白雪

一、問題的提出

醫(yī)療事故罪構(gòu)成要件中“嚴重不負責(zé)任”的規(guī)定，最早可追溯至1963年《刑法草案（修正稿）》第一百五十五條。作為認定醫(yī)療事故罪的重要構(gòu)成要件，“嚴重不負責(zé)任”并非是嚴格意義上的法律用語，從詞義上來看，其更偏向于是帶有道義譴責(zé)性和評價性的口頭用語，因而容易受到基于罪刑法定原則明確性要求的批判。立法用語的模糊性在一定程度上導(dǎo)致法律適用的模糊性，因此，“嚴重不負責(zé)任”這一要件的認定直接影響著醫(yī)療事故罪的認定。但根據(jù)現(xiàn)有的有權(quán)解釋，解釋者幾乎把所有的關(guān)注點都放在了嚴重后果的界定上，而對于“嚴重不負責(zé)任”這一要件缺乏統(tǒng)一的權(quán)威解釋，導(dǎo)致法官在司法適用中彈性過大。縱覽學(xué)界對醫(yī)療事故罪之研究，多數(shù)學(xué)者將研究視角限于醫(yī)療事故罪的整體構(gòu)成，而極少涉及“嚴重不負責(zé)任”這一要件的專項研究；即使有個別學(xué)者對其給予了關(guān)注，但研究內(nèi)容卻僅集中在細化認定要素和認定標準上，而較少從法理解釋層面對其作出系統(tǒng)探討。

關(guān)于“嚴重不負責(zé)任”這一要件的認定，主要存在以下問題和爭議：一是有權(quán)解釋不足和司法實踐認定不一的問題；二是學(xué)界就“嚴重不負責(zé)任”這一要件在條文中的地位和性質(zhì)存在爭議，以及由此產(chǎn)生的關(guān)于其內(nèi)涵的爭論；三是“嚴重不負責(zé)任”應(yīng)“包括一般過失說和重大過失說”是否存在合理性空間。由此，本文以上述問題為出發(fā)點，一方面對“嚴重不負責(zé)任”這一要件從法理解釋層面予以細化，明確其內(nèi)涵；另一方面完善這一要件認定的結(jié)構(gòu)和路徑，從而推動醫(yī)療事故罪出入罪的精準認定。

二、“嚴重不負責(zé)任”的內(nèi)涵解讀

如果法律中所使用的概念是精確的，如果每個案件能都清楚明確地被包攝到這些概念下，我們根本不需要去解釋法律。[1]因此，概念的不明確往往是解釋法律的出發(fā)點。理解不同角度解讀“嚴重不負責(zé)任”內(nèi)涵的差異性，是明確解釋“嚴重不負責(zé)任”之應(yīng)然立場的必要環(huán)節(jié)。

（一）“嚴重不負責(zé)任”涵義的官方解釋

關(guān)于“嚴重不負責(zé)任”這一要件的官方解釋主要包括刑事立法和司法實踐兩個層面。

1.立法層面的解釋。

對于醫(yī)療事故罪構(gòu)成要件中的“嚴重不負責(zé)任”的解釋，刑法中并沒有明確的定義及規(guī)定，也沒有相應(yīng)的立法解釋，僅有2008年由最高檢聯(lián)合公安部出臺的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（以下簡作《立案規(guī)定（一）》）中的第五十六條第二款所列舉的“嚴重不負責(zé)任”的七種具體表現(xiàn)情節(jié)。①該規(guī)定對司法實踐中“嚴重不負責(zé)任”這一要件的認定雖然具有一定的參照指導(dǎo)作用，但由于該文件的法律效力等級問題而難以對司法實踐起到直接的指導(dǎo)作用；同時，其列舉方式也容易使對“嚴重不負責(zé)任”要素的認定滑向機械性，正如法學(xué)家拉倫茨所言，“法律列舉得越細，就越會漏洞百出”[2]；盡管該條款進行了兜底條款設(shè)置，但兜底條款的適用本質(zhì)上也是對“嚴重不負責(zé)任”的重復(fù)解釋。

“嚴重不負責(zé)任”這一要件也并非僅出現(xiàn)于醫(yī)療事故罪的規(guī)定當中，經(jīng)統(tǒng)計，我國現(xiàn)行刑法分則共有13個罪名采用了“嚴重不負責(zé)任”的表述，分布于刑法分則第三、六、九章；由于這些罪名絕大部分都是由1979 年《刑法》的玩忽職守罪分化出來的[3]，所以都不約而同地具有玩忽職守罪之過失犯罪的共同特征（第三百零四條除外），在罪狀表述上幾乎都采用了“由于/因嚴重不負責(zé)任，致使......”的表述方式，即都將“嚴重不負責(zé)任”作為了原因限定條件，“嚴重不負責(zé)任”也由此成為了刑法中過失犯罪的表述特征之一。

2.司法層面的解釋。

筆者以“標題：醫(yī)療事故”“法院認為：嚴重不負責(zé)任”為檢錄關(guān)鍵詞在北大法寶司法案例庫中共搜索出45份刑事判決書，占該案例庫中之醫(yī)療事故刑事判決總數(shù)的60%。經(jīng)統(tǒng)計，大部分案例（35 份）的法官都將“嚴重不負責(zé)任”這一構(gòu)成要件作為整體概念使用，結(jié)合案件具體事實判斷行為人是否達到“嚴重不負責(zé)任”的程度，或者在引用醫(yī)療事故罪法律條文時有所提及，而并未對其內(nèi)涵作出具體界定或解釋；僅有余下的10份判決書占比（22.22%）在不同程度上對“嚴重不負責(zé)任”這一構(gòu)成要件予以了概念解釋②——筆者將法官對“嚴重不負責(zé)任”概念的闡述歸納為以下三種類型：其一，疏忽大意型，認為“嚴重不負責(zé)任”是指醫(yī)務(wù)人員在實施醫(yī)療行為過程中疏忽大意、擅離職守、不認真履行職責(zé)從而導(dǎo)致危害后果發(fā)生的行為；其二，違規(guī)操作型，認為“嚴重不負責(zé)任”的關(guān)鍵在于違反國家相關(guān)規(guī)定及診療規(guī)范，如《醫(yī)師法》《醫(yī)療事故處理條例》《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》等；其三，援引規(guī)定型，即將《立案規(guī)定（一）》所列舉的“嚴重不負責(zé)任”情形直接作為對“嚴重不負責(zé)任”的概念闡述。由此可見，司法實踐對于“嚴重不負責(zé)任”的理解同樣存在模糊性和不確定性，法官在判定“嚴重不負責(zé)任”這一構(gòu)成要件時具有較大的自由裁量權(quán)。

同時，司法實踐對鑒定意見的依賴性不僅體現(xiàn)在對醫(yī)療事故罪的認定中，更體現(xiàn)在對“嚴重不負責(zé)任”這一構(gòu)成要件的認定中。經(jīng)統(tǒng)計，共有15 份判決書（占比33.33%）在認定“嚴重不負責(zé)任”時都援引了鑒定意見的內(nèi)容。鑒定意見對認定“嚴重不負責(zé)任”這一構(gòu)成要件的重要性可體現(xiàn)在以下兩個方面：其一，以鑒定意見內(nèi)容印證行為人違反義務(wù)的行為；其二，以鑒定意見結(jié)論證明行為人存在嚴重不負責(zé)任行為。我國現(xiàn)行醫(yī)療鑒定模式屬于司法鑒定與醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的“二元制”結(jié)構(gòu)，盡管其存在鑒定主體和鑒定標準差異，但在刑事審判過程中，二者實質(zhì)上都是一種醫(yī)學(xué)上的事實客觀判斷，既不涉及行為人的主觀罪過，也不存在對行為的法律評價。張明楷教授曾多次提到，解釋者的目光應(yīng)當不斷往返于規(guī)范和事實之間。部分裁判者直接摘抄鑒定意見而忽視司法裁判“法律分析”的核心價值的做法，其本質(zhì)上是將規(guī)范和事實集中于一點，將醫(yī)學(xué)事實判斷等同于刑法規(guī)范判斷。

（二）“嚴重不負責(zé)任”性質(zhì)的學(xué)說分野

正如前文所述，我國刑法目前對于“嚴重不負責(zé)任”并沒有明確定義，僅有的《立案規(guī)定（一）》也存在適用上的漏洞，難以應(yīng)對列舉情形以外的“其他嚴重不負責(zé)任的情形”。學(xué)理解釋作為推動法學(xué)發(fā)展的重要力量，往往可以對法律實踐難題的解決起到臨時性補充的作用，對“嚴重不負責(zé)任”的解釋亦如是。概念解釋的核心在于定性，對于“嚴重不負責(zé)任”這一要件在醫(yī)療事故罪的犯罪構(gòu)成中的定性問題，目前學(xué)界主要存在以下三種學(xué)說：

1.“主觀說”。

“主觀說”以康德的“意志自由”原理為基礎(chǔ)，認為“嚴重不負責(zé)任”是醫(yī)療事故罪的主觀構(gòu)成要素?！安回撠?zé)任”是指行為人在“自由意志”支配下對社會安全和他人法益所持有的一種主觀態(tài)度，“嚴重”則是指醫(yī)療事故過失犯罪對行為人主觀過失的程度要求。

支撐“主觀說”觀點的理由主要包括以下三個方面：一是從歷史解釋角度來看，“嚴重不負責(zé)任”要素與“違反規(guī)章制度”統(tǒng)一規(guī)定于1963 年《刑法草案（修正稿）》第一百五十五條當中，二者屬于并列關(guān)系，而非統(tǒng)一或包容關(guān)系，因此從“嚴重不負責(zé)任”最初的立法本意來說，其是與“違反規(guī)章制度”客觀要件并列的主觀要件。二是高銘暄教授曾指出，有人曾建議將“嚴重不負責(zé)任”附加在過失犯罪的“疏忽大意”前后，將其作為犯罪主觀構(gòu)成要件之一，只是后來經(jīng)過研究認為，“嚴重不負責(zé)任”與疏忽大意或過于自信具有含義相似性，因此沒有必要再增加。[4]因而從這一淵源來講，可將“嚴重不負責(zé)任”視作疏忽大意和過于自信的過失心理態(tài)度的概括詞；三是從體系角度考慮“嚴重不負責(zé)任”這一要件在刑法典其他條款中的含義，以“嚴重不負責(zé)任”條款占比最高的“瀆職罪”章節(jié)為例，瀆職罪主要可區(qū)分為失職罪和濫用職權(quán)罪兩大類型，區(qū)分這兩大類型的關(guān)鍵在于主觀心理態(tài)度是過失還是故意，而該區(qū)別在條文上的體現(xiàn)恰好與“嚴重不負責(zé)任”要素的有無相呼應(yīng)。因此，從“嚴重不負責(zé)任”條款的整體比較來看，其大多時候可以從條文表述層面作為區(qū)分故意和過失犯罪的關(guān)鍵點。

2.“客觀說”。

“客觀說”以“無行為即無犯罪”為基礎(chǔ)，認為“嚴重不負責(zé)任”這一要件是醫(yī)療事故罪的客觀構(gòu)成要素，其從邏輯結(jié)構(gòu)上來說屬于事實構(gòu)成；而事實是客觀的，但認可其客觀性質(zhì)并不意味著是對其犯罪主觀方面性質(zhì)的否定，根據(jù)“從客觀到主觀”的一般邏輯，醫(yī)療事故罪主觀內(nèi)容可以由“嚴重不負責(zé)任”的客觀行為推斷而出。

根據(jù)“客觀說”的觀點，可將刑法現(xiàn)行條文中“嚴重不負責(zé)任”的表述方式劃分為兩種：一是對罪名具體實行行為的提示和補充，如商檢失職罪和故意延誤投遞郵件罪；二是直接以其作為一種概括表述指代實行行為，如醫(yī)療事故罪和失職致使在押人員脫逃罪?！翱陀^說”很長時間都處于我國學(xué)界的通說地位——通說認為，“嚴重不負責(zé)任”是指“在診療護理工作中違反規(guī)章制度與診療護理常規(guī)的行為”[5]，甚至有學(xué)者建議以“違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療護理常規(guī)”將“嚴重不負責(zé)任”取而代之[6]。并且，《立案規(guī)定（一）》和大部分裁判文書對“嚴重不負責(zé)任”的解釋也均從客觀角度出發(fā)進行描述，因此從實用性角度來說，“客觀說”的觀點實質(zhì)上更加有利于司法實踐的操作，也為法官直接援引法條內(nèi)容來判斷行為性質(zhì)提供了合理化的解釋路徑。

3.“綜合說”。

“綜合說”主張在“主觀說”和“客觀說”之間尋找一種“折中”的思考角度，將“嚴重不負責(zé)任”這一要件解釋為主客觀一體的構(gòu)成要素，認為“嚴重不負責(zé)任”同時肩負著行為人應(yīng)受譴責(zé)的心理狀態(tài)和極端不負責(zé)任行為的雙重使命[7]，是主觀過失心態(tài)和客觀過失行為相結(jié)合的概念。一方面，根據(jù)新華字典的解釋，“責(zé)任”既指應(yīng)盡的職責(zé)，又指應(yīng)承擔(dān)的過失；“負責(zé)”既能表示負擔(dān)責(zé)任，又能表示認真踏實的態(tài)度。[8]因此從文義解釋角度來看，“責(zé)任”和“負責(zé)”的雙重含義決定了“嚴重不負責(zé)任”這一要件雙層定性的合理性。另一方面，從法理學(xué)角度來講，法律行為終究是受意志支配的，正是由于行為人具有嚴重不負責(zé)任的心理態(tài)度，才會合乎規(guī)律地出現(xiàn)被法律和社會持否定性評價的嚴重不負責(zé)任的行為。[9]

（三）“嚴重不負責(zé)任”定位之我見

“主觀說”“客觀說”和“綜合說”各執(zhí)一見，筆者在綜合各學(xué)說之優(yōu)缺點情況下，贊成“綜合說”的觀點，認為“嚴重不負責(zé)任”是主客觀要件的綜合體現(xiàn)，其主觀表現(xiàn)為應(yīng)受法律譴責(zé)的過失性或過錯性，客觀表現(xiàn)為違反醫(yī)療相關(guān)規(guī)定所賦予的醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)和職責(zé)要求。

1.“主觀說”和“客觀說”的局限性。

（1）“主觀說”之局限。

“主觀說”一方面容易受到來自“客觀說”的批判和質(zhì)疑；另一方面，從刑法的整體統(tǒng)一性來看，“主觀說”觀點容易造成部分“嚴重不負責(zé)任”行為要件要素的缺失，比如醫(yī)療事故罪等以“主體+嚴重不負責(zé)任+嚴重后果+刑罰”罪狀規(guī)定模式來描述的罪名即是如此。同時，如果將“主觀說”觀點適用到其他“嚴重不負責(zé)任”條款，還會導(dǎo)致法條內(nèi)部之間的不協(xié)調(diào)。例如，如果將“主觀說”觀點應(yīng)用到第三百零四條“故意延誤投遞郵件罪”上③，則將產(chǎn)生主觀罪過的矛盾問題，即該罪名究竟應(yīng)當根據(jù)“嚴重不負責(zé)任”歸為過失犯罪范疇，還是應(yīng)當根據(jù)“故意”將其歸為故意犯罪范疇。

（2）“客觀說”之局限。

“客觀說”在這三種學(xué)說當中屬于最受學(xué)者推崇的觀點，但也有以下兩種聲音對其質(zhì)疑：一是該觀點雖然體現(xiàn)了“嚴重不負責(zé)任”的客觀性，但卻無法體現(xiàn)出“嚴重不負責(zé)任”語義范圍內(nèi)所包含的對行為人的強烈譴責(zé)。就該觀點所認為的“嚴重不負責(zé)任”是指行為人違反規(guī)章制度的客觀行為而言，違反規(guī)章制度一般是在故意的心理狀態(tài)下實施的，那么如醫(yī)療事故罪等責(zé)任事故類型的犯罪則有“故意犯”或“結(jié)果加重犯”的“嫌疑”，這與傳統(tǒng)觀點主張該類犯罪屬于過失犯的觀點相違背。二則是從反對“客觀歸罪”角度對“客觀說”進行批判，認為“客觀說”一味通過“客觀推主觀”的方式對主觀方面予以關(guān)注，容易使“嚴重不負責(zé)任”在認定過程中受到客觀主義的桎梏，從而陷入“客觀歸罪”的圈套。

2.“綜合說”的妥當性。

“綜合說”主張“折中”“全面”的觀點并非完全不受任何質(zhì)疑，對之最典型的批判意見，即認為該觀點違反了犯罪構(gòu)成規(guī)范要素和事實之間一一對應(yīng)的基本邏輯，而一個規(guī)范要素不能同時將兩種截然相反的要素性質(zhì)聚于一體，即“嚴重不負責(zé)任”不能既是主觀構(gòu)成要素同時又是客觀構(gòu)成要素。[10]對此，筆者認為，罪狀是刑法對犯罪構(gòu)成要件的描述，但并不意味著罪狀所使用的每一個語詞都僅對應(yīng)一個構(gòu)成要件。從文理解釋的角度，當“責(zé)任”不加修飾地作為一個法律概念時，是擁有自己獨特的含義指歸的，“責(zé)任”的多義性決定了“不負責(zé)任”含義的多重性，根據(jù)不同的語境可能同時具備這些多重含義，也可能僅指其中一種含義。因此，不能將“嚴重不負責(zé)任”絕對化定位于“非黑即白”，而應(yīng)充分結(jié)合其語義內(nèi)容的特殊性和多重性來看待其與構(gòu)成要件之間的對應(yīng)關(guān)系。

按照文理之語義或概念涵義對“嚴重不負責(zé)任”之解釋的關(guān)鍵，在于對“責(zé)任”的解釋。對于“責(zé)任”，新華字典對其有雙重釋義，即所應(yīng)盡的職責(zé)和所應(yīng)承擔(dān)的過失，筆者將其總結(jié)為：其一指醫(yī)務(wù)人員“法律上之負擔(dān)”；其二指未負擔(dān)或未完全負擔(dān)的“法律上之狀態(tài)”?！安回撠?zé)任”在“責(zé)任”的雙重語境下同時具有了客觀不法和主觀歸責(zé)的性質(zhì)，“嚴重”則是對“不負責(zé)任”程度的形容詞。“客觀說”和“主觀說”的觀點實質(zhì)上是片面地將“嚴重不負責(zé)任”的含義停留在第一層“負擔(dān)”或第二層“狀態(tài)”的語境下，而未能全面考慮到其深層含義。

從法哲學(xué)解釋角度來看，“嚴重不負責(zé)任”的主客一體解讀并不違反哲學(xué)的主客觀相統(tǒng)一原理。根據(jù)馬克思主義哲學(xué)主客觀相統(tǒng)一原理，主觀意圖通過客觀行為表達具有內(nèi)在的必然性，行為人持“嚴重不負責(zé)任”的主觀心態(tài)支配其客觀上作出“嚴重不負責(zé)任”行為是主客觀相統(tǒng)一的結(jié)果，而非客觀表達的單方結(jié)果，唯有主客觀相互作用才能共同構(gòu)成“嚴重不負責(zé)任”這一要件。

從法理歷史上之解釋的角度來說，立法者對“嚴重不負責(zé)任”的性質(zhì)定位尚有待探討。如果從醫(yī)療事故“嚴重不負責(zé)任”這一要件的最早淵源——1963 年《刑法草案（修正稿）》第一百五十五條的規(guī)定——表述來看④，當“嚴重不負責(zé)任”不作為危害結(jié)果的獨立原因限定條件、而是與“違反規(guī)章制度”并列作為原因限定要素時，“嚴重不負責(zé)任”在“違反規(guī)章制度”作為客觀要件要素已然確定的情況下，更傾向于被用于強調(diào)行為人的主觀惡性，而非客觀行為。[11]然而，如果從醫(yī)療事故罪的前身“玩忽職守罪”構(gòu)成要件中的“嚴重不負責(zé)任”這一要件之立法演變來看，1979 年刑法草案（第33 稿）的寫法是“國家工作人員由于玩忽職守，嚴重不負責(zé)任......”，而后來考慮到“嚴重不負責(zé)任”與“玩忽職守”具有相同含義，因此將“嚴重不負責(zé)任”在條文中予以刪去[12]；且從該意義上講，如果將“玩忽職守”與“嚴重不負責(zé)任”視作同一的概念，則“嚴重不負責(zé)任”又更傾向于被認定為客觀行為。因此，從醫(yī)療事故罪立法之歷史淵源的不同角度，對“嚴重不負責(zé)任”性質(zhì)也有不同的解讀，只是不同情境下其側(cè)重面不同。

最后，從法理體系解釋的角度來看，筆者認為，“綜合說”觀點應(yīng)當予以修正使用，“嚴重不負責(zé)任”的性質(zhì)定位應(yīng)從導(dǎo)致危害結(jié)果的原因?qū)用?，根?jù)“嚴重不負責(zé)任”發(fā)揮的不同作用而定。認真考察刑法中規(guī)定“嚴重不負責(zé)任”的條款，可以發(fā)現(xiàn)其所列罪狀中“嚴重不負責(zé)任”的用語一般具有三種作用：一是獨立作用，即“嚴重不負責(zé)任”一詞可以直接概括結(jié)果發(fā)生的原因，包括主觀和客觀方面；二是補充作用，主要是對罪狀主觀方面缺失的補充，如簽訂、履行合同失職被騙罪；三是補強作用，主要從客觀方面對要件進行補強。即在“嚴重不負責(zé)任”具有過失性質(zhì)前提下，當罪狀的主客觀要件均有所表述時，則“嚴重不負責(zé)任”的存在只是在客觀要件層面對其行為嚴重性進行補強。在此特殊語境下，“嚴重不負責(zé)任”的主觀過失性質(zhì)則應(yīng)讓位于條文主觀要件的原本明確表述，如故意延誤投遞郵件罪。

筆者認為，“嚴重不負責(zé)任”內(nèi)涵的多義性決定了其可以在不同情境下具有不同的性質(zhì)側(cè)重，即其只有在罪狀中的原因?qū)用骟w現(xiàn)“獨立作用”時才具有主客觀一體的綜合意義；而在其體現(xiàn)“補充”或“補強”作用時，則僅具有主觀或客觀的性質(zhì)側(cè)面。因此，在醫(yī)療事故罪罪狀中，“嚴重不負責(zé)任”是作為獨立的原因要素存在的，其內(nèi)涵具有主客觀綜合性質(zhì)。

三、“嚴重不負責(zé)任”的限縮解釋立場

醫(yī)療事故罪在我國刑法中屬于輕罪，也是刑民界限相對模糊的判斷領(lǐng)域。根據(jù)寬嚴相濟刑事政策，對其入罪之把握應(yīng)當秉持謹慎、從寬的態(tài)度。即在通過刑法手段整頓醫(yī)療行業(yè)、保障患者利益的同時，也要注重醫(yī)療行業(yè)的長遠健康發(fā)展和醫(yī)務(wù)人員群體的人權(quán)保障。而在風(fēng)險社會背景下，司法實踐往往以“擴大犯罪圈”的方式來應(yīng)對各種不確定風(fēng)險因素，因此對于醫(yī)療事故罪之構(gòu)成要素的解釋所秉持的態(tài)度，應(yīng)重在把握對犯罪圈的控制和縮小層面，即堅持“嚴重不負責(zé)任”的限縮解釋立場。

（一）“嚴重不負責(zé)任”限縮解釋的必要性

刑法適用的生命力在于刑法解釋。臺灣楊仁壽先生認為，限縮解釋之原因是“法律規(guī)定之文義，過于廣泛”，其目的在于通過“限縮法文之意義”保證法律的正確適用[13]。“嚴重不負責(zé)任”用語的模糊性是導(dǎo)致司法實踐不當擴大犯罪圈的重要因素。犯罪圈的不當擴大所帶來的后果是，一方面提高了醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)風(fēng)險，影響醫(yī)患和諧關(guān)系；另一方面有突破罪刑法定原則“尺度”和違背刑法謙抑性原則之嫌。由此對“嚴重不負責(zé)任”予以限縮解釋也是各方因素綜合作用的結(jié)果。

1.是平衡醫(yī)患關(guān)系和踐行寬嚴相濟刑事政策的必然選擇。

首先是醫(yī)療事故罪刑事犯罪圈的擴大。經(jīng)北大法寶統(tǒng)計，我國自1997年至今發(fā)生的醫(yī)療事故案件共1633 件，其中刑事案件194 件，入刑率僅有0.12%?？傮w而言，醫(yī)療事故刑事案件入刑數(shù)量少、入刑率低。但如果分析其變化趨勢，可以發(fā)現(xiàn)，該類案件近十年逐漸增多，尤其是其入刑率呈現(xiàn)逐年升高的趨勢。（詳見下圖）由此可見，在風(fēng)險社會背景下，即使醫(yī)療事故罪作為刑事司法實踐中存在感較低的罪名，醫(yī)療事故罪的刑事處罰范圍也并未脫離其積極刑法趨勢。

其次，醫(yī)療事故罪作為業(yè)務(wù)過失犯罪，其犯罪行為與行為人日常工作密不可分，其刑事處罰往往也對行為人具有“結(jié)束職業(yè)生涯”的附帶效應(yīng)。因此，在醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)高度職業(yè)風(fēng)險的情況下，該罪名犯罪圈的擴大無疑加劇了醫(yī)療行業(yè)的“寒蟬效應(yīng)”，并間接導(dǎo)致防御性醫(yī)療的泛濫。而防御性醫(yī)療一則不利于保障患者利益，二則也為醫(yī)患矛盾埋下了信任危機的種子。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國66%的醫(yī)師都經(jīng)歷過不同程度的醫(yī)患沖突，僅有27.14%的醫(yī)師未遭受過暴力事件。[14]醫(yī)鬧行為的屢禁不止，從本質(zhì)上來說，既是醫(yī)患信任危機的呈現(xiàn)，也是醫(yī)患關(guān)系不和諧的結(jié)果。從法理目的解釋角度來講，醫(yī)療行為本身具有風(fēng)險性及對人體的侵襲性，因而在診療過程中患者的生命健康安全也往往處于風(fēng)險之中。設(shè)立醫(yī)療事故罪的目的本質(zhì)上也是為了應(yīng)對醫(yī)療行為過程中醫(yī)患關(guān)系的不對等狀態(tài)，并試圖通過該罪名的設(shè)置使利益的天平向患者一方有所傾斜，從而保障社會大眾的診療安全利益。然而，從更深層次考慮，該條文的根本目的不僅僅在于保障患者利益，更重要的是在于維系醫(yī)患關(guān)系之間的平衡，保障醫(yī)患之間的和諧以及醫(yī)療行業(yè)的健康發(fā)展，從而助力健康中國戰(zhàn)略的實現(xiàn)。由此，通過對“嚴重不負責(zé)任”這一要件作限縮解釋來控制醫(yī)療事故罪打擊的刑事犯罪圈，實質(zhì)上是符合該罪設(shè)立的深層次目的的。

再者，從刑事政策角度出發(fā)，我國實行“寬嚴相濟”的刑事政策，即根據(jù)犯罪的不同情況，做到“有寬有嚴、寬嚴適度”。[15]醫(yī)療事故罪作為我國刑法所規(guī)定的輕罪罪名，行為人主觀惡性和社會危害性相對較小，因此在認定過程中應(yīng)著重把握“寬嚴相濟”中“從寬”的政策要求。對“嚴重不負責(zé)任”作限縮解釋，符合我國寬嚴相濟刑事政策的“寬嚴適度”要求，同時也可以為“福建李某某醫(yī)療事故案”⑤等不恰當入罪的醫(yī)療事故案件提供合理的出罪解釋路徑。

2.是刑法謙抑性和罪刑法定原則要求下的理性選擇。

刑法謙抑性原則實質(zhì)上代表了“有限度的”刑罰思想和刑法經(jīng)濟性的要求，具體內(nèi)容包括刑法的補充性和必要性，其本質(zhì)上是刑法的寬容性。具體而言，刑法謙抑性要求堅持刑法的最后手段性原則，在刑法適用過程中保持克制與寬容，在懲罰犯罪和保障人權(quán)之間尋求平衡點，即實現(xiàn)刑法對犯罪的預(yù)防和懲罰功能不以犧牲人權(quán)保障為代價的目標。對“嚴重不負責(zé)任”作限縮解釋，對提高醫(yī)療事故罪入罪標準具有直接作用。這就使那些通過民事賠償或行政處分等其他制裁手段解決的未達到“嚴重不負責(zé)任”程度之醫(yī)療手段案件，排除在了刑事處罰范圍以外。一方面，這有利于避免司法實踐中的結(jié)果導(dǎo)向主義，避免只要出現(xiàn)條文規(guī)定的嚴重危害后果即對醫(yī)療事故作入罪處理的司法現(xiàn)象；另一方面，其作為一種對被告人有利的解釋，體現(xiàn)了我國刑法的人權(quán)保障要求，實現(xiàn)了懲罰犯罪和保障人權(quán)的動態(tài)平衡。

罪刑法定原則是現(xiàn)代刑事法治的基石，刑法解釋作為一種有目的的司法實踐活動，其必然要受到罪刑法定原則的支配和指導(dǎo)[16]。無論從罪刑法定原則的形式側(cè)面還是實質(zhì)側(cè)面出發(fā)，明確性都是罪刑法定原則最本質(zhì)的要求。然而，成文法在貫徹罪刑法定原則的同時，也天然地具有立法語言文字難以適應(yīng)社會時代發(fā)展和司法實踐需求的局限性。因此，罪刑法定原則的深入貫徹離不開對刑法部分用語的適當解釋，該解釋也必然需要遵循罪刑法定的要求。限縮解釋是在法條含義范圍內(nèi)進行的限制性解釋，一般不會違反罪刑法定原則。然而，不當?shù)幕蜻^度的限縮卻有可能違背罪刑法定原則，使入罪條款難以實現(xiàn)法益保護的刑法目的。因此，對“嚴重不負責(zé)任”進行限縮解釋，一方面要克服醫(yī)療事故罪刑法用語上的模糊性和局限性，彌補刑法條文“明確性”之不足；另一方面，罪刑法定原則也為“嚴重不負責(zé)任”的限縮解釋劃了一道紅線，從而嚴格保證限縮解釋的合法性。

（二）“嚴重不負責(zé)任”之限縮解釋的路徑

前文已對醫(yī)療事故罪中“嚴重不負責(zé)任”這一要件的主客一體性質(zhì)及限縮解釋立場進行了討論。下文則將通過各種解釋方法論述將“嚴重不負責(zé)任”限縮解釋為“重大過失”的結(jié)論有效性。

1.域外重大過失理論借鑒。

通過考察域外犯罪過失理論，可以發(fā)現(xiàn)，在英美和德國刑法中都出現(xiàn)了“輕率”的表述，然而其含義卻各不相同。英美刑法理論中的“輕率”包括主觀和客觀兩個層面，其主觀層面的“輕率”代表有認識的過失，而客觀輕率則代表無認識的過失。[17]可見，英美刑法只是從有無認識層面對過失程度進行了區(qū)分，而并無重大過失的規(guī)定，因此，不能直接將英美刑法中的“輕率”等同于重大過失。[18]而在德國刑法中，“輕率”表示嚴重違反交往中的必要謹慎。[19]德國刑法典草案也曾對“輕率”作出過“嚴重過失”的表述。因此，德國的“輕率”體現(xiàn)為一種重大過失，既包括有認識的過失，也包括無認識的過失。

我國傳統(tǒng)過失理論以及《刑法》第十五條都將犯罪過失劃分為疏忽大意型和過于自信型，并未從程度上對過失作出區(qū)分，這與英美刑法區(qū)分“有認識的過失”和“無認識的過失”的做法基本相同。德國刑法體現(xiàn)過失程度的重大過失理論，對我國現(xiàn)行過失理論體系具有借鑒和補充作用，但實踐中對于某一過失犯罪的主觀方面應(yīng)為一般過失還是重大過失往往存在爭議，尤其是針對“嚴重不負責(zé)任”等模糊性用語更是如此。關(guān)于“嚴重不負責(zé)任”這一要件的主觀過失程度，學(xué)界一般存在兩種觀點：一是“過失說”，認為“嚴重不負責(zé)任”涵蓋了一般過失和重大過失，如李?；壅J為，“嚴重不負責(zé)任”可直接表述為過失，“嚴重”應(yīng)理解為醫(yī)療損害后果的嚴重性和違反注意義務(wù)的嚴重性。[20]二是“重大過失說”，認為“嚴重不負責(zé)任”僅包括重大過失，如譚曉莉認為，只有那些沒有盡到注意義務(wù)的重大過失才可以被認定為嚴重不負責(zé)任[21]。

2.“過失說”和“重大過失說”之抉擇。

通過總結(jié)以上兩種觀點，“過失說”和“重大過失說”爭議的本質(zhì)在于，在我國傳統(tǒng)過失理論未區(qū)分程度的情形下，對區(qū)分過失輕重的刑法理論的理解不同?！斑^失說”認可區(qū)分過失輕重的刑法理論，但否認將某一構(gòu)成要件要素作單一過失程度的限縮解釋。其認為將“嚴重不負責(zé)任”主觀層面作單純的重大過失解釋，是與區(qū)分過失輕重的刑法理論相違背的，即不恰當?shù)乜s小了犯罪圈。只有承認“嚴重不負責(zé)任”存在一般過失和重大過失的兩種可能性，才能體現(xiàn)犯罪過失的程度劃分，即“一般過失+實害結(jié)果”的構(gòu)成模式也可以成立醫(yī)療事故罪。而“重大過失說”則認為，對“嚴重不負責(zé)任”作不同于一般過失的重大過失解釋，才是對刑法過失輕重區(qū)分理論的貫徹，認為承認一般過失對“嚴重不負責(zé)任”的認定只會不當?shù)財U大犯罪圈，只有“重大過失+實害結(jié)果”模式才能進行醫(yī)療事故的入罪認定。

筆者認為，應(yīng)對“嚴重不負責(zé)任”作“重大過失”的限縮解釋，即主張“重大過失說”。一方面，這有利于預(yù)防醫(yī)師自我防御性醫(yī)療行為的發(fā)生，以及從法律環(huán)境方面推動醫(yī)療科學(xué)技術(shù)發(fā)展[22]。另一方面，該解釋具有重要的司法實踐意義。其中最直接的作用就是將“過失說”所認可的“一般過失+實害結(jié)果”的構(gòu)成模式排除在醫(yī)療事故刑事處罰范圍以外。“過失說”混淆了“嚴重不負責(zé)任”中關(guān)于“嚴重”這一標準所認定的行為嚴重性和結(jié)果嚴重性。如果將一般過失也納入“嚴重不負責(zé)任”所認定的主觀條件，無疑會使對醫(yī)療事故罪的定罪處罰滑向結(jié)果導(dǎo)向主義。因為大部分醫(yī)療事故的發(fā)生都與醫(yī)務(wù)人員的過失存在一定關(guān)系，而對于醫(yī)務(wù)人員僅存在輕微過失的情形，是否也可以以“一般過失+實害結(jié)果”的模式認定其構(gòu)成醫(yī)療事故罪呢？為此，將“嚴重不負責(zé)任”限制在“重大過失”層面，實質(zhì)上有利于將司法工作人員的目光從實害結(jié)果轉(zhuǎn)向原因?qū)用娴恼J定，從而避免司法實踐中以結(jié)果嚴重性倒推行為嚴重性、甚至行為人主觀嚴重性的做法。

3.“重大過失”限縮解釋結(jié)論的整體有效性。

有學(xué)者指出，擴張解釋或限縮解釋都無法獨立運行，擴張或限縮結(jié)果的根據(jù)和理由，往往是歷史解釋、體系解釋和目的解釋等解釋方法綜合運用的結(jié)果。[23]因此，在解釋方法層面，要注重“文體歷目”等解釋方法的交融與配合，發(fā)揮目的解釋“筋骨”的支撐作用，體系解釋“血液”的連接作用，以及文義解釋“皮膚”的保障和限制作用。而目的解釋和體系解釋的結(jié)果必須在文義解釋的包裹之下，不能超出文義的最大范疇，以此來保證解釋結(jié)論的合法性、合理性和合目的性。

（1）合目的性：目的解釋。

從醫(yī)療事故罪條款的規(guī)范目的來看，醫(yī)療事故罪保護的法益可以分為兩個層次：一是正常的醫(yī)療管理秩序；二是就診人的生命健康安全。然而，我國刑法將醫(yī)療事故罪規(guī)定在“妨害社會管理秩序”章節(jié)而非“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利”章節(jié)，表明該罪保護的首要法益是正常的醫(yī)療管理秩序而非就診人的生命健康。由此可見，基于醫(yī)療行為的高風(fēng)險性和社會利益性質(zhì)，我國刑法是接受和容納醫(yī)療行為過程中伴隨的相關(guān)危險的，也一定程度上容忍醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)和經(jīng)驗缺陷而導(dǎo)致的醫(yī)療失誤，即并非出現(xiàn)了不符合患者期待的醫(yī)療結(jié)果就必須承擔(dān)刑事責(zé)任。對醫(yī)療事故罪主觀構(gòu)成要件作“重大過失”理解，一則從刑法上最低限度地保障了醫(yī)療管理秩序的正常運行，二則承認和允許了醫(yī)療行為的危險性，且對行為人僅具有一般過失的醫(yī)療事故予以刑法上的容忍，符合醫(yī)療事故罪規(guī)范保護目的的主次順序選擇。

從刑法整體目的來看，其包括秩序防控和人權(quán)保障兩個價值目標。對“嚴重不負責(zé)任”作有利于被告人的“重大過失”理解，其本質(zhì)上傾向于刑法的人權(quán)保障價值。魏東教授指出，刑法解釋的核心、出發(fā)點和歸宿點均在于保障人權(quán)，維護社會秩序價值本身的終極目標恰恰也在于保障人權(quán)。[24]尤其在目前“積極刑法觀”盛行的情況下，更應(yīng)保持刑法的理性態(tài)度和保守立場，則該限縮解釋立場符合了我國刑法對兩大價值目標選擇中的人權(quán)保障傾向性，這也是風(fēng)險社會背景下對刑法理性的堅守。

（2）合理性：體系解釋。

車浩教授將體系解釋歸為兩種模式：以外部體系為基礎(chǔ)的定位型解釋和以內(nèi)部體系為基礎(chǔ)的協(xié)調(diào)型解釋[25]。因而筆者也將從刑法的內(nèi)部體系以及其與其他部門法之間的外部體系兩個方面，來探尋“重大過失”解釋體系上的合理性。

刑法內(nèi)部體系方面，一是刑罰設(shè)置上，針對普通過失犯罪，一般只有出現(xiàn)重傷或死亡的實害結(jié)果才會受到刑法的不法評價。從結(jié)果層面來看，醫(yī)療事故罪與普通的過失犯罪并無較大差別。然而我國刑法對醫(yī)療事故罪“三年以下”的刑罰設(shè)置，其嚴厲程度卻遠低于其他普通過失犯罪。由此可見，從原因?qū)用鎭碚f，《刑法》對醫(yī)療事故罪的過失程度的要求是高于普通過失犯罪的。二是規(guī)定“嚴重不負責(zé)任”條款的罪名在我國過失犯罪罪名中占據(jù)了重要地位，立法者針對這些罪名單獨使用“嚴重不負責(zé)任”用語，并非僅基于危害結(jié)果為前提而設(shè)立的具體化考量，而是為了強調(diào)該“嚴重不負責(zé)任”條款所涉主客觀方面的特殊性。對“嚴重不負責(zé)任”條款的“重大過失”解釋實質(zhì)上是基于“嚴重不負責(zé)任”的體系地位，即從過失程度上將其與其他過失條款作一個鮮明區(qū)分。

刑法外部體系方面，在其定位類型判斷上，應(yīng)強調(diào)刑法的最后手段性地位，以此來判斷該醫(yī)療問題是否應(yīng)由刑法出面加以干涉[26]。從醫(yī)療事故規(guī)制角度來說，《刑法》第三百三十五條與《民法典》第七編第六章的“醫(yī)療損害責(zé)任”密切相關(guān)。我國《民法典》對“醫(yī)療損害責(zé)任”章節(jié)的規(guī)定基本上沿襲了《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)條款，對醫(yī)療損害責(zé)任設(shè)置以過錯責(zé)任為主，而從其表現(xiàn)形式來說與醫(yī)療事故罪的刑事過失具有相似和重合之處。對“嚴重不負責(zé)任”從“重大過失”角度的理解正是從刑法的輔助性和謙抑品格出發(fā)，將一般醫(yī)療過錯行為與嚴重的醫(yī)療過錯行為相區(qū)分。對具有嚴重性的過錯和危害結(jié)果的情形予以更為嚴厲的刑罰制裁。對“重大過失”作限縮解釋，使得行為人在一般過失的情形下受到民事、行政甚至行業(yè)法規(guī)的調(diào)整和規(guī)制，只有行為人存在“重大過失”的醫(yī)療事故事件才會被納入刑法規(guī)制的范圍，這有利于減少刑法與其他規(guī)范之間不必要的重疊。

（3）合法性：文義解釋。

魏東教授針對刑法解釋結(jié)論提出了“整體有效性”的觀點，即由合法性、合理性及合目的性共同構(gòu)成的“三性統(tǒng)一體”有效性[27]。前述目的解釋和體系解釋已對“重大過失”解釋結(jié)論的合理性及合目的性作出了確證。然而，解釋結(jié)論的合法性既是結(jié)論有效性的起點亦是終點，經(jīng)過合理性及合目的性確證的結(jié)論需經(jīng)過合法性檢驗才能具備整體有效性。

就合法性而言，文義解釋通過語義范圍對刑法解釋邊界作出嚴格限制，具有對合法性的確證功能。根據(jù)前文對“責(zé)任”的解釋，“責(zé)任”具有應(yīng)承擔(dān)的過失的含義，則“不負責(zé)任”從文義上來說即具備過失的性質(zhì)。從字面意思來看，“嚴重不負責(zé)任”顯然不同于一般的“不負責(zé)任”，因而“嚴重不負責(zé)任”屬于對“一般不負責(zé)任”程度上的加深。而“重大過失”又是相對于“一般過失”程度加深的概念，加之“不負責(zé)任”內(nèi)在具備的過失含義。因而將“嚴重不負責(zé)任”解釋為“重大過失”從文義邏輯層面是可行的。該解釋并未超出“嚴重不負責(zé)任”的用語邊界，具備合法性。

四、“嚴重不負責(zé)任”之認定的基本構(gòu)造

盡管對“嚴重不負責(zé)任”作“重大過失”的限縮解釋是一種主觀層面的限縮，但就“嚴重不負責(zé)任”的判斷而言，本質(zhì)上是主觀認識和客觀行為相結(jié)合的結(jié)果。因而在判斷過程中不能忽視在主觀“重大過失”心態(tài)支配下所實施的不法行為。“嚴重不負責(zé)任”不僅包含醫(yī)務(wù)人員對患者生命健康的漠視心理，還包括了對醫(yī)者注意義務(wù)的嚴重違反。

（一）“新過失論”的引入

在過失理論的發(fā)展和嬗變過程中，相繼出現(xiàn)了“舊過失論”“新過失論”“新新過失論”等理論，也有學(xué)者主張將客觀歸責(zé)理論運用到過失認定中。其中，“新過失論”脫胎于工業(yè)革命后的風(fēng)險社會的理論，在限縮過失犯處罰范圍的刑事政策指引下產(chǎn)生，該理論以“行為無價值論”為基礎(chǔ)，主張在預(yù)見義務(wù)基礎(chǔ)上加入結(jié)果回避義務(wù)，即如果行為人履行了結(jié)果回避義務(wù)，則不應(yīng)認定其承擔(dān)過失責(zé)任。同時，其還以被允許的危險理論和信賴原則作為過失阻卻事由，從而實現(xiàn)過失犯刑事處罰范圍的限縮。

結(jié)合醫(yī)療行為的特殊性和風(fēng)險性，針對醫(yī)療“重大過失”的認定，筆者主張引入“新過失論”的解釋資源，將結(jié)果回避義務(wù)作為過失認定的核心，以“結(jié)果預(yù)見可能性+結(jié)果回避義務(wù)的履行”作為過失認定的基本構(gòu)造，從而綜合確認行為人是否構(gòu)成對注意義務(wù)的違反。同時，當“被允許的危險”存在或者符合信賴原則情況出現(xiàn)時，可以構(gòu)成對注意義務(wù)違反的阻卻，從而否定行為的過失性。

（二）“嚴重不負責(zé)任”之認定——以“福建李某某醫(yī)療事故案”為例

1.案情簡介。

2011 年12 月28 日，產(chǎn)婦陳某入住長樂市醫(yī)院婦科病房，由醫(yī)師吳某接診并進行入院常規(guī)檢查。首診醫(yī)師吳某和二線醫(yī)師楊某組成經(jīng)治組，共同作為陳某的經(jīng)治醫(yī)師。12月29日，陳某的檢查報告結(jié)果（顯示情況異常）出來后，吳某因已輪休下班未能及時主動跟蹤檢查結(jié)果，也未將陳某作為新入院患者向下一班醫(yī)師交接，且經(jīng)治組其他醫(yī)師也輪休，致使產(chǎn)婦陳某的檢查結(jié)果至分娩時無人查看。

12月31日，本案當事人李某某值班。陳某入住當天至12月31日期間，其先后兩次自行離院，12月31日14時，回到醫(yī)院待產(chǎn)，21時被送入產(chǎn)房分娩，其產(chǎn)后陰道出血不止。李某某接到助產(chǎn)士報告后趕到產(chǎn)房處理（第一次見到產(chǎn)婦），逐一排查出血原因并采取治療措施，因考慮到可能還有危險，便通知二線值班醫(yī)師王某。王某發(fā)現(xiàn)產(chǎn)婦陳某沒有分娩前的檢查報告，便從電腦中臨時調(diào)出發(fā)現(xiàn)檢驗結(jié)果異常，便囑咐李某某繼續(xù)觀察，王某隨即離開。23 時30 分，李某某觀察過程中判斷陳某系血性惡露，遂回到值班室書寫病歷，在摘抄陳某之前病歷時，錯誤地將修補術(shù)前看到的異常檢驗結(jié)果摘錄為“大致正?！保鋾鴮懲旰蠡氐疆a(chǎn)房繼續(xù)觀察。次日凌晨1 時，李某某在請示王某后對陳某進行治療，治療后接到護士通知有其他患者需要處理，在確定陳某各項體征恢復(fù)正常狀態(tài)后就提出將其送回病房，并告知護士陳某系產(chǎn)后大出血病人、需要繼續(xù)一級護理。凌晨2時至3時，李某某接到護士報告，發(fā)現(xiàn)陳某有生命危險，隨即通知王某及其他同事共同采取救治措施，對其抽血檢查時發(fā)現(xiàn)抽不出血，而血庫也未進行備血，4時30分，產(chǎn)婦陳某死亡。

2012 年5 月9 日，福州市醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書作出“一級甲等醫(yī)療事故”的鑒定結(jié)果，認為醫(yī)方對病情觀察不仔細，產(chǎn)后出血量估計不足，處理不到位，醫(yī)方負主要責(zé)任。2017 年12 月4 日，福州市倉山區(qū)人民法院作出一審判決，對李某某作出定罪免罰的判決（醫(yī)療事故罪）。李某某不服一審判決，提出上訴。2020 年6 月11 日，福州市中級人民法院經(jīng)審理作出終審判決，宣告李某某無罪。⑥

2.對行為人“嚴重不負責(zé)任”作否定性認定之法理分析。

本案中，控辯雙方及兩級法院針對李某某是否構(gòu)成醫(yī)療事故罪，尤其對李某某是否存在“嚴重不負責(zé)任”情形存在較大爭議。檢察機關(guān)認為，李某某作為值班醫(yī)生違反診療規(guī)范，沒有主動注意陳某病情，對病情失察，違背注意義務(wù)，構(gòu)成客觀不法層面的嚴重不負責(zé)任；陳某的異常檢驗報告結(jié)果提示了其分娩的高風(fēng)險，產(chǎn)后大出血提示了其護理的高風(fēng)險，休克指數(shù)提示了其死亡的高風(fēng)險，李某某具有發(fā)現(xiàn)這一系列高風(fēng)險問題的注意能力，構(gòu)成主觀層面的嚴重不負責(zé)任。一審法院也就李某某是否構(gòu)成“嚴重不負責(zé)任”作出了肯定性認定。李某某辯護人和二審法院則認為，李某某對產(chǎn)婦陳某實施的診療行為符合診療常規(guī)，不存在“嚴重不負責(zé)任”的情形。結(jié)合本案爭議，在前述“重大過失”解釋結(jié)論基礎(chǔ)上，醫(yī)務(wù)人員“嚴重不負責(zé)任”的內(nèi)在構(gòu)造可以被解釋為主觀具備相應(yīng)注意能力并在客觀上嚴重違反醫(yī)療注意義務(wù)。而本案中，李某某主觀層面不具備注意能力，客觀上也未達到嚴重違反醫(yī)療注意義務(wù)的程度，因而不能被認定為“嚴重不負責(zé)任”，具體分析如下：

（1）主觀層面：不具備相應(yīng)注意能力。

醫(yī)療注意能力的具備是履行醫(yī)療注意義務(wù)的前提。注意能力也是判斷注意義務(wù)違反程度的基礎(chǔ)。注意能力包括結(jié)果預(yù)見能力和結(jié)果回避能力。關(guān)于注意能力的判斷基準是以醫(yī)務(wù)人員個人能力為基礎(chǔ)還是以醫(yī)療業(yè)務(wù)為基礎(chǔ)，學(xué)界存在“客觀說”“主觀說”“折中說”之爭。其中“客觀說”以醫(yī)療業(yè)務(wù)為核心，主張以相同業(yè)務(wù)范圍內(nèi)醫(yī)務(wù)人員的一般注意能力為標準；[28]“主觀說”則以醫(yī)務(wù)人員個人能力為核心，主張圍繞醫(yī)務(wù)人員個人的能力水平具體問題具體分析；[29]而“折中說”以行業(yè)平均水準為核心，注意能力視行為人個人注意能力超過還是未達到行業(yè)平均標準而定，以有利于行為人為原則，采用對行為人要求較低的注意能力標準[30]。筆者認為，“客觀說”具有普遍適用性和操作簡便性，然而其難以克服疑難案件中判斷的片面性弊端。而“主觀說”的“具體問題具體分析”雖然一定程度上克服了客觀說的弊端，但單獨使用“主觀說”容易使司法實踐喪失判斷注意能力有無的基準?！罢壑姓f”同時考慮了主、客觀說的弊端，但該“折中觀點”具有操作上的機械性，其僅能適用普通過失案件，且其單純以有利于行為人為判斷基準，容易使注意能力的判斷喪失公平性。因此，筆者主張以“客觀說”為基礎(chǔ)、以“主觀說”為補充的折中觀點建立醫(yī)療注意能力的判斷標準，即采用具有相同業(yè)務(wù)、相同身份、相同地位等普遍性的理性人標準，一方面發(fā)揮“客觀說”的基準作用，另一方面發(fā)揮“主觀說”對疑難、復(fù)雜、爭議案件的判斷作用。

本案中，對李某某注意能力的考察，檢察機關(guān)著重從“發(fā)現(xiàn)問題”的結(jié)果預(yù)見能力判斷李某某具備注意能力，而未能考慮其結(jié)果回避能力。一方面，李某某作為一名醫(yī)生，對于醫(yī)療過程中的風(fēng)險具備基本的結(jié)果預(yù)見能力，但其預(yù)見能力很大程度上受到醫(yī)療突發(fā)性的干擾。一是經(jīng)治醫(yī)師吳某工作未交接的干擾；二是陳某生命體征的變化難測。陳某雖然伴有產(chǎn)后大出血，但經(jīng)過李某某及其同事的初步救治和持續(xù)觀察后，其陰道已經(jīng)沒有異常出血、神志清楚、宮縮好，后續(xù)雖然有少量出血，但生命四大體征數(shù)值已經(jīng)在正常值范圍內(nèi)或趨于正常值。在陳某各項指標顯示已無生命危險情況下，李某某實難預(yù)見陳某回到病房后的死亡危險。另一方面，李某某僅作為一名值班醫(yī)師，而非經(jīng)治醫(yī)師，其不具有獨立進行結(jié)果回避的能力。首先，李某某僅為值班醫(yī)師，對患者陳某所處的了解程度遠不如經(jīng)治醫(yī)師，而事發(fā)時經(jīng)治醫(yī)師不在場、未交接，更增添了李某某處理陳某突發(fā)狀況的棘手程度。其次，事發(fā)時李某某僅33歲，在醫(yī)療行業(yè)屬于年輕醫(yī)師，資歷和經(jīng)驗都尚淺，李某某自己也在一審時當庭辯稱，其在面對突發(fā)事件時經(jīng)驗不足。從案件發(fā)展過程可以看出，李某某在整個醫(yī)療過程中都在不斷地向二級值班醫(yī)師王某進行請示和報告，其自身的結(jié)果回避能力難以應(yīng)對類似陳某所處情形的重大突發(fā)狀況。因此，從理性人標準分析李某某的注意能力，可以發(fā)現(xiàn)，李某某雖然具備一定的注意能力，但其結(jié)果預(yù)見能力受到較大客觀因素干擾，又不具有獨立的結(jié)果回避能力，即使是相同業(yè)務(wù)、相同地位、相同處境的值班醫(yī)生，其注意能力也很難說比本案的李某某強。綜合分析得出，李某某主觀上不具備相應(yīng)的注意能力。

（2）客觀層面：并未嚴重違反注意義務(wù)。

醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)來源包括兩方面，一是具有法律約束力的醫(yī)療衛(wèi)生相關(guān)的法律法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)；二是不具有法律約束力但被長期醫(yī)療實踐驗證為是正確的、約定俗成的操作習(xí)慣和慣例，即醫(yī)療常規(guī)[31]。關(guān)于注意義務(wù)來源，本案主要考察李某某是否違反原衛(wèi)生部《醫(yī)院工作制度與人員崗位職責(zé)》中有關(guān)查房等制度的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，值班醫(yī)師的職責(zé)包括完成經(jīng)治醫(yī)師交辦的工作、做好病情記錄和醫(yī)療措施記錄、處理患者臨時情況和負責(zé)各項臨時性醫(yī)療工作等。李某某在每一次接到陳某突發(fā)情況的報告后都第一時間前往診治和處理，回到值班室也是認真履行其記錄職責(zé)，其已經(jīng)履行作為值班醫(yī)師應(yīng)履行的職責(zé)，并無主動承擔(dān)經(jīng)治醫(yī)師查房、查看化驗結(jié)果等職責(zé)的義務(wù)，并未違反作為值班醫(yī)師的任何注意義務(wù)。

關(guān)于注意義務(wù)違反程度是否達到“嚴重不負責(zé)任”的重大過失程度，有學(xué)者主張，在衡量違反注意義務(wù)嚴重性時，應(yīng)考慮所違反義務(wù)的常規(guī)性、常識性和常發(fā)性，如果具備以上“三?！保瑒t可認定為“嚴重不負責(zé)任”的重大過失[32]。對此，筆者認為，考慮到醫(yī)療行為的專業(yè)性和復(fù)雜性，實踐中的“三?！迸袛嗤艽蟪潭壬弦蕾囉卺t(yī)學(xué)專家意見，因此，筆者主張以“新過失論”的“結(jié)果預(yù)見義務(wù)+結(jié)果回避義務(wù)”構(gòu)造為基礎(chǔ)，構(gòu)建“嚴重不負責(zé)任”要素的“高度的預(yù)見可能性+結(jié)果回避的容易性和有用性”的判斷結(jié)構(gòu)。如果將該判斷結(jié)構(gòu)映射到德國刑法中的“謹慎”理論之中，高度的預(yù)見可能性則強調(diào)行為人的“內(nèi)在謹慎”，而結(jié)果回避的容易性和有用性則強調(diào)行為人的“外在謹慎”[33]。

首先，就行為人內(nèi)在謹慎而言，“高度的預(yù)見可能性”是指基于行為人的注意能力能夠清楚意識到醫(yī)療行為所附帶的風(fēng)險，包括既存的和未知的風(fēng)險；本案中，李某某在自身注意能力欠缺情況下，既無法按照正常工作流程意識到化驗報告異常的既存風(fēng)險；也難以在患者生命體征平穩(wěn)情況下意識到其未知的死亡風(fēng)險，在當時情形下，李某某僅具備“低度”的預(yù)見可能性。其次，就行為人外在謹慎而言，“結(jié)果回避可能性”是指當損害尚未發(fā)生或尚未完全造成嚴重后果時，通過采取必要措施將風(fēng)險或損害程度降低在容許范圍內(nèi)。其中，結(jié)果回避的容易性注重事前的預(yù)防措施，而“結(jié)果回避的有用性”則注重事后的補救措施。本案中，一方面，雖然產(chǎn)婦陳某的入院檢查結(jié)果顯示有異常情況，但其產(chǎn)前并無出血傾向，則根據(jù)其產(chǎn)前檢查情況、化驗結(jié)果并不能預(yù)判其存在產(chǎn)后大出血的可能性，也無從做好相關(guān)預(yù)防措施。因而從事前預(yù)防措施來講，本案的結(jié)果回避具有困難性。另一方面，產(chǎn)后出血作為導(dǎo)致產(chǎn)婦死亡的高發(fā)因素之一，由產(chǎn)后出血導(dǎo)致的死亡結(jié)果非目前醫(yī)療技術(shù)所能完全避免。即使存在顯示異常的化驗報告單，但陳某沒有重度子癇前期，且待產(chǎn)、分娩的過程中也未發(fā)現(xiàn)有其他剖宮產(chǎn)的指征，該化驗單并不影響陳某的分娩方式。同時，陳某初次產(chǎn)后出血時，得到了李某某及其同事的及時和全力救治，其回病房后出現(xiàn)危急情況，李某某甚至及時通知三線醫(yī)師、內(nèi)科值班醫(yī)師等多名醫(yī)生前來實施搶救，但仍未避免死亡結(jié)果發(fā)生。本案中的陳某在被全力救治下仍走向死亡，即使采取剖宮產(chǎn)、血庫血量充足、經(jīng)治醫(yī)師在場等一系列回避措施，也只能較低程度提升產(chǎn)婦的存活概率，而難以在很大程度上有效避免結(jié)果發(fā)生，結(jié)果回避措施不具備有用性。

綜上所述，李某某已經(jīng)盡了最大注意義務(wù)，其既不具有“高度的預(yù)見可能性”，結(jié)果回避也存在困難性和不具備有用性，因而不符合“高度的預(yù)見可能性+結(jié)果回避的容易性和有用性”的判斷結(jié)構(gòu)。其雖然在診療過程中具有輕微疏忽，但并未達到“嚴重不負責(zé)任”要求的“重大過失”程度，加之其主觀上實質(zhì)并不具備相應(yīng)的注意能力，因而從主客一體的判斷構(gòu)造來說，行為人李某某并不符合醫(yī)療事故罪“嚴重不負責(zé)任”的構(gòu)成要素，不能被認定為構(gòu)成醫(yī)療事故罪。

五、結(jié)語

“嚴重不負責(zé)任”這一用語在刑法中多次出現(xiàn)，并作為認定醫(yī)療事故罪的核心和關(guān)鍵要素，但其用語的模糊性和含義的多元性，要求結(jié)合實踐對其涉及的多重含義及性質(zhì)進行合理解釋。就“嚴重不負責(zé)任”的地位和性質(zhì)而言，本文從“嚴重不負責(zé)任”條款的體系統(tǒng)一性出發(fā)，對綜合說觀點進行了修正，確定了醫(yī)療事故罪中“嚴重不負責(zé)任”的主客一體的綜合性質(zhì)。就“嚴重不負責(zé)任”法律涵義的刑法選擇而言，基于平衡醫(yī)患關(guān)系的實踐需要、刑事政策的引導(dǎo)以及刑法基本原則的考量，本文對其采限縮解釋的立場。通過借鑒域外“重大過失理論”，確定了“重大過失”的限縮解釋結(jié)論；再綜合運用多種解釋方法，從合法性、合理性、合目的性三個方面對該解釋結(jié)論的整體有效性進行了確證。最后，帶著“重大過失”的解釋結(jié)論，回歸到對“嚴重不負責(zé)任”要素的認定之中，結(jié)合實踐中的“福建李某某醫(yī)療事故案”，分別從主觀注意能力和客觀注意義務(wù)兩個層面構(gòu)建了“嚴重不負責(zé)任”的認定結(jié)構(gòu)，從而為醫(yī)療事故罪“嚴重不負責(zé)任”構(gòu)成要件要素的認定提出一些對策和建議。

注釋

①《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（公通字〔2008〕36號）第五十六條第二款：具有下列情形之一的，屬于本條規(guī)定的“嚴重不負責(zé)任”：（一）擅離職守的；（二）無正當理由拒絕對危急就診人實行必要的醫(yī)療救治的；（三）未經(jīng)批準擅自開展試驗性醫(yī)療的；（四）嚴重違反查對、復(fù)核制度的；（五）使用未經(jīng)批準使用的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的；（六）嚴重違反國家法律法規(guī)及有明確規(guī)定的診療技術(shù)規(guī)范、常規(guī)的；（七）其他嚴重不負責(zé)任的情形。

②參見（2018）鄂03 刑終71 號、（2021）遼1481 刑初354號、（2020）川0623 刑初26 號、（2017）浙0102 刑初428 號、（2016）皖0402 刑初122 號、（2014）花刑初字第00306 號、（2014）望刑初字第41 號、（2014）陵刑初字第101 號、（2013）白洮刑重審初字第5號、（2020）云2626刑初244號《刑事判決書》。

③《中華人民共和國刑法》第三百零四條：“郵政工作人員嚴重不負責(zé)任，故意延誤投遞郵件，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”

④《中華人民共和國刑法草案（修正稿）》第一百五十五條：“醫(yī)務(wù)人員由于嚴重不負責(zé)任，違反規(guī)章制度，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡的，或者明知對于病人不給治療就會發(fā)生危險結(jié)果，沒有正當理由而拒絕治療，致人死亡的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

⑤⑥福建李某某醫(yī)療事故案：案件詳情參見福建省福州市中級人民法院（2017）閩01刑終1458號刑事判決書。