趙書鴻

一、引言

理論界對國家確立刑法規(guī)范根據(jù)的討論，其目的是要回答，國家可以將哪些行為視為犯罪并處以刑罰。對此，通說一般借助法益概念，將規(guī)范確立的根據(jù)視為法益保護。[1-4]根據(jù)這種理解，立法者可以將那些需要和不需要刑罰處罰的情況區(qū)分開來。因此，法益先于刑法規(guī)范被確立下來，而且能夠為立法者提供制定刑法規(guī)范的根據(jù)。但理論上始終沒有解釋清楚的一個基本問題是：立法者根據(jù)什么來確定所要保護的就是國家應該通過刑法來保護的法益呢？對這一國家確立刑法規(guī)范正當化的基本問題，作為通說的法益理論并不能給出令人信服的答案。

二、法益保護：被設想的確立刑法規(guī)范的根據(jù)

通說一般認為，作為維護社會秩序條件必不可少的禁令，國家確定刑法規(guī)范的目的就是為了保護法益。[5-9]因此，對某些維護社會秩序具有意義的價值來說，國家應當通過刑法對它們進行保護，而且以刑罰這種最為嚴厲的方式進行倫理譴責。[10]但問題是，國家依據(jù)什么來確定這些具有意義的價值應當成為刑法要保護的價值呢？

對此，法益理論一般結合實質的犯罪概念，試圖為刑法規(guī)范的確立提供一個合理的根據(jù)。[11-12]根據(jù)這一犯罪概念，先于國家通過刑法創(chuàng)設的命令和禁止給予保護的價值就是法益，而侵犯這些命令和禁止對象的行為就是犯罪。[13]但問題是，通過刑法應當對哪些成為禁止和命令對象的價值進行保護？對此，結合法益理論內容的發(fā)展變化可以發(fā)現(xiàn)：從神權秩序到公共利益，再到個人權利和社會秩序，無論對法益概念如何理解，其理論始終圍繞著國家確立刑法規(guī)范的根據(jù)，以此說明國家動用刑罰的正當性。[14-15]根據(jù)這些論述，在刑法應當保護法益的前提下，法益理論可以為立法者提供規(guī)范制定的根據(jù)，從而說明國家確立刑法規(guī)范的正當性。

但是，為了保護法益，立法者需要在什么條件下通過刑法來保護法益？對某種需要保護的價值來說，其保護的必要性并不能當然說明，立法者并不當然地應通過刑法對它們進行保護。[16]另外，受刑法謙抑性的影響，法益理論同樣需要說明，為什么這種法益應當，而其他法益卻不應當受到刑法的保護？因為對某些價值來說，立法者只要愿意，這些價值便可以成為應受刑法保護的法益。[17]這是因為，作為個人心理層面的對象，利益總是以個人自身一時一地的喜好來理解對象，并且將其視為最高的利益。利益間的取舍事實上并沒有任何客觀的標準，立法者完全可以自由決定將哪些情形提升為法益并置于刑法的保護之下。[18]最后，針對單純違背道德的行為，以及刑法保護的過度前置化，法益理論在嘗試阻止過于寬泛的可罰性上同樣不具有任何理論意義。

由此可見，針對刑法規(guī)范確立的根據(jù)，法益理論的努力方向始終是在尋找一個先于立法者存在的根據(jù)，而且這一方向始終以法益保護這一被設想的規(guī)范確立根據(jù)為前提。但成為問題的是，法益理論是如何確立這種先于立法者存在的規(guī)范根據(jù)的？這將是本文接下來集中論證的問題。

三、秩序價值：法益保護確立規(guī)范的正當性

在為確立刑法規(guī)范提供正當性論證的努力中，法益理論始終將秩序價值視為其基本內容。通過前實證法以及實證法所獲得的秩序價值，法益理論嘗試為規(guī)范的確立提供一個先于立法者存在的根據(jù)。這可以從以下兩個方面得到論證。

(一)前實證法中預設的價值秩序

對立法者來說，哪些預先設定的利益應當通過確立刑法規(guī)范來進行保護？事實上，法益理論從其產生之日起就嘗試從法律之外的價值秩序中尋找一個可確定的標準。[19-20]受社會契約論思想的影響，早期的法益理論先后借助神權秩序、公共利益和個人權利來說明國家確立刑法規(guī)范的根據(jù)。[21]對此，費爾巴哈認為，個人權利作為法的保護目標，國家的刑罰威嚇只能施加給損害他人權利的行為。[22]針對個人權利的犯罪，費爾巴哈的上述理解尚能合理說明這一根據(jù)，但針對社會和國家的犯罪，這種根據(jù)卻很難成立。為此，畢恩鮑姆徹底拋棄了這種權利侵害的思考，他提出了一種能夠將犯罪定義為法益侵害的學說。根據(jù)畢恩鮑姆的理解，這種法益既可以是“特定個人”的，也可以是“集體”的。[23]因此，刑法規(guī)范確立的根據(jù)就是保護個人和集體的法益。[24]與費爾巴哈的權利侵害理論相比，畢恩鮑姆的法益概念事實上擴大了刑法規(guī)范的保護范圍。[25]但在理論上，刑法真正轉向法益保護是在19世紀60年代，因為之前的理論過多地受到了黑格爾將犯罪視為對作為法的法侵害這一觀念的影響。[26]在堅持刑法規(guī)范保護法益這一前提下，同一時期的賓丁和李斯特盡管因各自的學說體系不同而形成了截然相反的觀點，但對確立刑法規(guī)范的根據(jù)，他們的努力方向都是從法律之外來尋找法益的具體內容。根據(jù)賓丁的論述，他堅持將刑法保護的法益與主體權利分開來理解，他認為法益自身并非權利。但對立法者來說，它卻作為法共同體健康生命的條件而對共同體具有價值。[27]據(jù)此，刑法應當保護客觀且在制度上能夠被確定的權利，至于哪些屬于應當被保護的權利則由立法者來決定。[28]與此相對，盡管李斯特同樣沒有確定刑法應保護法益的邊界在哪里，但他卻明確指出，主觀且與個人權利相關的權利屬于刑法應當保護的法益。[29]

由此可見，無論畢恩鮑姆，還是賓丁或李斯特，這些早期的理論家都明確了通過刑法要保護的是法益，但這時期的法益理論在內容上仍是空洞的，并不能說明法益自身包含哪些內容，更不能解釋什么是侵害法益的行為。因此，立法者完全可以自由決定將哪些情形提升為法益并置于刑法規(guī)范的保護之下。

針對早期法益理論的不足，更多理論在對預先設定的利益和事實狀態(tài)給予刑法規(guī)范保護時提出了實證性的標準。[30]20世紀30年代，法益在一些理論中被等同于刑法規(guī)范確立的目的，而這種目的的正當性源于一種理念且與特定的價值聯(lián)系在一起。[31-32]在這一背景下，尋找作為法益保護前提的思想便逐漸集中在了實證法以外的價值。從霍尼希開始，法益理論的發(fā)展方向更多受到了后期唯心主義思想的影響。這一時期，學者們一般根據(jù)固有價值的價值觀念來論述刑法應當保護的法益內容。[33]受新康德主義的影響，越來越多的學者習慣于從前實證法的文化價值體系中來確定法益的內容。[34-36]在這些學者看來，預先設定的價值源自人在社會化過程中繼承下來的文化觀念和文化價值，而肯定這些是個體開始社會生活的前提。[37-38]為了避免與社會規(guī)范發(fā)生沖突，每個個體必須盡力與文化價值保持一致。但事實上，與早期的法益理論相比，這種以文化和社會倫理預先確定的價值秩序為內容的理論，反而給法益帶來了更多潛在的“隨意性內容”。[39]根據(jù)這些觀點，法益只有從價值出發(fā)才可能結合“對共同利益的維護”來說明需要刑法規(guī)范保護的根據(jù)。[40-41]但對立法者來說，他們并不能依據(jù)為了保護某種狀態(tài)就確立某個刑法規(guī)范，因為這種以預先設定的文化價值為標準的判斷并不是立法者的任務。由此可見，這種實證法以外的根據(jù)反而造成了刑法規(guī)范的確立更加遠離實證法。

另外，從價值上尋找確立刑法規(guī)范的前提，看似可以借助保護法益來進行合理的說明，但這種努力仍不能解決如下兩個理論難題。首先，對這些預先設定的價值秩序，立法者如何將它們通過刑法規(guī)范客觀化？一般來說，主觀的價值思想需要主體的認同以及價值關系雙方的積極互動來確定，但這個過程并不能當然說明，主觀的價值思想具有當然的合理性和動用刑法規(guī)范保護的必要性。[42-43]比如，助人為樂是每個社會都會積極肯定的個人價值思想，但立法者對其并不能當然地要通過刑法給予保護。這是因為，刑法并沒有將每個社會成員培養(yǎng)成道德標兵的任務。事實上，作為可被人感知的事實，客觀的價值思想因其獨立于主體的理解，而只能以價值觀察以及有意圖的價值感覺而被人所認知。[44-45]而且，這種認知最終將不可避免地受到個體世界觀和信仰立場等非理性因素的影響，因此通過規(guī)范被類型化的價值，只能在一定程度上被客觀化為規(guī)范應當保護的法益。比如，“生命是客觀上值得優(yōu)先保護的價值”，這個命題的主張意味著生命客觀上優(yōu)先于“健康”“隱私”“自由”等價值。這里之所以說是客觀，是指生命是值得優(yōu)先保護的這個價值不是某個人認為的，而是任何人都應當這樣認為的。但即便如此，這一結論仍以個人的主觀判斷為基礎，比如我們經?？吹降氖聦嵎炊?，很多人并不畏懼死亡和犧牲。在這些人眼里，“自由”或者“健康”遠比生命更有意義。對此，我們身邊的英雄事跡同樣反映了這一事實。而且很多情況下，人在健康狀況陷入困境的時候，生命對很多人來說反倒顯得是一種累贅。由此可見，這些所謂客觀的價值事實上并不能被客觀化。

其次，從價值上尋找確立刑法規(guī)范的根據(jù)，法益理論需要面對的另一理論難題是，對那些從實證法之外預先設定的價值，立法者如何確定這些價值只有成為法益保護對象時才能獲得刑法的有效保護？一般來說，某一預先設定的價值秩序被賦予規(guī)范性的前提是這些價值具有約束力。[46]比如，尊重他人的健康就必須禁止傷害他人的身體健康等。但事實上，盡管這些價值秩序的有效性更多依賴個體對理想中的價值的認可。但是，由此并不能確定，這些價值作為法益能夠當然地獲得刑法規(guī)范的有效保護，抑或這些價值在個體生活中具有當然的合法性要求。[47-48]另外，如果這類價值出現(xiàn)了沖突，立法者應當優(yōu)先考慮哪個價值？這同樣不是由立法者所能確定的。

將實證法以外的價值作為法益保護的前提，這種理論的思考方向并不能讓立法者回答規(guī)范確立所依賴的價值從何處獲得，以及為什么需要借助規(guī)范化才能對它們進行有效的保護。因此，這種從前實證法中獲得的價值秩序，并不能為法益保護提供一個合理的根據(jù)。

(二)源于實證法的憲法所確定的價值秩序

對什么是法益，以及為什么要通過刑法規(guī)范保護法益這類問題，以前實證法秩序為內容的法益概念盡管提供了一個應對方案，但其內容空洞化的缺陷反而增加了以此為根據(jù)來確立刑法規(guī)范的不確定性。[49]客觀上，立法者完全能夠以任何假定的政治目標為根據(jù)，從而對特定的行為給予刑罰威嚇。[50-51]但如果這樣的話，以法益作為確立刑法規(guī)范根據(jù)的意義是什么呢？作為確立刑法規(guī)范的根據(jù)，從實證法中尋找法益保護的內容逐漸成了學者們努力的另一個方向。[52-53]在這個過程中，憲法作為基本法所確立的價值便成為法益保護的首選內容。

與前實證法尋找法益保護的內容不同，以憲法秩序為根據(jù)的理論試圖從憲法規(guī)定中直接推導出法益的概念，其目的是為了解決法益內容的空洞化，借助憲法秩序使法益保護的內容更為具體。[54-55]根據(jù)這一理解，刑法要保護的價值只要與憲法秩序價值聯(lián)系在一起，那么根據(jù)憲法就可以確定哪些價值作為法益應當受到刑法的保護，立法者就可以確立與憲法價值相一致的刑法規(guī)范。[56]但由此帶來的問題是，憲法并沒有規(guī)定哪些法益應當受到刑法保護，而且刑法要保護的法益在內容上與憲法秩序價值也并非完全一致。在這種情況下，立法者如何從憲法規(guī)定中獲得刑法規(guī)范應當保護的法益內容？憲法的價值秩序與法益保護的秩序價值所承擔的作用不同：憲法的秩序價值是為國家活動的抽象框架劃定界限，而刑法所要保護的則是通過確定規(guī)范來具體說明行為違反憲法價值的判斷。[57]就法益保護的內容來說，預先設定的那些屬于社會核心價值的生命、自由和財產，刑法要保護的法益與憲法的客觀秩序價值無疑是一致的。

但需要說明的是，諸如妨害風化道德等并不屬于憲法基本價值秩序，國家因為本身并非道德機構，因此不應借助法律來規(guī)范人的道德行為。[58-59]問題是，對這些與憲法秩序不一致的秩序價值來說，立法者仍要通過刑法保護的依據(jù)是什么？進一步說，在憲法對這類價值秩序沒有規(guī)定的情況下，刑法要保護某些法益，是否意味著立法者擺脫了憲法對刑法立法的限制？因為無論對刑法要保護的內容，還是對刑罰威嚇的手段，作為國家基本法的憲法必須對此劃定一個范圍和框架。另外，從憲法基本價值中確定的法益概念同樣不能回答，為什么一些憲法秩序價值應當通過刑法給予保護，而其他價值卻并沒有受到刑法的保護。

針對這些疑問，有理論通過對憲法秩序價值進行階層性劃分，試圖解決基本價值秩序與刑法保護法益之間存在的這一非對應性難題。[60-61]但事實上，這種理論嘗試并不可行。一方面，當刑法保護法益的內容與憲法秩序價值相一致，這種對秩序價值進行階層性劃分的思考并沒有任何意義，因為保護憲法秩序價值是確立刑法規(guī)范的基本要求。另一方面，當兩者的秩序價值在階層上存在不一致時，這種理論思考并不能說明通過刑法所保護的秩序價值必然屬于憲法抽象表達的階層秩序價值。[62-64]另外，即便雙方要保護的秩序價值處在同一階層，從憲法秩序價值中仍不能確定，為什么對屬于憲法秩序的價值應當動用刑法，而不能通過其他手段來保護？對特定價值，法律理應給予保護，但并不能由此當然地認為這種保護必須動用國家的刑罰手段。

由此可見，這種理論嘗試面臨著一個根本問題，憲法秩序價值與刑法規(guī)范要保護的法益之間并非完全一致。而且，由此獲得的法益概念只不過是對憲法性解釋結論進行了總結，因此這種理論努力對說明刑法規(guī)范確立的根據(jù)并沒有令人信服的貢獻。[65-67]盡管如此，當今大部分堅持法益理論的學者仍主張從憲法秩序價值中尋找法益保護的內容，其根本目的就是要克服法益理論內容空洞化這一缺陷。[68-70]但是，最近幾年，學者們逐漸改變了這一看法，認為法益保護原則并非從憲法中推導出的單純結論，而是憲法原則對立法者在確立刑法規(guī)范根據(jù)時提出的限制性要求。[71]作為憲法原則，保護法益更多源于社會契約的思想。事實上，盡管受黑格爾主義、歷史主義以及實證主義的影響，這種以前實證法為基礎的理論不再具有自然法上的正當性，但因其被憲法吸收形成了不成文的憲法原則，因此當今大部分理論仍將其視為確立刑法規(guī)范的根據(jù)。[72]進一步的研究表明，這種源自憲法原則的法益保護，事實上仍未脫離前實證法的理論前提。另外，與賓丁所主張的法益理論相比，這種憲法秩序價值，只能說明立法者在確定刑法規(guī)范時并不能依自己的喜好恣意地決定想保護什么。因此，這種理論充其量只是立法者因為考慮了憲法上的要求而在確立規(guī)范時顯得略微嚴格了一些而已。[73-74]事實上，該理論同樣面臨著如何將契約精神具體化，以及如何確定法益保護以契約精神為依據(jù)這些基本問題。[75]

從以上論述中可以發(fā)現(xiàn)，在說明國家確立刑法規(guī)范的正當性時，法益理論從未獲得一個確定性的內容，因此立法者并不能據(jù)此說明通過刑法所要保護的“某種東西”是什么。對立法者來說，確立刑法規(guī)范真正面臨的關鍵問題是：他們想要保護的“某種東西”是否能夠和被允許按照他所選擇的方式給予保護？對這些根本性的問題，法益理論自身無法給出令人信服的回答。立法者確定哪些屬于刑法意義上的行為類型與法益保護毫無關系。[76]但問題是，立法者根據(jù)什么將某一行為類型化并給予刑罰處罰呢？

四、人格體自由的劃分：刑法規(guī)范確立的正當化根據(jù)

實踐哲學中，自由確立了所有領域闡釋的關鍵點。因此，任何外部強加的規(guī)范，如果其具有法律上的約束力，那么它就必須能夠根據(jù)自由理論得到證明。[77]盡管不同的自由理論在原則和實踐上可能大相徑庭，但它們往往可以追溯到共同的具有普遍性的合法化范式。[78-79]社會實踐中，社會中的人之所以是人，是因為他與社會中的其他人是共存的，而且他的存在以獲得他人承認的存在為前提。[80]對人所處的社會來說，規(guī)范確認了社會共同體相互承認的存在。在這個意義上，社會事實上就是一定數(shù)量的人基于規(guī)范的結合。[81]另外，人在社會中因為規(guī)范而脫離了個體人的自然屬性，成為擁有自由的人格體，而規(guī)范有效地保證了他在社會中的存在。規(guī)范的根本目的是保障個體作為人格體的自由。[82]反過來說，人正因為擁有了以自由為根基的人格，才成為社會中的人格體，才能既可以與他人相互區(qū)別又可以與他人進行交往和合作。[83]因此客觀上，規(guī)范、人格體和社會互為前提，規(guī)范是人格體的規(guī)范，社會是人格體和規(guī)范的社會，而人格體是社會和規(guī)范的人格體。[84-86]

現(xiàn)實社會中，人格體參與社會的活動必須能夠被理解為對規(guī)范的尊重。這是因為，遵守規(guī)范保障了人作為人格體所擁有的自由，而人格體一旦否定規(guī)范將面臨被處罰的危險。由此可見，盡管確立規(guī)范的根本目的是保障人格體在社會中的自由，但規(guī)范在保障自由的同時也約束了人格體自己的行為。對人格體來說，只要人格體之間彼此相關，那么作為自由的擁有者，他必然會在自身的外部行為中意識到自己在規(guī)范范圍中所受到的限制。[87]比如，過馬路的行人，為了保障自己安全地通過馬路，他應當遵守紅燈停綠燈行的限制。再比如，生產、銷售食品的人，他應當遵守保證自己生產、銷售的食品符合國家的要求。因此，人格體必須承擔規(guī)范范圍內的義務，這種義務對規(guī)范來說就是劃定了人格體自由的界限。從某種程度上來說，規(guī)范就是對人格體義務的確立。

作為對否定規(guī)范所確立義務最為嚴厲的反應，刑罰的正當性來源于刑法規(guī)范對人格體義務的確認。這種義務確定的前提是人格體與自由不可分離的本質。人格體違反義務就是否定其自身的人格，就是否定規(guī)范保障人格體自由的本質屬性。對刑法規(guī)范來說，人格體的行為應當被理解為對自由以及基于自由的義務的尊重，否則人格體就面臨刑罰處罰的威脅。因此，刑法一方面要通過確定義務來保障規(guī)范能夠有效保護人格體的自由成為可能，另一方面人格體又通過履行義務保障規(guī)范的有效性成為現(xiàn)實。對此，可以從人格體的義務與責任兩方面論證。

(一)積極義務和消極義務：刑法規(guī)范的內容

根據(jù)之前的論證結論，個人只有在社會中才能成為擁有自由的人格體，而社會的存在則依賴有效保護人格體自由的規(guī)范。因此，人格體與規(guī)范之間彼此相關而不可分。[88]在這個前提下，犯罪意味著人格體對義務的違反。從刑法規(guī)范來說，其所涉及的并非只是不影響現(xiàn)有人格體自由的消極義務，而且也涉及人格體為維護或建構社會體制運行相關的積極義務。[89]

從刑法上來看，立法者主要通過賦予人格體以消極義務和積極義務的方式來維護人格體的自由。刑法規(guī)定了人格體擁有自身任意發(fā)展其自由的條件。社會生活中，人格體只有在尊重自由的前提下，才能將他人視為與自己一樣的人格體，因為只有這樣，他才能獲得這種自由的客觀實在性。[90]對社會來說，人格體必須彼此尊重共同維護法規(guī)范所賦予的義務，因為這是社會得以存續(xù)的基本條件。而對人格體來說，只要他沒有侵害其他人外部行為的自由，其自身就擁有同樣程度的自由。比如，一個人只要不傷害他人的身體健康，那么他就不會因傷害而被限制或被剝奪自由。在這個前提下，人格體可以實施任何他理解的行為而不會受刑罰的威脅，這就是人格體的消極義務。[91]刑法規(guī)范中，人格體的義務大部分屬于這種消極的義務。比如，刑法禁止剝奪他人生命、禁止盜竊、詐騙他人財物、禁止挪用公款等。社會現(xiàn)實中，人格體只要不實施這些行為，其所履行的這些消極義務就維護了規(guī)范對自由保護的效力，而他自己也避免了刑罰的威嚇。刑法規(guī)范正是通過確立這種消極義務，客觀上為人格體的自由劃定了界限。

但對社會中的人格體，規(guī)范所確定的消極義務并不能完全劃定其自由的界限。根據(jù)之前的論證結論，人格體只有在社會中才實現(xiàn)和擁有作為人格體的自由，而社會則依賴有效運行的體制。[92]因此，刑法所涉及的并非只是不影響既有秩序的消極義務，其同樣涉及維持和建構社會體制運行所必需的積極義務。[93]社會中的人格體，除消極義務以外，他同樣應當承擔積極義務。但是，立法者賦予他這種義務，其目的并非對受保護者的自由給予過度的保護，而是要求他對規(guī)范所保護的自由必須積極地有所作為。[94]比如遺棄罪中，對年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負有扶養(yǎng)義務的人，立法者要求他們積極履行贍養(yǎng)照顧義務。在拒不執(zhí)行判決、裁定罪中，立法者要求行為人必須積極地執(zhí)行法院的判決和裁定。對戰(zhàn)時處于救護治療職位上的人，立法者在其有條件救治危重傷病軍人時要求其必須救治危重傷病軍人。對明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為的，應當在司法機關向其調查有關情況、收集有關證據(jù)時提供相關證據(jù)。另外，對具有特定資格的人格體，立法者同樣賦予了其積極履行自己職責的義務。比如，對法官或者仲裁員，立法者同樣要求其做出公正的判決和仲裁。刑事訴訟中，對案情有重要關系的情節(jié)，立法者要求記錄人和翻譯人必須做出符合事實的記錄和翻譯等。由此可見，通過賦予人格體積極行為的義務，規(guī)范所確立的根本目的為了維護社會的正常運行，更是為了保障人格體的自由。[95]

但是，保障人格體的自由，保障規(guī)范有效性的實現(xiàn)，并非立法者賦予人格體義務的當然結果。對人格體違反義務的行為，立法者必須通過刑罰威脅從而強化人格體履行其義務的要求。只有這種威脅有效，比如人格體因為刑罰的威脅而積極履行自己義務，規(guī)范才能有效地保障其自由。對此，德國刑法中規(guī)定了某些從業(yè)禁止或者防御性羈押等措施。[96-97]一旦這些威脅無效，立法者就會根據(jù)人格體違反其義務的責任程度給予其相應的刑罰處罰。某種程度上，所謂的責任，事實上就是人格體破壞規(guī)范及其程度的另一種表達。[98-101]而刑法真正關心的，只是規(guī)范在保證自由的有效性上是否得到了現(xiàn)實維護。

(二)人格體責任的承擔：規(guī)范保障自由的實現(xiàn)

社會中，人格體為了自由應當履行規(guī)范所賦予的義務。但問題是，他究竟源于何種理由被賦予了這種義務？以及在多大程度上人格體能夠履行自己的這種義務？為了保證人格體自由，規(guī)范并非賦予人格體以義務就完成了其任務，規(guī)范還需要確定什么條件下人格體違反了其義務。只有這樣，規(guī)范對人格體自由的劃分才能成為現(xiàn)實。[102]因此，為了確保人格體能夠履行規(guī)范所賦予的義務，刑法立法者必須確定人格體因違反其自身義務而產生的責任問題。

根據(jù)之前的論證結論，人格體只有在社會中，其所擁有的自由才是現(xiàn)實的，而規(guī)范則有效地保障了這種自由在社會中實現(xiàn)的條件。社會中的人，只要作為人格體的他們彼此相關，那么就應當在規(guī)范活動范圍內對自己的行為有所限制，不應無視其他人格體在社會中的存在。[103-104]人格體需要彼此尊重各自人格的完整性，而且同樣期待他人能夠像自己一樣尊重自己的人格。[105-107]為此，他們首先信賴他人會尊重自己人格的完整性。事實上，對人格體來說，社會中的另一個人格體就是一個“消極的他”。[108]據(jù)此，人格體由規(guī)范所劃定的自由，首先需要人格體自己權利領域的完整性得到他人的尊重。[109]對刑法來說，規(guī)范期待人格體之間在相互行為時能夠使他人和自己一樣，因為只有這樣才能保障自己權利的完整性不被他人侵犯。[110]因此，在社會中，人格體必須將其他人視為與自己一樣擁有自由的人格，并且避免自己對他人的自由造成侵害，否則他必須為此承擔相應的責任。[111-112]另外，對于作為人格體自由實現(xiàn)前提的社會，人格體有義務維持和建構確保社會正常運行的體制和架構。比如，當明知他人有危害國家安全的恐怖主義行為時，每個人都應基于維護國家安全的義務而積極提供相關的證據(jù)和情況等。

基于此，刑法意義上的責任首先是尊重責任，表現(xiàn)為一種干預禁止，即人格體必須在特定范圍內組織自己的行為，從而避免他人為此遭受風險。[113]比如，經濟往來中，人格體期待和尊重每個參與者都是誠信交往而不會給對方造成財產損失的人格體。因為只有這樣，人們才能夠進行正常的經濟交往活動而滿足各自的利益。通過規(guī)定詐騙罪，刑法向人格體賦予應當避免因虛假意思說明而使對方錯誤處分財產的義務。再比如，尊重他人的健康，人格體有義務避免自己的行為給他人的健康造成損害，他必須履行規(guī)范所賦予的尊重他人健康的義務。因為這種尊重責任，人格體有義務保證自己不存在致害的危險。比如，駕駛機動車的人應當確保自己不飲酒駕駛。另外，對于因自己行為而損害他人的情況，人格體同樣應當承擔責任。[114]由此可見，人格體的責任并非單純地避免引起損害的發(fā)生，還包括對他人權利范疇給予保護而且盡量避免可以預估的侵害。[115-117]這種情況下，履行積極義務的人格體需要對一個已經發(fā)生的損害承擔責任，如果他事實上仍有機會切斷由自己所引發(fā)的損害流程，那么他就必須對此采取必要的救濟措施。人格體責任承擔的外部形態(tài)從履行義務要求轉向了采取具有附屬性和均衡性的安全措施，而積極義務本身也轉向了救濟行為的實施。[118]比如，行為人對被害人實施傷害行為后，他應當及時運送被害人到醫(yī)院治療。

值得注意的是，作為人格體，他在社會中擁有自由，盡管其在社會上的交往活動本質上應受到規(guī)范的限制[119-120]，但是，這種限制并非絕對的[121]。因為對人格體來說，他只能在對社會交往安全必不可少的范圍內盡可能與規(guī)范保持一致，這客觀上決定了對其行為歸責的范圍。[122-123]對此，我們可以結合常見的不具有可歸責性的事由來說明。比如，在具有免責根據(jù)的錯誤認識中，人格體客觀上存在不可避免的錯誤，排除這種錯誤客觀上限制了人格體實際可支配的自由范圍。對此，人格體因錯誤認識而應受譴責的前提是，他在履行義務時本應避免，但他卻不想避免這種錯誤。[124]對參與社會交往的人格體來說，盡管他有義務避免因交往活動帶來危害并保持必要的注意，但這種注意不應被限制在依靠強制使其完全不能偏離的程度。[125-126]因此，人格體在可期待的范圍內，規(guī)范以可信賴的方式對他提出的只是錯誤避免的義務。而且，對人格體避免錯誤的可能性，更應當按照規(guī)范上行為人“能為”的程度來判斷。另外，在人格體因履行義務存在重大困難這種免責事由下，如果履行義務對他來說超出了合理的水平，那么其違反義務的行為就具有可免責性。

對此，理論上仍需要給出說明的是，對致力于維護規(guī)范保護自由而正當化的刑法，放棄對不履行義務人格體的歸責是否意味著放棄了對被害人一方利益的保護？被侵害一方在利益受到侵犯的情況下，放棄歸責，但為什么仍要繼續(xù)承認義務違反者的人格體身份？對此，這里嘗試給出的解釋是：作為承擔義務的人格體，其責任源自規(guī)范確定的義務以及自身的努力責任。[127-128]從已完成的規(guī)范譴責中免除人格體作為義務人的責任，其必要條件和根據(jù)是人格體與被侵害一方共同參與了社會交往，事實上他們對社會交往安全負有共同的管轄義務。[129-131]

五、基本結論

(一)人在社會中之所以為人因為他擁有了以自由為內在的人格

擁有自由的人格體只有在社會中，其自由才是現(xiàn)實的，因為社會規(guī)范為人格體自由的實現(xiàn)提供了條件。事實上，規(guī)范與人格體自由之間不可分離，規(guī)范確立的目的是為人格體自由劃定界限，從而保障其獲得自由。社會中的人格體只有將其他人同樣視為擁有自由的人格體，他才能獲得自由的客觀實在。因此，人格體共存條件的建立和保障并非對有價值客體的保護，而是對人格體間自由空間的合理劃分。對刑法來說，立法者并非為了保護某個法益而設置刑法規(guī)范，其根本目的是通過設置積極義務與消極義務來為人格體的自由空間劃定合理界限。作為通說的法益理論，無論從前實證法的價值秩序，還是從實證法的憲法價值，都對說明確立刑法規(guī)范的根據(jù)不具有任何理論貢獻。

(二)人格體自由的實現(xiàn)依賴社會規(guī)范對其自由界限合理劃定的效力

在社會中，人格體有義務在相互尊重的基礎上，接受規(guī)范所賦予的義務來保證規(guī)范的有效性。從刑法來看，立法者主要通過賦予人格體消極義務和積極義務來保障人格體的自由。但是，人格體是否以及在多大程度上應當履行自己的義務，刑法設置義務并不能當然說明規(guī)范接受者偏離規(guī)范而產生的責任問題。事實上，刑法上的責任就是規(guī)范接受者破壞規(guī)范有效性及其程度的一種表達。因此，一方面刑法通過賦予人格體以義務從而使規(guī)范保護人格體的自由成為可能；另一方面，人格體通過承擔責任從而使規(guī)范對自由的保護成為現(xiàn)實，而這正是國家確立刑法規(guī)范的正當化根據(jù)。