時延安 朱金陽

一、引言

基于再犯預(yù)防的考慮，對已經(jīng)實施犯罪的自然人，除給予其應(yīng)得的刑事制裁外，一些法律、法規(guī)或者涉及人事管理、就業(yè)資格等方面的政策規(guī)定也會對犯罪人的部分權(quán)益進行限制乃至剝奪。[1]對于犯罪單位來講，除判處罰金外，在一些行政法律、法規(guī)以及地方性政策中，規(guī)定了“降低資質(zhì)等級”“吊銷許可證”“吊銷營業(yè)執(zhí)照”“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”“責(zé)令關(guān)閉”等行政處罰措施，一些地方政府還建立了“黑名單系統(tǒng)”①“退市制度”等一系列制裁措施。這些規(guī)定有可能使被定罪的單位在生產(chǎn)經(jīng)營、資金運轉(zhuǎn)等方面受到極大限制，導(dǎo)致其作為市場經(jīng)濟主體在從事市場經(jīng)營活動中處于劣勢，甚至被市場所淘汰。這些因為被刑事制裁而帶來的企業(yè)資格上的喪失以及否定性評價可以被稱為針對單位的“犯罪附隨后果(collateral consequence of crime)”。

研究犯罪附隨后果問題，主要是為了解決如何合理確定犯罪主體的刑事負擔(dān)，包括刑事的和行政性的、紀律性的不利后果，其中行政性的不利后果由行政法律、法規(guī)以及地方性行政法規(guī)所規(guī)定，紀律性的不利后果則由黨紀政紀所規(guī)定。對于自然人而言，紀律性的不利后果對其權(quán)益限制比較明顯，但通常都是對其政治資格的限制，對其基本權(quán)利一般不會直接產(chǎn)生影響。對于單位而言，紀律性的不利后果鮮有所見，但行政性的不利后果較多，且多體現(xiàn)為地方性規(guī)范文件的規(guī)定。針對犯罪單位的行政性不利后果，主要體現(xiàn)為對其市場經(jīng)營權(quán)利的限制，如政府采購、融資、招投標(biāo)、從事特定行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營等。在一些情形下，即便被告單位在刑事審判中沒有被實際定罪，或者檢察機關(guān)認為犯罪單位情節(jié)輕微酌定不予起訴，但法院或者檢察機關(guān)仍可以通過檢察建議或者司法建議形式，建議相關(guān)行政機關(guān)對涉案企業(yè)進行行政制裁，由此對單位施加行政性的不利后果。因此，應(yīng)當(dāng)合理確定犯罪單位的刑事負擔(dān)，對其附隨后果予以合理限制，盡可能減少對犯罪單位合法經(jīng)營權(quán)益的干涉。

自2020年最高人民檢察院啟動涉案企業(yè)合規(guī)改革以來，合規(guī)理念已經(jīng)為社會各界廣泛接受。在涉及單位犯罪的法律制度調(diào)整和完善過程中，基于合規(guī)理念需要考慮兩方面問題：首先是如何促進涉案單位合法依規(guī)經(jīng)營；其次是如何盡可能減少對涉案單位合法經(jīng)營活動的干涉，防止企業(yè)因刑事追訴而出現(xiàn)生存危機。簡單地講，就是在刑事司法活動中實現(xiàn)“立規(guī)矩”和“保企業(yè)”的雙重目標(biāo)。之所以在刑事司法中要特別考慮“保企業(yè)”的目標(biāo)，是因為刑事定罪會給犯罪單位帶來嚴重影響，犯罪單位不僅需要繳納罰金，還會受到諸多生產(chǎn)經(jīng)營資格方面的限制，進而導(dǎo)致其無法在市場上繼續(xù)經(jīng)營。美國的刑事司法經(jīng)驗也證明了刑事起訴對涉罪企業(yè)的不利影響，而且這種影響具有不可逆性。[2]合規(guī)不起訴制度的設(shè)計初衷，就是為了避免涉案企業(yè)被刑事定罪后要承擔(dān)刑事制裁以外的附隨后果。在涉案企業(yè)合規(guī)整改向刑事審判乃至刑事執(zhí)行環(huán)節(jié)延伸時，如果涉案企業(yè)合規(guī)整改意愿真實且取得實效，對涉案企業(yè)給予從寬量刑是當(dāng)然的。但是，涉案企業(yè)一旦被定罪，由于定罪而帶來的附隨后果卻不可避免。因此，一方面不能因為被告單位合規(guī)整改有效而宣告其無罪，另一方面在已經(jīng)實現(xiàn)合規(guī)目標(biāo)后不宜再令其承受更多的刑事負擔(dān)。為此，就應(yīng)當(dāng)考慮并解決這一問題：能否不再讓已經(jīng)實現(xiàn)合規(guī)整改目標(biāo)的企業(yè)承擔(dān)影響其正常經(jīng)營活動的附隨后果？

本文討論的主題就是，在刑事司法不斷推動“全流程”合規(guī)整改的背景下，應(yīng)如何看待犯罪單位可能承擔(dān)的附隨后果以及如何消除這些附隨后果，進而恢復(fù)犯罪單位在市場經(jīng)濟中正常的主體地位。本文通過對現(xiàn)行法律、法規(guī)以及地方政策性文件中規(guī)定的犯罪單位應(yīng)承擔(dān)的附隨后果進行歸納和梳理，分析犯罪單位在刑事制裁之外的額外不利負擔(dān)的理由，以涉案企業(yè)合規(guī)改革的基本政策為根據(jù)，提出減少有效合規(guī)整改后犯罪單位附隨后果的基本路徑。

二、單位犯罪附隨后果的法律性質(zhì)及對單位權(quán)益的影響

犯罪附隨后果是一種特殊的法律現(xiàn)象，雖然不屬于刑事制裁的范疇，但對特定主體權(quán)益產(chǎn)生的影響不容忽視，一些附隨后果對特定主體形成的不利影響甚至超過刑事制裁本身。對于單位犯罪而言，現(xiàn)行刑法僅規(guī)定了罰金，這給單位帶來的不利影響是有限的，而附隨后果則直接影響到犯罪單位的市場主體資格，對其生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的影響更為顯著。面對附隨后果在法治體系中的地位以及存在的問題，需要厘清其法律性質(zhì)并進行類型化分析，進而對其是否合乎法治原則進行判斷。

(一)單位犯罪附隨后果的法律性質(zhì)

單位犯罪附隨后果是一個學(xué)理概念，是現(xiàn)行法律、法規(guī)以及政策性文件中規(guī)定的對犯罪單位產(chǎn)生不利影響的各種非刑事制裁措施的概括。對其法律性質(zhì)的界定，需要從四個方面考慮：一是，該不利后果因何而起，即導(dǎo)致該不利后果的事實是什么；二是，從法律淵源上判斷，即這些附隨后果是由哪些法律、法規(guī)予以規(guī)定；三是，從附隨后果的內(nèi)容上判斷，即這類措施對犯罪單位產(chǎn)生哪些不利影響；四是，從適用具有附隨后果性質(zhì)規(guī)范的主體上進行判斷，即由哪些國家機關(guān)適用這類規(guī)范。從這四個方面來判斷單位犯罪附隨后果，可以得出以下認識。

首先，單位犯罪附隨后果因單位犯罪前科而產(chǎn)生。前科，是指某人曾經(jīng)被宣告有罪或被判處刑罰的法律事實。[3]單位犯罪附隨后果，并非行為人實施犯罪行為的后果，也不是刑事制裁產(chǎn)生的后果，而是行為人犯罪行為被定罪后(包括被判處刑罰)產(chǎn)生的后果，因而這一后果是因單位犯罪前科而產(chǎn)生。前科作為一種法律事實，其法律意義在于會帶來一系列刑事制裁以外的附隨后果。對單位定罪會形成兩種情況：定罪量刑和定罪免刑。這兩種情況產(chǎn)生的附隨后果會存在一定差異。例如，中國證券監(jiān)督管理委員會《上市公司證券發(fā)行注冊管理辦法》(2023年2月17日)第10條第4項規(guī)定，只要“上市公司或者其控股股東、實際控制人最近三年存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪，或者存在嚴重損害上市公司利益、投資者合法權(quán)益、社會公共利益的重大違法行為”，即“不得向不特定對象發(fā)行股票”。按照該規(guī)定，只要上市公司實施該條所規(guī)定的相關(guān)犯罪，即便未被判處罰金，也會產(chǎn)生“不得向不特定對象發(fā)行股票”的附隨后果。再如，《中華人民共和國政府采購法》第22條第5項規(guī)定，從事政府采購活動的供應(yīng)商應(yīng)在“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”。根據(jù)國務(wù)院《中華人民共和國政府采購法實施條例》第19條第1款對“重大違法記錄”的解釋，即“供應(yīng)商因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰?！币虼?，在三年內(nèi)如果受到“刑事處罰”，便無法成為政府采購活動的供應(yīng)商。根據(jù)該條例規(guī)定，產(chǎn)生這一消極后果的前提包括供應(yīng)商被“刑事處罰”，從文義解釋的角度看，應(yīng)指該單位被定罪且被處以罰金的情況。

其次，關(guān)于單位犯罪附隨后果的規(guī)定，見于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)。前文引用犯罪單位不能參與政府采購的規(guī)定即出自法律和行政法規(guī)；有關(guān)犯罪單位“不得向不特定對象發(fā)行股票”的規(guī)定則屬于部門規(guī)章，類似的情形還可見中國證券監(jiān)督管理委員會《首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法》(2023年2月17日)第13條第2款，根據(jù)該規(guī)定，申請首次公開發(fā)行股票的企業(yè)，“最近三年內(nèi)，發(fā)行人及其控股股東、實際控制人不存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪，不存在欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或者其他涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為”。在一些地方性法規(guī)中也存在類似的規(guī)定，例如，《北京市食品安全條例》第72條規(guī)定，“食品生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營不符合安全標(biāo)準(zhǔn)或者有毒、有害食品，對人體健康造成嚴重后果、構(gòu)成犯罪的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。”一些政策性文件中也存在類似的政策建議，例如，2021年9月中央紀委國家監(jiān)委會同有關(guān)單位聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于進一步推進受賄行賄一起查的意見》中即提出，“要組織開展對行賄人作出市場準(zhǔn)入、資質(zhì)資格限制等問題進行研究，探索推行行賄人‘黑名單’制度?！痹摻ㄗh一旦被采納且得到落實，就會形成針對單位行賄犯罪的附隨后果。

再次，單位犯罪附隨后果的內(nèi)容，主要是對市場主體經(jīng)營資格的限制乃至剝奪。刑法第30條規(guī)定的單位犯罪主體包括“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體”，但在司法實踐中大多數(shù)犯罪單位是公司、企業(yè)。行政性法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)對單位犯罪附隨后果的規(guī)定也主要涉及公司、企業(yè)，且內(nèi)容主要是對其作為市場主體的經(jīng)營資格進行限制乃至剝奪，包括市場準(zhǔn)入、特別經(jīng)營許可、政府采購、招投標(biāo)等方面。例如，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的規(guī)定，對于嚴重的串通投標(biāo)行為，由有關(guān)行政監(jiān)督部門取消其1至3年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告。從現(xiàn)行規(guī)定來看，相關(guān)法律法規(guī)多限制犯罪單位在一定時間內(nèi)從事特定行業(yè)或者特定行為，但也存在吊銷其許可證或者吊銷其經(jīng)營資格的情況，而一旦發(fā)生這種情況，就意味著該犯罪企業(yè)的終結(jié)。例如，前述《北京市食品安全條例》的規(guī)定即是如此。

最后，單位犯罪附隨后果的適用主體為負有相應(yīng)職責(zé)的行政機關(guān)。單位犯罪附隨后果，從學(xué)理上可以歸入刑事負擔(dān)當(dāng)中，但適用權(quán)限不在法院，而是由行政主管機關(guān)依據(jù)法律法規(guī)所賦予的權(quán)限做出?？梢源笾路譃閮煞N情形：一種由行政主管機關(guān)主動作出。例如吊銷許可證、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等，在這種情形下，行政主管機關(guān)依照行政法律法規(guī)對犯罪單位進行行政處罰。另一種是在犯罪單位提出申請時不予批準(zhǔn)，例如申請首次公開發(fā)行股票的情況。②此外，在有些情形下，附隨后果發(fā)揮作用并不需要行政機關(guān)實施相應(yīng)的行政行為，例如，投標(biāo)人曾犯單位行賄罪，招標(biāo)人可以直接取消其投標(biāo)資格。

綜合以上四個方面的分析，從現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)規(guī)定的犯罪單位附隨后果看，基本上都屬于對犯罪單位的經(jīng)營資格的限制乃至剝奪，其法律屬性類似于針對自然人的從業(yè)禁止。我國刑法第37條之一規(guī)定了針對自然人的從業(yè)禁止，在一些行政法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)中也做出了相應(yīng)的規(guī)定。雖然有觀點認為刑法第37條之一從業(yè)禁止也可以適用于單位[4]，不過，該條規(guī)定的“職業(yè)”應(yīng)指個人所從事的服務(wù)于社會并作為主要生活來源的工作，所以，從文義解釋角度來理解該條規(guī)定，將其適用于單位并不符合公眾的一般認識。[5]但對犯罪單位附隨后果的總體考察，可以表明，對單位從事特定市場經(jīng)濟活動的資格限制乃至剝奪，從法律性質(zhì)看可以概括為對犯罪單位的從業(yè)禁止。

需要討論的是，公司、企業(yè)一旦犯罪，其信用等級也會受到影響，進而影響其經(jīng)營活動，如果將信用制裁也理解為一種附隨后果的話，是否合理。

(二)犯罪附隨后果對單位權(quán)益的影響

從現(xiàn)行法律法規(guī)的具體規(guī)定來看，單位犯罪附隨后果對單位產(chǎn)生不利影響的場域涉及企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、招投標(biāo)、企業(yè)信用等多個領(lǐng)域。以下分兩方面予以論述。

1.對犯罪單位生產(chǎn)經(jīng)營活動的影響

如果一個企業(yè)不能進行生產(chǎn)活動以及開展業(yè)務(wù)，企業(yè)就已經(jīng)陷入危機，并隨時可能走向終結(jié)?！斗措娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙法》《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《環(huán)境保護法》等法律中都有針對單位的暫停相關(guān)業(yè)務(wù)、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、限制生產(chǎn)等條款，而公司、企業(yè)一旦觸犯相關(guān)領(lǐng)域的犯罪，就會被處以相應(yīng)的行政制裁，因而在一定時間內(nèi)乃至永久性地被終止其生產(chǎn)經(jīng)營活動。③這類行政制裁對公司、企業(yè)的打擊是致命的。

上市融資、股票發(fā)行作為企業(yè)資金運轉(zhuǎn)、拓寬業(yè)務(wù)的重要方式，關(guān)系著單位是否能夠加速發(fā)展、擴大業(yè)務(wù)規(guī)模。《首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法》與《上市公司證券發(fā)行注冊管理辦法》對犯罪公司申請首次發(fā)行股票、申請向不特定股民發(fā)行股票進行了明確限制。已經(jīng)廢止的《上市公司證券管理辦法》(2023年廢止)曾有更為嚴格的規(guī)定，如果上市公司在過去的36個月內(nèi)受到過刑事處罰則不具備發(fā)行股票的條件。比較而言，現(xiàn)行規(guī)定更有利于維護上市公司的利益，也為其改正錯誤提供了機會。2014年《國務(wù)院關(guān)于促進市場公平競爭維護市場秩序的若干意見》(以下簡稱《意見》)提出要完善市場退出機制，嚴格執(zhí)行上市公司退市制度?！渡钲谧C券交易所股票上市規(guī)則(2023年修訂)》中列舉了重大違法強制退市的情形，如果上市公司被人民法院以違規(guī)披露、不披露重要信息罪定罪，其股票應(yīng)當(dāng)被終止上市。值得注意的是，企業(yè)的控股股東、實際控制人的經(jīng)濟、財產(chǎn)類犯罪行為也會導(dǎo)致企業(yè)自身的股票發(fā)行資格的喪失。倘若單位的控股股東為自身利益實施了侵占、行賄及其他破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪，進而導(dǎo)致公司無法上市或者上市公司的股票無法發(fā)行，這無異于擴大了企業(yè)自身所需要承擔(dān)的風(fēng)險。因他人的違法犯罪行為致使自身利益受損這類制度設(shè)計，與我國自然人犯罪中附隨后果中飽受批評的“前科株連”制度頗為相似。

2.對犯罪單位信用的影響

信用對于企業(yè)至關(guān)重要，關(guān)乎著企業(yè)在整個行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的名聲與信譽。對于自然人的犯罪，一些地方性法規(guī)將犯罪行為作為失信行為加以規(guī)定，并納入社會信用體系，進而對其相應(yīng)權(quán)益進行限制。在單位犯罪領(lǐng)域也有類似的規(guī)定。早在2002年，便有檢察系統(tǒng)啟動了“行賄人黑名單”制度，并于2004年在建筑承包領(lǐng)域進行試點，一旦被法院認定行賄罪成立，相關(guān)單位或者個人將會被列入“黑名單”，限制乃至禁止其承攬工程項目。[6]中共中央《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2008-2012年工作規(guī)劃》提出要深入開展治理商業(yè)賄賂工作，建立商業(yè)賄賂犯罪檔案查詢系統(tǒng)，將是否存在不正當(dāng)交易行為，尤其是否存在賄賂行為，作為市場準(zhǔn)入和退出的重要依據(jù)。2009年《行賄犯罪檔案查詢工作規(guī)定》將有行賄記錄的自然人或者單位的準(zhǔn)入限制擴大到所有領(lǐng)域。

在企業(yè)信用領(lǐng)域，從規(guī)范層面上來看，《意見》要求強化對市場行為的監(jiān)管，建立健全經(jīng)營異常名錄制度，對違背市場競爭原則和侵犯消費者、勞動者合法權(quán)益的市場主體建立“黑名單”制度。對失信企業(yè)，在經(jīng)營、投融資、進出口、出入境、工程招投標(biāo)、政府采購、獲得榮譽、從業(yè)任職資格、資質(zhì)審核等方面依法予以限制或者禁止。根據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》(以下簡稱《條例》)的規(guī)定，單位犯罪的，除了要依法追究刑事責(zé)任之外，還會被納入經(jīng)營異常名錄，被納入經(jīng)營異常名錄的單位在政府采購、工程招投標(biāo)、授予榮譽稱號等活動中將會被予以限制或者禁止?！稐l例》還指出，對于被納入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)，期滿3年沒有履行相關(guān)公示義務(wù)的，將會被納入嚴重違法企業(yè)名單?？梢?，企業(yè)經(jīng)營異常名錄與嚴重違法失信名單屬于兩個層級的系統(tǒng)，前者只是一種初步的管制措施，而后者則是真正意義上的“黑名單”。不過，即便企業(yè)只是被納入經(jīng)營異常名錄仍會面臨相應(yīng)的附隨后果，在生產(chǎn)經(jīng)營、榮譽授予等活動中被予以限制或者禁止。此外，根據(jù)《市場監(jiān)督管理嚴重違法失信名單管理辦法》(以下簡稱《辦法》)的規(guī)定，當(dāng)事人如果受到來自市場監(jiān)督管理部門較重的行政處罰的，則會被納入嚴重違法失信名單，并通過國家企業(yè)信息公示系統(tǒng)予以公示。單位一旦構(gòu)成犯罪，其危害性已經(jīng)超過行政違法，因而也會被納入嚴重違法失信名單。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，被納入嚴重違法失信名單的企業(yè)，將會被列為重點監(jiān)管對象，提高檢查頻次，不適用告知和承諾制，也不授予市場監(jiān)管部門榮譽稱號等表彰獎勵。近年來，各地積極探索完善“黑名單”制度，建立了包括食品藥品、環(huán)境、安全生產(chǎn)等諸多領(lǐng)域的“黑名單”體系。被納入相關(guān)領(lǐng)域“黑名單”的企業(yè)將會面對榮譽稱號的喪失與撤銷、不作為政府服務(wù)購買對象、禁止參加政府采購活動、限制上市融資、限制借貸、限制發(fā)行企業(yè)債券、嚴格限制項目審批等一系列限制及禁止手段，使企業(yè)“一處失信、處處受制”。

在非規(guī)范層面，公司、企業(yè)犯罪后，其聲譽也必然會受到極大影響，進而影響到其生存發(fā)展。與自然人犯罪一樣，單位的犯罪信息或者受處罰信息一旦向社會公示，單位就相當(dāng)于被貼上了“曾犯罪”的標(biāo)簽。在現(xiàn)行的信息查詢以及信息公開制度下，企業(yè)受處罰信息可以被社會公眾輕易查詢。不論是自然人犯罪還是單位犯罪，社會公眾對“犯罪人”的排斥和疏遠是相當(dāng)明顯的。在單位犯罪中，單位受處罰的信息被公開后，與其長期有業(yè)務(wù)往來的合作伙伴可能會因此取消雙方之間的合作，客戶以及投資人會對該企業(yè)的信任度驟減，商業(yè)合作與業(yè)務(wù)促成的可能性也會斷崖式下跌。為單位提供貸款支持的金融機構(gòu)也有極大可能對該單位設(shè)定更為嚴格的資金發(fā)放條件，甚至?xí)榇酥袛鄬ζ滟J款發(fā)放，這便會導(dǎo)致單位資金周轉(zhuǎn)困難，誘發(fā)生存危機。

三、單位犯罪附隨后果的法理根據(jù)檢討

對單位犯罪附隨后果法律性質(zhì)進行探討，可以明晰這類規(guī)范在我國現(xiàn)行法制中的地位和作用，進而為論證其正當(dāng)性提供可能。對附隨后果給犯罪單位權(quán)益造成不利影響進行分析，可以就犯罪單位刑事負擔(dān)的范圍及輕重問題進行討論，進而可以判斷這類附隨后果產(chǎn)生的不利影響是否屬于過度的刑事負擔(dān)。對單位犯罪附隨后果進行法理層面的討論，主要涉及其立法目的的正當(dāng)性、配置權(quán)限以及是否具有合憲性、是否符合程序正當(dāng)性原則等。

(一)單位犯罪附隨后果立法目的之正當(dāng)性分析

如上所述，單位犯罪附隨后果的法律性質(zhì)，總體上看可以理解為對犯罪單位的從業(yè)禁止，就公司、企業(yè)而言，就是對其市場經(jīng)濟活動資格的限制乃至剝奪。一般認為，對自然人的從業(yè)禁止，其法律性質(zhì)屬于保安處分[7]，規(guī)定在其他法律法規(guī)當(dāng)中的相關(guān)從業(yè)禁止規(guī)定，也可以理解為行政性的保安處分措施。④對于單位犯罪而言，刑法第37條之一的規(guī)定并不能作為對犯罪單位適用從業(yè)禁止的法律根據(jù)，因而在刑事訴訟法中，法院不能援引該條對單位適用從業(yè)禁止。

如果認為行政性法律、行政法規(guī)等所規(guī)定的、針對單位的附隨后果屬于從業(yè)禁止，能否認為這類措施屬于針對單位的行政性的保安處分措施呢？對此，需要謹慎地回答。在單位犯罪的附隨后果中，有些情形同時屬于行政處罰。根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，諸如降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉等都屬于行政處罰的類型。在這種情況下，將這類屬于行政處罰的附隨后果同時理解為行政性保安處分措施，就會產(chǎn)生競合的現(xiàn)象。不過，這在學(xué)理上可以予以說明，理由在于：行政處罰的適用以行政相對人的行為違法為前提，而行政性保安處分措施的適用，以行政相對人有再次違法可能性為前提；由于這兩種情形的適用前提不同，因而兩者不可能存在競合。因此，在單位犯罪附隨后果屬于行政處罰的情形時，這類措施即便被理解為針對單位的從業(yè)禁止，也不屬于行政性的保安處分措施；對除行政處罰以外的單位犯罪附隨后果，可以歸入對犯罪單位的行政性的保安處分措施當(dāng)中。

無論屬于行政處罰的附隨后果還是屬于行政性的保安處分措施的附隨后果，都有預(yù)防性的一面，其立法目的包含了防止犯罪單位(同時也是違法單位)再次違法犯罪的意旨。當(dāng)然，行政處罰的適用也必然包含著報應(yīng)的一面。⑤從前文列舉的各種單位犯罪附隨后果的規(guī)定，就可以看出，這類規(guī)定意在防止違法(包括犯罪)單位在市場經(jīng)營活動中利用其經(jīng)營資格從事違法犯罪活動。既然這類規(guī)定的立法目的在于防止再犯，在適用這類規(guī)范時，就要考慮涉案單位再犯的可能性，當(dāng)再犯可能性高時，預(yù)防性考量也越為必要，相應(yīng)地，在具體行政處罰或者保安處分措施的運用上就越為嚴厲，甚至可能剝奪其市場主體地位。反之，就應(yīng)從寬適用行政處罰和保安處分措施。與判斷自然人再犯可能性相比，對單位的再犯可能性判斷可能更為形式化，即不需要對單位的“人格”進行評價，而只需要對單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式進行評價。當(dāng)犯罪單位已經(jīng)合規(guī)整改且達成整改目標(biāo)，就可以認為其再犯可能性較低，可以給予其從寬處理。

將單位犯罪附隨后果的立法目的理解為預(yù)防單位再犯，也就說明了這類規(guī)定立法目的的正當(dāng)性，是符合行政規(guī)制目標(biāo)的，一方面可以有效避免單位再次犯罪，另一方面可以向其他市場經(jīng)濟主體作出警示。

(二)單位犯罪附隨后果的配置權(quán)限分析

單位犯罪附隨后果配置的正當(dāng)性，是指針對具體的附隨后果，應(yīng)當(dāng)由何種層級的法律法規(guī)加以規(guī)定。我國《立法法》確立了法律保留原則，[8]同時規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的制定權(quán)限及程序。有關(guān)自然人基本權(quán)利的限制和剝奪方面，《立法法》第11條第4、5項明確規(guī)定，有關(guān)“犯罪和刑罰”“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”的事項，由全國人大及其常委會制定法律。根據(jù)該條規(guī)定，涉及單位的犯罪和刑罰事項，也屬于制定法律的范疇?！读⒎ǚā返?1條第2款還規(guī)定，“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)?！标P(guān)于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的立法權(quán)限，該法則強調(diào)從其管轄事項來規(guī)定，但不得與憲法、法律等相沖突。對于單位犯罪附隨后果的規(guī)定，由于《立法法》沒有明確立法權(quán)限，只能結(jié)合附隨后果的法律性質(zhì)進行應(yīng)然層面的分析。

首先要明確的問題是，單位犯罪附隨后果的適用會影響到其哪些權(quán)益以及這些權(quán)益的重要性。將這類后果理解為針對單位的從業(yè)禁止時，就公司、企業(yè)而言，意味著對其市場經(jīng)營活動資格的限制乃至剝奪。實際上也就意味著，犯罪附隨后果對公司、企業(yè)產(chǎn)生的負面影響，是對其基本權(quán)利的限制乃至剝奪。然而，迄今為止，對公司、企業(yè)基本權(quán)利的討論尚未展開。目前，對公民權(quán)利類型及位階的討論比較充分，例如，將公民的權(quán)利分為基本權(quán)利和法律權(quán)利，前者由憲法加以規(guī)定，后者則由普通法律加以規(guī)定。[9]《歐洲人權(quán)公約》規(guī)定的權(quán)利，也被分為不得克減的權(quán)利(non-derogable rights)、強權(quán)利(strong rights)和限定權(quán)利(qualified rights)。[10]我國刑法中規(guī)定的刑罰類型以及保安處分類型，直接對應(yīng)著憲法規(guī)定的基本權(quán)利⑥，當(dāng)然并非全部的基本權(quán)利剝奪都由刑法加以規(guī)定?！睹穹ǖ洹放c《公司法》等法律規(guī)定了公司、企業(yè)的一般性權(quán)利，一些涉及特殊行業(yè)、領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)也規(guī)定了公司、企業(yè)相應(yīng)的民商事權(quán)利。不過，這些權(quán)利是否存在位階，還沒有展開充分的討論?，F(xiàn)行刑法規(guī)定，單位犯罪的法定刑只限于罰金，這是否意味著財產(chǎn)權(quán)是公司、企業(yè)的最為重要的權(quán)利呢？對于營利法人[11]而言，法人財產(chǎn)權(quán)是一項基本的權(quán)利，對于非營利法人和特別法人而言，則并非一項基本的權(quán)利。就公司、企業(yè)等營利法人而言，財產(chǎn)權(quán)是否為最重要或者最基本的權(quán)利？也未見得，如果類比自然人的話，公司、企業(yè)也有存續(xù)和自由的問題，相應(yīng)的權(quán)利類型可以概括為經(jīng)營自主權(quán)或者企業(yè)自主權(quán)，財產(chǎn)權(quán)相對于這一權(quán)利而言具有從屬性質(zhì)。從這個角度看，當(dāng)犯罪單位為公司、企業(yè)時，單位犯罪附隨后果的適用，實質(zhì)上是對公司、企業(yè)基本權(quán)利的限制和剝奪。

同樣地，對比針對自然人的刑罰和各類保安處分措施，如果認為單位犯罪附隨后果會直接導(dǎo)致對公司、企業(yè)基本權(quán)利的限制和剝奪，那么，規(guī)定這類附隨后果的法律規(guī)范，也應(yīng)適用法律保留原則，即只應(yīng)由法律進行規(guī)定。從這個角度講，上文列舉的部分規(guī)定是由部門規(guī)章、地方性法規(guī)規(guī)定的，這對公司、企業(yè)基本權(quán)利的確認和維護是不利的。任何市場經(jīng)濟主體在憲法上都有其明確的地位，相應(yīng)地，對其基本權(quán)利的保障也是憲法的要求?，F(xiàn)行憲法雖然沒有規(guī)定市場經(jīng)濟主體的基本權(quán)利，但從憲法基本原理出發(fā)，不能否認公司、企業(yè)等市場經(jīng)濟主體的基本權(quán)利性質(zhì)。

(三)單位犯罪附隨后果的均衡性思考

關(guān)于犯罪附隨后果問題，美國聯(lián)邦最高法院曾在判決中指出其應(yīng)當(dāng)受到美國聯(lián)邦憲法第八修正案的限制，[12]即應(yīng)當(dāng)判斷其是否屬于殘酷或者異常的懲罰。該法院曾提出，“個別性的附隨后果不是刑罰，而以一種實際或者潛在形式受制于一種相互聯(lián)結(jié)進而使犯罪人遭受系統(tǒng)性法律地位克減的附隨后果是刑罰?！盵13]這一觀點實際上已經(jīng)將犯罪附隨后果的嚴厲性視同于刑罰，進而將其納入合憲性審查范圍。在我國現(xiàn)行法治框架內(nèi)，受罪刑法定原則限制，對單位犯罪附隨后果尚不能將其理解為一種刑罰措施，但其產(chǎn)生的限制和剝奪效果并不亞于刑罰。再加之推行的聯(lián)合懲戒機制，要求市場監(jiān)督管理部門要將嚴重違法失信名單與其他部門共享，由此便會形成一種針對企業(yè)的全方位且系統(tǒng)性法律地位克減的局面。⑦

如前所述，單位犯罪附隨后果可以理解為一種刑事負擔(dān)，其因單位被定罪而引起，但其又在刑罰之外，由此便會產(chǎn)生一種不均衡的現(xiàn)象：就單位犯罪而言，對其追究刑事責(zé)任判處罰金只會使得其活動能力受限，而我國刑事判決對單位判處的罰金并不嚴苛，只要單位能夠開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，單純修復(fù)因被判處罰金而帶來的經(jīng)濟創(chuàng)傷，并不是十分棘手的問題。然而，停業(yè)整頓、責(zé)令停業(yè)等中斷、終止生產(chǎn)經(jīng)營能力或者剝奪市場準(zhǔn)入資格等處罰措施則會使得單位直接喪失從事市場經(jīng)濟活動的能力。企業(yè)在被定罪之后，相對于罰金刑來講，單位所受到的附隨后果才是最為致命的，例如，與吊銷營業(yè)執(zhí)照及其他資格限制相比，罰金可能屬于嚴厲程度較低的懲罰手段，而對單位懲罰嚴厲程度較重的附隨后果卻由刑法之外的法律、行政法規(guī)、規(guī)章甚至地方性法規(guī)加以規(guī)定。簡言之，這種不均衡現(xiàn)象表現(xiàn)為對單位犯罪的刑事制裁與附隨后果法律規(guī)定的“倒掛”現(xiàn)象，即針對單位的最嚴厲的制裁方式并非刑罰，這不僅與刑法學(xué)所確定罪行均衡理念沖突，也會導(dǎo)致對犯罪單位尤其是公司、企業(yè)過度制裁。

(四)單位犯罪附隨后果的程序正當(dāng)性判斷

實體權(quán)利的實現(xiàn)必須通過合法公允的程序予以保障。在限制、剝奪基本權(quán)利的情況下，沒有必要的程序規(guī)定，既無法對公權(quán)力行使一方進行制度約束，也無法有效防止其權(quán)利濫用的風(fēng)險。單位犯罪附隨后果的適用，就存在明顯的程序缺乏的問題，需要進行全面檢討。

在許多情形下，犯罪附隨后果的適用似乎是自然而然、如影隨形的事情，只要主體的行為構(gòu)成犯罪，法律法規(guī)規(guī)定的附隨后果就會自然施加于犯罪單位身上。然而，多數(shù)法律法規(guī)規(guī)定的附隨后果存在裁量的情形，如前引政府采購法、招標(biāo)投標(biāo)法中諸如資格限制時間的規(guī)定。如果存在裁量的情形，就需要給當(dāng)事方一個主張權(quán)益的機會，但這類程序性規(guī)定卻付之闕如。再如，因犯罪而被處以行政處罰，在很多情況下，行政法律規(guī)定了多個制裁選項，這里也有一個選擇制裁方式的問題，同樣需要給當(dāng)事方一個主張權(quán)益的機會。又如，犯罪單位被施以一定的附隨后果，也應(yīng)有必要的送達、公示的程序，以及附隨后果結(jié)束的通知公告程序，設(shè)計這些程序有利于維護當(dāng)事方的合法權(quán)益?？梢哉f，目前法律法規(guī)中對涉及單位犯罪附隨后果的程序性規(guī)定方面“欠賬”較多，需要在制度和機制方面加以完善。

綜上所述，從立法目的的正當(dāng)性、配置的正當(dāng)性、均衡性考量以及程序正當(dāng)性四個方面進行檢討，意在說明單位犯罪附隨后果的法理根據(jù)。概言之，此類措施的立法目的主要是防止單位再次實施犯罪，但現(xiàn)行法律法規(guī)在規(guī)范層級配置和權(quán)力配置方面都存在較多問題，在法律后果的均衡性方面考量不足，且適用程序存在明顯缺失。在全面推行公司企業(yè)合規(guī)的大潮中，需要以企業(yè)合規(guī)理念重塑相關(guān)法律制度和機制。

四、以合規(guī)理念改良單位犯罪附隨后果的制度和機制

涉案企業(yè)合規(guī)改革推行至今，一些影響政策目標(biāo)實現(xiàn)的制度和機制的深層次問題已經(jīng)開始顯現(xiàn)出來。單位犯罪附隨后果的約束作用是進一步深化改革要解決的一個關(guān)鍵問題。涉案企業(yè)合規(guī)改革的目標(biāo)之一就是“保企業(yè)”，即對已經(jīng)實施犯罪的企業(yè)從刑事司法方面給予生路，在審查起訴階段乃至更早，開始對涉案企業(yè)進行合規(guī)整改，以酌定不起訴方式解決對涉案企業(yè)的刑事責(zé)任追究，避免涉案企業(yè)在審判階段被定罪，相應(yīng)地也就不會觸發(fā)附隨后果的“引信”，進而將涉案企業(yè)從懸崖邊緣拉回安全地帶。按照目前的改革思路，對企業(yè)不予進一步追究刑事責(zé)任，并不意味著有錯不罰，檢察機關(guān)還是要建議行政主管部門給予其相應(yīng)的行政處罰。其中，給予財產(chǎn)罰即罰款對于涉案企業(yè)只會造成暫時的經(jīng)營困難，但如果給予行為罰即限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉等行政處罰，會給正在進行合規(guī)整改的企業(yè)帶來實質(zhì)上的經(jīng)營困難。尤其是，如果涉案企業(yè)在審判階段提出合規(guī)整改，或者因罪行嚴重而不滿足酌定不起訴條件仍被起訴至法院的話，法院在審判中能否作出無罪判決？即能否進行所謂的“合規(guī)換出罪”？有學(xué)者對此持肯定觀點，而核心理由就是擔(dān)心涉案企業(yè)被定罪后可能受到各種資格剝奪的嚴厲后果。[14]不過，在被告單位的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下，即便其事后合規(guī)整改有效，也不能進行無罪宣告，因為事后合規(guī)只是一個罪后的、影響量刑的情節(jié)，不能據(jù)此否定其犯罪的成立。那么，一方面不能搞“合規(guī)換出罪”，另一方面被定罪的企業(yè)會受到如影隨形般的附隨后果且這種后果比判處罰金影響更大。那么，這兩方面中哪個是今后改革的方向？顯然不能是前者，如果認為合規(guī)可以換無罪，就會動搖刑事審判的基本理念，將定罪活動變成可以交易的活動，進而損害法院的審判權(quán)威、司法信譽。因此，改革的方向就要轉(zhuǎn)向單位犯罪附隨后果這一面，尤其是考慮到現(xiàn)行法律法規(guī)中有關(guān)單位犯罪附隨后果的規(guī)定本來就存在諸多合法律性方面的問題。當(dāng)然，要進行立法上的調(diào)整，所要經(jīng)歷的周期太長，因此，目前要思考的問題是如何在現(xiàn)有法律法規(guī)框架內(nèi)，盡可能解決附隨后果的不利影響。對此，可以從兩個方面進行探索。

(一)檢察機關(guān)作出合規(guī)不起訴后，在“刑行銜接”時，建議行政主管機關(guān)不處以影響生產(chǎn)經(jīng)營的行政處罰

檢察機關(guān)推動涉案企業(yè)合規(guī)改革，充分發(fā)揮不起訴制度的優(yōu)勢，對兌現(xiàn)合規(guī)整改承諾的企業(yè)不再提起刑事起訴。不過，對涉案企業(yè)進行行政處罰仍是需要考慮的問題，這就涉及刑事訴訟程序結(jié)束后轉(zhuǎn)行政處罰程序的問題，即司法機關(guān)建議行政主管機關(guān)對不被起訴的單位給予必要的行政處罰。轉(zhuǎn)向行政處罰后，行政主管機關(guān)依據(jù)不被起訴單位的違法事實給予相應(yīng)且合乎比例的行政處罰。由于涉案企業(yè)已經(jīng)合規(guī)整改，表明其已經(jīng)能夠糾正違法行為，通過完善內(nèi)部治理機構(gòu)和運營方式來防范再次的違法行為，因而行政主管機關(guān)在適用行政處罰時，就不應(yīng)再適用限制其經(jīng)營資格的行政處罰，更不應(yīng)適用剝奪其經(jīng)營資格的行政處罰，只宜適用罰款等不影響企業(yè)經(jīng)營的行政處罰。在這種情形下，不被起訴的企業(yè)合規(guī)整改行為及其效果，是裁量行政處罰應(yīng)予從寬考量的情節(jié)，因而不適用影響其經(jīng)營資格的行政處罰也是有說服力的。

(二)針對被定罪的企業(yè)，如果其合規(guī)整改取得成效，行政主管機關(guān)可依職權(quán)不對其適用限制、剝奪其經(jīng)營資格的行政處罰或者行政性保安處分措施

對于已經(jīng)被定罪的企業(yè)，如果其合規(guī)整改取得成效，其附隨后果也應(yīng)從寬予以適用，行政主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)情形選擇適用限制、剝奪其經(jīng)營資格的行政處罰以及各種可能影響其經(jīng)營的行政性保安處分措施。在這種情形下，如果屬于行政主管機關(guān)主動依職權(quán)予以行政處罰的話，行政主管機關(guān)可以依其職權(quán)選擇不影響其生產(chǎn)經(jīng)營活動的行政處罰。對于“自動”施加的附隨后果，在實踐中則需要創(chuàng)新機制來解決此問題，處理案件的檢察機關(guān)可以建議行政主管機關(guān)依職權(quán)排除針對涉案企業(yè)的附隨后果的適用，例如，對涉案可能被作為失信單位對待的，有關(guān)部門可以根據(jù)檢察機關(guān)建議將其排除于“黑名單”之外。其理論根據(jù)在于，已經(jīng)達成合規(guī)整改目標(biāo)的涉案企業(yè)，其內(nèi)部治理機構(gòu)和運營方式已實現(xiàn)合法化，因而就不宜再將其視為失信企業(yè)，進而實質(zhì)地影響其經(jīng)營活動。

總之，在繼續(xù)推進涉案合規(guī)改革的過程中，需要對單位犯罪附隨后果問題一并加以解決。在現(xiàn)行法律法規(guī)的框架內(nèi)，對于涉案企業(yè)達成合規(guī)整改目標(biāo)的，在“刑行銜接”的過程中，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)建議行政主管機關(guān)不作出影響企業(yè)經(jīng)營活動的行政處罰或者依職權(quán)排除針對涉案企業(yè)的附隨后果的適用。

五、余論

單位犯罪附隨后果是一類特殊的法律現(xiàn)象，其本身并非法律概念，而是從學(xué)理上對單位因定罪而產(chǎn)生的、刑事制裁以外的權(quán)益受到限制或剝奪的各種后果進行的理論歸納。研究單位犯罪附隨后果的意義在于從學(xué)理上分析其法律性質(zhì)，并指出其在正當(dāng)性和合法性方面存在的問題，進而為改革、完善相關(guān)制度提供參考。通過對單位犯罪附隨后果的研究，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律制度對單位犯罪給予了過重的刑事負擔(dān)。合理優(yōu)化犯罪單位的刑事負擔(dān)，重點要解決的問題就是完善單位犯罪附隨后果的制度及相應(yīng)機制，從實體和程序兩個方面進行全面的清理和改革。解決這一問題，在認識上，要特別強調(diào)公司、企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的法律意義，應(yīng)將之作為其基本權(quán)利看待，甚至在憲法層面上予以規(guī)定。

充分認識到現(xiàn)行法律法規(guī)中規(guī)定單位犯罪附隨后果的“瓶頸”作用，如果不解決單位犯罪附隨后果問題，在審判階段推進合規(guī)整改就會面臨“兩難”的困境，即一方面不可能對被告單位做無罪處理，另一方面一旦定罪就會導(dǎo)致合規(guī)整改也無法改變企業(yè)經(jīng)營權(quán)受到限制乃至剝奪的窘境。為此，基于涉案企業(yè)合規(guī)整改的理念，只要涉案企業(yè)合規(guī)整改取得預(yù)期成效，就應(yīng)當(dāng)避免適用影響其經(jīng)營資格的附隨后果。唯有如此，才可能為這場改革的前進疏浚航道，推動改革滿帆遠行。

目前看，在刑事司法中進一步推進涉案企業(yè)合規(guī)整改，必然要解決一些固有的制度和機制上的問題，而解決這些問題，需要在不同法律制度和機制上形成聯(lián)動，這就為今后完善相關(guān)立法提出了客觀要求，即要做好“立法統(tǒng)籌”，形成相關(guān)立法一體推進的局面。在有序推進涉案企業(yè)合規(guī)改革的過程中，我們看到，現(xiàn)有刑事法律和行政法律在有關(guān)企業(yè)規(guī)制和制裁方面還存在著明顯的法律短板，尤其是不同位階法律規(guī)范或規(guī)范性文件存在著不協(xié)調(diào)的問題。這也提醒立法機關(guān)有必要對各種規(guī)定針對企業(yè)定罪附隨后果的規(guī)范性文件及采取的措施進行合憲性審查，及時將那些影響企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的、由不同行政管理機關(guān)規(guī)定的定罪附隨后果予以合并。

毫無疑問，涉案企業(yè)合規(guī)改革是我國社會主義法治發(fā)展進程中的一次重要的創(chuàng)新性突破，也是推進我國國家治理現(xiàn)代化的一個顯著標(biāo)志。實現(xiàn)這一改革不斷推進的過程，也是優(yōu)化我國市場經(jīng)濟治理的過程，因而要樹立問題意識，更要充分運用系統(tǒng)思維，始終堅持改革方向不動搖。只要目標(biāo)明確、路徑清晰、方法得當(dāng)，這場改革的預(yù)期目標(biāo)就一定能夠?qū)崿F(xiàn)。

注釋：

① 學(xué)術(shù)界對于“黑名單”究竟屬于行政處罰、行政強制、行政指導(dǎo)、公眾警告尚存爭論。但在刑罰與行政手段的分類中，其終究屬于后者，企業(yè)在被定罪之后有極大的可能性會被納入“黑名單”。因此，“黑名單”的法律性質(zhì)如何，不影響本文討論。

② 陳瑞華教授將單位犯罪的附隨后果歸為“正式行政處罰”與“非正式制裁”兩種形式，“正式行政處罰”是在法院對企業(yè)作出有罪判決之后，行政機關(guān)對涉案企業(yè)作出的正式的行政處罰；而“非正式制裁”通常是由行政機關(guān)或者具有公共管理職能的組織以規(guī)范性文件的形式確立的。參見：陳瑞華.《單位犯罪的有效治理——重大單位犯罪案件分案處理的理論分析》[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2022(6)：6-22。這樣的分類方式有其合理之處，需要說明的是，無論是“降低資質(zhì)等級”“限制從業(yè)”等行政處罰，還是“黑名單”“退市制度”等制裁措施，都有其規(guī)范依據(jù)，因而不宜以“正式”“不正式”來區(qū)分。也有觀點認為，“黑名單”制度本質(zhì)上是一種行政處罰手段，且其嚴厲程度遠遠超過了作為行政處罰的罰款和警告。參見：胡建淼.“黑名單”管理制度——行政機關(guān)實施“黑名單”是一種行政處罰[J].人民法治，2017(5)：83。因此，從“正式處罰”與“非正式制裁”兩個維度進行分類會遇到理論上的障礙。

③ 從條文的規(guī)定的模式上來看，相關(guān)法律法規(guī)一般在行政處罰后規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的內(nèi)容，或者作為單獨的一條或一款加以規(guī)定。對此，行政處罰與刑事責(zé)任不可獨立判斷，不是說追究刑事責(zé)任只是依照刑法的規(guī)定追究主要責(zé)任人員的刑事責(zé)任以及對單位本身判處罰金，而不對涉案單位進行業(yè)務(wù)經(jīng)營方面的限制。如此理解便會造成對單位追究刑事責(zé)任反而不會限制經(jīng)營能力的不合理情形。構(gòu)成犯罪的，必然屬于行政法上的情節(jié)嚴重或者嚴重違法，也就意味著構(gòu)成犯罪必然會取消或者限制涉案單位相應(yīng)時間內(nèi)的各種市場經(jīng)營資格。

④ 當(dāng)然，如此理解，完全是從功能上講的，也就是說，其具有保安處分所具有預(yù)防性的功能，但卻不具有刑法中保安處分適用的法律程序。

⑤ 行政法理論對行政處罰的目的似乎不太強調(diào)報應(yīng)的內(nèi)容。例如，有教材就提及，“行政處罰既是為了有效的管理，維護公共利益和公共秩序，保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，也是為了教育民眾，防患于未然”。參見：楊建順主編.行政法總論[M].中國人民大學(xué)出版社，2012：192.不過，行政處罰目的中不可能缺少報應(yīng)的一面，行政處罰的比例性原則本身就體現(xiàn)著報應(yīng)思想。

⑥ 這里的主要疑問是，憲法當(dāng)中沒有規(guī)定生命權(quán)，而現(xiàn)行民法典規(guī)定了生命權(quán)(第1002條)，如此能否認為生命權(quán)屬于普通權(quán)利呢？當(dāng)然不是。憲法學(xué)界一般認為，憲法第38條中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯即可以理解為保護生命權(quán)價值的憲法根據(jù)。參見：胡錦光，韓大元.中國憲法(第三版)[M].法律出版社，2016：233。在筆者看來，生命權(quán)是一種當(dāng)然的憲法權(quán)利，即便憲法沒有明確規(guī)定也不能否認其基本權(quán)利的性質(zhì)。

⑦ 對此，也有觀點提出批評，認為應(yīng)當(dāng)以法律保留原則作為形式標(biāo)準(zhǔn)，平等原則和比例原則作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對失信懲戒措施乃至社會信用立法進行合憲性檢視。參見：劉宇飛.失信懲戒措施的合憲性控制[J].西部法學(xué)評論，2022(2)：1-18.