行重罰，則企業(yè)這種給人們生活帶來極大便利的組織就會消失殆盡，造成重大的社會震蕩，得不償失。因此，在英、美等國特別是美國這種強調(diào)實用主義的國家，一方面在以包括刑法制裁在內(nèi)的各種方式對企業(yè)活動進行限制，另一方面，卻又以包括企業(yè)合規(guī)從寬處罰在內(nèi)的各種方式，為犯罪企業(yè)尋找出路。只是，這種通過企業(yè)合規(guī)從寬處罰為企業(yè)犯罪找出路的方式，最多只能及于免予刑罰處罰的程度。因為，一旦認為企業(yè)有合規(guī)制度，就沒有犯罪故意，企業(yè)就可以從企業(yè)成員的業(yè)務(wù)違法行為中全身引退的話，則很難保證一些企業(yè)不會為了逃避刑事責任而進行“裝點門面”式的合規(guī)建設(shè)，最終導致單位犯罪和單位處罰的規(guī)定流于形式。

（四）將企業(yè)合規(guī)計劃既作為單位犯罪的歸責原則，又作為出罪依據(jù)的見解

這種見解也選擇了在自然人為主的現(xiàn)行刑法之中增設(shè)企業(yè)合規(guī)從寬處罰的修法方式，認為企業(yè)合規(guī)從寬制度構(gòu)建的實體法依據(jù)在于單位犯罪的犯罪論體系的更新發(fā)展。因此，和前述修正方案一樣，主張圍繞有關(guān)單位犯罪的成立以及處罰的相關(guān)內(nèi)容，進行全方位的修改，除增設(shè)單位從業(yè)禁止、單位累犯、單位緩刑等制度之外，就企業(yè)合規(guī)從寬處罰而言，也是圍繞《刑法》第30 條、第31 條規(guī)定而展開。?參見劉艷紅主編：《涉案企業(yè)合規(guī)中國化的民行刑體系性立法》，法律出版社2022 年版，第23 頁以下。這種見解的提倡者認為，修改作為企業(yè)刑事合規(guī)制度構(gòu)建基礎(chǔ)的單位犯罪刑事責任條款，會對以單位決策論為主導的傳統(tǒng)單位犯罪歸責理論產(chǎn)生沖擊，因此，他們設(shè)計了兩種修法方案。

方案一：在《刑法》第30 條中增設(shè)單位犯罪合規(guī)出罪及責任分離內(nèi)容，即在《刑法》第30 條單位犯罪的定義之后增設(shè)一款，規(guī)定：“單位對預防犯罪發(fā)生進行有效合規(guī)管理的，單位不負刑事責任。依照本款規(guī)定不構(gòu)成單位犯罪的，直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任依照自然人犯罪處理?！?同上注，第25 頁。這一方案和前述孫國祥教授的方案大同小異。其特點是，將企業(yè)合規(guī)計劃作為了單位犯罪的出罪依據(jù)。

方案二：對《刑法》第30 條進行大修，規(guī)定為：“以單位名義、為單位利益實施危害社會的行為，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體未充分履行合規(guī)管理義務(wù)，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當負刑事責任。依照本款規(guī)定不構(gòu)成單位犯罪的，直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任依照自然人犯罪處理?！?同前注?，第39 頁。這一方案的特點是，將企業(yè)合規(guī)計劃既作為單位犯罪的歸責原則，又作為出罪依據(jù)。

對于本見解所提出的方案一的相關(guān)評論，可以參見對前述提倡增設(shè)企業(yè)合規(guī)為單位犯罪成立要件見解的評議。此處主要就本見解所提方案二進行討論。方案二的最大亮點是，在《刑法》第30 條所規(guī)定的單位犯罪的定義中，加入企業(yè)合規(guī)的相關(guān)內(nèi)容，并將其作為單位犯罪成立條件。由于將兩個不同的概念生硬地糅合在一起，因此，其可議之處也比較明顯：第一，不是所有的公司等單位都有合規(guī)管理義務(wù)，如果說只有“未充分履行合規(guī)管理義務(wù)”的行為才能構(gòu)成犯罪，則即便是因為單位自身的制度、政策等原因而引起的法益侵害，都無法被認定為單位犯罪。第二，“以單位名義、為單位利益實施危害社會的行為”，在我國實務(wù)中，是指包括單位領(lǐng)導在內(nèi)的單位從業(yè)人員在單位業(yè)務(wù)活動中的行為?！拔闯浞致男泻弦?guī)管理義務(wù)”，實際上是指單位對其從業(yè)人員未盡到監(jiān)督管理責任。對此結(jié)果的單位責任，通常只應(yīng)是失職即過失責任。但如前所述，我國刑法分則中所規(guī)定的單位犯罪，絕大多數(shù)是逃稅、走私、污染環(huán)境、行賄受賄等故意犯罪類型，而單位過失犯罪則寥寥無幾，因此，上述總則提案難以囊括我國刑法分則中的絕大多數(shù)單位犯罪類型。第三，我國刑法分則所規(guī)定的單位犯罪的條款，均沒有將單位“未充分履行合規(guī)管理義務(wù)”規(guī)定為單位犯罪的成立要件。如此說來，方案二也存在不少問題。

二、合規(guī)從寬改革入刑的基本原則

從上述述評來看，雖說目前學界就合規(guī)從寬改革如何入刑問題上存在細節(jié)分歧，但在現(xiàn)行刑法中單位犯罪規(guī)定的基礎(chǔ)上增設(shè)相關(guān)規(guī)定的基本立場，卻完全一致。筆者也大致同意這種在現(xiàn)行刑法中單位犯罪規(guī)定的基礎(chǔ)上考慮企業(yè)合規(guī)從寬處罰的問題。只是，為何要在現(xiàn)行刑法中增設(shè)企業(yè)合規(guī)從寬處罰規(guī)定，如何在現(xiàn)行刑法中增設(shè)相關(guān)規(guī)定，上述方案均語焉不詳，下面結(jié)合我國刑法中單位犯罪規(guī)定的特點，就企業(yè)合規(guī)改革如何入刑，談?wù)劰P者的看法。

我國刑法將單位犯罪以及單位處罰規(guī)定在《刑法》第一編“總則”第二章第四節(jié)之中，從其內(nèi)容?第30 條【單位負刑事責任的范圍】公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當負刑事責任。第31 條【單位犯罪的處罰原則】單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。來看，有以下三個特點。正是這些特點，使得在現(xiàn)行刑法中單位犯罪相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上增設(shè)企業(yè)合規(guī)改革制度的做法，更為穩(wěn)妥。

（一）規(guī)定在以規(guī)制自然人的行為為主要內(nèi)容的自然人刑法之中

當今世界范圍內(nèi)，從比較法的立場來看，有關(guān)處罰企業(yè)的刑事立法，大致有兩種方式：一種是以制定專門的“企業(yè)犯罪法”的方式為“企業(yè)犯罪”單獨立法，如英國的《企業(yè)過失致死罪法》（Corporate Manslaughter Act 2007）、美國的《聯(lián)邦量刑指南》第8章（Federal Sentencing Guidelines Manual (1995),Chapter 8)，就是其適例。由于主體身份上的截然不同，使得企業(yè)犯罪與處罰和自然人之間在很多方面存在較大差別。如就主觀方面的認定而言，從美國聯(lián)邦法院過去的審判實踐來看，在主體為企業(yè)的場合，只要在企業(yè)業(yè)務(wù)活動過程中發(fā)生了侵害法益的結(jié)果，通常會推定企業(yè)存在主觀罪過，要追究企業(yè)自身責任，采用了幾乎是只看結(jié)果的嚴格責任原則，而在自然人的場合則強調(diào)主觀責任原則，重視行為人的主觀認識以及道德意識、規(guī)范意識，要求行為人只能就自己的行為所導致的結(jié)果承擔自己責任，不能因為他人行為引起的結(jié)果而承擔轉(zhuǎn)嫁或者連帶責任?，F(xiàn)在的企業(yè)犯罪論雖然已經(jīng)考慮到，既然將企業(yè)擬制為自然人人格，將企業(yè)犯罪比照為自然人刑法中的犯罪，因而必須遵照現(xiàn)代自然人刑法中有關(guān)犯罪成立的一般原則，強調(diào)成立犯罪的主、客觀要件，但仍基于嚴格責任原則的考慮，在企業(yè)犯罪的認定上將這種要求降低到了最低限度。如就主觀要件而言，在企業(yè)犯罪的場合采用了和自然人主觀責任證明不同的“集合認識”的證明方式，即只要將數(shù)個從業(yè)人員各自不完整的零碎認識集合在一起，整體上滿足具體犯罪所需的主觀意思即可，而不要求就單個從業(yè)人員是不是具有特定具體犯罪的認識或者意圖進行具體證明。在客觀要件的認定上也是如此，即不要求證明從業(yè)人員中的“誰”實施了違法行為，只要能夠證明從業(yè)人員中“有人”實施了犯罪行為即可。這是一種極端的近乎追究團體責任的認定犯罪的方式，和自然人犯罪認定條件完全不同。正是這種企業(yè)犯罪和自然人犯罪認定標準的巨大不同，使得英、美刑法將企業(yè)犯罪單獨立法。他們認為，如此便能將企業(yè)處罰對自然人處罰所產(chǎn)生的逆向沖擊降到最低限度。?參見［日］川崎友巳：《企業(yè)的刑事責任》，成文堂2004 年版，第486 頁。但是，這種企業(yè)犯罪立法方式存在很大風險。目前，在世界范圍內(nèi)有關(guān)企業(yè)犯罪的成立條件、企業(yè)犯罪的處罰范圍和方式、對企業(yè)犯罪的處罰掌握到何種程度合適，尚無統(tǒng)一說法；特別是各國產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀、產(chǎn)業(yè)政策不盡相同，難以達成統(tǒng)一的參照。在此背景下，貿(mào)然制定一部《企業(yè)犯罪法》，其風險可想而知。也正因如此，僅有少數(shù)國家對企業(yè)犯罪單獨立法。

另一種是不單獨為“企業(yè)犯罪”立法，而是在傳統(tǒng)上以自然人為規(guī)制對象在現(xiàn)行刑法中增設(shè)處罰相關(guān)條款的方式，這是目前承認企業(yè)犯罪的國家所通常采用的方式，如澳大利亞、法國、西班牙、瑞士等國刑法就是如此。我國現(xiàn)行刑法也采用了這種方式。這種立法方式的特點是，在有關(guān)企業(yè)犯罪的成立條件、處罰范圍、量刑情節(jié)等問題上遵循現(xiàn)行自然人刑法的相關(guān)規(guī)定，只是在某些特殊方面，如主觀要件、處罰方式方面，針對企業(yè)的特點進行一些例外變通。這在《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》中有明顯體現(xiàn)。該法第2.5 部分即企業(yè)的刑事責任部分，開篇就規(guī)定，本法典以其適用于自然人的方式適用于企業(yè)，企業(yè)可以實施任何犯罪，包括應(yīng)當處以監(jiān)禁的犯罪。在企業(yè)犯罪的認定上，適用自然人犯罪的基本原理，客觀上必須有危害行為、危害結(jié)果，主觀上必須具有故意、過失。只是在企業(yè)罪過的認定上，除了將企業(yè)中自然人的故意、過失在一定條件下歸屬于企業(yè)自身之外，還將存在于企業(yè)整體或者作為相關(guān)活動發(fā)生地的企業(yè)某部門的態(tài)度、政策、規(guī)則、行為或者實踐的程序即“企業(yè)文化”作為認定企業(yè)自身罪過的重要依據(jù)。?《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》2.5 部分“法人的刑事責任”第12 節(jié) 12.1（2）。這種將企業(yè)自身固有“文化”作為認定犯罪企業(yè)主觀罪過依據(jù)的做法，盡管其中能夠顯現(xiàn)出依據(jù)特定事實（如犯罪行為實施的場景、行為人平時的表現(xiàn)）推定行為人主觀意思的痕跡，但是以“文化”這種抽象內(nèi)容來推定企業(yè)是不是具有認識并希望、放任其從業(yè)人員的犯罪行為與自然人故意認定之間，還是存在一定差別。這實際上是基于企業(yè)犯罪和企業(yè)處罰的特殊性而進行變通的一種表現(xiàn)。

在自然人刑法中規(guī)定企業(yè)犯罪和企業(yè)處罰，難免讓人擔心有關(guān)企業(yè)處罰的變通規(guī)定會逆向影響自然人犯罪和處罰的認定，從而使自然人刑法在適用中發(fā)生變形。但就包括我國在內(nèi)的各國目前的情況來看，這種擔心有些多余，企業(yè)犯罪原理對自然人刑法的逆向影響，仍處于可控范圍之內(nèi)。企業(yè)犯罪和企業(yè)處罰的設(shè)想，當初本是出自有關(guān)自然人犯罪和處罰相關(guān)理念，因此，企業(yè)犯罪和處罰，絕大多數(shù)情況下，仍然遵循自然人犯罪的相關(guān)規(guī)定，需要變通的內(nèi)容不是太多，所以這種立法方式在世界范圍內(nèi)比較普及。

如前所述，我國也采用了在現(xiàn)行刑法中增設(shè)單位犯罪的立法方式。除了在《刑法》第30 條、第31 條中對單位犯罪及其處罰進行一般性規(guī)定之外，另通過在刑法分則中具體罪名條款之下，增設(shè)“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰”的內(nèi)容，解決了單位犯罪的處罰范圍問題。

在自然人刑法中增設(shè)企業(yè)犯罪的相關(guān)內(nèi)容，意味著在企業(yè)犯罪的認定上要受到自然人刑法相關(guān)原則和規(guī)定的制約。如罪刑法定原則、刑法適用平等原則、罪責刑相適應(yīng)原則，刑法總則中所規(guī)定的犯罪故意、犯罪過失、犯罪的預備、未遂和中止，以及共同犯罪的相關(guān)規(guī)定，不僅適用于自然人，也當然適用于單位或者說企業(yè)。實際上，從司法實踐來看，也的確如此。如單位共犯的處罰，就是比照自然人共犯的規(guī)定認定的，?2001 年1 月21 日最高法《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》第4 條。兩個以上單位共同故意實施的犯罪，應(yīng)根據(jù)各單位在共同犯罪中的地位、作用大小，確定單位犯罪的主、從犯的原則進行。而單位自首，則更是將自然人“自首”這種通常只有自然人才有的量刑情節(jié)，直接照搬到了單位頭上。?2009 年3 月12 日最高法、最高檢《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕13 號）第1 條關(guān)于自首的認定和處理。單位集體決定或者單位負責人決定而自動投案，交代犯罪事實的，或者單位直接負責的主管人員自動投案，如實交代犯罪事實的，應(yīng)當認定為單位自首。

（二）規(guī)定為作為擬制人格或者說組織體的單位自身的犯罪

單位犯罪研究有一個繞不過的問題：單位刑事責任的本質(zhì)即單位到底因何而受罰？是為其從業(yè)人員在單位業(yè)務(wù)活動中的犯罪行為承擔代位責任，還是為自己的過錯承擔自我責任？對此，理論上有兩種見解：一種是“單位代位責任論”，認為單位刑事責任的本質(zhì)是單位代人受過，即為其從業(yè)人員的犯罪行為而承擔轉(zhuǎn)嫁或者說替代責任。這是傳統(tǒng)學說的見解。據(jù)此，企業(yè)是人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)特定目的而按照自然人主體所設(shè)計的一種法律上的存在，是一種擬制人格，它并不具有和自然人一樣的本來意義上的意志和行為，企業(yè)的主觀意志和行為只能通過其組成人員的自然人來實現(xiàn)。?參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016 年版，第417 頁。企業(yè)的這種擬制人格特征，使得在澳大利亞、美國等英美法系的國家中，原則上均通過企業(yè)中一定的自然人的意思和行為，尋找追究企業(yè)刑事責任的契機?！吧霞壺熑卧怼焙汀巴灰曉怼本褪瞧潴w現(xiàn)。在“上級責任原理”之下，所有企業(yè)從業(yè)人員的業(yè)務(wù)行為，均被視為企業(yè)自身的行為，成為追究企業(yè)刑事責任的根據(jù)；在“同一視原理”之下，只有企業(yè)中具有一定地位和身份的人，如企業(yè)法定代表人、董事會成員以及高級管理人員的意志和行為，才能看作企業(yè)自身的意志和行為，并成為追究企業(yè)刑事責任的根據(jù)。這兩種企業(yè)追責原理，盡管在表現(xiàn)形式上不同，但在通過先確定企業(yè)中的自然人的意志和行為，然后再探討企業(yè)刑事責任方面，本質(zhì)上完全一致。另一種見解是所謂“單位自身責任論”，認為單位責任是單位組織自我負責即為自己的行為而承擔刑事責任，并不是替其從業(yè)人員的犯罪行為受過。這是一種新的見解，其從現(xiàn)代社會中的企業(yè)在人、財、物的調(diào)配和運用方面具有遠超個人能力的現(xiàn)實出發(fā)，將企業(yè)作為超越其各個組成人員的實體，并從其制度、政策、文化，特別是企業(yè)合規(guī)計劃中尋求企業(yè)自我負責的事實依據(jù)。近年來，澳大利亞、意大利、美國等國家在立法和司法實踐中嘗試的通過企業(yè)的“合規(guī)措施不完善”“結(jié)構(gòu)性疏忽”之類的“制度缺陷”或者“組織構(gòu)造的不完善”來尋求追究企業(yè)刑事責任根據(jù)的做法，實際上就是這種“單位自身責任論”的體現(xiàn)。?在我國，黎宏教授最早提倡上述意義上的“組織體刑事責任論”。參見黎宏《：單位刑事責任論》，清華大學出版社2001 年版。現(xiàn)在，這種觀點已經(jīng)為我國學者所廣泛認可。如時延安教授認為“單位犯罪的歸責基礎(chǔ)是單位內(nèi)部治理或者經(jīng)營結(jié)構(gòu)導致危害行為的發(fā)生”，參見時延安：《合規(guī)計劃實施與單位的刑事歸責》，載《法學雜志》2019 年第9 期；周振杰教授主張，根據(jù)單位文化、經(jīng)營管理以及經(jīng)營過程中的缺陷來認定單位責任，參見周振杰《：企業(yè)刑事責任二元模式研究》，載《環(huán)球法律評論》2015 年第6 期；王志遠教授主張以單位組織缺陷未履行合規(guī)義務(wù)來認定單位責任，參見王志遠、鄒玉祥：《刑事合規(guī)視域下單位犯罪刑事治理的檢視與完善》，載《甘肅社會科學》2020 年第5 期。

我國目前的司法實踐就單位犯罪和單位處罰似乎采用了“單位代位責任論”的見解。如依照2019 年2 月20 日最高法、最高檢、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀要》第1 條，單位除在經(jīng)單位決策機構(gòu)按照決策程序決定的場合，可以認定為單位犯罪之外，單位主要領(lǐng)導或者授權(quán)的分管負責人，為了單位利益，決定、同意單位成員實施環(huán)境污染行為，以及單位領(lǐng)導對單位成員個人實施環(huán)境污染犯罪行為，并未加以制止或者及時采取措施，而是予以追認、縱容或者默許的等，也能認定為單位犯罪。從這一解釋來看，在我國，只有在單位決策機構(gòu)成員或者單位領(lǐng)導為了單位利益，決定、同意、追認、縱容或者默許單位成員在業(yè)務(wù)活動中實施的場合，單位犯罪才能成立。相反，如果無法查明單位決策機構(gòu)決定或者單位領(lǐng)導和單位從業(yè)人員業(yè)務(wù)活動中的污染環(huán)境行為之間具有因果關(guān)系，即便是單位從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動中實施的行為，也不能將其認定為單位自身的行為。

但是，這種通過單位中特定人員的意思和行為來認定單位刑事責任的做法，存在以下三個問題：一是不符合我國現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定。如前所述，和其他國家如《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》中明文規(guī)定“企業(yè)董事會成員以及高級主管在其權(quán)限范圍內(nèi)實施的行為，歸屬于企業(yè)自身；他們在實施上述行為時的蓄意、明知或者輕率歸于授權(quán)或者許可犯罪行為的企業(yè)自身”，與將企業(yè)中特定從業(yè)人員的行為歸于企業(yè)自身的做法不同，我國《刑法》第30 條明文規(guī)定，單位犯罪是企業(yè)等自身實施危害社會的行為，換言之，單位犯罪就是企業(yè)等單位自身實施的犯罪，而不是單位中特定從業(yè)人員所實施的犯罪。盡管單位犯罪是通過其從業(yè)人員之手而實施的，但至少從法條上看，單位犯罪的認定并不以單位決策機構(gòu)成員或者單位中主要負責的責任人員或者直接責任人員的決定等為前提，?在我國，盡管《刑法》第30 條有關(guān)單位犯罪的規(guī)定中，采用了單位犯罪就是“單位自身犯罪”的說法，但遺憾的是，這種說法只能說是一種“歪打正著”。從現(xiàn)行單位犯罪的規(guī)定過程來看，其本意是為了涵蓋刑法分則中單位過失犯罪的規(guī)定，并非體現(xiàn)組織體責任論的理念。相關(guān)介紹，參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2015 年版，第213 頁。盡管如此，其還是為我們從“組織體刑事責任論”的角度解釋我國刑法中的單位犯罪和單位處罰留下了余地。因此下一步的工作，就是如何在《刑法》第30 條、第31 條有關(guān)單位犯罪和單位處罰的規(guī)定中，巧妙地加入組織體刑事責任論的內(nèi)容。只要是單位從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動中所實施的行為，即便無法查明該行為經(jīng)過了單位決策機構(gòu)的決定或者相關(guān)領(lǐng)導的決定，也應(yīng)認定為單位自身的行為。因此，通過單位領(lǐng)導意志來決定是否為單位犯罪的做法，本質(zhì)上沒有將單位作為一個獨立于其組成人員的自然人的獨立個體，而是將企業(yè)看作為了其組成人員的自然人的附庸。更重要的是，這種由單位領(lǐng)導為了單位利益而決定的、由單位從業(yè)人員實施的業(yè)務(wù)犯罪，實際上就是單位領(lǐng)導的個人犯罪，根本沒有必要將其理解為《刑法》第30 條所規(guī)定的單位犯罪。二是在適用中存在諸多問題。一方面，現(xiàn)實生活中單位決策機構(gòu)成員集體決定或者單位領(lǐng)導實施犯罪的情形多存在于一些小微企業(yè)當中，而在大、中型企業(yè)中并不多見，而且，即便在現(xiàn)實生活中存在企業(yè)領(lǐng)導命令、縱容或者默許其從業(yè)人員實施犯罪的情形，也難以證明；另一方面，按照這種理解，單位犯罪中的一種重要情形，即單位內(nèi)部管理系統(tǒng)的不完善或者組織結(jié)構(gòu)缺陷而導致單位從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動違法犯罪的，因為無法查明其和單位決策機構(gòu)或者單位領(lǐng)導的決定有關(guān)，而被排除在外。三是無法為企業(yè)合規(guī)改革提供妥當?shù)睦碚摳鶕?jù)。上述依據(jù)單位決策機構(gòu)成員或者單位領(lǐng)導意志決定是否成立單位犯罪的做法，實際上與前述“同一視原理”類似。其背后的意思是，單位犯罪不是其自身的犯罪，而是單位中具有一定地位的自然人的犯罪，單位受罰，實際上是代人受過，其所承擔的是企業(yè)中特定自然人的違法行為的代位責任或者說轉(zhuǎn)嫁責任。但這種理解不僅不符合我國刑法中的責任原則，也不符合我國刑法分則中規(guī)定的單位犯罪絕大多數(shù)是故意犯罪的現(xiàn)實，更無法為“企業(yè)合規(guī)從寬處罰”提供理論依據(jù)。如果說單位犯罪是單位中的個人犯罪，單位處罰是因為單位承擔了連帶或者轉(zhuǎn)嫁責任，則處罰單位自身，完全無法起到抑制與單位不同的另一個主體即單位組成人員的個人犯罪的效果。相反，按照“單位自身責任論”，單位犯罪是單位自身的犯罪，單位之所以受罰，就是因為其決策程序或者組織制度存在問題，引起或者未能制止其從業(yè)人員犯罪。這種觀念背后所潛藏著的觀點是，單位不僅僅是聽命于其組成人員的意思和行為的虛擬人格，單位現(xiàn)存的決策機制、組織結(jié)構(gòu)、政策、文化等特征，反過來也會影響其組成人員的意思形成、行為舉止，即所謂“環(huán)境造就、影響身處該環(huán)境中的人”。這種單位特征影響單位從業(yè)人員的違法犯罪的事實，就是單位對所謂單位犯罪自我負責的根據(jù)，也是企業(yè)合規(guī)從寬處罰的根據(jù)。企業(yè)合規(guī)，就意味著盡管企業(yè)已經(jīng)意識到其業(yè)務(wù)活動中違法行為難以避免，但其在意識到這一點之后，已經(jīng)想盡了一切辦法來阻止、避免其發(fā)生，依據(jù)“法不能強人所難”的責任法則，當然就不能追究單位刑事責任或者追究其全部刑事責任了，這是一個顯而易見的道理?，F(xiàn)在，這種企業(yè)自身刑事責任的理念已經(jīng)被一些國家的立法和司法所采用。如前述澳大利亞聯(lián)邦刑法典規(guī)定的“企業(yè)文化”，意大利關(guān)于企業(yè)合規(guī)的第231 號法令中的“結(jié)構(gòu)性疏忽”等，就是其適例。

（三）在處罰上采用世界通行的“雙罰制”

依照我國《刑法》第31 條的規(guī)定，單位犯罪采用“雙罰制”，既處罰單位，又處罰其中相關(guān)責任人員?！半p罰制”是目前世界范圍內(nèi)比較通行的一種企業(yè)犯罪處罰方式。其原因有兩方面：一方面，這種處罰方式合乎單位犯罪的實情。因為單位犯罪是通過單位組成人員的自然人具體實施的，單位從業(yè)人員與其所屬的單位之間處于共同犯罪關(guān)系，因此，將二者捆綁在一起一并處罰合情合理；另一方面，這種方式似乎有效。按照傳統(tǒng)學說，單位意思是通過單位的代表機構(gòu)成員以及被授權(quán)的相關(guān)自然人形成的，單位中自然人對于單位罪過的形成具有重要責任，單位業(yè)務(wù)活動中發(fā)生的犯罪行為，盡管在名義上是單位犯罪，但實際上和其中的自然人密切相關(guān)，采用既處罰單位又處罰其中自然人的“雙罰制”，比單罰企業(yè)似乎更加有效。

但從貫徹落實企業(yè)合規(guī)從寬處罰政策的角度來看，“雙罰制”是一種缺陷比較明顯的單位犯罪處罰方式。一方面，其并不完全符合單位犯罪的實際情況?！半p罰制”掩蓋了單位和作為其組成人員的自然人是兩個獨立主體的事實，忽視了單位在單位犯罪現(xiàn)象中的獨立性，使得單位即便制定有合理的管理制度（如合規(guī)制度）并妥當執(zhí)行，強烈地表達出其制止單位業(yè)務(wù)活動中的違法行為的情形，也仍然無法從其組成人員的自然人違法犯罪的旋渦中脫身；另一方面，使得企業(yè)合規(guī)從寬處罰政策難以落地?！半p罰制”之下，企業(yè)和其組成人員的自然人處于連帶關(guān)系，二者之間“一損俱損、一榮俱榮”，其所導致的直接結(jié)果是，單位對其從業(yè)人員業(yè)務(wù)活動中的違法行為，要么作為單位犯罪被“雙罰”，即既處罰單位又處罰自然人，要么作為個人犯罪被“單罰”，即只處罰自然人，而絕無構(gòu)成單位犯罪，只處罰“自然人”一方，對單位或者出罪或者從輕處罰的可能。?我國通說認為存在單罰制的單位犯罪。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第九版），北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第99 頁。但筆者認為，這種見解有將犯罪學意義上的單位犯罪與規(guī)范意義上的單位犯罪混淆之嫌。從行為與責任統(tǒng)一的角度來看，既然上述犯罪中被追究刑事責任的只是單位中的“主管人員和其他直接責任人員”，則應(yīng)當將本罪看作為自然人犯罪，而不是單位犯罪。這種單位在其業(yè)務(wù)人員一旦犯罪，就必須承擔連帶刑事責任，而沒有其他選項的現(xiàn)實，使得被籠罩在單位組成人員的違法犯罪陰影之下的單位，失去了自我救贖的可能。此種情形下，怎么可能期待單位進行合規(guī)建設(shè)，表明其不想犯罪并極力阻止其從業(yè)人員的業(yè)務(wù)違法行為呢？

由于上述問題的存在，有國家開始考慮將企業(yè)處罰和個人處罰脫鉤，探索特定條件下的單罰制。如《意大利關(guān)于企業(yè)合規(guī)的第231 號法令》第8 條就規(guī)定，不能處罰企業(yè)從業(yè)人員的自然人的場合，也應(yīng)追究企業(yè)的刑事責任。這表明，企業(yè)犯罪的場合并不一定要同時處罰企業(yè)和其中的自然人，即便不能確定該結(jié)果到底是誰的行為所引起的，或者雖然能夠確定引起該結(jié)果的自然人，但由于各種原因（如行為人有免責情節(jié)、行為人無法到案等），而無法處罰該自然人，也仍可以追究企業(yè)自身的刑事責任。換言之，企業(yè)處罰和企業(yè)從業(yè)人員的處罰無關(guān)。

應(yīng)當說，這種將企業(yè)處罰和企業(yè)從業(yè)人員的處罰脫鉤的方法，是有關(guān)企業(yè)犯罪和企業(yè)處罰立法上的一大突破。據(jù)此，不僅犯罪企業(yè)的處罰不一定要通過“雙罰制”來實現(xiàn)，而且企業(yè)犯罪的認定，也不一定要依賴其組成人員即行為人確定。只要在企業(yè)業(yè)務(wù)活動中出現(xiàn)了侵害法益的結(jié)果，即便不能確定是誰的行為而引起的，或者能夠確定行為人，但該行為人當時的所作所為是企業(yè)自身制度上的缺陷或者不合理政策所導致的，難以對行為人個人追責，也能單獨追究企業(yè)的刑事責任。這種不通過企業(yè)從業(yè)人員而單獨對企業(yè)犯罪追責的處罰制度，意味著真正在刑法上認可了企業(yè)犯罪就是企業(yè)自身犯罪的觀念，企業(yè)合規(guī)從寬處罰改革也才能真正確立。遺憾的是，盡管我國《刑法》第30 條在單位犯罪的概念上確立了單位犯罪是單位自身犯罪的理念，但在《刑法》第31 條有關(guān)單位犯罪的處罰中卻沒有體現(xiàn)出來。因此，在企業(yè)合規(guī)改革入刑上，必須體現(xiàn)這一點。

三、企業(yè)合規(guī)刑法立法修正

筆者認為，企業(yè)合規(guī)改革入刑必須從組織體刑事責任論的理念出發(fā)，按照下述方式進行，即維持《刑法》第30 條的規(guī)定不變，而將《刑法》第31 條修改為：單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。但是，在單位建立有妥當?shù)姆乐狗缸锇l(fā)生的合規(guī)制度并認真執(zhí)行時，可以不負刑事責任。之所以如此修正，主要基于以下幾點考慮：

一是和我國現(xiàn)行刑法所確立的單位犯罪理念一致。如前所述，依照我國《刑法》第30 條的規(guī)定，單位犯罪是單位組織自身的犯罪，而不是其從業(yè)人員個人的犯罪；單位犯罪，盡管通過單位員工的業(yè)務(wù)違法行為體現(xiàn)出來，但該員工行為和單位的領(lǐng)導決策、組織制度、預防措施乃至公司文化之間具有因果關(guān)系。因此，單位處罰不是單位為其從業(yè)人員承擔代位責任或者轉(zhuǎn)嫁責任所致，而是因為單位自身的制度措施鼓勵、縱容或者默許了其從業(yè)人員的侵害法益行為。

對此，國外的有關(guān)見解值得傾聽。日本資深企業(yè)合規(guī)專家浜邊陽一郎認為，將合規(guī)僅僅理解為“遵守法令”的見解是對合規(guī)的誤解?！疤幱谄髽I(yè)合規(guī)中心的，是企業(yè)組織性的應(yīng)對方式”“企業(yè)當中所追求的合規(guī)，是企業(yè)作為組織的自主性應(yīng)對，而不應(yīng)當將其定位為某個個人性的課題，或者說是個人哲學”。?［日］浜邊陽一郎：《涉案企業(yè)合規(guī)的思考》，中公新書2005 年版，第5 頁。在日本學界，關(guān)于“合規(guī)”的意義，有是僅僅遵守法令，還是也要遵守包括倫理、行規(guī)等在內(nèi)的社會性規(guī)范之爭。按照前者，合規(guī)僅僅是“遵守法令”，“法令上所沒有規(guī)定的東西”就不是合規(guī)的問題，從這種見解出發(fā)，只會得出極端的結(jié)論，即企業(yè)只要不違法，就什么都可以做。對此，浜邊陽一郎認為，“僅僅從遵守法令意義上理解合規(guī)的話，不僅不能充分理解合規(guī)的意義，而且連真正意義上的守法都難以實現(xiàn)”，因此，不僅僅是法律，企業(yè)倫理、企業(yè)內(nèi)的各種規(guī)定或者指南，都應(yīng)當作為合規(guī)的對象而將其包含在內(nèi)。?同上注，第5、6 頁。

確實，合規(guī)不能僅僅被理解為企業(yè)要求其員工守法，還要求其員工理解該法律規(guī)定背后的目的。這實際上是要求企業(yè)履行其自身的社會責任。如將企業(yè)合規(guī)理解為“滿足社會要求”的話，?日本學者鄉(xiāng)原信郎認為，Compliance 的動詞comply 的詞源，是“滿足”“調(diào)和”這種意義上的拉丁語，是指“順應(yīng)某種外部要求”。由此可知，compliance 是指“順應(yīng)社會要求”。法令，就是為了滿足某種社會要求而做出的規(guī)定，其并不是指遵守法令自身，而是滿足法令背后的社會要求，這才是重點。參見［日］鄉(xiāng)原信郎《：企業(yè)法和合規(guī)》（第3 版），東洋經(jīng)濟新報社2017 年版，第17 頁。合規(guī)的目的就是弄清，該種法律規(guī)定的社會背景何在？守法本身不是目的，遵守法律，以滿足法律背后的社會要求，這才是合規(guī)的根本追求。換言之，企業(yè)合規(guī)不是形式地、機械地要求企業(yè)及其員工遵守法律，而是通過遵守法律使企業(yè)順應(yīng)社會的發(fā)展要求，這才是合規(guī)的本旨。而這一本旨，只有通過企業(yè)組織體自身的決策、制度、措施乃至文化才能實現(xiàn)并體現(xiàn)出來。

因此，企業(yè)員工在業(yè)務(wù)活動中的侵害行為，并非在任何情況下都可以歸屬于企業(yè)自身。在企業(yè)以明示的合規(guī)制度、決策乃至文化表明其在經(jīng)營活動中愿意遵紀守法，并以切實妥當?shù)拇胧┓乐蛊鋯T工在業(yè)務(wù)中出現(xiàn)侵害法益行為時，就可以推定企業(yè)履行了防止并制止其員工在業(yè)務(wù)活動中的違法行為的義務(wù)，據(jù)此而判定企業(yè)本身對其員工本次的違法行為不負刑事責任，至少不承擔故意犯罪責任。

二是符合我國目前所流行的組織體刑事責任論的理念。按照“組織體刑事責任論”，企業(yè)犯罪本質(zhì)上是企業(yè)領(lǐng)導決策人員、組織制度、目標宗旨以及企業(yè)文化等因素綜合影響的結(jié)果，因此，企業(yè)領(lǐng)導以及決策機構(gòu)人員的行為、中層管理者以及底層從業(yè)人員的行為，只要是單位組織活動的分擔，就能將其評價為企業(yè)自身的行為，主張從整體上把握企業(yè)的組織活動。?參見黎宏：《單位刑事責任論》，清華大學出版社2001 年版，第325 頁。何秉松教授提倡的“人格化系統(tǒng)責任論”即“法人是一個人格化的社會系統(tǒng)，法人的刑事責任就是這個人格化社會系統(tǒng)的刑事責任”的觀點大體上也屬于這種見解。參見何秉松主編：《法人犯罪與刑事責任》，中國法制出版社2000 年版，第473 頁。按照這種見解，《刑法》第30 條的內(nèi)容可以理解為：①單位犯罪——包括故意犯和過失犯在內(nèi)——是單位自身實施的犯罪。單位從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動中實施的違法行為，在屬于單位領(lǐng)導決定、縱容、默許或者事后追認的場合，及在為單位內(nèi)部存在的鼓勵、刺激或者教唆其成員犯罪的文化、制度所誘發(fā)的場合，可視為單位故意犯罪；并且，在單位從業(yè)人員的違法行為屬于單位決策人員在其職務(wù)范圍內(nèi)的決策失誤所導致的場合，以及單位本身因為制度上的漏洞導致內(nèi)部監(jiān)管失靈而引起的場合，構(gòu)成單位過失犯罪。②即便是單位最底層從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動中所實施的違法行為，只要其是單位自身意思的體現(xiàn)，一定條件下也能視為單位自身的行為，據(jù)此而追究單位自身的刑事責任。③分擔單位活動的個人在單位業(yè)務(wù)活動過程中實施了違法行為，但因情節(jié)顯著輕微危害不大而不構(gòu)成犯罪，或者因為適用信賴原則而不可罰，或者由于單位內(nèi)部崗位職責分散或者崗位人員更迭，無法確定實施具體犯罪行為人，可以將有關(guān)數(shù)人的行為聚集在一起，整體把握，在確認單位業(yè)務(wù)活動所引起的危害結(jié)果屬于數(shù)個從業(yè)人員集體合作的結(jié)果時，仍然可以追究單位自身的刑事責任。④在單位內(nèi)部的數(shù)個下屬單位或者分支機構(gòu)相互協(xié)作配合，共同實施某項業(yè)務(wù)活動中，引起了侵害法益結(jié)果的，即便無法確定結(jié)果是哪一個下屬單位或者分支機構(gòu)所引起的，只要能夠證明侵害結(jié)果是下屬單位或者分支機構(gòu)在單位業(yè)務(wù)活動中所引起，就能追究單位自身的刑事責任。這樣，不僅單位領(lǐng)導的錯誤決策引起的侵害法益結(jié)果可以歸屬于單位自身，即便是單位自身的制度缺陷或者管理系統(tǒng)的不完善而導致的結(jié)果，也能一并歸于單位自身。?從此意義上講，李本燦教授提倡的“新組織體刑事責任論”和本文以上見解異曲同工。李教授認為，組織體責任論契合了責任主義原則，在大方向上是正確的。組織體的另一個自我是領(lǐng)導集體，組織責任系領(lǐng)導集體責任。不具有決策權(quán)的職員僅是組織體責任的“觀察對象”或“參考資料”，其以共同正犯或個人過失的形式與單位犯罪發(fā)生關(guān)聯(lián)?；凇皡⒖假Y料”的功能定位，不具有決策權(quán)者不需要具體確證，或者完全充足構(gòu)成要件，從職員的合法行為中亦有可能推導出組織體罪責。參見李本燦：《單位刑事責任論的反思與重構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第4 期。

三是為企業(yè)合規(guī)改革消除刑法上的障礙。就我國的現(xiàn)狀而言，影響企業(yè)合規(guī)改革的最大法律障礙，就是《刑法》第31 條所規(guī)定的，單位犯罪時既處罰單位又處罰其中相關(guān)自然人的“雙罰制”。這種制度下，企業(yè)和其中相關(guān)的自然人被緊密地捆綁在一起，二者處于榮辱與共的連帶關(guān)系，不存在構(gòu)成單位犯罪，但只處罰單位中的“個人”，而單位卻可以網(wǎng)開一面的可能。這種單位從業(yè)人員一旦在單位業(yè)務(wù)活動中實施違法行為，單位就得擔責，在法律規(guī)定上沒有退路的連帶關(guān)系，必然會使單位失去合規(guī)建設(shè)的動力，并使企業(yè)合規(guī)的存在價值大打折扣。在增設(shè)“企業(yè)建立有合規(guī)制度并切實執(zhí)行時，可以不負刑事責任”的規(guī)定之后，就可以消除上述法律障礙。?當然，即便是如此修正之后，也不是說企業(yè)只要有合規(guī)制度就一概不擔責，而是說“可以”不負刑事責任。這樣就可以防止有些企業(yè)為了逃避刑事責任而進行“裝點門面”式的合規(guī)建設(shè)。

眾所周知，企業(yè)犯罪和伴隨企業(yè)活動的個人犯罪之間難以嚴格區(qū)分。如就串通招標之類的行為而言，以行為人是否為自己謀利為基準是比較容易區(qū)分為實現(xiàn)企業(yè)組織目標的企業(yè)犯罪和為了個人利益的侵財犯罪的，但企業(yè)從業(yè)人員為了增長業(yè)績而使用欺詐手段進行交易的場合，是為了個人利益而實施的純粹個人行為，還是為了實現(xiàn)企業(yè)的組織目標而實施的企業(yè)行為呢？特別是，任何單位業(yè)務(wù)活動過程中出現(xiàn)的違法犯罪行為，如深入追查，都能將其落腳到特定個人的違法或者違規(guī)行為上，大陸法系很多國家之所以將企業(yè)犯罪理解為個人犯罪，理由也在于此。但是，企業(yè)和其從業(yè)人員畢竟是兩個不同的主體，特別是為了抑制企業(yè)的違法行為，而以企業(yè)從業(yè)人員的業(yè)務(wù)行為為契機，追究企業(yè)犯罪，對其予以嚴厲的刑罰處罰，這種做法不僅不符合我國刑法中的責任原則，也不利于企業(yè)自身的存在與發(fā)展。畢竟現(xiàn)代社會中，在運用人力、財力、物力實現(xiàn)特定目標方面，企業(yè)具有遠超自然人的能量和活動范圍，在現(xiàn)實社會生活中幾乎所有的方面均發(fā)揮著巨大的作用，為社會發(fā)展而有效地蓄積、創(chuàng)造財富。也正因為這一點，各國在處罰企業(yè)犯罪的時候，均比較慎重。

如在日本，盡管從其法律規(guī)定來看，企業(yè)犯罪，對企業(yè)領(lǐng)導干部原則上也可以適用最為嚴峻的刑罰處罰。但實際上，對犯罪企業(yè)的干部很少判處實刑，一般是處以徒刑緩期執(zhí)行或者罰金。畢竟，企業(yè)犯罪和個人犯罪之間還是存在諸多不同。企業(yè)犯罪，其單位領(lǐng)導除了遭受刑罰處罰之外，實際上還要遭受嚴厲的社會制裁。如企業(yè)領(lǐng)導在因為企業(yè)犯罪而受罰的場合，除了承受坐在被告人席位上的恥辱之外，還會因為受刑而失去已有的企業(yè)領(lǐng)導資格以及職位，所享有的社會地位和聲譽也會受影響，這種制裁還會波及家庭成員以及身邊的其他人。同時，在日本盡管一些單行法規(guī)中規(guī)定了企業(yè)犯罪，但一般認為，對犯罪企業(yè)而言，刑罰并不是最為嚴厲的制裁。因為，對于大企業(yè)而言，與作為刑罰處罰的罰金相比，“解散命令”或者“停止業(yè)務(wù)”等行政處罰更具有決定性的不利影響。而且，民事上的損害賠償責任額度有時候會遠高于作為刑罰的罰金，從而對企業(yè)造成更大的負擔。另外，一旦犯罪企業(yè)內(nèi)部丑聞被披露，企業(yè)的社會聲譽就要遭受毀滅性打擊，消費者對企業(yè)產(chǎn)品或者服務(wù)會產(chǎn)生抵制情緒。這種狀況對于企業(yè)來說，無異于滅頂之災。因此，對犯罪企業(yè)的社會制裁，和刑罰相比，更加具有將其從社會上排除的懲戒機能。?參見［日］田山聰美：《刑法和民商法的交錯》，載甲斐克則編：《企業(yè)活動和刑事規(guī)制》，日本評論社2008 年版，第49、50 頁。從此意義上講，設(shè)立企業(yè)合規(guī)從寬處罰制度，客觀上也是對犯罪企業(yè)“嚴管厚愛”的體現(xiàn)。

四是有助于消除認為合規(guī)建設(shè)是企業(yè)犯罪成立條件的誤解。如前所述，在現(xiàn)行的自然人刑法之中規(guī)定單位犯罪和單位處罰，意味著單位犯罪和自然人犯罪除了在犯罪主體上存在差別之外，其他方面應(yīng)當沒有太大差別。就客觀而言，必須具有具體犯罪的危害行為和侵害結(jié)果以及相關(guān)因果關(guān)系；就主觀而言，單位對此侵害行為和侵害結(jié)果，必須具有故意或者過失。只是單位犯罪的主觀罪過的認定，比自然人更加復雜。畢竟，單位只是一個擬制的人格體，雖說可以通過特定程序?qū)⑵渲幸欢ǚ秶淖匀蝗说闹饔^意思認定為單位意思，或者從單位的相關(guān)章程、政策以及文化中尋找體現(xiàn)單位自身意思，但其不能像自然人一樣通過大腦的意思活動形成自身意志。換言之，單位意志包括犯罪的意思，只能通過推定而不可能通過單位的口供而獲得?，F(xiàn)實生活中，用以推定單位意志的根據(jù)，包括但不限于企業(yè)的合規(guī)措施。特別是在那些因為法律、政策或者其他原因尚未建立合規(guī)體系的企業(yè)中，如果說判斷企業(yè)是否犯罪的唯一依據(jù)就是企業(yè)是否采取了合規(guī)措施，則對于那些不以合規(guī)措施作為企業(yè)內(nèi)部治理手段的企業(yè)來說非常不公平。并且，正如自然人對于其所引起的危害結(jié)果，只有在出現(xiàn)了意外事件或者不可抗力的場合，才能說行為人對此結(jié)果不負刑事責任一樣，在單位犯罪的場合，單位即便有十分完備的合規(guī)措施，也并不意味著對其業(yè)務(wù)活動過程中的侵害行為沒有罪過而不擔責。既然合規(guī)措施如此完備，為何在業(yè)務(wù)活動中還會出現(xiàn)犯罪行為呢？人們自然會發(fā)出這樣的疑問。這也正是企業(yè)合規(guī)措施最為發(fā)達的美國聯(lián)邦法院的擔心。因此，完備的企業(yè)合規(guī)措施，只能是企業(yè)對其業(yè)務(wù)活動過程中所發(fā)生的犯罪結(jié)果免責或者從寬處罰的根據(jù)，而不能是推定企業(yè)沒有主觀罪過的證據(jù)。

對于合規(guī)從寬改革進行如此規(guī)定之后，不僅單位鼓勵、刺激、縱容、默許其員工違法犯罪的政策、章程、制度、文化以及實際存在的日常習慣（如盡管制定有員工行為獎懲制度，但實際上形同虛設(shè)，根本沒有執(zhí)行）等可以看作為單位自身犯罪意思的體現(xiàn)，單位領(lǐng)導在其職務(wù)范圍之內(nèi)所做的決定也可以看作為單位本身的意思，即便是單位底層員工的業(yè)務(wù)違法行為，只要是按照企業(yè)本身的目的、政策、措施等實施的，即便無法查明其和單位領(lǐng)導決定之間的因果關(guān)系，也可以視為單位本身的行為，進而認定為單位犯罪。相反，在單位建立有防止企業(yè)員工業(yè)務(wù)違法行為的制度、措施即合規(guī)制度并實際履行時，即便出現(xiàn)了單位員工的業(yè)務(wù)違法行為，單位也可以依據(jù)其所具有的合規(guī)制度進行抗辯，從而將自己從員工違法行為中解脫出來，免予處罰，真正實現(xiàn)《刑法》第30 條、第31 條蘊涵的單位犯罪是單位自身犯罪，單位處罰是基于單位自身的罪過而受罰，不是為單位員工犯罪承擔替代或者轉(zhuǎn)嫁責任的自我責任理念。

當然，這種小幅度的修改還是有美中不足，即難以廣泛應(yīng)對單位過失犯罪，特別是前述立法建議中所提及的單位制度性缺陷，或者單位領(lǐng)導疏于對其下屬的監(jiān)督、防止而導致的單位過失犯罪。按照我國《刑法》第30 條的規(guī)定，單位犯罪只能是“法律規(guī)定為單位犯罪”的場合，而在我國刑法分則當中，法律所規(guī)定的單位犯罪基本上是故意犯。如單位走私的場合，除了單位領(lǐng)導決定或者單位集體決定走私，或者從單位的相關(guān)制度、措施等查明，單位自身具有縱容、鼓勵、放任單位成員走私的意思，可以認定為單位走私罪之外，就無法追究單位刑事責任了。即便是對單位底層從業(yè)人員為了單位利益而實施的走私行為，也無法追究單位的監(jiān)督過失責任。因為，走私罪是故意犯罪，單位過失的場合不能構(gòu)成。特別是在單位業(yè)務(wù)活動發(fā)生致人死亡事故，但企業(yè)內(nèi)的自然人對業(yè)務(wù)活動中存在的侵害人生命的危險不能充分預見的場合，以及在不能還原為個人的“系統(tǒng)”不完善或者“組織構(gòu)造”的缺陷成為直接原因的案件的場合，更無法追究單位過失致人死亡罪的刑事責任。西方國家刑法中廣泛處罰、我國學界也大力呼吁的單位過失犯罪，在我國現(xiàn)行刑法規(guī)定之下還是無法實現(xiàn)。不過，這已經(jīng)不是《刑法》第30、31 條的問題了，而是是否要承認不在本文討論范圍之內(nèi)的嚴格責任的問題了。