張新

內(nèi)容摘要：司法確認程序的建構不應依據(jù)“非訟程序論”，司法確認應立足我國本土實際的實踐。在司法確認的啟動程序方面，須由一方當事人向人民法院申請，但具體管轄法院可逐漸擴展。在司法確認的審查程序方面，法院的審查對象應是經(jīng)調解組織或調解員調解達成的調解協(xié)議，應以形式審查與實質審查并重，采用合適的審查方式積極審查。在司法確認的后段程序方面，確認調解協(xié)議有效裁定應具有消極既判力，但不予受理、駁回申請裁定不具有任何既判力，且為充分保障調解協(xié)議當事人與案外人權益，可逐漸擴展并完善司法確認的救濟路徑。

關鍵詞：司法確認程序非訟程序論剛性程序柔性程序調解協(xié)議既判力

中圖分類號：DF718 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）06-0178-187

一、司法確認程序欠缺理論建構

司法確認是指由人民法院對訴訟外達成的民事調解協(xié)議進行確認并賦予其國家強制執(zhí)行力保障的司法制度。優(yōu)化司法確認程序是民事訴訟程序繁簡分流改革的主要組成部分，改革內(nèi)容經(jīng)完善后正式編入2021年修訂的民事訴訟法。但此次修訂僅是可申請確認的調解協(xié)議范圍與相應管轄規(guī)則的擴展與調整。對廣受爭議的問題，例如司法確認程序是否必須經(jīng)雙方當事人的共同申請啟動、調解協(xié)議的審查是偏重形式還是實質、司法確認裁定的既判力如何確定、當事人如何救濟等，并未通過主體程序的修改而作出特別回應。司法確認源自甘肅省定西市中級人民法院，后從地方再到全國，成為多元解紛機制建設被全國性立法確認的唯一成果，〔1%〕是通過地方試點探索實現(xiàn)普適性程序構建的典型制度。但司法確認存在應用不多的“休眠”困境，2021年民事訴訟法的修訂并未對此有明顯改觀。司法確認作為一項基于改革實踐誕生的制度，其程序內(nèi)容的設計至今仍沒有一條清晰的主線，在實際應用時可能難以滿足人民群眾多元解紛的需求。因此，本文擬就司法確認程序的系統(tǒng)建構展開探討，以求教于學界方家。

（一）立法理由模糊且不具有穩(wěn)定性、連續(xù)性

司法確認在我國的建立并非相應法學理論積淀或發(fā)展到一定程度而形成的傳統(tǒng)制度，其作為多元解紛機制的關鍵一環(huán)，在系統(tǒng)化解社會矛盾的視角下，被賦予“系統(tǒng)的整體效能激發(fā)功能、案件分流和司法減負功能、提高糾紛解決效率功能”?！?"〕人的主觀能動性是司法確認誕生的主要因素，是中國特色社會主義法治體系的重要組成部分。早期的司法確認程序是在我國已推廣調解的背景下，為了改變?nèi)嗣裾{解協(xié)議沒有強制執(zhí)行力的局面，并促進人們盡可能地將細事瑣事交給人民調解委員會解決而使司法以最終確認者的身份出現(xiàn)?！?"〕但是，司法確認緣何在設計之初僅將適用對象局限于人民調解協(xié)議，其間立法理由卻甚為模糊。司法確認的程序設計至今仍沒有一條相對確定的主線，而是圍繞著“實際操作方便與否”的抽象思路，這在2021年民事訴訟法的修訂中也有體現(xiàn)。在民事訴訟程序繁簡分流改革期間，經(jīng)特邀調解員調解達成的民事調解協(xié)議，也可申請司法確認，但修訂后的民事訴訟法將司法確認的客體限定于經(jīng)調解組織達成的調解協(xié)議，調解員個人主持達成的調解協(xié)議被排除于司法確認范圍，所提供的理由僅謂確保調解協(xié)議的公信力，所以對未加入任何調解組織、以個人名義開展工作的調解員達成的調解協(xié)議，不能申請司法確認。〔4"〕也有學者從多元解紛的現(xiàn)實需求角度出發(fā)建構程序。例如就法院的審查內(nèi)容，有學者認為，因“當事人對糾紛解決方式和內(nèi)容上的合意在人民調解協(xié)議達成時即已形成， 并不需要再經(jīng)由法院從司法層面予以確認”，故法院無需評判合意內(nèi)容，〔5"〕實質也體現(xiàn)“實際操作方便與否”的抽象思路。但以“便于司法實踐操作”的角度闡述觀點，將加劇司法確認程序設計的任意性，相應的立法理由呈現(xiàn)可接受但尚不充分之特點，且前后難以連續(xù)，立法者可隨時依自身觀點變化對立法內(nèi)容作出調整而呈現(xiàn)規(guī)則內(nèi)容的不確定性。

（二）片面強調“非訟程序論”

伴隨著司法確認制度的成文確立，理論學界多對其應然程序內(nèi)容展開研究，相關期刊論文更是不勝枚舉。多有學者基于司法確認程序屬于非訟程序，認為司法確認區(qū)別于訴訟程序?！?"〕例如，在賦予司法確認以非訟性時，將因非訟程序的略式結構，而不采主張、證明、判斷的訴訟證明程序結C構，必要程序保障的缺失使司法確認不宜具有既判力。〔7"〕長期以來，圍繞司法確認程序的性質，學界觀點多集中于其屬于簡易訴訟程序或者非訟程序。也有極少數(shù)學者提出獨立程序說，認為司法確認屬于獨立的民事司法程序，〔8+〕并依據(jù)該程序所欲實現(xiàn)的目的，賦予其獨立性。但因獨立程序說與類型化分析應講求概括性、共通性背道而馳，且以微觀思路定性將使審判程序的統(tǒng)合與界分斷無可能，〔9"〕故學界討論的重點仍是司法確認程序應用訴訟法理抑或非訟法理這一非此即彼的問題。隨著司法確認程序正式被編入民事訴訟法中，非訟程序說逐漸占據(jù)通說。比較典型的理由是“當事人申請人民法院就調解協(xié)議進行司法確認只是獲得強制執(zhí)行力之保障， 當事人間就人民調解協(xié)議之內(nèi)容并無爭議，所以屬于非訟程序”，〔10"〕即不具有爭訟性。我國學者一般認為大陸法系國家將不具備爭議性或者爭議性不顯著的程序定性為非訟程序，〔11"〕即依據(jù)是否屬于“民事權益爭議”而區(qū)分訴訟程序與非訟程序，〔12"〕因而認為司法確認程序不涉民事權益爭議，便將其定性為非訟程序。

是否具有民事權益爭議并不是區(qū)別“訴訟”與“非訟”的標準，“權益爭議”也是十分抽象的概念，理論上很難就其內(nèi)涵形成通說?！?3#〕訴訟程序與非訟程序的區(qū)別并不絕對，德國學者坦言“不能從名稱上對兩者進行界定，法律爭議不一定要以糾紛為前提，而非訟審判也常是為了解決糾紛”?！?4#〕例如，在日本依爭訟性程度差異，將非訟案件區(qū)分為非爭訟性非訟案件與爭訟性非訟案件，后者如與婚姻相關的審判案件、借地條件變更案件等?！?5#〕而在德國，非訟審判的對象包括德國民法典規(guī)定的離婚父母關于自己與孩子交往的糾紛、對未成年人結婚作出許可的糾紛、解雇遺囑執(zhí)行人程序中繼承人之間發(fā)生的糾紛等，其間依然適用言辭辯論與證據(jù)調查，所以最終對訴訟程序與非訟程序的界定僅能在現(xiàn)行法基礎上通過列舉式進行。〔16#〕訴訟程序與非訟程序間界限的不確定性，使非訟程序被趨向于賦予形式性定義，即“適用或援用非訟案件程序法規(guī)定的案件”，〔17#〕但我國尚不具備能夠賦予非訟程序以形式性定義的法律環(huán)境。

而與訴訟程序、非訟程序相對應的是訴訟事件、非訟事件，并以民事事件所呈現(xiàn)的程序技術作為界分標準。例如，訴訟事件以雙方當事人對立為基礎結構，采用辯論主義、公開、直接言辭等程序技術，非訟事件則以非對抗為基礎，采用職權探知、非公開、自由證明、書面審理等程序技術?！?8#〕但前述標準也并不絕對，比較法上的部分非訟事件（如公司的司法解散申請）也具有一定對抗性?！?9#〕由于非訟事件訴訟化、訴訟事件非訟化的發(fā)展，傳統(tǒng)學界所定義的非訟事件可能產(chǎn)生秘密審判的風險。〔20#〕訴訟事件非訟化則是加強法官在裁判過程中對當事人私人事務的職權干預。〔21#〕相異的程序技術在傳統(tǒng)的訴訟事件與非訟事件中相互交融，并導致難以通過某一程序的外觀對訴訟事件與非訟事件準確界定，也更難以據(jù)此區(qū)分訴訟程序與非訟程序。

依我國民事訴訟法的體系，司法確認程序屬于特別程序，我國立法者似乎并未按照訴訟程序與非訟程序的傳統(tǒng)學術分類，而采用通常程序與特別程序，但因認為“特別程序是一個寬泛的、缺乏嚴格規(guī)定性的概念”，〔22#〕所謂“通常程序”與“特別程序”比“訴訟程序”與“非訟程序”更難以界定。即便司法確認屬于特別程序，也難以概括作為特別程序應具有哪些特征，這也加劇了對司法確認程序的研究集中于去解決其屬于訴訟程序與非訟程序。但如此導致司法確認研究最終演變?yōu)椤笆裁词窃V訟程序、非訟程序”的概念爭論。現(xiàn)今所謂的司法確認程序性質界定，主要是結合現(xiàn)行我國民事訴訟法及其司法解釋關于司法確認的相關規(guī)定，按照學者自身對非訟程序所作定義予以歸類，并依據(jù)其所歸納的非訟程序特征，嘗試去解決司法確認的審查、既判力等問題。例如，認為人民法院圍繞人民調解協(xié)議是否有效進行審查，已然超過了非訟程序的應有范圍，〔23#〕或是認為法院對調解協(xié)議進行實體審查將僭越司法被動性，不符合非訟性的基本特質?！?4#〕不過，非訟程序本是尚未明確界定的概念，現(xiàn)今研究實然是依據(jù)司法確認的特征而強行套用某一概念以延展具體的程序內(nèi)容， 這往往最終跳脫“司法確認程序應該怎么設計”的關鍵問題，而轉為“我國的非訟程序應該怎么設計”的概念問題，所以司法確認程序實際至今仍欠缺固定的建構理論。

二、剛性啟動程序與柔性啟動程序

若使訴訟外調解協(xié)議經(jīng)確認后被賦予強制執(zhí)行力，則必然涉及第三方審查機構，而如何進入第三方審查機構，便涉及啟動程序的設計問題，其中包括怎么啟動、由誰啟動、向誰啟動等關鍵程序內(nèi)容。

（一）剛性啟動方式：必須經(jīng)由當事人的申請啟動

關于在雙方當事人達成調解協(xié)議后如何進入審查確認環(huán)節(jié)，主要存在兩類模式。其一是“自動進入確認程序”模式，即雙方當事人達成調解協(xié)議后，將自動進入審查確認調解協(xié)議并賦予強制執(zhí)行力的階段?！白詣舆M入確認程序”模式不存當事人單方申請或雙方申請之問，并將擴大訴前調解的解紛效果，在雙方當事人達成調解協(xié)議后，任何一方都不得反悔，且原糾紛將不再進入訴訟程序，調解將被賦予與訴訟相同的定分止爭功能。但在當事人達成調解協(xié)議后，協(xié)議也可能自動履行。如果強制性地進入訴訟，不免造成有限的司法資源浪費。其二是“經(jīng)當事人申請進入確認程序”模式，即必須經(jīng)調解協(xié)議當事人的申請才能進入審查確認調解協(xié)議并賦予強制執(zhí)行力的階段，這也是當前我國所采用的模式。我國的司法確認程序并非誕生于東部經(jīng)濟發(fā)達且人案矛盾突出的地區(qū)，而是誕生于經(jīng)濟欠發(fā)達、人口稀疏、人案矛盾并不顯著的甘肅省定西市。在此類地區(qū)，人民調解的效用相對更高，在人情關系之下，調解協(xié)議也更易被履行，經(jīng)試點實踐證明采“經(jīng)當事人申請進入確認程序”模式更具有合理性。

選擇“自動進入確認程序”模式抑或“經(jīng)當事人申請進入確認程序”模式實質反映的是“公權力大還是人民權利大”的問題。采“自動進入確認程序”模式能最大限度地實現(xiàn)訴前糾紛分流，而調解協(xié)議的審查負擔一般低于糾紛的審理負擔，更有助于破解案多人少的司法困境，反映的是“便于公權力”的基礎思維。而采“經(jīng)當事人申請進入確認程序”實際賦予當事人終局化解糾紛的選擇權，調解涉及雙方當事人讓步，可能會減損一方或雙方當事人本享有的合法權益，采該模式使當事人能夠在賦予調解協(xié)議強制執(zhí)行力前選擇以訴訟方式終局化解糾紛，以實現(xiàn)當事人合法權益的充分保障，反映的是“保護人民利益”的基礎思維。

“為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民，是社會主義法治的原則和目的”，〔25#〕司法機關案多人少的矛盾不應作為決定啟動模式的關鍵事由，而應回歸人民的立場。若采“自動進入確認程序”模式，其一，將破壞社會自身的矛盾化解能力，不符合強化社會治理力量的政策；其二，與“切實解決好老百姓打官司難問題”的司法為民理念背道而馳；其三，可能造成糾紛化解程序的無端延長，令本計劃即時履行完畢的當事人或是選擇等待裁定出具后履行，或是毅然選擇履行完畢而使調解協(xié)議確認程序毫無意義?？傮w而言，采“自動進入確認程序”模式以剝奪當事人訴權、忽視當事人自行履行完畢的可能性為代價，實現(xiàn)訴訟案件審理壓力的極端降低，實屬為了降低司法工作負擔而轉嫁由人民群眾負擔不利的思路。

（二）剛性啟動對象：必須向人民法院申請

確認調解協(xié)議可有多類程序，也可由法院之外的主體確認。賦予調解協(xié)議強制執(zhí)行力并不局限于司法確認程序，在調解協(xié)議經(jīng)雙方當事人同意后也可以進行公證，在公證書中的相關債權便被賦予強制執(zhí)行力，還可以通過督促程序向法院申請支付令，使調解協(xié)議的另一方當事人履行債務，〔26#〕這也符合“須經(jīng)由當事人的申請啟動”的剛性啟動方式。但申請履行調解協(xié)議的支付令與公證調解協(xié)議的成本較高，實行免費模式的司法確認制度能為當事人提供更經(jīng)濟的調解協(xié)議確認程序?？梢园l(fā)現(xiàn)，公證機構能夠確認調解協(xié)議，說明該確認權并非司法機關的專屬權力，行政機關與司法機關同屬國家機關，也可實現(xiàn)不收取費用的法律關系確認效果。緣何我國未將確認調解協(xié)議納入“行政確認”，而是單獨設置司法確認程序，這并不是不言自明的問題。賦予調解協(xié)議強制執(zhí)行力實然是為了避免雙方當事人就原糾紛、調解協(xié)議的履行再起爭執(zhí)。

比較法上對訴訟事件與非訟事件的界定，在一定程度上也反映了行政權與司法權的分配，若是訴訟事件則屬司法權。非訟實然具有行政屬性，其管轄權在司法機關和行政機關之間分配，而在以司法名義介入時成為非訟裁判權，〔27#〕并歸屬于司法權。非訟事件在司法和行政之間的分配是一種極具本土化的問題，并取決于特定法域中的權力架構、資源配置、專業(yè)程度、政策方針等。〔28#〕非訟程序或非訟事件在我國雖難以界定，但也啟示我們在訴訟之外對當事人法律關系的確認，包括確認調解協(xié)議是一項考慮本土實際的問題。我國的行政權與司法權分配不同于西方資產(chǎn)階級國家，行政機關與司法機關均由國家權力機關產(chǎn)生，行政權與司法權均由人民授權，行政機關與司法機關不存在相互監(jiān)督的關系，但因行政訴訟而使司法機關能夠單向監(jiān)督行政機關，〔29#〕行政機關不能監(jiān)督司法機關，但司法機關的監(jiān)督權力卻主要通過訴訟這一具有被動屬性的傳統(tǒng)司法權方式實現(xiàn)，兩者之間呈現(xiàn)同受中國共產(chǎn)黨領導、同對人民負責的平行關系。

雖然隨著行政裁決等融合傳統(tǒng)司法、行政屬性的制度出現(xiàn)，行政權與司法權相互滲透，權力分工具有相對性，〔30#〕但司法權的裁決權使其他任何機關、組織、個人都不得變更或撤銷法院作出的裁判，除非依據(jù)法定程序再審，司法機關也不能將其再納入司法裁判范圍，〔31#〕這是行政機關作出的決定、裁決等所不能具有的特性。我國作為人民當家作主的社會主義國家，行政機關是服務人民的主要主體，在我國法治體系中具有特殊意義，故要求“堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進”。法治政府是建設法治國家的主體，法治政府建設要率先突破，對行政機關的高強度約束決定行政權的行使不能產(chǎn)生具有終局性的結果，以此實現(xiàn)對行政權的監(jiān)督。是故行政裁決、行政調解等雖與訴訟程序、司法調解多有相似，但對前述結果當事人仍可向法院提起行政訴訟并請求撤銷。若將確認調解協(xié)議的權力歸至行政權，則確認與否之結果不具有終局性而不能進入執(zhí)行程序，故在公證之外由法院確認調解協(xié)議更為適宜。

（三）剛性啟動主體：僅需一方當事人申請

同為司法程序的督促程序僅需債權人單方申請啟動，但允許債務人在法定期間內(nèi)提出對支付令的異議且法院不對異議進行實體審查，〔32#〕其功能集中于督促義務的履行，而司法確認的重點則有不同?！胺杀緛響摼哂卸ǚ种範幍墓δ埽痉▽徟斜緛響摼哂薪K局性的作用。”〔33#〕在“經(jīng)當事人申請進入確認程序”模式下，若調解協(xié)議已達成且未申請司法確認，調解協(xié)議的一方當事人依然可以另一方當事人為被告訴諸法院，從而反映凡未經(jīng)司法確認，雙方當事人間的糾紛并未化解的現(xiàn)實情況。而司法確認裁定即是對調解協(xié)議當事人糾紛化解狀態(tài)的終局確認，具有定分止爭的功能，這使得法院對調解協(xié)議的確認頗為謹慎。

調解以雙方當事人自愿為原則，尤其是調解協(xié)議的達成必須以雙方當事人的自愿為基礎，若僅由一方當事人申請確認調解協(xié)議并啟動司法確認程序，確然有調解協(xié)議可能非出于自愿之疑問。但不能僅通過單方申請的外觀就“一刀切”地認為因存在非出于自愿達成調解協(xié)議的可能性而拒絕啟動司法確認程序，向法院請求確認調解協(xié)議以賦予其強制執(zhí)行力是當事人的權利，以保證各方當事人都能按照調解協(xié)議履行而維護其合法權益并實現(xiàn)糾紛的終局化解，但審查調解協(xié)議的自愿性則是人民法院的職責所在，不能因為法院的職權惰性而將當事人的單方申請排除在外，剝奪當事人選擇以更快捷的方式維護其利益的權利。

事實上，采單方申請模式的擔憂主要在于可能損害另一方當事人的利益，但從實踐角度而言，因調解協(xié)議的自愿性是人民法院依職權審查的內(nèi)容，若僅需一方當事人申請啟動，法院仍需向另一方當事人確認達成調解協(xié)議的自愿。若此則可能遇以下情形：一是確認自愿達成協(xié)議，并同意法院確認協(xié)議；二是反悔調解協(xié)議而不認可自愿性，更不會同意法院確認協(xié)議；三是確認自愿達成協(xié)議，但不同意法院確認協(xié)議。第一種情形與雙方當事人共同申請并無二致，且說明雙方當事人已無紛爭，可通過司法確認程序予以確認。第二種情形則說明雙方當事人之間仍存爭議，在調解協(xié)議達成后糾紛化解狀態(tài)仍未確定，但其處置可采與督促程序相似的程序，或是將司法確認程序轉至訴訟程序或是駁回當事人申請，并無若僅有另一方當事人申請，便使對方承受不利益的強制執(zhí)行風險。〔34#〕第三種情形則說明雙方當事人均承認調解協(xié)議效力，糾紛化解狀態(tài)已然確定，僅是另一方當事人不愿被強制執(zhí)行而不同意申請司法確認。司法確認是對當前糾紛化解狀態(tài)的確定以使未來不再有爭議，此時既然當事人間已無爭議，且協(xié)議之達成便有受義務約束之意思表示，不能對抗賦予協(xié)議強制執(zhí)行力的程序啟動，并無有需額外保護另一方當事人的特殊事由，故司法確認程序僅需一方當事人申請啟動即可。

（四）柔性管轄規(guī)則：逐漸擴展管轄法院

2021年民事訴訟法重新修訂司法確認的管轄規(guī)則，一改過往統(tǒng)一由調解組織所在地的基層法院管轄模式，而是單獨設置特邀調解的管轄規(guī)則，由作出邀請的法院管轄，擴展普通調解的管轄法院，具體由當事人住所地、標的物所在地、調解組織所在地的法院負責管轄，同時設置級別管轄，體現(xiàn)司法便民與司法效率、司法權威的平衡。特邀調解的管轄規(guī)則即是因委派法院在初次接觸案件時已對案件有初步了解，由其確認有助于提高效率。〔35）〕管轄規(guī)則旨在明確當事人的具體申請對象，使在國家司法權的統(tǒng)一分配下確定當事人“可以向誰申請”，而非解決當事人“是否可以申請”的基礎問題，且現(xiàn)行管轄法院亦未明顯悖于司法便民，故管轄規(guī)則的完善屬于柔性層面。司法確認僅謂對調解協(xié)議的確認，并無須限定單一法院管轄的特別情事，未來可進一步擴展司法確認的管轄法院以體現(xiàn)對當事人選擇權的尊重。一方面，可將調解協(xié)議履行地、調解協(xié)議簽訂地等納入普通調解的管轄法院；另一方面，因調解協(xié)議同時作為一類民事合同，可探索確立司法確認的協(xié)議管轄規(guī)則。

三、剛性審查程序與柔性審查程序

在司法確認程序啟動后，人民法院將結合當事人提交的材料審查確認調解協(xié)議，如此便涉及審查程序的設計問題，涵蓋審查哪類調解協(xié)議、審查什么、采用什么方式審查等關鍵程序內(nèi)容。

（一）剛性審查對象：經(jīng)調解組織或調解員調解達成的調解協(xié)議

當下司法確認的審查對象是以化解雙方當事人間的糾紛為目的的調解協(xié)議。調解協(xié)議具有民事和解契約的性質，而和解契約一旦合法成立，即消滅當事人間原有的權利義務而負有履行基于和解契約而新設義務的法律效果?！?6）〕調解協(xié)議與普通民事協(xié)議并無實質不同，調解僅是在第三方的參與和引導下促進協(xié)議的達成，仍屬民事和解協(xié)議。最高人民法院發(fā)布的《關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》將人民調解協(xié)議明確為“民事合同性質”，當事人不得擅自變更或解除調解協(xié)議，調解協(xié)議具有民事合同的一般屬性。但調解協(xié)議與其他民事協(xié)議相比又存有特殊之處，其以糾紛化解為目的，故依據(jù)調解協(xié)議的特征，可將其剝離為民事合同的一般屬性與糾紛化解的特殊屬性。而依糾紛化解的特殊屬性，若使糾紛化解狀態(tài)得以維持而實現(xiàn)糾紛預防，則必須經(jīng)確認后賦予協(xié)議以強制執(zhí)行力。但如此便產(chǎn)生如下疑問：其一，對未有第三方參與而僅基于當事人的互諒互讓達成的普通民事和解協(xié)議，是否能成為司法確認的對象；其二，是否有第三方參與的調解協(xié)議均能成為司法確認的對象。

普通民事和解協(xié)議與當事人之間基于自愿達成的普通民事合同均僅反映當事人對自身權益的處分，普通民事和解協(xié)議是否能成為司法確認的對象，本質需回答的是對普通民事合同可否未經(jīng)起訴而直接由法院依當事人的申請確認當事人間的權利義務關系并賦予協(xié)議以強制執(zhí)行力。合同并非僅涉當事人利益，亦可能涉及國家利益、社會公共利益、他人合法權益，若司法機關需確認協(xié)議以使其具有強制執(zhí)行力，便需對合同涉及的利益范圍、動機目的、內(nèi)容效果等予以全面且細致地審查，以避免因草率確認而鼓勵當事人通過達成普通民事合同的方式損害他人。但司法確認不同于訴訟程序，難以完全通過兩相對抗的方式較為準確地確認協(xié)議，故需要在協(xié)議達成的過程中引入資質管理且可信賴的第三方，以引導達成公平的民事合同，彌補在司法確認程序中難以準確審查的劣勢，普通民事和解協(xié)議不能成為司法確認的對象。在可予司法確認的調解協(xié)議范圍上，司法確認不因是經(jīng)由調解組織達成抑或調解員達成而作區(qū)別處理。在司法確認的適用范圍方面，對凡經(jīng)有資質證明或者法院委托的調解組織、調解員達成的調解協(xié)議均可由當事人申請司法確認。

（二）剛性審查內(nèi)容：形式審查與實質審查并重

司法確認審查包括形式審查與實質審查，前者是從程序上對要求司法確認的調解協(xié)議是否符合調解協(xié)議本身的形式要求，〔37#〕以民事訴訟法司法解釋第355條為典型，后者則謂對調解協(xié)議實體內(nèi)容的審查。長期以來，關于司法確認的應然審查內(nèi)容爭論不休，有學者認為僅需從形式上對當事人經(jīng)調解組織達成合意審查即可，〔38#〕也有學者認為應當做到形式審查與實質審查并重?！?9#〕

實質審查主要是對合同效力的審查，此亦是民事合同糾紛中為確認當事人是否違約而必須先行審查確認的內(nèi)容，而效力審查多被認為是法院依職權審查內(nèi)容。在涉民事合同糾紛的訴訟中，無論雙方當事人是否就合同效力產(chǎn)生爭議，依據(jù)《九民會議紀要》法院均應主動審查合同效力，蓋通論認為無效民事法律行為具有國家干預性?！?0#〕在訴訟程序中采用職權調查原則常被認為是訴訟事件非訟化的體現(xiàn)，但套用非訟理論往往會忽略根本問題，也即為何需要由國家機關主動審查合同效力。對當事人達成的合同效力不予主動審查，自是對當事人意思自治的尊重，但在出現(xiàn)例如惡意串通損害他人合法權益等情形時而漠然置之、被動履職，難以體現(xiàn)服務國家、服務人民、服務大局的能動司法理念。法院所作出的裁判系為化解或預防糾紛，并非產(chǎn)生糾紛，不能默示支持他人違法悖俗的行為，故需在維護當事人私益的同時，亦需兼及公共利益及其他與公共利益相關的必要私益，這是建設人民當家作主的社會主義法治國家的內(nèi)在要求。所以，依據(jù)調解協(xié)議作為民事合同的一般屬性，司法機關也需要在啟動司法確認程序后對調解協(xié)議的效力予以主動確認，司法確認應當做到形式審查與實質審查并重。這應當與公證調解協(xié)議相區(qū)別，公證由雙方當事人共同申請啟動，但一般只做形式真實審查，〔41#〕其體現(xiàn)雙方當事人自愿交至民間機構審查而自擔終局化解糾紛風險的基礎邏輯， 與仲裁多有相似，但司法確認則因由司法機關實施，須體現(xiàn)司法機關在法治建設中的主動職責。

但對普通民事合同效力的職權審查通常認為應被限定在一定范圍內(nèi)，對自始、絕對、當然的無效，如違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定等，具有公益性質，故而司法機關應當主動審查，但對效力待定、可撤銷等相對無效情形，則因僅涉私益，故認為非屬職權審查內(nèi)容?！?2#〕民事訴訟法司法解釋第358條列舉了司法確認應予實質審查的內(nèi)容，包括“違反法律強制性規(guī)定”“損害國家利益、社會公共利益、他人權益”“違背公序良俗”“違反自愿原則”“內(nèi)容不明確”“其他不能進行司法確認的情形”。前三項多涉及公共利益性質，但在頒行民法典后，合同無效的一般情形相較合同法有大幅修改，具體包括“惡意串通損害他人利益的行為”“違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定”“違背公序良俗”“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為”“無民事行為能力人實施的民事法律行為”等，并依合同類型亦規(guī)定有相應的特殊無效事由。但民事訴訟法司法解釋中的司法確認程序在2021年修訂后，仍保留原有的實質審查內(nèi)容與舊式表述，與現(xiàn)行法律對民事合同的效力審查內(nèi)容不完全重合，故應完善民事實體法與民事程序法的銜接，對調解協(xié)議無效事由的審查應按照民法典的合同無效事由確定。

在審查普通民事合同效力時，合同的自愿性涉及可撤銷與效力待定的事由，不作為法院依職權審查內(nèi)容。但自愿性卻在現(xiàn)行司法確認程序規(guī)定中被作為司法確認的審查內(nèi)容，多因認為當事人自愿是調解協(xié)議的基礎，合意是賦予執(zhí)行力的正當性源泉，〔43#〕然此類理由不足以說明為何在司法確認時需要采不同于法院在合同糾紛訴訟中的職權審查內(nèi)容。調解協(xié)議的自愿內(nèi)涵與普通民事合同并不一致，而體現(xiàn)其糾紛化解的特殊屬性，調解協(xié)議的達成以雙方當事人自愿化解原糾紛為基礎，其自愿性包括當事人化解原糾紛的自愿，與普通民事合同相異。多元解紛的實質是將本可能由人民法院審理的案件在訴前分流至其他社會組織，但并非“一分了之”。人民法院作為終局化解糾紛的權威國家機關，應當對調解協(xié)議是否真正實現(xiàn)糾紛化解發(fā)揮終局把關的作用。人民法院應確認當事人不僅就協(xié)議中的權利與義務達成一致，同時也對糾紛化解達成一致，新的權利義務產(chǎn)生以對原權利義務的自愿讓步為基礎，當事人不得以欺詐、脅迫等方式令另一方當事人被動作出讓步。這就要求司法確認的審查不能局限于調解協(xié)議的內(nèi)容，還需了解調解達成的過程以及原法律關系的基礎事實，以確認當事人是否自愿化解糾紛。而為固定調解協(xié)議的糾紛化解效果，則在司法確認后需賦予其強制執(zhí)行力的效果，調解協(xié)議的可執(zhí)行性也是司法確認實質審查中不言自明的內(nèi)容。

（三）剛柔并濟的審查方式：盡可能準確認定審查內(nèi)容

調解協(xié)議是在調解組織與調解員的斡旋下達成，相比之下，無論是民事訴訟還是仲裁均采用當事人對抗主義，這讓各方當事人之間為了最大程度維護自身利益而選擇盡可能提出對抗當事人的主張與證據(jù)，從而使民事裁判與仲裁裁決能夠體現(xiàn)當事人合法權益保護的最大化。但調解則是鼓勵當事人間相互諒解、平和地解決糾紛，這讓真實的糾紛事實、準確的法律適用在調解過程中并非首要，調解的特點決定它不需要過于嚴格的程序保障，〔44#〕而一旦使用嚴格的程序保障，將使調解喪失靈活、便利和經(jīng)濟的優(yōu)勢，各方當事人難以作出讓步。因此，雖在調解協(xié)議達成時使各方當事人均獲滿意，但多因讓步而使當事人本該擁有的合法權益受到減少，若通過簡單的審查程序即確認其效力并據(jù)此強制執(zhí)行，則可能使調解結果易背離公平。也正是基于這一點，德國對可賦予強制執(zhí)行力的和解協(xié)議包含“互相妥協(xié)”的內(nèi)容，而將基于單方讓步達成的協(xié)議不視為和解協(xié)議?！?5#〕

司法機關終局化解矛盾糾紛的國家治理職責決定司法確認應采形式審查與實質審查并重的審查內(nèi)容，同時也決定不應僅做簡單的司法確認審查，而應充分履職確認是否存在駁回申請或不予受理的情形?？梢哉f，調解協(xié)議的達成雖有調解組織、調解員的參與以降低存在效力瑕疵或不可被執(zhí)行的風險，但司法機關仍應積極審查，以維護社會公平正義，確保實現(xiàn)國家社會利益、當事人及他人合法權益的平衡，這也符合“政法隊伍尤其要敢于擔當”的高素質法治隊伍建設要求。〔46#〕為此，在審查方式上，必須存在以下程序：其一，當事人必須提交與原糾紛相關的全部證明資料；其二，當事人必須提交與調解協(xié)議所處置財產(chǎn)的權利證明，以確認可執(zhí)行性；其三，必須向調解組織、調解員核實調解過程。除此之外，并無必須以“書面審查為主”或“必須雙方到庭”的固定方式，但人民法院應按照協(xié)議內(nèi)容特征，依職權選擇恰當?shù)膶彶榉绞?，盡可能準確認定審查內(nèi)容。

四、剛性后段程序與柔性后段程序

在審查調解協(xié)議后，法院既可能作出確認調解協(xié)議效力的積極裁定，也可能作出不予受理、駁回申請等消極裁定，在裁定作出后，對后續(xù)與該調解協(xié)議相關的訴訟、當事人或其他第三方因不服裁定而需救濟等問題，則屬于司法確認的后段程序。

（一）剛性既判力規(guī)則：確認裁定的消極既判力

既判力是指裁判一旦確定即成為今后法律關系的基準，當事人不能再起爭議、不能提出矛盾主張，后訴法院也不能作出與之相反的判斷?！?7#〕是否承認司法確認裁定的既判力至今仍爭論不休，主要包括無既判力說、既判力說與消極既判力說。在無既判力說中，因認為司法確認裁定僅使協(xié)議具有強制執(zhí)行力，但不具有確認民事法律關系或私權的效力，故其不應具有既判力的效果?！?8#〕在既判力說中，則因認為司法確認程序對當事人的充足保障使其裁判同樣具有預決效力，后訴法院應當遵守?！?9#〕而在消極既判力說中，則依既判力的積極效果與消極效果，將既判力細分為積極既判力與消極既判力，并認為在確認調解協(xié)議后，雙方當事人便不再就同一民事權利義務關系另行起訴，法院也不再受理，但對調解協(xié)議所認定的證據(jù)與事實，訴訟參與者若未經(jīng)當事人同意則不得提出、不得援用，也不約束后續(xù)訴訟?！?0#〕

司法確認裁定的產(chǎn)生是環(huán)環(huán)相扣的結果，其首先由代表社會治理力量的調解組織與調解員引導達成調解協(xié)議，再由人民法院確認并賦予強制執(zhí)行力，對其既判力的認定實際是對訴訟外調解以及法院在糾紛化解功能上的認定。加快實現(xiàn)社會治理法治化，必須為包括調解在內(nèi)的非訴訟糾紛解決方式提供支持，若不承認確認調解協(xié)議有效裁定的消極既判力，則調解協(xié)議當事人仍可能以調解協(xié)議或者原糾紛的權利義務關系為訴訟標的而向人民法院起訴， 調解未能產(chǎn)生有效的糾紛化解效應，社會治理力量在矛盾疏導段的作用有限，且作出確認調解協(xié)議有效裁定亦是反映司法權對糾紛化解的終局認定。故在法院作出確認調解協(xié)議有效的裁定后，當事人便不得就原糾紛、調解協(xié)議的履行爭議再次起訴，效力確認裁定須具有消極既判力。而因調解協(xié)議作為當事人讓步的結果，且調解缺乏足夠的程序保障，其所認定的證據(jù)與事實不應約束后訴，故效力確認裁定不具有積極既判力。

值得注意的是，駁回申請裁定因涉及對調解協(xié)議內(nèi)容的審查，且有“惡意串通損害他人利益的行為”“違背公序良俗”等認定，也存在是否可以調解協(xié)議或原糾紛的權利義務為標的再行起訴、是否約束后訴之問。對此，有學者從維護司法權威的角度，認為若對已裁決的確認申請允許當事人再次提出，可能出現(xiàn)前后矛盾的裁決，所以認為消極裁定也有既判力?！?1#〕然而，公平正義才是司法的靈魂和生命，司法權威需依靠公正司法去實現(xiàn)，而非司法機關的當然狀態(tài)，若司法確認的消極裁定確存錯誤，則并非不可撼動，且若不允許當事人起訴，則將使當事人之間的糾紛長期處于不能化解的狀態(tài)，難以符合“堅持以人民為中心”的法治建設核心理念。故為使當事人間的糾紛獲得終局化解，司法確認的消極裁定不阻礙當事人向法院起訴，消極裁定內(nèi)容也不應約束后訴，其不具有任何既判力。

（二）柔性救濟程序：擴展并完善救濟路徑

調解協(xié)議作為當事人讓步的結果，且隱蔽性較強，法院難以就是否出于自愿或者是否可能因違反法律強制性規(guī)定而侵害第三人權益等作出必然準確的判斷，故須設置當事人、案外人的救濟程序。在現(xiàn)行法律、司法解釋框架內(nèi)，亦設置有專項的司法確認救濟程序，但當事人、案外人不能通過再審、第三人撤銷之訴、檢察監(jiān)督等普通訴訟程序的救濟途徑獲得救濟，而是集中于民事訴訟法司法解釋第372條所規(guī)定的當事人、利害關系人異議程序中，救濟路徑較為有限，且異議期限對當事人、利害關系人分別設置為“收到裁定之日起十五日內(nèi)”“知道或者應當知道民事權益受到侵害之日起六個月內(nèi)”，也可能較為緊促，故常有應設置司法確認再審程序與檢察監(jiān)督的觀點，〔52*〕司法確認救濟程序仍存在有待發(fā)展之處。為充分保障當事人與案外人的合法權益，現(xiàn)行司法確認救濟程序可逐步探索與民事訴訟程序的一般救濟相接軌并一體發(fā)展， 或再進一步擴展并完善現(xiàn)行司法確認專項救濟程序，實現(xiàn)司法確認救濟程序的現(xiàn)代化發(fā)展。至于具體的救濟程序內(nèi)容，則有賴下一步的實踐總結，并無剛性的程序內(nèi)容。