裴健平

在工程項目中，總承包人通常會將一部分工作分包給專業(yè)的分包商。分包可以拓展總承包人的專業(yè)能力，提高工作效率和質(zhì)量，同時也可以為分包人提供商業(yè)機會。在我國，工程總承包人通常有三類，一是具有相應(yīng)的設(shè)計資質(zhì)和能力的企業(yè)，二是具有相應(yīng)的施工總承包資質(zhì)和能力的企業(yè)，三是具有相應(yīng)的設(shè)計和施工總承包資質(zhì)和能力的企業(yè)。

筆者因從事招標采購工作的關(guān)系，曾查閱過較多關(guān)于工程總承包招標采購及項目管理方面的制度資料，也做了一些匯總、歸納、對比、分析，特此就以下三個問題與各位同仁進行一些專業(yè)探討。

關(guān)于工程總承包人資質(zhì)要求的問題

《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》“建市[2016]93號”（以下簡稱“93號令”）第二條第（七）款規(guī)定了工程總承包企業(yè)的基本條件，最核心的一點就是要求總承包人應(yīng)當具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)，并對財務(wù)、風險承擔能力、項目管理體系、組織機構(gòu)、項目管理專業(yè)人員以及工程業(yè)績提出了要求。本條提示，這里的設(shè)計資質(zhì)與施工資質(zhì)是“或”的關(guān)系。

中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會2019年12月23日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱“12號令”）第十條中規(guī)定了工程總承包人應(yīng)當同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，并且允許設(shè)計單位和施工單位共同組成聯(lián)合體。本條提示，這里的設(shè)計資質(zhì)與施工資質(zhì)是“和”的關(guān)系。

從以上規(guī)定可以看出，“93號令”和“12號令”對于工程總承包人的資質(zhì)要求有著明顯的區(qū)別，最核心的區(qū)別就是關(guān)于設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)“或”與“和”的關(guān)系。那么實際工作中，我們究竟應(yīng)該如何理解和適用以上條款？

暫且拋開兩者規(guī)定差異的原因，關(guān)于總承包人資質(zhì)要求，實際工作中房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目肯定要嚴格執(zhí)行“12號令”，房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施以外的其他建設(shè)項目則應(yīng)當按“93號令”執(zhí)行，這樣不會涉及違規(guī)風險。那么，接下來我們從學術(shù)和理論層面進行簡要探討，為什么兩者規(guī)定會有這么大差異？筆者的理解是前者更注重與國際接軌，而后者更注重我國當前國情下的穩(wěn)妥性。“12號令”提出鼓勵設(shè)計單位或施工單位努力申請自身不具備的對應(yīng)資質(zhì)，這依然屬于傳統(tǒng)事前行政許可的范疇，與國家總體簡化資質(zhì)、簡政放權(quán)的大方向不符，申請單位滿足資質(zhì)申請所需的條件指標并非一件易事，市場存量企業(yè)資質(zhì)發(fā)生躍級的可能性較小，更多的選擇會傾向于聯(lián)合體模式。而聯(lián)合體畢竟是一次性契約組織，并不能從根本上改變單個企業(yè)的綜合實力升級問題。國企尚可由國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)引導兼并重組，而大量的民企還是要更多以市場和資本為導向的，所以也不能將希望都放在兼并重組方向。這樣看來，重點還是要放在如何更好地扶植單個企業(yè)的實力升級方面。筆者個人建議在完善誠信建設(shè)和有效的事中事后監(jiān)管體系，確保工程質(zhì)量、安全管理不掉檔、不失序的前提下，最終還是要向“93號令”的方向改革，以便于使得更多的國內(nèi)承包企業(yè)能夠有機會切實提高自身的綜合能力并最終形成更好的國際競爭力。按照我國建設(shè)工程承包領(lǐng)域的發(fā)展階段來判斷，目前這方面的規(guī)定應(yīng)該參考國際先進市場的經(jīng)驗，統(tǒng)一形成更大的合力，這也符合國家淡化資質(zhì)、強化個人職業(yè)資格的大方向。

關(guān)于工程總承包項目中主體（關(guān)鍵性）工作的分包問題

本文引言中提到的第一類、第二類的建設(shè)項目工程總承包人，依據(jù)“93號令”的規(guī)定分包自身不具備相關(guān)資質(zhì)的工作內(nèi)容時，難免會涉及相關(guān)法律制度中提到的“主體（關(guān)鍵性）工作”的分包問題，因涉及一些禁止性規(guī)定，需要進行慎重分析。

《建筑法》第二十九條規(guī)定了建筑工程總承包人可以將承包工程中的部分工程內(nèi)容發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位，但是，如不屬于總承包合同中約定的分包，則必須獲得建設(shè)單位的認可，尤其強調(diào)了建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包人自行完成。

《招標投標法》第五十八條和《招標投標法實施條例》第七十六條明確規(guī)定了中標人將中標項目的主體（關(guān)鍵性）工作分包給他人的罰則。

“93號令”第二條第（十）款規(guī)定了工程總承包企業(yè)如果自行實施設(shè)計工作的，不得將工程總承包項目中主體部分設(shè)計業(yè)務(wù)分包給其他單位；相應(yīng)地，工程總承包企業(yè)如果自行實施施工的，不得將工程總承包項目中主體結(jié)構(gòu)施工業(yè)務(wù)分包給其他單位。本條是為了明確在“93號令”規(guī)定情形下主體業(yè)務(wù)不得分包的具體界限，由于“93號令”第二條第（九）款規(guī)定了只有設(shè)計資質(zhì)的總承包人應(yīng)當將工程總承包項目中的施工作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)，反之，只有施工資質(zhì)的總承包人應(yīng)當將工程總承包項目中的設(shè)計作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的企業(yè)，如不對以上分包的主體業(yè)務(wù)做出界定，將與“上位法”和其他相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生矛盾，或?qū)е隆?3號令”的分包模式無法合規(guī)實施。

“12號令”中，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包內(nèi)容包含設(shè)計和施工時，要求兩方面資質(zhì)都必須具備，允許組成聯(lián)合體，該辦法沒有對主體（關(guān)鍵性）作業(yè)的分包做出規(guī)定。

順便了解一下國際慣例，聯(lián)合國的《國際貿(mào)易標準分類》（SITC）將總承包項目分為設(shè)計、采購、施工和試運行四個階段?？偝邪丝梢詫⑵渲械脑O(shè)計、采購和施工階段進行分包，而試運行階段則一般由總承包人自行完成，這么看來，設(shè)計和施工階段的主體（關(guān)鍵性）作業(yè)分包都是允許的。

綜上所述，如果國際慣例僅僅作為我們拓展開闊思維的窗口，我們有必要重點對以上國內(nèi)相關(guān)規(guī)定的實際含義進行一些簡要的歸納總結(jié)：一是作為上位法，《建筑法》僅僅對施工總承包模式下“主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”做出了限制性規(guī)定，而沒有對工程總承包做出同樣的限制，這為相關(guān)的規(guī)定留出了空間。二是結(jié)合“93號令”和“12號令”規(guī)定，設(shè)計或施工只能分包一方面，不能同時分包，且只能分包不能自行實施的那部分，而自行實施的那部分的主體和關(guān)鍵性作業(yè)是不能分包的。那么，按照“12號令”規(guī)定總承包人同時具備設(shè)計和施工資質(zhì)的情況下，無論設(shè)計或施工，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包人就只能分包非主體和非關(guān)鍵性作業(yè)了。三是《招標投標法》和《招標投標法實施條例》均不允許招標采購中對主體（關(guān)鍵性）工作進行分包，沒有列出例外情形，而實際工作中，大部分工程總承包項目均是依法必招項目，適用于《招標投標法》和《招標投標法實施條例》，該項規(guī)定與工程總承包相關(guān)規(guī)定的不一致給從業(yè)人員帶來了一定困惑，也是今后相關(guān)制度修正時需要進一步完善的地方。

綜上所述，在遵守以上相關(guān)規(guī)定的情形下，總承包項目主體（關(guān)鍵性）工作是可以有條件分包的。通過合理選擇分包人，強強聯(lián)合，能力互補，加強合同管理及工程監(jiān)管等措施，可以實現(xiàn)總承包項目的順利進行和資源的優(yōu)化配置。但是，對于分包人的選擇和管理必須嚴格把控，尤其主體（關(guān)鍵性）工作一旦出現(xiàn)問題，法律后果和相關(guān)損失甚至是難以估量的，所以務(wù)必確保分包工程的施工質(zhì)量、安全和進度受到有效控制，畢竟總承包人和分包人之間屬于連帶法律責任關(guān)系，對分包人的選擇把關(guān)不嚴可能導致總承包項目“滿盤皆輸”。

工程總承包項目的分包“是否依法必須招標”的問題

《招標投標法》對于工程總承包下的分包是否必須招標并無單獨的規(guī)定。

《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定：“以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法進行招標。”這句話可以理解為，總承包范圍內(nèi)的工程、貨物和服務(wù)，只要不是暫估價形式，即使達到國家規(guī)定的依法必須進行招標的項目范圍和標準，也可以不招標。

“93號文”第一條第（九）款規(guī)定了工程總承包企業(yè)只要是根據(jù)合同約定，或者經(jīng)過建設(shè)單位同意，就可以直接將工程項目的設(shè)計或者施工作業(yè)進行合法分包?！爸苯印眱蓚€字的含義非常明確，就是可以不局限于“招標”一種形式。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》“國辦發(fā)〔2017〕19號”（以下簡稱“19號令”）對工程總承包分包的規(guī)定與《招標投標法實施條例》的原則一致，不過進一步采用了“直接發(fā)包”的用詞。

《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步加強房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標投標監(jiān)管的指導意見》“建市規(guī)〔2019〕11號”第二條第（三）款明確提出了政府投資工程“減少招標投標層級”和“總承包單位自主決定專業(yè)分包”的指導意見。

“12號令”第二十一條再次使用了“直接發(fā)包”的用詞，明確允許工程總承包單位分包可以采用直接發(fā)包的方式，例外情形與《招標投標法實施條例》一致。

綜上規(guī)定，作為上位法，《招標投標法》并未對工程總承包模式下的分包“是否依法必須招標”做出明確規(guī)定，但以上列舉的一些下位制度則分別做出了相關(guān)規(guī)定，雖然規(guī)定不盡完全一致，但依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”“特殊法優(yōu)于普通法”“新法優(yōu)于舊法原則”的原則，關(guān)于工程總承包模式下的分包“是否依法必須招標”問題，只要總承包合同下的分項價格不是暫估價，總承包人進行分包時就可以不再采用招標形式，但符合《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定情形的，仍然應(yīng)當依法招標，判定“國家規(guī)定規(guī)模標準”的依據(jù)就是“16號令”及其附件。就此問題要延伸說明的是，國家的立法初衷不是為了招標而招標，招標只是實現(xiàn)公開、公平、公正、誠信、優(yōu)質(zhì)采購的一種大概率最優(yōu)方式，招標方式的選擇也是要兼顧“公平”和“效率”問題，而不是在形式上追求某種極端，要避免招標投標層級的不合理延伸。工程總承包項目中非暫估價的分項內(nèi)容在總承包合同應(yīng)標競價過程中已經(jīng)歷過了市場競爭，分包時應(yīng)更加科學合理地選擇采購方式，不應(yīng)被人為強制限制在單一的“招標”方式中。當然，總承包人單位內(nèi)部為了規(guī)范化管理，減少職務(wù)腐敗、加強廉潔建設(shè)、提高采購透明度和競爭性，可以針對總承包分包制定自身合理的內(nèi)控采購制度，但制度的制定也要避免陷入極端化思維。

通過對相關(guān)規(guī)定的歸納分析，我們看到了國家對工程總承包模式培育發(fā)展的扶持，相關(guān)規(guī)定陸續(xù)出臺不少。本文出發(fā)點源于筆者在工程總承包招標采購工作中遇到的問題和困惑，因相關(guān)的文件和規(guī)定比較分散，給從業(yè)人員對相關(guān)知識的系統(tǒng)、全面掌握帶來了一定障礙，筆者借此對相關(guān)規(guī)定進行了收集、整理和分析，希望對從業(yè)人員能有所幫助。本文觀點如有不妥之處，敬請不吝指正。

（作者單位：新華招標有限公司山西分公司）