陸 鋒

習(xí)近平法治思想內(nèi)涵豐富、論述深刻、邏輯嚴(yán)密、體系完備、博大精深,全面而深刻地闡述了中國的現(xiàn)代化法治建設(shè)走什么樣的道路、著眼于什么樣的目標(biāo)、要解決哪些問題以及如何解決等一系列重大問題。雖然黨的十八大、十九大以來的系列文件和習(xí)近平總書記系列重要講話中并未直接而具體地談及犯罪論的相關(guān)問題,但刑法是極為重要的部門法,特別是與習(xí)近平總書記提出的總體國家安全觀中的每一種具體安全都有密切的聯(lián)系。眾所周知,新中國成立后,我國刑法體系的建立離不開對前蘇聯(lián)理論和制度的借鑒吸收。1997年《刑法》修訂后,隨著我國刑法理論研究的深入,刑事立法和司法工作都取得了長足的進(jìn)步,其中對域外刑法的借鑒同樣功不可沒。2000年以后,隨著德日刑法理論被我國理論界和實務(wù)界熟知,“三階層”和“法益侵害論”等理論也為完善我國刑法體系做出了重要和積極的貢獻(xiàn),但由此也引發(fā)了我國刑法理論界和實務(wù)界對犯罪論優(yōu)劣的爭鳴。其中比較有代表性的觀點大致可以分為兩種:一種是強調(diào)1997年《刑法》的立法基礎(chǔ)和馬克思主義傳統(tǒng)刑法理論,主張堅守“四要件”;一種是以德日刑法為理論參照,強調(diào)犯罪構(gòu)成要件的周延性和各要件之間的邏輯關(guān)系,主張摒棄“四要件”而移植“三階層”。兩種觀點各有優(yōu)長,但各自的缺點也不可忽視。

習(xí)近平法治思想的“十一個堅持”強調(diào),既不能固步自封、因循守舊,也“不能搞‘全盤西化’,不能搞‘全面移植’,不能照搬照抄”。(1)參見習(xí)近平:《論堅持全面依法治國》,中央文獻(xiàn)出版社2020年版,第111頁?；诹?xí)近平法治思想的指引,筆者認(rèn)為,根據(jù)我國的立法和司法實踐現(xiàn)狀,完全可以在我國傳統(tǒng)刑法理論和1997年《刑法》的基礎(chǔ)上,探索既堅守馬克思主義刑法觀,契合我國立法體系和司法實踐,又秉持開放態(tài)度,繼續(xù)吸收域外法經(jīng)驗,強調(diào)概念明晰、邏輯分明,符合我國司法實踐現(xiàn)實需求的現(xiàn)代化犯罪論,以完善工具論和話語體系。這需要既能正視“四要件”的固有不足,充分借鑒和發(fā)揚“三階層”的理論優(yōu)勢,又要立足我國國情,不陷入對域外刑法理論盲目崇拜或全盤移植的窠臼。

一、“三性”犯罪論構(gòu)想的基本含義與理論準(zhǔn)備

“三性”(2)“三性”即我國刑法通說的犯罪成立應(yīng)具備的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性,為區(qū)別于“三特征說”的表述,由筆者自行歸納。犯罪論的核心內(nèi)容是在習(xí)近平法治思想指導(dǎo)下,立足我國司法實踐,以《刑法》第13條和傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于犯罪的概念的“三特征說”定義為基礎(chǔ),將“四要件”的內(nèi)涵整合優(yōu)化為對應(yīng)社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性概念特征的“三要件”,繼而在“三要件”之間進(jìn)行邏輯層次排布。在對要件內(nèi)涵進(jìn)行整合吸收以及邏輯層次排布的過程中,可以充分借鑒并吸收“三階層”的有益做法,從而形成“三性”犯罪論體系。從這個意義上說,筆者所稱的“構(gòu)建”,其實是對現(xiàn)有兩種主要犯罪論體系的完善性思考。

需要特別強調(diào)的是,筆者并非不清楚犯罪概念中的基本特征和犯罪論中犯罪構(gòu)成的差異。筆者深知,犯罪論并非用以理論性地闡明犯罪本質(zhì),而是一種可以實際運用和分析的工具,故“三特征說”是作為高階的抽象概念而存在的,與“四要件”的具體犯罪構(gòu)成不是并列關(guān)系。但筆者認(rèn)為,結(jié)合犯罪論的基礎(chǔ)理論以及我國的立法和司法實際,通過豐富和演化“三特征說”中三個基本特征的具體內(nèi)容,并合理借鑒“三階層”方法論的有益經(jīng)驗,從而有針對性地將“三特征說”演化為“三性”犯罪論體系,不失為完善我國犯罪構(gòu)成理論的一種可行路徑。

(一)堅持“四個自信”和習(xí)近平法治思想的指導(dǎo)

1.堅持“四個自信”,避免聞道猶迷。作為犯罪論,“四要件”和“三階層”各有優(yōu)劣,盲目推崇其一無異于將之“捧殺”。(3)楊興培:《“三階層”犯罪構(gòu)成模式的中國批判》,載《東方法學(xué)》2021年第2期。在兩種犯罪論的優(yōu)劣之爭中,一些斷章取義的爭論混淆刑法和犯罪論基本理論認(rèn)知的情況并非個例。因此,吸收兩者優(yōu)長,構(gòu)建新的犯罪論,可以進(jìn)一步厘清理論認(rèn)識,避免認(rèn)知混亂。這種厘清,并非僅限于教義學(xué)意義上的刑法理論?！懊恳环N法治形態(tài)背后都有一套政治理論,每一種法治模式當(dāng)中都有一種政治邏輯,每一條法治道路底下都有一種政治立場”。(4)習(xí)近平:《在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)習(xí)貫徹黨的十八屆四中全會精神全面推進(jìn)依法治國專題研討班上的講話》,載人民網(wǎng)-中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng)2015年5月7日,http://jhsjk.people.cn/article/26964383。法治、法律、法學(xué),從來都離不開政治,政治屬性也必然是刑法的基本屬性。一種犯罪論能否被一國接受,關(guān)鍵因素就在于能否與該國的政治體系相融。我國的刑法理論是從馬克思主義的政治觀中經(jīng)中國化發(fā)展而來的,因此犯罪論的構(gòu)建也必然建立在道路自信和文化自信的基礎(chǔ)上。犯罪論的政治性并非我國所特有,即便是在“三階層”的發(fā)源地德國,也有很多學(xué)者明確提出了通過刑法體系使刑事政策發(fā)生內(nèi)在影響。羅克辛(Claus Roxin)教授在其著作《刑事政策與刑法體系》一書中,恰恰是以刑事政策為基礎(chǔ)討論刑法的諸多問題,并嘗試將刑法總論的體系建立在刑事政策的指導(dǎo)思路上。(5)[德]克勞斯·羅克辛:《刑事政策與刑法體系》,蔡桂生譯,中國人民大學(xué)出版社2011年版,第15-16頁。希爾根多夫(Eric Hilgendorf)甚至認(rèn)為,法學(xué)基礎(chǔ)研究和大量政治、社會問題的聯(lián)系從根本上不再緊密是值得進(jìn)一步注意的。(6)[德]埃里克·希爾根多夫:《德國刑法學(xué):從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》,江溯等譯,北京大學(xué)出版社2015年版,第10頁。不論是何種形態(tài)的社會制度,政治屬性在刑法中的直接表現(xiàn)之一是平衡自由與秩序的關(guān)系。有觀點認(rèn)為,“如果說,專制社會的刑法是以鎮(zhèn)壓犯罪、維護(hù)統(tǒng)治為使命的。那么,法治社會的刑法就是以人權(quán)保障為價值訴求的?！?7)陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》,載《法學(xué)研究》2000年第1期。筆者認(rèn)為,這一論述雖然是為了強調(diào)法治社會中刑法保障人權(quán)的作用,本意并非將秩序和人權(quán)對立,但在表達(dá)上可能割裂了一體兩面的關(guān)系,故不能被絕對化理解。過度的專制導(dǎo)致暴政,過度的自由導(dǎo)致暴亂。刑法在我國的基本定位由《刑法》第1條、第2條所明確,其基本任務(wù)是保護(hù)國家政權(quán)、社會制度、公私財產(chǎn)和人民各項權(quán)利的安全,維護(hù)秩序,保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。在我國,犯罪論的構(gòu)建應(yīng)該以此定位為基準(zhǔn),堅持制度自信和理論自信,從教義學(xué)的角度解釋犯罪構(gòu)成并指導(dǎo)具體實踐,以促進(jìn)秩序和人權(quán)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,從而使刑事案件的處理實現(xiàn)“三個效果”的統(tǒng)一。

2.堅持中國特色社會主義法治道路,避免邯鄲學(xué)步。自信不是盲目自大,“堅持從我國的實際出發(fā),不等于關(guān)起門來搞法治。”(8)習(xí)近平:《論堅持全面依法治國》,中央文獻(xiàn)出版社2020年版,第111頁。學(xué)習(xí)借鑒域外法的經(jīng)驗在我國法治發(fā)展的進(jìn)程中必不可少,不過“有許多東西需要深入探索,但基本的東西必須長期堅持”。(9)習(xí)近平:《論堅持全面依法治國》,中央文獻(xiàn)出版社2020年版,第106頁。不可否認(rèn),“三階層”犯罪論正視我國司法實踐中存在的客觀歸罪與主觀歸罪現(xiàn)象,反思僅僅將犯罪的支柱停留在客觀與主觀兩個概念上的“四要件”缺陷,將違法與責(zé)任作為犯罪論體系的支柱,有厚實的法教義學(xué)理論基礎(chǔ),(10)參見張明楷:《以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。為系統(tǒng)性審視我國犯罪論的得失提供了極具價值的完整參照系。但是,在借鑒和學(xué)習(xí)過程中,也出現(xiàn)了一些不當(dāng)現(xiàn)象。例如,有學(xué)者認(rèn)為,在年輕的法律人中已出現(xiàn)了對“三階層”盲目崇拜、盲目采信、盲目遵從的現(xiàn)象。(11)參見楊興培:《“三階層”犯罪構(gòu)成模式的中國批判》,載《東方法學(xué)》2021年第2期。而在筆者看來,很多對“三階層”支持和引述的觀點,并未對其有深入的學(xué)習(xí)和了解,斷章取義式的誤讀并不少見。其中典型的誤解便是,張明楷教授所指出的將我國的犯罪構(gòu)成和德日刑法中的構(gòu)成要件做相同理解,即將德日刑法中作為犯罪成立條件之一的構(gòu)成要件,誤解為我國刑法話語體系中犯罪成立之全部條件的犯罪構(gòu)成。(12)參見張明楷:《以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。而如前所述,新中國成立后,我國的刑法觀發(fā)源于馬克思主義政治觀,“四要件”正是建立在這一基礎(chǔ)上的。雖然“四要件”存在缺陷,但其歷史合理性、現(xiàn)實合理性、內(nèi)在合理性、比較合理性(13)參見高銘暄:《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性》,載微信公眾號“刑事正義”,2017年9月28日。等優(yōu)勢仍然十分明顯,故筆者認(rèn)為新的犯罪論構(gòu)想要堅持中國特色社會主義法治道路,就必然要繼承上述合理性。而除上述合理性之外,“四要件”還具備30余年以來被我國司法實踐驗證、熟知的實踐合理性。一方面,與“三權(quán)分立”的國家不同,我國的司法權(quán)不等于審判權(quán),而是不同程度地由人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)以及其他具備司法職能的機(jī)關(guān)行使。因此,犯罪論的應(yīng)用范圍更廣、程序幅度更大、法律共同體構(gòu)成更為復(fù)雜?；凇叭A層”理論和話語體系的復(fù)雜、晦澀特性,在已經(jīng)具備大量實踐經(jīng)驗的共同體中簡單地套用“三階層”,必然帶來可以預(yù)見的混亂。例如,“該當(dāng)性”是構(gòu)成要件之一,而“該當(dāng)性”的含義又是指符合構(gòu)成要件,(14)陳興良主編:《刑法總論精釋》(上),人民法院出版社2016年版,第136頁。則“構(gòu)成要件之一是符合構(gòu)成要件的構(gòu)成要件”則必然因成為中文語境下的同語反復(fù)而難以理解。另一方面,審判雖是中心,但刑事訴訟的程序起點是立案,我國公眾對強制措施尤為敏感,故相較于“三階層”的形式判斷,“四要件”所強調(diào)的實質(zhì)判斷在理論上更能有效防止案件不當(dāng)進(jìn)入刑事訴訟程序。故筆者自忖,以“四要件”為基礎(chǔ)、以“三階層”為輔完善犯罪論的構(gòu)想,不僅是堅持中國特色社會主義法治道路的應(yīng)有之義,也是使域外法經(jīng)驗?zāi)軌虮晃覈痉▽嵺`所具體校驗的有益嘗試。

3.堅持以人民為中心,避免水土不服。“努力讓人民群眾在每一項法律制度、每一個執(zhí)法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義”,(15)習(xí)近平:《論堅持全面依法治國》,中央文獻(xiàn)出版社2020年版,第229頁。筆者認(rèn)為,本句的關(guān)鍵在于“感受”。而“四要件”中的犯罪客體的工具作用不夠明顯,各要件之間的判斷邏輯不夠清晰,導(dǎo)致司法說理不夠充分。而且,在少數(shù)個案中,確實存在對社會危害性把握不嚴(yán)或?qū)Α八囊狈缸飿?gòu)成存在靜態(tài)的機(jī)械理解而導(dǎo)致不當(dāng)入刑的情況,不僅使得注釋刑法學(xué)界對我國現(xiàn)行的犯罪論產(chǎn)生了質(zhì)疑,更降低了“感受”度。而理論植根于文化,文化植根于語言,“四要件”中的主體、客體、主觀、客觀契合于我國社會公眾的一般認(rèn)知,相較于注釋刑法學(xué)的深邃,較易為一般公眾所掌握。而德日刑法體系中措辭的生澀、詞匯的生造卻是一個不爭的事實。以德國刑法為例,其術(shù)語本就不使用日常德文,生造詞更是常見現(xiàn)象。此外,還有相當(dāng)一部分詞匯來源于宗教基礎(chǔ),例如Dogmatik(教義學(xué)),起源于宗教學(xué)概念中的Dogma。可以說,德國刑法的話語體系所面向的是法律共同體,而非一般公眾。對此,希爾根多夫等學(xué)者反思,德國刑法學(xué)或者說整個德國法學(xué)直到現(xiàn)在都沒有以通俗易懂的方式將它的基礎(chǔ)、研究方法以及成果傳達(dá)給公眾,由此也造成了公眾刑法知識的匱乏。(16)[德]埃里克·希爾根多夫:《德國刑法學(xué):從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》,江溯等譯,北京大學(xué)出版社2015年版,第170頁。筆者認(rèn)為,按此邏輯,德國刑法所蘊涵的復(fù)雜語意、語素、邏輯,尚且難以被一般的德國公眾直接理解,更遑論以中文做通俗化解釋以期讓我國的人民群眾能夠切實“感受”。典型的例證便是所謂“法益”的流行。一個常見而又容易被忽視的現(xiàn)象是,很多推崇“法益侵害說”的論文和觀點文章可能并不能首先清晰地闡述何為“法益”。在這些觀點中,“法益”和“犯罪客體”甚至被當(dāng)成同義詞而以括號互釋。事實上,即便是在德國,“法益”(Rechtsgut)究竟是什么,也沒有統(tǒng)一的答案。(17)參見[德]埃里克·希爾根多夫:《德國刑法學(xué):從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》,江溯等譯,北京大學(xué)出版社2015年版,第231頁。因此,筆者認(rèn)為,不加選擇地直接移植域外法系的犯罪論難免水土不服。特別是直接移植“三階層”,除了筆者所述的話語體系因素,還有觀點認(rèn)為,因其本質(zhì)上屬于對行為的事后評判方法,無法上升為預(yù)警性的立法條文,根本不可能在我國的刑事立法中發(fā)揮一般預(yù)防和特別預(yù)防的作用,(18)參見楊興培:《“三階層”犯罪構(gòu)成模式的中國批判》,載《東方法學(xué)》2021年第2期。顯然也與以人民為中心的犯罪預(yù)防需求有較大差異。筆者認(rèn)為,對犯罪論的完善并非推翻、砸碎、廢除,而是在犯罪論出現(xiàn)不符合社會經(jīng)濟(jì)、人文發(fā)展需求的情況時,對原有理論內(nèi)涵進(jìn)行校驗和拓展,使犯罪論在適應(yīng)新時代變革的同時,不脫離誕生的深厚歷史、人文和社會價值的土壤,遵循一個國家、民族和公眾的傳統(tǒng)道德和習(xí)慣,以發(fā)揮其應(yīng)有價值。

(二)“三性”犯罪論構(gòu)想的主要任務(wù)

構(gòu)建犯罪論是一項系統(tǒng)性的龐雜工作,筆者的粗淺探索僅僅是對構(gòu)建的框架性構(gòu)想。此種構(gòu)想并非空想,也非全新創(chuàng)造,而是以現(xiàn)有理論流派為主要內(nèi)容,相互吸收借鑒,以期完成如下主要任務(wù)。

1.明晰基本定位。首先,如前所述,不同于德日刑法中的構(gòu)成要件,我國刑法話語體系下的犯罪論一般理解為犯罪構(gòu)成,是指成立犯罪的全部條件,即對犯罪實質(zhì)和形式的完整判斷,并非局限于形式的一面,故其必然同時包含主觀與客觀。對這一定位,持“三階層”支持說的學(xué)者也大多無異議,只是認(rèn)為目前“四要件”中的分類并不理想。(19)參見張明楷:《以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。因此,廓清“三性”犯罪論中各要件的內(nèi)涵無疑是構(gòu)建的核心要旨,也是筆者后續(xù)詳述的主要內(nèi)容。故不可否認(rèn),主觀和客觀仍然是“三性”犯罪論構(gòu)建的兩大支柱,但并非是唯二的支柱。筆者嘗試在構(gòu)想中借鑒和融入“三階層”關(guān)于不法和有責(zé)的構(gòu)成分析方法,此種借鑒必然涉及對原有“四要件”相關(guān)術(shù)語的內(nèi)涵變化,但此種借鑒并非價值論的根本性變化,而是方法論的吸收。例如,認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度既是司法實踐現(xiàn)實情況的需要,也是在回應(yīng)英美法系“辯訴交易”制度的挑戰(zhàn)。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度借鑒吸收了“辯訴交易”的一些有益方法,從而形成了中國刑事訴訟法制度中特有的“訴辯協(xié)商”機(jī)制,并且仍在不斷地豐富和完善。但兩者仍存在不容忽視的區(qū)別,如必須牢牢把握“公共利益不能被交易”的基本原則等。同樣的,筆者所強調(diào)的借鑒吸收,并不破壞馬克思主義刑法觀的基本語素和價值體系。事實上,支持“三階層”學(xué)說的觀點大多圍繞注釋刑法學(xué)的完善,因為多數(shù)觀點認(rèn)為在某些具體內(nèi)容上“三階層”和“四要件”是相通的。換言之,兩者并非截然對立。故以“四要件”為基礎(chǔ),借鑒吸收“三階層”的相關(guān)內(nèi)容要素并不會造成刑法教義學(xué)上的本質(zhì)沖突。其次,“三性”犯罪論源自犯罪的“三特征說”,也是筆者對我國犯罪概念的堅持。“三特征說”不僅在立法上有《刑法》第13條的支持,在內(nèi)涵上與其他特征說相比也更加完備。學(xué)界圍繞犯罪特征的爭議眾多,如“一特征說”“二特征說”“四特征說”和“六特征說”。但筆者認(rèn)為,以上觀點皆存在不合理之處,原因在于:一是其他特征說的概念尚未形成通說,也存在需要進(jìn)一步釋明的疑問。例如,“四特征說”在三特征的基礎(chǔ)上加了“罪過特征”(20)參見李光燦:《中國新刑法學(xué)》,吉林人民出版社1984年版,第108頁。,但罪過作為目前犯罪論中的要件之一,如果主觀要件可以被當(dāng)成犯罪概念中的基本特征,那么其他三要件也應(yīng)屬于,由此“四特征說”似可以推論為“七特征說”。二是某些特征說并未否定“三特征說”的概念,一定程度上被“三特征說”所包含,只是在所謂“本質(zhì)特征”上存在分歧。例如,關(guān)于“一特征說”,陳忠林教授認(rèn)為是“應(yīng)受懲罰性”,(21)參見陳忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第342頁。而陳興良教授則認(rèn)為是“刑事違法性”;(22)參見陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》,載《法學(xué)研究》2000年第1期。關(guān)于“二特征說”,何秉松教授認(rèn)為是“社會危害性”和“應(yīng)受懲罰性”,(23)參見何秉松主編:《刑法教科書》,中國法制出版社1997年版,第142頁。而馬克昌教授則認(rèn)為是“社會危害性”和“刑事違法性”。(24)參見馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢出版社1999年版,第18頁。

2.注重協(xié)調(diào)對應(yīng)。所謂協(xié)調(diào),是指犯罪論與犯罪概念之間的對應(yīng)性,即犯罪構(gòu)成可以具體闡述一國法制體系下的犯罪概念。犯罪論不是孤立存在的,而是與一國刑法對于犯罪概念的界定息息相關(guān)。通俗地說,不同于“犯罪概念”是回答“什么是犯罪”,“犯罪構(gòu)成”回答的是“如何判斷是否成立犯罪”的工具論體系,用以系統(tǒng)化地分析犯罪的一般成立要件,從而節(jié)制司法者判斷的隨意性。兩者之間是總體與具體的關(guān)系。雖然各國刑法理論從來沒有特別強調(diào)過犯罪論應(yīng)從屬于犯罪概念,但從應(yīng)然性的角度說,兩者在內(nèi)容上的相當(dāng)性和對應(yīng)性是理論協(xié)調(diào)性的應(yīng)有之義。以“三階層”為例,不論其犯罪構(gòu)成體系如何演變,都是源于大陸法系形式的犯罪概念中的“犯罪構(gòu)成要件說”,即在立法上不揭示犯罪的本質(zhì),而只是從法律條文的意義上給具體的犯罪下定義。換言之,此種情況下,犯罪概念和犯罪構(gòu)成幾乎是同一個問題。如在回答什么是犯罪時,日本刑法學(xué)者的回答是,“犯罪是具備構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為”(25)[日]福田平、大塚仁:《日本刑法總則講義》,李喬等譯,遼寧人民出版社1986年版,第3頁。“所謂犯罪,形式地說,是指‘針對其實施而應(yīng)予科處刑罰的行為’”,(26)[日]山口厚:《刑法總論》(第3版),付立慶譯,中國人民大學(xué)出版社2018年版,第2頁。雖然其中的第二階層“違法性”吸收了“法益侵害說”,一定程度上強調(diào)了犯罪是對社會造成客觀危害的行為,局部體現(xiàn)了實質(zhì)的犯罪概念,而且隨著德日刑法的發(fā)展,犯罪概念也出現(xiàn)了“并列式”學(xué)說,例如大塚仁、大谷實等學(xué)者分別吸收義務(wù)違反說、社會倫理規(guī)范違反說等實質(zhì)犯罪概念來彌補形式犯罪概念的不足。而我國刑法的犯罪概念脫胎于馬克思主義關(guān)于犯罪概念的一般學(xué)說,雖然馬克思主義經(jīng)典著作中對于犯罪概念并沒有作出明確的學(xué)理解釋,也沒有對犯罪的本質(zhì)屬性進(jìn)行系統(tǒng)性闡述,但很多著作中都涉及對犯罪問題的分析。(27)中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局:《馬克思恩格斯選集》(第三卷),人民文學(xué)出版社1974年版,第397頁。受馬克思主義思想的指導(dǎo),《刑法》第13條才對犯罪概念做出了“三特征說”的規(guī)定,然而遺憾的是,“四要件”與該犯罪概念之間顯然缺乏協(xié)調(diào)性,最關(guān)鍵的問題在于犯罪特征中的社會危害性難以在“四要件”中完整體現(xiàn)。

三、尊重民族傳統(tǒng)，發(fā)展民族形式，是愛民族愛國家，爭取民族國家和平、獨立、自由、富強、康樂而斗爭，而且關(guān)系到社會主義國際主義的發(fā)展。

3.強化工具屬性。犯罪論是否可以被一國刑事立法、司法具體校驗,是工具理性的必然追求。司法實踐中,“三性”中的刑事違法性、應(yīng)受處罰性具有當(dāng)然的工具屬性。具體來說,按照通說理解,司法機(jī)關(guān)一般是以“四要件”作為分析方法,參考法條的罪狀條款判斷其刑事違法性,再以法條中的罰則條款判斷應(yīng)受處罰性并判斷出相應(yīng)刑期。首先必須承認(rèn),犯罪客體要件的工具作用并不明顯,因此圍繞該要件的存廢以及社會危害性是否具備規(guī)范性、實體性及專屬性等問題就有過廣泛而深入的探討,甚至一度發(fā)展到否定社會危害性作為我國刑法體系下犯罪本質(zhì)特征的理由,因而就出現(xiàn)了將“三階層”中的“符合性”作為犯罪本質(zhì)特征等將社會危害性驅(qū)逐出注釋刑法學(xué)的觀點。(28)參見陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》,載《法學(xué)研究》2000年第1期。但筆者認(rèn)為,犯罪客體要件的工具作用不明顯不等于沒有工具屬性。第一是立法層面,如前所述,經(jīng)筆者梳理發(fā)現(xiàn),圍繞“三特征說”的學(xué)理討論并不觸及否定《刑法》第13條,故而不涉及否定犯罪概念。相關(guān)探討基本集中于但書的適用,即如何在司法實踐中合理使用該條中“情節(jié)顯著輕微危害不大”以達(dá)到使輕行為出罪的效果。這一討論充分表明,不僅立法上已經(jīng)將社會危害性進(jìn)行了工具屬性的賦予,而且在理論方面也已經(jīng)就其工具屬性進(jìn)行了一定程度的研究,故直接否定社會危害性的工具屬性顯然與既有事實不符。第二是司法解釋層面,有些司法解釋直接就何謂“危害不大”做出了釋義性說明,(29)參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》,高檢發(fā)釋字〔2022〕1號。社會危害性的工具屬性被進(jìn)一步具體化。第三在司法實踐層面,大量相對不起訴案件、免于刑事處罰的案件以及判處緩刑的案件,都是實踐中具體參考犯罪金額、危害后果、手段惡劣程度、認(rèn)罪悔罪態(tài)度、初犯偶犯情節(jié)的綜合結(jié)果,而以“社會危害性較小”“社會危害性不大”作為裁量的工具。需要強調(diào)的是,雖然此處的社會危害性是作為犯罪情節(jié)判斷如何處罰,而非以之作為本質(zhì)特征判斷是否成立犯罪,但卻能用以證明社會危害性的工具作用并非無實體的、難以把握的,而是需要進(jìn)一步厘清。誠然,所謂“較小”“不大”的用詞是否準(zhǔn)確,或者如何使社會危害性更加具體,更好地節(jié)制司法裁判的隨意性等問題仍然需要進(jìn)一步討論和研究,這也是筆者后續(xù)論述的重要內(nèi)容。

4.構(gòu)建邏輯層次。目前對“四要件”的詬病之中,較為集中的批判便是“湊數(shù)”,即“四要件”之間本身不存在邏輯聯(lián)系,缺乏層次感。希爾根多夫?qū)Υ说脑u價是“對于我們而言,重要的是,這些要件幾乎不能相互聯(lián)系,以至于它們的順序排列完全無關(guān)緊要”。(30)[德]埃里克·希爾根多夫:《德國刑法學(xué):從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》,江溯等譯,北京大學(xué)出版社2015年版,第193頁。張明楷教授則認(rèn)為,如果僅要求犯罪構(gòu)成由客觀與主觀組成,如同水在化學(xué)上由氫氣與氧氣組成一樣,只是要素的集合,那么,是先認(rèn)定客觀還是先認(rèn)定主觀就是無所謂的。(31)張明楷:《以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。毋庸諱言,無論是我國的刑事立法,還是“四要件”的理論體系,在邏輯層次上都是空白的,但這恰恰給邏輯層次的設(shè)立提供了空間。換言之,在現(xiàn)有立法和理論體系下,設(shè)立邏輯層次是不存在明顯障礙的。“三性”犯罪論構(gòu)想的任務(wù)之一,便是在調(diào)整演化“四要件”相關(guān)要素的基礎(chǔ)上,合理借鑒“三階層”的遞進(jìn)式思維方式,在“三性”中完善出犯罪構(gòu)成的邏輯層次。其中,何者居于第一層次顯然是無法回避的重要問題之一。有別于“三階層”將“符合性”作為首要層次,筆者認(rèn)為在邏輯層次的構(gòu)建中,立足于我國對罪錯判斷更趨向于價值先導(dǎo)、重實質(zhì)勝于形式的傳統(tǒng)文化,以及筆者的司法實踐經(jīng)驗,將實質(zhì)要件置于第一層次的判斷是“三性”犯罪論的必然選擇,也是后續(xù)分析中的詳述內(nèi)容。

二、“三性”犯罪論的框架模型

筆者所構(gòu)想的“三性”犯罪論是以“三特征說”的基本內(nèi)容為基礎(chǔ),通過調(diào)整社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的具體內(nèi)涵,并借鑒“三階層”的有益做法,參照中國司法實踐的具體實際設(shè)定邏輯層次的排布。筆者先行對其基本框架模型和邏輯層次的排布理由闡述如下,為避免論證失焦,對其中所涉的相關(guān)要件和要素的具體廓清,不在本部分展開。

(一)總體思路

第一,“三性”犯罪論與“三特征說”高度契合,故無需對我國現(xiàn)行刑法所明確的基本任務(wù)、犯罪概念等基礎(chǔ)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。第二,借鑒“三階層”形式與實體要件分離的方法,將“四要件”的犯罪客體、犯罪主體、主觀方面和客觀方面進(jìn)行進(jìn)一步劃分,將犯罪客體要件和客觀方面的結(jié)果要素規(guī)范整合為實體要件,將其余三要件規(guī)范為形式要件。但此種劃分只是對“四要件”的具體屬性進(jìn)行調(diào)整,而不是將形式與實體割裂。再次,在采納社會危害性支持說的基礎(chǔ)上,完善社會危害性特征的內(nèi)涵為“破壞刑法所保護(hù)的社會關(guān)系并達(dá)到具有現(xiàn)實危害的程度”,將實體要件指代為社會危害性要件。在此基礎(chǔ)上,通過司法解釋對社會危害性要件的規(guī)范性和實體化等問題做出進(jìn)一步的釋義性豐富。這一內(nèi)涵由兩個評價要素組成,即客體要素和程度要素。筆者需要強調(diào)的是,在構(gòu)想的“三性”犯罪論中,一是犯罪客體在融入社會危害性要件后,降格為客體要素,其主要內(nèi)涵可以全部被社會危害性要件所繼承,避免概念的混亂;二是程度要素雖然應(yīng)以司法解釋為主體的規(guī)范性數(shù)量化結(jié)果為依據(jù),但并不能絕對排斥司法裁量的“其他”判斷。這種“其他”判斷主要體現(xiàn)在那些尚無司法解釋對程度進(jìn)行數(shù)量化規(guī)定,而由司法機(jī)關(guān)按照同質(zhì)化原則進(jìn)行裁量判斷的個案,受到同質(zhì)化原則、裁判層級等當(dāng)然制約。第三,將“四要件”除上述內(nèi)容之外的其余三要件內(nèi)容融入刑事違法性要件,降格為刑事違法性要件中的評價要素,稱為主體要素、主觀要素和客觀要素,并調(diào)整相應(yīng)要素的內(nèi)涵。一方面,從中文語義的規(guī)范性和對應(yīng)性來說,“刑事違法性要件”的直接理解是違反刑法具體條文規(guī)定,優(yōu)于以“符合性”“該當(dāng)性”等含混詞匯指代違法性要件而卻以“違法性”指代實質(zhì)要件的“三階層”表述,避免語義理解的混亂,也更容易為公眾所接受;另一方面,可以與現(xiàn)有刑法分則的體系和條文相對應(yīng),從而有序地實現(xiàn)與“四要件”犯罪論下定罪量刑的有序銜接。對于“四要件”客觀方面要件中的結(jié)果要素的劃出以及其他要素內(nèi)容的豐富,筆者將在要件廓清中予以說明。第四,在充實應(yīng)受懲罰性內(nèi)涵的基礎(chǔ)上構(gòu)建應(yīng)受懲罰性要件。筆者認(rèn)為,現(xiàn)有的應(yīng)受懲罰性內(nèi)涵過于單薄,容易造成司法的誤解,故可以考慮借鑒“三階層”中“有責(zé)性”的部分內(nèi)容加以批判式吸收充實,同時也可以進(jìn)一步理順構(gòu)成犯罪與應(yīng)受懲罰性之間的關(guān)系。第五,借鑒“三階層”的構(gòu)成邏輯,按照社會危害性要件、刑事違法性要件、應(yīng)受懲罰性要件進(jìn)行順位考量以設(shè)立遞進(jìn)層次。通俗地說,在司法實踐的邏輯上,筆者設(shè)定的三要件之間的遞進(jìn)層次是:社會危害性要件在第一層次回答“要不要進(jìn)入刑事訴訟的視野”,體現(xiàn)價值判斷;刑事違法要件在第二層次回答“是不是啟動刑事訴訟程序”,體現(xiàn)形式規(guī)范;應(yīng)受懲罰性要件在第三層次回答“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)及如何處罰”,體現(xiàn)完整判斷。需要特別強調(diào)的是,三個要件之間并非是割裂的關(guān)系,而是相互制約、共同作用。綜上,筆者構(gòu)想的總體思路可以圖解為以下框架:

(二)邏輯層次的排布考量

筆者認(rèn)為,在構(gòu)想的“三性”犯罪論中,社會危害性要件、刑事違法性要件、應(yīng)受懲罰性要件是按順序排列、遞進(jìn)判斷的。其雖然邏輯上借鑒了“三階層”的遞進(jìn)性,但與“三階層”以形式要件為第一層判斷不同。筆者認(rèn)為,在我國的刑法體系中仍然應(yīng)以社會危害性要件為首要判斷,即如果以“三階層”為參照,筆者構(gòu)想的三個要件的邏輯順序與“三階層”的不同在于第一、第二層次的倒置,理由主要有以下兩個方面。

一是符合中國司法實踐的判斷邏輯和社會公眾的一般認(rèn)識。如前所述,中國的司法權(quán)配置不同于其他西方國家,相較于“對抗式”或者“糾問式”的刑事訴訟體系,我國則更傾向于“過濾式”。筆者所稱的“過濾式”,即立案、批捕、起訴、判決所依據(jù)的有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)被刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定為同一標(biāo)準(zhǔn),各機(jī)關(guān)依據(jù)同一標(biāo)準(zhǔn)在各個司法節(jié)點依次檢視犯罪構(gòu)成。故認(rèn)為判斷犯罪構(gòu)成并依法做出相應(yīng)決定只能是法院的職能,可能是對中國特色社會主義法治體系及其具體實踐還缺乏足夠的了解。而在各檢視過程中,案件是否具備社會危害性是最為常見的爭論,這種爭論被耳熟能詳?shù)赝ㄋ谆癁椤霸斐闪耸裁春蠊薄耙灰淌麓驌簟?。換言之,是“從結(jié)果入手”,因為司法實踐的一般經(jīng)驗可以說明,“結(jié)果”往往是刑事案件中第一個出現(xiàn)的要素。筆者不否認(rèn)存在一些無視社會危害性要件而造成罰不當(dāng)罪情形的案件,但以自身實踐經(jīng)驗及調(diào)研所悉,在我國刑事司法實踐的一般情形中,作為刑事訴訟起點的公安機(jī)關(guān)在接報案件后,影響立案的首要因素就是案件是否具備刑事意義上的社會危害性。因為取證必然晚于立案,在立案時如果社會危害性是否定性或極具爭議的,那么無論后續(xù)圍繞其余要件如何取證,都極有可能是徒勞的,難免被“后道過濾”程序所否定而成為錯案。筆者自忖,以拼湊式取證為我國刑事司法實踐常態(tài)的觀點,是否也是一種“有罪推定”或“人云亦云”是值得深思的。顯而易見的一個問題是,一個至少是對自己負(fù)責(zé)的司法者,顯然無法接受錯案成為自身的工作常態(tài)。而從社會公眾的一般認(rèn)識來看,“于歡案”“天津大媽氣槍案”“許霆案”等案件之所以引起社會輿論的廣泛關(guān)注,并不是熱衷于審視主觀故意、客觀行為等其他構(gòu)成要件,而是大家普遍認(rèn)為罰不當(dāng)罪,重點在于對犯罪構(gòu)成中實質(zhì)要件的質(zhì)疑,對此類案件的批判也基本集中于偏重犯罪形式的機(jī)械化執(zhí)法。誠然,筆者此處所稱的社會危害性并非完全是教義學(xué)意義上的,畢竟刑法理論和司法實踐對社會危害性的判斷會有明顯的詮釋視角和方法上的差異。但如果“司法上的社會危害性”被司法實踐的判斷邏輯和社會公眾的一般認(rèn)識放在首要位置,那么筆者所構(gòu)想的以社會危害性要件為判斷的第一層次就有現(xiàn)實的依據(jù)。此外,筆者將社會危害性要件置于第一層次,還有基于立法完善的考量。眾所周知,在“四要件”語境下,雖然對具有刑事違法性而不具有社會危害性的行為是否存在有分歧認(rèn)識,但由于立法的滯后性,存在具有社會危害性但不具備刑事違法性的行為卻是一種共識,遠(yuǎn)如虛擬財產(chǎn)、近如AI犯罪,在未被刑事立法保護(hù)前,相關(guān)行為雖然具有社會危害性,卻難以入刑。故筆者將“三性”犯罪論語境下的社會危害性置于構(gòu)想的第一層次,也是考慮以對具有社會危害性而不具有刑事違法性行為的基本審視,檢視立法的嚴(yán)密性。

二是形式的犯罪與實質(zhì)的犯罪沖突下的選擇。筆者承認(rèn),形式判斷和實質(zhì)判斷何者處在第一個層次的爭議,其實是關(guān)于犯罪本質(zhì)的爭議。一般而言,形式的犯罪與實質(zhì)的犯罪應(yīng)該是統(tǒng)一的。筆者不否認(rèn)在統(tǒng)一的基礎(chǔ)上,兩者會在一些具體的個案中發(fā)生沖突。但個案沖突不等于基本理論上的本質(zhì)矛盾,正如秩序與自由。筆者認(rèn)為,兩者發(fā)生沖突時的選擇是一國的國情、傳統(tǒng)、文化、理念決定的,并非絕對唯一。所以,何者為先取決于一國司法的價值導(dǎo)向。

其次,我國司法的價值導(dǎo)向可以被概括為“案結(jié)事了人和”,司法在形式要件與實質(zhì)要件發(fā)生沖突時,要考慮“三個效果”的統(tǒng)一而予以協(xié)調(diào),其中決定性因素即社會危害性的大小。如果以形式要件為先,可能根本就沒有通過司法協(xié)調(diào)沖突的必要性。而“三階層”強調(diào)的形式判斷為先,本質(zhì)是犯罪特征“一元論”的衍生。雖然隨著理論的完善和發(fā)展,現(xiàn)今我國一些“三階層”支持說的觀點也已經(jīng)逐步融入了“二元論”的要素,但針對形式和實質(zhì)何者為先的判斷,仍然大多隱含著“一元論”的基礎(chǔ)。其中具有代表性的觀點認(rèn)為,以社會危害性為犯罪的本質(zhì)特征其實違背了罪刑法定的基本原理,因為有社會危害性的行為可能不具備刑事違法性。如果認(rèn)為《刑法》第13條是明確了社會危害性的存在,并且認(rèn)為可以通過刑事違法性節(jié)制社會危害性,則會導(dǎo)致社會危害性完全依據(jù)刑事違法性認(rèn)定,會造成社會危害性與刑事違法性之間的循環(huán)論證。(34)參見陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》,載《法學(xué)研究》2000年第1期。筆者認(rèn)為,這一觀點存在“虛擬前提”,即假定罪刑法定前提下犯罪的特征是唯一的,或者是本質(zhì)的,才會造成所謂“循環(huán)論證”。事實上,不論是罪刑法定在我國的經(jīng)典理解“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”還是“讓·卡拉斯事件”本身、伏爾泰的主張,抑或是貝卡利亞強調(diào)的“只有依據(jù)法律才能對犯罪判處刑罰”,都不可能推導(dǎo)出罪刑法定僅針對形式要件。而以形式要件為本質(zhì),即認(rèn)為實質(zhì)要件是形式要件推導(dǎo)所得結(jié)果的觀點并不周延,因為以形式要件推導(dǎo)并不均能確定實質(zhì)要件是否成立。例如,以扒竊的方式拿回在“老賴”手中的超期欠款而使債務(wù)消滅,如果以形式的犯罪為唯一特征,那么定罪怕是當(dāng)然的推導(dǎo)結(jié)論。事實上,對以形式要件為唯一特征或本質(zhì)特征的觀點,有以下三個詰問可能難以回避:一是如果形式要件是唯一特征,那么即便立足“三階層”的邏輯立場,所謂“法益”又應(yīng)該是犯罪特征之外的什么屬性?二是如果形式要件并非唯一而是本質(zhì)特征,那么實質(zhì)要件的地位如何安放?三是如果以經(jīng)形式條件推導(dǎo)才產(chǎn)生實質(zhì)結(jié)果為本質(zhì)性或重要性判斷的理由,那么于法律條文而言,文字邏輯和規(guī)范宣示又是何者更重要?可能此種詰問有曲解的成分,但恐怕難免成為中文語境中一般社會認(rèn)知的邏輯必然。注釋刑法學(xué)當(dāng)然是深邃的,但從犯罪構(gòu)成的工具屬性來說,一旦成為執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn),就必然面對社會公眾。故其除在理論上能自圓其說之外,是不是能被公眾所接受也是必須考慮的重點。而在筆者構(gòu)想的“三性”犯罪論中,在廓清社會危害性要件和刑事違法性要件的基礎(chǔ)上,所謂的“循環(huán)論證”或“以刑事違法性判斷社會危害性”等質(zhì)疑也是可以說明的。

三、“三性”犯罪論的要件廓清

“三性”犯罪論各要件的廓清是筆者構(gòu)想的重點。因系在“四要件”基礎(chǔ)上對“三階層”的借鑒,故“三性”犯罪論各要件的含義必然會產(chǎn)生與“四要件”和“三階層”相關(guān)概念“同名而不同義”的情況。筆者也嘗試考慮另設(shè)專用要件術(shù)語以作區(qū)分,但新設(shè)術(shù)語未必便于闡釋的展開,且筆者對要件的調(diào)整大多數(shù)系歸屬劃分的調(diào)整,并建立邏輯體系,故新設(shè)術(shù)語也無絕對必要。

(一)社會危害性要件的豐富

1.“社會危害性”與“法益侵害說”之爭。由于筆者構(gòu)想的社會危害性要件直接源于社會危害性特征,而該特征由于近年來“法益”的流行出現(xiàn)了諸多反思,甚至主張以“法益”驅(qū)逐、替代“社會危害性”,繼而又出現(xiàn)了反思的反思,爭論紛繁。故為了廓清本要件,有必要先行梳理關(guān)于兩者的爭論與取舍。兩者的爭論似是關(guān)于犯罪實質(zhì)之爭,但在筆者看來,此種爭論更多似是“流行詞匯之爭”,并不觸及本質(zhì)沖突,換言之,兩者一定程度上是相通的,沒有爭論的絕對必要。強調(diào)“法益”而排斥社會危害性的做法,很有可能“只是換湯不換藥,反而增加理解的困惑”。(35)肖敏:《犯罪概念研究》,西南政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文。而造成這一現(xiàn)象的原因有二。其一,大部分支持和引述“法益”的觀點,對“法益侵害論”的研究并不深入,甚至存在誤解。如前所述,很多觀點并不能清楚解釋何謂“法益”,然而這并不僅僅限于中文語境,因為在其起源地德國,圍繞“法益”本就眾說紛紜?！癛echtsgut”作為“法益”的常用德文尚且沒有統(tǒng)一的權(quán)威釋義,何況“法益”的德文還有“Gesetzesgut”。從德文造詞的角度說,兩個德文單詞中,“s”是連詞性質(zhì),“gut”是指利益、好處、貨物等,相當(dāng)于英文中的“good”,而“Recht”和“Gesetze”兩詞的詞義上,前者表示抽象概念中的法,后者則是具體的法典、法條。故即便大而化之地分類,“法益”在德文中也有抽象與具體之分。賓丁(Binding)首次提及“法益”概念具有濃厚的實證主義色彩,強調(diào)“法益”來源于法的規(guī)定;李斯特(Liszt)雖然也認(rèn)為,法益是刑法所保護(hù)及被犯罪所侵害的對象,(36)參見丁后盾:《刑法法益原理》,中國方正出版社2000年版,第25頁。但是“國家共同體的生活條件以及生活在其中的個人的生活條件”,不是法秩序產(chǎn)生法益,而是生活產(chǎn)生利益。(37)參見王鋼:《法益與社會危害性之關(guān)系辯證》,載《浙江社會科學(xué)》2020年第4期百余年來,創(chuàng)設(shè)“法益”的德國學(xué)者們先后嘗試?yán)娴?、文化的、道德的、秩序的、價值的……多種角度界定其概念而無法統(tǒng)一,又怎會在中文語境下以“法律所保護(hù)的利益”而釋其本意?其二,有學(xué)者批評的值得警惕的“視盲區(qū)效應(yīng)癥”(38)參見楊興培:《“三階層”犯罪構(gòu)成模式的中國批判》,載《東方法學(xué)》2021年第2期。并非危言聳聽,因為過往對社會危害性特征的詬病,如專屬性不強、特征地位存疑、依存要件不明等,并不是社會危害性特征的專屬,“法益”也面臨同樣的問題。比較典型的問題是,如果“法益”是“法律所保護(hù)的利益”,那么民法保護(hù)的利益是不是“法益”?如果限縮為“特指刑法所保護(hù)的利益”,那么行刑銜接案件中,刑法所保護(hù)的利益是否也同樣被行政法保護(hù)?故在專屬性等問題上,“法益”同樣兩難。難怪劉仁文先生說,“中國的一些刑法學(xué)者把從德國引入的‘法益’這個概念神話了。認(rèn)為它相比我們過去使用的‘社會危害性’這個概念而言,具有無法比擬的優(yōu)勢。其實‘社會危害性’這個概念所面臨的空洞性和缺乏規(guī)范性等問題,在‘法益’這個概念中也幾乎同樣存在。”(39)劉仁文:《再返弗萊堡》,載《法制日報》2017年12月27日,第9版。故筆者認(rèn)為,“法益侵害論”作為完善犯罪論的參照系之一,是有研究和借鑒價值的,但在未被中文語境所透徹釋明且缺乏立法闡釋之前,直接用“法益”替代社會危害性還缺乏可行性和必要性基礎(chǔ)。流行詞匯的出現(xiàn)是學(xué)理研究的常見現(xiàn)象,但筆者在構(gòu)想“三性”犯罪論時,仍然堅持以社會危害性作為要件之名詞術(shù)語,既是傳承和堅持之必要,也是對自身尚不能完全準(zhǔn)確理解“法益”的謹(jǐn)慎。

2.社會危害性要件的必要性。“三特征說”中的社會危害性是否可以作為犯罪構(gòu)成的全部條件之一而在構(gòu)成要件體系中存在,是一個有爭議的問題。階層理論中有一種認(rèn)識,即社會危害性本身是構(gòu)成要件推導(dǎo)下的結(jié)果,因為不存在符合構(gòu)成要件卻沒有社會危害性的案件,故社會危害性不應(yīng)該作為犯罪構(gòu)成的條件,而是犯罪成立后所反映出的特征。筆者認(rèn)為這一觀點值得商榷。一是將社會危害性作為構(gòu)成要件推導(dǎo)的結(jié)果可能有所偏頗。不論有無刑法,破壞社會秩序和社會關(guān)系的行為都會發(fā)生,這也是司法上的社會危害性客觀存在的理由。事實上,在階層理論學(xué)界也有不同觀點,正如前文所引李斯特所述,“法益”是生活條件,是生活產(chǎn)生的,并不是法秩序產(chǎn)生的。張明楷教授也贊成“以價值或目的作為出發(fā)點構(gòu)建犯罪論體系”。(40)張明楷:《以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。故筆者認(rèn)為,刑法是將社會危害性納入規(guī)制范圍而圍繞社會危害性這一實質(zhì)要件設(shè)定其他形式要件,以期保護(hù)社會關(guān)系。形式要件與實質(zhì)要件之間是相互約束與驗證的關(guān)系,并非由形式要件的證成才產(chǎn)生實質(zhì)要件。二是在“三性”犯罪論的構(gòu)想中,社會危害性與刑事違法性是交疊概念,并非包含關(guān)系。換言之,既存在有社會危害性而無刑事違法性的情況,也存在有刑事違法性而無社會危害性的情況。關(guān)于后者,司法實踐中并不少見,即通常說的部分案件可能面臨的“形式入罪”。例如,《刑法》第140條所規(guī)范之生產(chǎn)、銷售、提供偽劣產(chǎn)品罪。本罪中的“不合格產(chǎn)品”的認(rèn)定依據(jù)是援引了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第26條,其中第3款則以產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)為參照。但有的案件中,涉案產(chǎn)品的注冊產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)高于國家標(biāo)準(zhǔn),導(dǎo)致不符合產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的涉案產(chǎn)品其實符合國家標(biāo)準(zhǔn),此種情況下,生產(chǎn)、銷售涉案產(chǎn)品就并不存在源自“生活條件”的社會危害性。又如,《藥品管理法》修訂前,未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口而在境外正規(guī)上市的藥品被判斷為“擬制假藥”,卻因為缺乏社會危害性而飽受輿論詬病。在行刑銜接案件中,此種情況并非個罪、個例,如果按形式要件推導(dǎo)必然得出實質(zhì)要件的思維方式,那么“形式入罪”就會成為當(dāng)然結(jié)果。誠然,也許會有觀點質(zhì)疑,筆者所舉的例證是行政法上的社會危害性,不是刑法意義上的。但筆者認(rèn)為,在行刑銜接案件中,兩者其實并非能截然區(qū)分,而且在本節(jié)的討論范圍內(nèi)也沒有區(qū)分的意義。因為,如果有行政法的社會危害性而沒有刑法的社會危害性,那么即是承認(rèn)存在具備刑事違法性而不具備社會危害性的情況;如果反之,則使刑法的判斷跨前到行政法之前,是對“刑法是公平正義的最后防線”的當(dāng)然悖論。

3.社會危害性要件對犯罪客體要件和結(jié)果要素的吸收。如前所述,“四要件”與犯罪概念的對應(yīng)性并不充分。雖然有觀點認(rèn)為,社會危害性其實是被“四要件”中的犯罪客體所包容的,例如“可以棲身于犯罪客體內(nèi),從而包容在整個犯罪構(gòu)成框架之中”,(41)姚兵:《犯罪構(gòu)成視野中的社會危害性概念》,載《海南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2006年第3期。但這種解釋畢竟略顯牽強,也缺乏共識基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為,既然社會危害性特征作為高階概念存在,那么在構(gòu)想中的社會危害性構(gòu)成要件就足以吸收現(xiàn)有的犯罪客體要件,而非倒置。除了概念階位的高低之外,還因為構(gòu)想中的社會危害性要件具有程度屬性,其內(nèi)涵要大于犯罪客體。

如前所述,筆者所謂程度要素,即是將客觀方面中的結(jié)果要素直接劃入,從而制約“三性”犯罪論構(gòu)想中社會危害性要件的形成。這一考慮的主要原因,是實踐中社會危害性的泛化理解。《刑法》第13條規(guī)定,“一切”社會關(guān)系和社會秩序都在犯罪客體的范疇中,由此,“一旦發(fā)生違法行為就具備社會危害性”就容易成為一種實踐認(rèn)知。最典型如非法經(jīng)營罪,以筆者的實踐經(jīng)驗,以往確實存在一種觀點,即認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)秩序既然是刑法所保護(hù)的社會關(guān)系,那么所有的“無證經(jīng)營”就會因為破壞該社會關(guān)系而具有社會危害性。但是,該觀點并未考慮同質(zhì)性、相當(dāng)性等程度要素,僅以“無證經(jīng)營”破壞客體要素為由認(rèn)定具有社會危害性,就很容易造成不當(dāng)適用97《刑法》第225條第(四)項的情況,即虛化“嚴(yán)重擾亂市場秩序”的程度要求,變相突破該條前三項刑事違法性的節(jié)制,而使本罪產(chǎn)生所謂“口袋罪”的詬病。這不僅會導(dǎo)致刑罰圈的無序擴(kuò)張、損害公民合法權(quán)益,也會對執(zhí)法和司法的公信力帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響?，F(xiàn)階段的司法實踐之所以對此罪名的適用保持克制和謹(jǐn)慎,(42)主要是指最高人民法院(2011)刑他字第21號和(2012)刑他字第136號兩個批復(fù),以及上海等地的司法實踐近況。也是為了限制這種觀點的泛化。

毫無疑問,關(guān)于結(jié)果要素的劃入是需要詳細(xì)解釋說明的,因涉及與其他刑事違法性要素之間的關(guān)聯(lián)論證,筆者將在后文詳述,此處僅圍繞構(gòu)想的程度要素做兩點說明。一是“三性”犯罪論構(gòu)想中的程度要素僅劃入客觀方面中的結(jié)果要素,與“主觀惡性”“手段惡劣”等情節(jié)描述無關(guān)。有觀點認(rèn)為,“四要件理論認(rèn)為,犯罪的本質(zhì)是社會危害性,而社會危害性由客觀危害與主觀惡性構(gòu)成”,(43)張明楷:《以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。故筆者需要進(jìn)一步說明?！叭浴狈缸镎撌枪P者立足于司法實踐的構(gòu)想,而在司法實踐中,所謂“危害”及“危害大小”在不同語境下的定位是明顯不同的,并不能因為“四要件”理論是一種通說而對司法實踐中的所有判斷一概而論。所謂“危害”,在司法實踐中主要有兩個功能,判斷犯罪成立的構(gòu)成要素和判斷量刑情節(jié)的輕重要素。兩者的屬性是不一致的,分屬于犯罪構(gòu)成和犯罪情節(jié)的范疇,但由于措辭相同,因此容易造成混淆。一般而言,“主觀惡性”“手段惡劣”等危害性的描述,在具體實踐中基本用于情節(jié)描述,而極少以犯罪構(gòu)成的要素進(jìn)行考量。誠然,在一些個案處置的法律文書中,特別是免于刑事處罰的判決書和相對不起訴決定書中,均會以“主觀惡性”“手段惡劣”等作為免刑或相對不訴的理由,但此時的判斷仍然是基于情節(jié),畢竟免刑和相對不訴的前提均是構(gòu)成犯罪。而一些援引《刑法》第13條但書宣告無罪的判決書中,雖然也有將“主觀惡性小”作為“危害不大”的判斷理由,但筆者認(rèn)為這屬于文書表述的不當(dāng),并不能將之作為當(dāng)然的犯罪構(gòu)成的判斷因素。如前所述,司法解釋對“危害不大”在個罪中的釋義,也是以具體結(jié)果為判斷要旨的。二是程度要素在劃入結(jié)果要素后,并不絕對排斥司法裁量的“其他”判斷。此種判斷基本只能存在于極少數(shù)個案,而判斷時也并非由司法人員的主觀隨意決定,而是一般由最高司法機(jī)關(guān)按照同質(zhì)化原則進(jìn)行審查并批復(fù)。(44)參見最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中的“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》,法發(fā)〔2011〕155號。換言之,即便筆者前述認(rèn)為社會危害性要件的判斷中,有良知和“善”的標(biāo)準(zhǔn),這種標(biāo)準(zhǔn)在無條文規(guī)定下的行使也有應(yīng)當(dāng)遵從的標(biāo)準(zhǔn)和程序,不因為認(rèn)同“善”的標(biāo)準(zhǔn)具有客觀性就當(dāng)然存在社會危害性判斷的不穩(wěn)定性。

(二)刑事違法性要件的釋明

“三性”犯罪論構(gòu)想中的刑事違法性要件與通識中對刑事違法性要件的理解具有語境差異,不能相提并論。筆者將構(gòu)想中的刑事違法性定義為“違反刑法條文中對犯罪主體身份、主觀故意及客觀行為三個要素的具體規(guī)定”?？梢园l(fā)現(xiàn),此定義一是雖然會涉及總則部分關(guān)于故意、過失及國家工作人員、單位等概念的界定,但主要針對分則的罪狀;二是與分則罪狀的映射不包括結(jié)果要素。需要進(jìn)一步廓清的要點如下。

1.刑事違法性要件的歸類分析?！叭浴狈缸镎搶Y(jié)果要素的劃出與“四要件”和“三階層”的要件分類具有明顯差異,筆者對此構(gòu)想做如下說明。一是此種方式雖與常規(guī)有異,但并不違背整體性、自洽性等理論分析的基本原則。一方面,結(jié)果要素雖然與主體身份、主觀故意和客觀行為同屬一個分則條文,但從屬性分析,仍然與該三要素存在明顯界分。三要素是針對犯罪主體本身,是以犯罪主體為分析對象的直接要素,而結(jié)果要素則是通過因果關(guān)系與犯罪主體發(fā)生關(guān)聯(lián)。換言之,三要素除同屬一個分則條文之外,還具有與犯罪主體直接關(guān)聯(lián)的共性特征,結(jié)果要素則不然。二是結(jié)果要素在分則條文的設(shè)定上也具有相對獨立性,故劃出結(jié)果要素另組要件的構(gòu)想看似割裂式地分析條文,實則卻并沒有破壞條文的完整性。眾所周知,在我國的司法實踐中,存在通過司法解釋將結(jié)果犯解釋為行為犯的情況,如污染環(huán)境罪,罪狀描述的行為是“違反國家規(guī)定,排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”,而司法解釋則將另一種行為“重點排污單位、實行排污許可重點管理的單位篡改、偽造自動監(jiān)測數(shù)據(jù)或者干擾自動監(jiān)測設(shè)施,排放化學(xué)需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的”界定為該罪狀中的結(jié)果要素“嚴(yán)重污染環(huán)境”,(45)參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》,法釋〔2023〕7號。即司法解釋將原客觀行為之外的另一種行為,直接作為獨立的構(gòu)成要件進(jìn)行考量。這也從另一個角度說明,罪狀中的結(jié)果要素是具有相對獨立地位的。如果將結(jié)果要素與其他三要素并列為一個要件,則會因此產(chǎn)生進(jìn)一步辨析結(jié)果要素和客觀行為要素界分的必要。但如果將結(jié)果要素劃出,則司法解釋對結(jié)果要素的規(guī)范,都可以理解為是對構(gòu)想中的社會危害性要件中程度要素的調(diào)整,也有利于刑事違法性要件的穩(wěn)定性。事實上,從整體性看,以犯罪構(gòu)成的全部條件考慮,所有要素均在同一個整體中,在此范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)整分布并不形成對原有格局的根本性突破。

2.刑事違法性要件與阻卻要素的區(qū)分。筆者認(rèn)為,構(gòu)想中的刑事違法性要件的三要素,是指以構(gòu)成犯罪為目標(biāo)的正向結(jié)構(gòu)性要素,而反向結(jié)構(gòu)性要素屬于筆者后文所述之應(yīng)受懲罰性要件中的阻卻要素。故構(gòu)想中的主體要素是指自然人、單位、國家工作人員、軍人等主體身份,不包含責(zé)任年齡等阻卻要素;主觀要素是指故意、過失等罪過犯意,但不包含事實認(rèn)識錯誤等阻卻要素;客觀要素是指犯罪主體的具體行為,但不包含正當(dāng)防衛(wèi)等阻卻要素。需要說明的是,阻卻要素和構(gòu)想中的刑事違法性要件中各要素之間并非完全是對應(yīng)關(guān)系,阻卻要素是針對構(gòu)想中的社會危害性和刑事違法性兩個要件,并非僅以刑事違法性為阻卻對象,筆者將在后文詳述。

(三)應(yīng)受懲罰性要件的充實

“三特征說”中的應(yīng)受懲罰性是指“犯罪行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果”,(46)趙長青主編:《刑法學(xué)》,法律出版社2000年版,第76頁。但這一特征內(nèi)涵的具體界定并不十分清晰,很多教科書中對其闡釋也是通過社會危害性來完成的,認(rèn)為應(yīng)受懲罰性是對行為社會危害性的刑法評價,而圍繞犯罪論、犯罪概念的學(xué)術(shù)研究中,對這一特征也涉及不多,致使“四要件”中應(yīng)受懲罰性的內(nèi)涵相對單薄,司法實踐也對其存在簡單化認(rèn)識,直接理解為刑法分則條文的具體罰則。此種理解容易造成刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的界限模糊,因為沒有罰則的罪狀是沒有立法意義的,有刑事違法性就必然有應(yīng)受懲罰性,從而使應(yīng)受懲罰性在判斷罪與非罪方面的作用被虛置。故構(gòu)想中的應(yīng)受懲罰性要件包含兩個要素:一是將刑法分則條文的具體罰則降格為刑罰要素,保持原有概念特征的穩(wěn)定性和延續(xù)性;二是立足《刑法》的立法規(guī)范,并借鑒“三階層”中“有責(zé)性”的部分內(nèi)容,充實阻卻要素。需要進(jìn)一步廓清的問題如下:

1.應(yīng)受懲罰性要件的充實借鑒。對阻卻要素的充實包括兩個方面。一是厘清《刑法》中已有的阻卻要素并歸入犯罪構(gòu)成的整體性框架。在對“四要件”的諸多批判中,關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)事由的要件歸屬一直是痛點之一。雖然有觀點認(rèn)為其是包含在犯罪客觀要件中的,(47)參見[德]埃里克·希爾根多夫:《德國刑法學(xué):從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》,江溯等譯,北京大學(xué)出版社2015年版,第193頁。也有觀點認(rèn)為是在“四要件”之外的獨立評價,被稱為“刑法上的正當(dāng)行為”。(48)趙長青主編:《刑法學(xué)》,法律出版社2000年版,第104頁。但筆者認(rèn)為,兩者都值得商榷。如果認(rèn)為被包含在客觀要件中,則與“四要件”的通說概念似有矛盾。如果認(rèn)為是獨立評價,那么就等于認(rèn)為“四要件”不是完整的犯罪構(gòu)成。構(gòu)想阻卻要素后,正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、責(zé)任年齡和能力、因果關(guān)系等我國刑法立法和傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)可的阻卻犯罪構(gòu)成的情形,便有歸屬可依。此外,筆者認(rèn)為97《刑法》第十三條但書中的“危害不大”也應(yīng)屬于構(gòu)想中的阻卻要素,如此便可區(qū)分“無社會危害性”和“社會危害性不大”的定位差異。以盜竊罪為例,盜竊他人財物未達(dá)起刑數(shù)額要求的,即屬于刑法意義上的“無社會危害性”,在第一層次即可判斷不構(gòu)成刑事犯罪。而盜竊他人財物雖然達(dá)到了起刑數(shù)額要求,但該“他人”卻是行為人的近親屬,則可以認(rèn)為本案雖具有社會危害性但“危害不大”,在第三層次通過應(yīng)受懲罰性阻卻犯罪成立。即可以包含“有責(zé)性”中的期待可能性、事實認(rèn)識錯誤、被害人承諾等諸多阻卻要素,但之所以是部分內(nèi)容而非全部,是因為不包括“有責(zé)性”所包含的故意、過失等主觀要素。筆者認(rèn)為,在中文語境、邏輯,以及我國的立法和司法這際情況下,“有責(zé)性”中包含主觀的故意、過失存在水土不服的情形。例如,“三階層”認(rèn)為,“該當(dāng)性”是指構(gòu)成要件是《刑法》明文規(guī)定的,如此按照我國的刑事立法,則故意和過失應(yīng)該是“該當(dāng)性”,而非“有責(zé)性”,因為故意殺人罪的罪狀明確表述為“故意殺人的”。又如,我國司法實踐的一般經(jīng)驗是圍繞主觀和客觀同時取證,如果將故意和過失歸入“有責(zé)性”,指導(dǎo)司法實踐在最后一個層次再判斷主觀,那么恐怕進(jìn)入刑事訴訟程序的案件以及公眾對司法的詬病都會大幅增長。需要說明的是,構(gòu)想中的阻卻要素是開放的,并不局限于現(xiàn)有的經(jīng)典阻卻事由,因為理論和社會實踐的發(fā)展,必然會有新的阻卻事由的出現(xiàn)。給阻卻事由以專門歸屬,也可以使犯罪構(gòu)成在整體框架穩(wěn)定的前提下,對社會的發(fā)展變化保持開放的態(tài)度。

2.應(yīng)受懲罰性要件的定位厘清。通說理解,成立犯罪并非當(dāng)然應(yīng)受懲罰,司法實踐中的免于刑事處罰和相對不起訴即是典型例證。但筆者對“三性”犯罪論構(gòu)想的定位是成立犯罪的全部條件,故構(gòu)想中的應(yīng)受懲罰性要件與一般理解下的“不予懲罰”并不等同。換言之,缺乏構(gòu)想中的應(yīng)受懲罰性要件并不能成立犯罪,而不是成立犯罪后對懲罰方式的考量。在此定位下,97《刑法》條文所述之“犯某某罪,不負(fù)刑事責(zé)任”,是構(gòu)想的阻卻要素的表述,即按法律中的不負(fù)刑事責(zé)任是指不具有成立犯罪的全部條件。而條文所述之“免除處罰”以及相關(guān)法律文書中作出的免于刑事處罰和相對不起訴等決定,則是指具備成立犯罪的全部條件,但在處罰上予以免除。由此,從犯、脅從犯、自首、立功、預(yù)備、中止均是適用刑罰的情節(jié),而與犯罪成立的條件無涉。

結(jié) 語

“三性”犯罪論,雖是筆者的構(gòu)想,但絕非空想,以之為方法論判斷犯罪構(gòu)成不僅是筆者的理論思考,也有對自身經(jīng)驗總結(jié)。在判斷一些經(jīng)典教學(xué)案例和現(xiàn)實案例時,也能發(fā)揮應(yīng)有作用。例如,11歲的A殺人時指使16歲的B望風(fēng)。以“三性”犯罪論解析,本案符合社會危害性要件進(jìn)入刑事訴訟視野,在分析刑事違法性要件時AB兩人顯然適用共犯理論,但在應(yīng)受懲罰性要件中,A因刑事責(zé)任年齡的阻卻要素而不構(gòu)成犯罪。故最終的判斷是A不構(gòu)成犯罪,而B則構(gòu)成故意殺人罪的從犯,至于在A和B之間如何體現(xiàn)處斷的平衡以及實現(xiàn)本案“三個效果”統(tǒng)一,則是他論。又如,羅克辛教授列舉“飛機(jī)失事殺人案”,(49)參見陳興良:《犯罪構(gòu)成論:從四要件到三階層一個學(xué)術(shù)史的考察》,載《中外法學(xué)》2010年第1期。弟弟為殺哥哥而為哥哥的旅行選擇事故率較高的航班,最終飛機(jī)果然失事導(dǎo)致哥哥死亡。以“三性”犯罪論解析,本案具有社會危害性,需要進(jìn)入刑事訴訟的視野,但取證的重點并不在于弟弟的主觀故意,而在于弟弟的行為,如果旅行本就是哥哥的意愿,而弟弟只是購買了機(jī)票,則該行為不符合刑事違法性要件中的客觀要素,且存在被害人自我答責(zé)等阻卻要素,弟弟不構(gòu)成犯罪。再如,王力軍非法經(jīng)營案,因不具備非法經(jīng)營罪所要求的“嚴(yán)重擾亂市場秩序”的程度,缺失“三性”犯罪論中的第一個要件社會危害性,故該案從最初就不應(yīng)進(jìn)入刑事訴訟的視野。還如,在筆者辦理的一些非法捕撈案件中,行為人因行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對國家法律的不當(dāng)解讀、宣講和執(zhí)行而違反法律規(guī)定,使用國家法律規(guī)定的禁用工具捕撈大量水產(chǎn)品后被查獲。以“三性”犯罪論解析,本案符合社會危害性和刑事違法性要件,但在應(yīng)受懲罰性要件中,由于行政誤導(dǎo)的存在,基于行為人對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的當(dāng)然信任,不具備應(yīng)知違法的期待可能性而具有阻卻要素,因而不應(yīng)作為犯罪處理。

此外,“三性”犯罪論的構(gòu)想也是出于理論與實踐互洽的需要。長久以來,因話語體系、思維方式和價值訴求等方面的客觀差異,注釋刑法學(xué)與司法實踐之間存在明顯的交流障礙,特別是因語境差異而造成的誤解不一而足。故筆者自忖,在本文中也難免出現(xiàn)語境差異下的達(dá)意不周。筆者不是“四要件”的擁護(hù)者,也不是“三階層”的反對者,在筆者看來,新時代需要新理論,但新理論應(yīng)當(dāng)也必然從傳統(tǒng)中來、到實踐中去,這也是理論為實踐指引方向的基礎(chǔ)。正如希爾根多夫認(rèn)為,法學(xué)的變革并不應(yīng)當(dāng)廢除原有概念,而應(yīng)當(dāng)對他們進(jìn)行檢驗以及繼續(xù)拓展,(50)參見[德]埃里克·希爾根多夫:《德國刑法學(xué):從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》,江溯等譯,北京大學(xué)出版社2015年版,第18頁。而在解決一定的問題時,如果所引入的理論在實踐中完全不能被驗證,那么司法實踐對這種文字游戲的疏離也便不足為奇。(51)參見[德]埃里克·希爾根多夫:《德國刑法學(xué):從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》,江溯等譯,北京大學(xué)出版社2015年版,第179頁。