蔣建湘，范楠楠

論專利使用權出資的法律制度構建

蔣建湘，范楠楠

(中南大學法學院，湖南長沙，410083)

專利使用權出資具有合理性與適格性，明確專利使用權出資的正當性有著促進經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實意義。我國應當通過立法明確專利使用權出資，并構造專利使用權出資法律制度，其核心是構建專利使用權評估制度和打造專利使用權出資程序。前者包括設立專利價值評估委員會指導評估工作、建立專利經(jīng)濟價值評估指標體系、引入評估責任追究機制和設立專利使用權評估監(jiān)督機制；后者包括簽訂出資協(xié)議與專利實施許可合同、公司章程中明確出資事項及責任、辦理專利使用權出資轉(zhuǎn)移手續(xù)以及披露專利使用權出資信息。

專利使用權資本化；非貨幣財產(chǎn)出資；公司資本；債權人保護

一、引言

專利使用權出資指的是股東將專利使用權作價出資至公司形成資本，也稱專利使用權的資本化。我國《公司法》第27條已明確規(guī)定股東可以用知識產(chǎn)權作價出資，但由于迄今沒有關于專利使用權出資的統(tǒng)一立法和司法解釋，專利使用權出資在實踐中面臨諸多問題。

一是地方立法機關、政府及政府相關職能部門對待專利使用權出資的態(tài)度不一。2011年以來，全國范圍內(nèi)有多個地方立法機關、政府及政府相關職能部門發(fā)文允許或者鼓勵用專利使用權出資創(chuàng)辦企業(yè)①，其中有的還對出資主體和方式等內(nèi)容作了詳細規(guī)定，如將出資主體限定為專利權人、許可方式限制為獨占許可等②。但也有政府職能部門發(fā)文明確反對專利使用權出資③，相關調(diào)研結論亦表明不少政府職能部門對專利使用權出資持不支持的態(tài)度④。

二是法院對專利使用權出資的認可情況不一。有的法院認可專利使用權出資形式，而有的法院則不認可⑤，甚至有不同法院針對同一案件事實作出不同認定的現(xiàn)象。如在中科院煤化所與秦晉公司、天津堿廠專利權糾紛案件中，兩地 的一審、二審法院基于同一事實均作出了相反的判決⑥。此類“同案不同判”“類案不同判”的情形與最高人民法院開展的統(tǒng)一法律適用工作相悖⑦，亦不利于司法公信力的提升。

上述問題必然引發(fā)人們的思考：專利使用權到底能否出資？如果不可以，則立法應當明確否定，以避免專利使用權出資糾紛的繼續(xù)發(fā)生；如果可以，則立法應當通過相關制度加以引導和規(guī)范?，F(xiàn)有專利使用權出資的相關研究多聚焦于其合法性分析及主客體范圍的探討，此外，還有對其諸多風險的分析，對于具體的制度構造卻鮮有涉及?；诖?，本文擬對專利使用權出資相關問題進行探討。

二、專利使用權出資正當性的明確及其現(xiàn)實意義

(一) 專利使用權出資的界定

“專利使用權”一詞雖尚未出現(xiàn)在《專利法》中，但在諸多地方規(guī)范性文件、裁判文書及學術論文中已被廣泛使用。學界對此主要存在廣義和狹義兩種理解，狹義理解僅限于專利權人使用該項專利應用于生產(chǎn)并獲得收益的權利⑧。廣義理解不僅包含了狹義解釋，還包含使用人基于與專利權人的專利實施許可合同而對專利所享有的使用權(或稱實施專利的權利)[1]。本文探討的專利使用權采廣義說，即專利權人或使用權人(被許可人)基于與專利權人的專利實施許可合同而對該項專利產(chǎn)品或?qū)＠椒耙勒赵摲椒ǐ@得產(chǎn)品的權利。根據(jù)專利類型不同，可分為發(fā)明專利使用權、外觀設計專利使用權以及實用新型專利使用權。根據(jù)許可類型不同，可分為獨占許可使用權、排他許可使用權及普通許可使用權。專利使用權出資意指股東(專利權人或使用權人)將專利使用權作價出資至公司形成資本，也稱專利使用權的資本化。

(二) 專利使用權出資的合理性

對于專利使用權能否出資的問題，學界一直沒有達成共識，有觀點認為專利使用權出資存在障礙，內(nèi)中又分否定論與限制論兩種。因此，要確定專利使用權到底能否出資，先要明確專利使用權出資有無障礙，是否具備合理性。

否定論認為，專利使用權完全不宜作為出資方式。其理由主要包括：①股東出資應當轉(zhuǎn)移 財產(chǎn)所有權至公司，才能轉(zhuǎn)變個人財產(chǎn)為公司財產(chǎn)[2]。唯有所有權可依法辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)，在專利權(所有權)并未轉(zhuǎn)移至公司名下的情況下，專利使用權出資無法辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。②當專利權人自己以專利使用權投資且轉(zhuǎn)讓專利權時，如果股權并未一并轉(zhuǎn)讓，在受讓人不知專利使用權已經(jīng)投資入股的情況下則會與公司發(fā)生沖突[3]。③當出資人為專利被許可人時，若其與專利權人的合同無效或終止，則專利使用權的喪失將對公司造成損害[4]。

但是，上述理由并不成立：①出資并非必須轉(zhuǎn)移所有權。例如，建設用地使用權、采礦權、養(yǎng)殖捕撈權、地役權、收費高速公路經(jīng)營權等均可以作為財產(chǎn)權出資入股[5]。從物權理論來看，知識產(chǎn)權使用許可權屬于一種“準用益物權”[6]，同理，專利使用權亦可通過合同、登記等方式轉(zhuǎn)移至公司名下。②轉(zhuǎn)讓專利權(但不轉(zhuǎn)讓股權)并不必然帶來利益沖突。股權是獨立于專利權的另一項權利，在專利權轉(zhuǎn)讓之后，該出資人仍享有股權而不享有專利權，新專利權人享有專利權而不享有股權[7]。況且，專利權轉(zhuǎn)讓合同中亦可以明確受讓人對專利使用權已經(jīng)作為公司出資的事實予以認可，這樣，受讓人與公司之間就不可能發(fā)生沖突。③被許可專利使用權喪失并不必然導致公司利益受損。例如，當事人可事先在出資協(xié)議、專利實施許可合同和公司章程中約(規(guī))定，如果因被許可人與專利權人之間的問題導致專利使用權喪失的，被許可人應當承擔違約賠償責任或資本充實責任。

限制論認為，專利使用權只有滿足特定的條件才可出資：一是出資的客體僅限于獨占許可使用權，普通許可使用權不宜出資；二是出資的主體限于發(fā)明專利權人[8]。按照該觀點，被許可人及實用新型、外觀設計專利權人因其不穩(wěn)定性均不宜作為出資主體，否則將增加被出資公司的風險，而限制出資可減少不必要的糾紛[9]。

但是，“限制論”的理論根據(jù)并不充分。股東出資具有經(jīng)濟功能與擔保功能?！跋拗普摗边^于注重專利使用權出資的擔保功能，而忽視了其經(jīng)濟功能。限制出資看似減少了風險與糾紛，實質(zhì)上卻阻滯了專利使用權的資本化效率。在民商法律制度的設計中，立法者們始終面臨著促進交易效率與維護交易安全之間的價值權衡。在公司法自由價值、安全價值、效率價值的三層價值體系中，屬于核心層的應該是效率價值，位于兩翼的則是自由價值和安全價值。我國出資合理與否應當以效率為基本評價標準，設定更為廣泛的范圍[10]。促進交易效率既是商法的首要原則，也是商法營利性的明顯表現(xiàn)[11]。對經(jīng)濟人利益最大化的經(jīng)濟學假設與哲學上對于主體理性的尊重意味著商法傾向于認可商事主體的自由決策，使其依照商事主體意志發(fā)生主體所期待的法律后果，俾其以自身的理性判斷追求個體的最大利益[12]。民法原則之一是當事人意思自治，股東出資事宜同樣應當由當事人自行決定，包括對出資主體和出資財產(chǎn)的要求。在當事人意思自治情況下，當事人自會針對紛繁復雜的情況預測風險，考慮如何預防和減少受資公司的風險以及不必要的糾紛，包括在出資協(xié)議、許可合同和公司章程中約(規(guī))定違約責任等。因此，法律不需要也不應當對專利使用權出資作過多限制。其實，在允許專利使用權出資的國家也幾乎不存在此類限制。例如，美國對于專利使用權作價出資入股的規(guī)定較為寬松，沒有嚴格的限制⑨；英國股東可以用其合法擁有的專利、商標權、專有技術等向公司出資，只是這種出資僅限于私人公司[13]；俄羅斯聯(lián)邦有限責任公司法詳細規(guī)定了公司可以用貨幣、有價證券、實物、財產(chǎn)權利或具有貨幣價值的其他權利出資[14]；等等。此外，域外各國公司法資本制度的變革趨勢也重在剔除規(guī)則設計的僵化性與嚴苛性，降低公司資金籌集的制度成本，以此滿足商事主體的多樣化投資需求。以資本經(jīng)營功能為資本制度規(guī)則構建的核心，推動出資形式的多元化發(fā)展，是公司資本制度的改革方向[15]。在我國司法實踐中，也早已認可被許可人利用實用新型專利使用權、外觀設計專利使用權及商標使用權出資⑩。

(三) 專利使用權出資的適格性

其一，專利使用權出資與公司資本的功能完全契合。公司資本的基本功能有三：一是經(jīng)濟功能，即資本是公司的生產(chǎn)資料。在股東將專利使用權以專利許可的形式出資給公司后，公司亦可以將該專利使用權投入生產(chǎn)運營，創(chuàng)造價值利潤。在特定情況下，受資公司還可以利用該專利使用權進行融資。例如，日本松下電器公司曾將Scalar公司許可其使用的4項專利權轉(zhuǎn)移給證券化的特殊目的機構(SPV)，由SPV以前述專利權利金作擔保發(fā)行債券籌資[16]?？梢姡谑苜Y公司可以將專利使用權轉(zhuǎn)移給SPV的情況下，亦可以用該專利權利金作擔保發(fā)行債券融資。二是所有權配置功能，即資本決定股東之間的表決權(控制權)和利潤分配權配置。在股東將專利使用權以專利許可的形式出資給公司后，股東可獲得相應的股權作為對價，依“資本多數(shù)決”參與公司管理并獲得相應的利益，即公司因股東的專利使用權出資而向股東配置了表決權和受益權。三是擔保功能，即對外的債權擔保。專利使用權作為資本進入公司后，其本身亦能夠作為財產(chǎn)用于清償公司債務。

其二，專利使用權出資符合現(xiàn)物出資理論的適格要件。現(xiàn)物出資構成要件有以下幾個[17]：①出資標的物具有確定性。專利使用權具有確定性，其以特定的某項專利技術進行出資，詳細記載于出資協(xié)議及公司章程之中，并在公司登記機關進行登記備案。②出資標的物是現(xiàn)存的價值物，其中“現(xiàn)存”二字并不以出資人享有所有權為必要，也可以由屬于他人之物作為出資標的，但其必須是現(xiàn)存的財產(chǎn)而非未來的財產(chǎn)。專利使用權出資具有現(xiàn)存的價值性，它是獲得國家認可的專利技術，投入生產(chǎn)運營可以提高公司的生產(chǎn)效率，為公司帶來更大的利益。③出資標的物具有評價可能性。專利使用權出資可由資產(chǎn)評估機構進行價值評估，將其價值具體化為確切的數(shù)額，出資股東據(jù)此獲得相應數(shù)額的股權，公司獲得確定的注冊資本及出資份額。④出資標的物具有獨立轉(zhuǎn)讓可能性。專利使用權出資可通過專利實施許可的形式來進行轉(zhuǎn)讓，專利使用權的被許可人和分許可人征得所有權人同意后，也可進行獨立轉(zhuǎn)讓。

其三，專利使用權出資符合我國公司立法規(guī)定的出資三要件?！豆痉ā返?7條及《市場主體登記管理條例》第13條規(guī)定的非貨幣財產(chǎn)出資構成要件有三，而專利使用權出資同時滿足這三個構成要件：①非貨幣財產(chǎn)可以用貨幣估價。2017年9月中評協(xié)修訂的《專利資產(chǎn)評估指導意見》第11條明確規(guī)定了專利資產(chǎn)評估業(yè)務的評估對象即專利資產(chǎn)權益，包括專利所有權和專利使用權，該條表明了專利使用權的獨立性。專利使用權出資的，應當根據(jù)專利權的權利屬性、專利類別、法律狀態(tài)、剩余期限、專利使用權的出資主體、以何種許可形式進行出資等進行綜合評估。②非貨幣財產(chǎn)可以依法轉(zhuǎn)讓?！豆痉ā返?8條規(guī)定了股東以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)移手續(xù)。專利使用權出資和專利許可都是向相對方轉(zhuǎn)讓專利使用權以獲得相應對價。因此，專利使用權出資參照專利許可的方式，可使用獨占、排他、普通三種許可形式進行出資。此時，專利使用權通過專利許可的形式向受資公司進行轉(zhuǎn)讓，并通過出資協(xié)議、專利實施許可合同、章程和系列備案登記辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。③非貨幣財產(chǎn)不屬于法律、行政法規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)?，F(xiàn)行法律中并未禁止專利使用權作為出資財產(chǎn)。

(四) 明確專利使用權出資正當性的現(xiàn)實意義

其一，法律允許專利使用權出資，可以緩解中小企業(yè)融資籌資困境，促進高新技術企業(yè)發(fā)展。專利對高新技術類創(chuàng)業(yè)公司而言必不可少，但專利權(所有權)轉(zhuǎn)讓費往往價格高昂，如果公司可以以股權為對價獲得所需的專利技術使用權，則可在降低公司成本的同時實現(xiàn)公司的運營與發(fā)展。

其二，法律允許專利使用權出資，可盤活沉睡的專利資產(chǎn)，促進職務發(fā)明成果的產(chǎn)業(yè)化。目前，國家科技投入資金和地方財政投資的60%都投在各大科研院所及高校[18]，但科研單位和高?？蒲谐晒漠a(chǎn)業(yè)化率并不高。國家知識產(chǎn)權局公布的《2020年中國專利調(diào)查報告》顯示，我國有效發(fā)明專利產(chǎn)業(yè)化率為34.7%，其中企業(yè)為44.9%，科研單位只有11.3%，高校僅為3.8%[19]?？蒲袉挝缓透咝？蒲谐晒a(chǎn)業(yè)化率不高的一個主要原因在于，科研單位和高校的專利成果大都屬于職務發(fā)明，亦屬于國有資產(chǎn)，國有資產(chǎn)管理體制對職務發(fā)明有著嚴格限制，大量專利成果轉(zhuǎn)化受到高度約束。而專利使用權出資卻能在保證權屬不變的前提下，將最新的科研成果積極推向市場，有利于職務發(fā)明的產(chǎn)業(yè)化。

其三，法律允許專利使用權出資，可提高資源利用效率，符合效率原則。財產(chǎn)應自由轉(zhuǎn)讓和重新配置，以將資源轉(zhuǎn)移到更有效的用途上去。如專利權人或分許可人將手中的專利使用權出資給公司，創(chuàng)造新的價值，可實現(xiàn)資源向更有效利用的方向流轉(zhuǎn)。而且，與普通物品的使用價值會隨著使用逐漸降低直至消失不同，專利使用權的使用價值具有增值性。

綜上可見，我國應當通過立法明確專利使用權出資，并構造專利使用權出資法律制度。這一法律制度的核心內(nèi)容可分為兩塊：一是前置性的專利使用權價值評估；二是專利使用權形成公司資本的完整過程。

三、專利使用權評估制度的構建

價值評估是非貨幣資產(chǎn)出資的前提，而價值評估的核心在于客觀公允。專利使用權出資不同于其他非貨幣資產(chǎn)出資，其沒有相對確定的價值可以參考，信息的獲取往往也更為困難，因而對專利使用權進行客觀公允評估的難度更大。我國《公司法》第27條第2款規(guī)定，“對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價”，但對于如何具體評估以及如何保障既不高估又不低估，則并無規(guī)定。因此，構造我國專利使用權出資法律制度，首先有必要構建專利使用權評估制度，解決由誰評估、如何評估以及如何保障評估結果客觀公允等問題。

(一) 設立專門的評估指導及監(jiān)管機構

從專業(yè)評估角度看，我國已有專門從事資產(chǎn)評估的注冊資產(chǎn)評估師，其通過中國資產(chǎn)評估協(xié)會組織的全國統(tǒng)一考試以取得資格。不過，我國當前的專業(yè)性資產(chǎn)評估因存在人員專業(yè)度不夠、評估隨意性較大、不同評估機構的評估人員采取不同評估方法得出差異巨大的評估結論等問題而遭受較多質(zhì)疑，缺乏權威性。進一步看，由注冊資產(chǎn)評估師對專利權(含專利使用權)進行價值評估還存在其他問題。例如，我國注冊資產(chǎn)評估師報考僅要求專科學歷，且無須理工科等專業(yè)知識背景，這對于具有相關技術性的專利價值評估來說是不夠的。又如，雖然注冊資產(chǎn)評估師考試大綱中有關于專利評估的內(nèi)容，但僅為基礎知識，應對現(xiàn)實中紛繁復雜的專利評估顯然是不足的。在美國和加拿大等國家，資產(chǎn)評估工作主要由被企業(yè)價值評估協(xié)會認可的評估師進行，協(xié)會對評估師的能力框架與知識結構有獨特要求，需經(jīng)過系列培訓管理，層層考核，其中較高層次的資格還需專家委員會審核和通過[20]。基于此，我國亦有必要在中國資產(chǎn)評估協(xié)會或中國知識產(chǎn)權研究會之下設立專利價值評估委員會，以指導專利價值評估工作，對從事專利權(含專利使用權)價值評估的人員進行定期的專業(yè)技能培訓及考核，提升其業(yè)務水平，同時對專利評估中的違規(guī)操作行為進行監(jiān)管。

(二) 建立專利經(jīng)濟價值評估指標體系

《專利資產(chǎn)評估指導意見》第26條將成本法、收益法、市場法等三種方法及其衍生方法作為基本評估方法。成本法旨在通過量化資產(chǎn)的金額來評估價值。該法雖然簡單易行，但并不適合于專利權的價值評估，因為專利作為創(chuàng)新產(chǎn)物，并無先例成本可循，而成本法僅能估算出人力勞動成本及其物資損耗成本，與專利的實際價值有可能大相徑庭。市場法則是通過市場中他人的判斷共識來測量價值。雖然可以反映供需法則，但該方法的運用要求存在相似的參照物，而專利權的無形性使得在市場上尋得參照物進行對比換算很困難，即便有相同的產(chǎn)品，其專利技術也可能截然不同，無法參照。收益法是通過預計標的資產(chǎn)在未來使用生命周期內(nèi)可收到的凈經(jīng)濟效益的現(xiàn)值進行評估的方法[21]。該法將成本及收益量化，并綜合時間因素來調(diào)整適當?shù)恼郜F(xiàn)率，但仍然無法囊括專利權和專利使用權出資所存在的諸多風險。

基于此，我國有必要建立適用于專利權(含專利使用權)的專門評估指標體系。本文對這一評估體系做了初步構擬(見圖1)，主要考慮以下三個維度：①專利權的科學技術維度指標。包括：專利類型，如外觀設計和實用新型的價值一般低于發(fā)明專利；在先專利依賴度，如改進專利的價值一般低于基礎專利的價值；技術更新速度，如更新速度快的專利技術的價值一般低于更新速度慢的專利技術的價值；專利成熟度，如專利生命周期可分為導入期、快速發(fā)展期、成熟期、衰退期四個階段[22]，當其處于快速發(fā)展期和成熟期時價值最高，一旦進入衰退期，將逐漸喪失競爭力。②專利權的法律維度指標。包括：權利的穩(wěn)定性，如專利所處專利審批階段、繳納專利權年費情況、是否涉及法律訴訟或處于復審階段、宣告無效等，穩(wěn)定性不同則價值不同；時間長度(即法定保護期限)，如發(fā)明專利的期限為二十年，外觀設計和實用新型的期限均為十年，價值評估時需確定專利距離保護期屆滿的期限，若為被許可人出資則還需確定專利實施許可合同的剩余期限；專利許可狀態(tài)，如獨占許可能夠?qū)崿F(xiàn)公司利益最大化，價值最高，若為排他許可或普通許可，勢必會影響受資公司利益，估值也有所降低；出資主體因素，若為專利權人出資，則評估價值高，若為被許可人出資，則專利使用權將受制于專利實施許可合同的存續(xù)期及有效性(若為分許可人出資，則專利使用權將受到專利權人、被許可人的雙重約束)，專利使用權價值也相應降低。③專利權的市場維度指標。包括：商業(yè)化能力，專利是一種技術方案，能否被產(chǎn)品化—商品化—商業(yè)化，處于不確定的狀態(tài)[22]，最后商業(yè)化成功與否也與市場需求、營銷策略、市場分布態(tài)勢等條件緊密相關；盈利變現(xiàn)能力，即該專利能否正常盈利、公司能否將其變現(xiàn)；競爭力貢獻，該專利的使用對產(chǎn)品的競爭力貢獻值越大，評估價值越大；市場認可度，專利越被市場接受和認可，價值越大。

圖1 專利權價值評估指標體系

如圖1所示，專利權(含專利使用權)價值評估指標體系的12個指標應當有不同的權重。按照該指標體系，可以較為客觀公允地評估出不同專利權(含專利使用權)的經(jīng)濟價值。

(三) 引入評估責任追究機制

專利使用權的評估價值與客觀價值可能存在嚴重偏差，這通常分為兩種情況：其一是專利使用權的自然貶值。專利資產(chǎn)的自然貶值是不可避免的，專利使用權出資后，可因市場變化或者其他客觀因素導致貶值，但只要股東交付時的實際價值不低于公司章程中所定價值，就不屬于出資瑕疵，該出資人亦無須承擔補足出資的責任(但是當事人另有約定的除外)。對此，評估時應當確定專利使用權的合理貶值，將貶值因素計入最終估值之中，當事人也可以在出資時約定特定情形下由出資人承擔資本充實責任。其二是不屬于市場變化和其他客觀因素導致的貶值。對于這種貶值，應當由出資人補足其估值過高的部分差額，且公司設立時的其他股東承擔連帶責任。但評估責任追究機制的引入對于保障評估結果的客觀公允是必要的。在評估法律關系中，評估機構及其人員應當對委托方承擔相應的評估責任，對于出資的評估結果不得偏離其客觀價值，因此，一旦委托方及利益相關人發(fā)現(xiàn)評估機構及其人員在評估過程中存在不規(guī)范操作等損害其利益的行為，評估機構及其人員應當對受損害方承擔責任并賠償損失[23]。如委托方明知該專利有瑕疵，仍然隱瞞實情，聯(lián)合價值評估機構偽造評估結果，則委托方與價值評估機構及其人員承擔連帶責任。

(四) 設立專利使用權評估監(jiān)督機制

財政部、國家知識產(chǎn)權局發(fā)布的《關于加強知識產(chǎn)權資產(chǎn)評估管理工作若干問題的通知》(以下簡稱《知識產(chǎn)權資產(chǎn)評估通知》)第2條規(guī)定：“知識產(chǎn)權評估應當依法委托經(jīng)財政部門批準設立的資產(chǎn)評估機構進行評估?！庇捎谠撏ㄖ⒉痪哂蟹蓮娭菩?，在實踐中，當事人既可以聘請專業(yè)評估機構評估，也可以內(nèi)部協(xié)商評估。其實，對于專利使用權評估，不論是外部評估還是內(nèi)部評估，強化公司內(nèi)部出資監(jiān)督，設立專利 使用權評估監(jiān)督機制都是必要的。這不僅因為評估過程中存在有損害公司和其他股東利益的可能性(如外部評估中的評估機構與出資人串通、內(nèi)部評估中主導評估的高管或者控股股東操控評估結果等)，還因為所有出資人(或股東)本來就享有監(jiān)督出資的權利，且出資人(或股東)具有監(jiān)督的動力和便利，可以更好地保證評估結果的客觀公允。

在域外，強化公司內(nèi)部出資監(jiān)督也是保障評估結果客觀公允的一種有效途徑。由于非貨幣出資往往存在估值風險，德國公司法對公司內(nèi)部的出資監(jiān)督作了嚴密的規(guī)定，包括實施嚴格的出資檢查制度，由董事、監(jiān)事和設立審查人進行雙重檢查。其中，設立審查人的選任條件十分嚴格，由法院在聽取工商會的意見后選任[24](101)。《俄羅斯聯(lián)邦有限責任公司法》第15條也規(guī)定公司股東的非貨幣出資和公司接受第三人財產(chǎn)作為公司注冊資本的評估作價應經(jīng)過股東一致表決通過的公司股東會議決議批準[14]。我國立法可對專利使用權出資采用事前監(jiān)督機制，由發(fā)起人在創(chuàng)立大會上針對專利使用權出資的價值評估進行審核，并由創(chuàng)立大會進行決議，出席會議的認股人所持表決權過半數(shù)同意則通過審核。同時，還可授予其他出資人對專利使用權出資的核查權利，以及在遇到價值發(fā)生重大變動的特定情形時，賦予出資人和其他出資人重新評估調(diào)整股權結構的請求權[24](116)。此外，對于專利使用權價值顯著低于其評估價值的，董事、監(jiān)事、高管應當向股東催繳出資。若董事、監(jiān)事、高管清楚該情形但未采取措施從而給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。除了強化公司內(nèi)部監(jiān)督之外，還應有外部監(jiān)督機制相輔助?！吨R產(chǎn)權資產(chǎn)評估通知》第5條規(guī)定了財政部和國家知識產(chǎn)權局應定期對進行知識產(chǎn)權評估的資產(chǎn)評估機構進行質(zhì)量監(jiān)督檢查。同時，上述新設立的專利價值評估委員會亦可履行外部監(jiān)督職責。國家對評估領域的監(jiān)管和引導可以提升評估質(zhì)量，建立符合我國國情的、具有公信力的專利使用權評估體系。

四、專利使用權出資程序的打造

創(chuàng)建我國的專利使用權出資法律制度，除了構建專利使用權評估制度，還需要打造專利使用權出資程序。完善的出資程序可以維護交易安全，提升交易效率，以及保障公司、股東和債權人的利益，因此，專利使用權出資程序是專利使用權出資法律制度的另一核心內(nèi)容。專利使用權出資程序應當包含四個方面。

(一) 簽訂出資協(xié)議與專利實施許可合同

出資協(xié)議是專利使用權出資人與受資公司合作的重要依據(jù)，專利實施許可合同則是專利使用權出資的具體實施方式，兩者均是專利使用權出資的重要憑證，因而出資協(xié)議與專利實施許可合同的簽訂非常重要。在專利使用權出資實 務中，多起案件的當事人由于缺少上述文件，在法庭上處于劣勢地位。例如，在萬欣公司訴海信科龍公司專利使用權出資一案中，法院認為專利使用權的價值實際表現(xiàn)應當為一定期限的使用費形式，而西安科龍公司與海信科龍公司并未簽訂專利實施許可合同，對許可使用方式、使用費亦未進行約定，由此判定海信科龍公司為專利權出資而非專利使用權出資[25]。海信科龍公司由于缺少專利實施許可合同，沒有充分證據(jù)證明自己系專利使用權出資，因此承擔了舉證不能的法律后果。

對于以專利使用權出資的情形，法律有必要要求當事人簽訂出資協(xié)議與專利實施許可合同。出資協(xié)議與專利實施許可合同中應當重點明確以下內(nèi)容：其一是出資專利使用權的許可形式及權利屬性等基本信息；其二是權利保證條款，出資人需對專利使用權進行權屬保證；其三是披露技術條款，包括驗收的時間、標準和方式；其四是雙方的權利義務，包括瑕疵出資的違約責任及資本充實責任等。當然，按照《專利實施許可合同備案辦法》的規(guī)定，專利實施許可合同簽訂之后，還應自合同生效之日起3個月內(nèi)向國務院專利行政部門備案，并同步在專利登記簿和專利公告中進行備案登記。

(二) 公司章程中明確出資事項及責任設置

公司章程亦是專利使用權出資的重要依據(jù)。在佛山市的一起案件中，被告以專利使用權出資與原告成立公司，但該出資并未載入公司章程。后原告起訴被告返還92萬元借款，被告稱92萬元并非借款而是公司所支付的出資對價。雖然法官認可了該案專利使用權出資的適格性，但由于公司章程并未記載專利使用權出資事宜，因此判定由被告承擔不利的法律后果。從國外立法來看，德國公司法規(guī)定了公司章程中必須對承受的知識產(chǎn)權對價予以明確，且出資人需在公司設立之前交付該知識產(chǎn)權。注冊法院需對以上內(nèi)容進行審查，若不符合條件，或者知識產(chǎn)權對價有差異，注冊法院必須拒絕登記。日本公司法亦規(guī)定通過嚴格的財產(chǎn)引受制度來規(guī)制知識產(chǎn)權出資行為。其規(guī)定知識產(chǎn)權的名稱、價額、轉(zhuǎn)讓人信息都應當記載在公司章程中，除了價額在500萬日元(約合人民幣25.5萬元)以下的以及經(jīng)過專業(yè)評估的知識產(chǎn)權之外，其他都需向法院申請選任檢查官調(diào)查。

按照我國《公司法》第25條的規(guī)定，公司章程應當載明公司注冊資本、股東的出資方式、出資額和出資時間等具體出資信息，但實踐中的公司章程載明事項一般都很籠統(tǒng)。因此，對于以專利使用權出資的情形，我國法律有必要明確要求將專利使用權出資事項載入公司章程，公司應當在專利使用權出資協(xié)議與專利實施許可合同生效后，及時將股東出資的具體許可方式、評估價值與出資比例、股東的權利義務、技術改進事項等載入公司章程，并向公司登記機關進行登記。倘若在公司成立之后進行了專利使用權增資，也應當及時修訂公司章程，增資的詳細內(nèi)容應當自股東會變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記。

此外，雖然現(xiàn)代公司法對公司章程的強制性要求已呈現(xiàn)出一種簡化傾向[26]，但基于專利使用權出資的特殊性，仍應注意填補公司法的授權性空白和立法漏洞，增強規(guī)則的可操作性[27]?？稍诠菊鲁虄?nèi)記載雙方達成共識的出資股東責任設置事宜，諸如針對專利無效、專利侵權、專利實施許可合同無效等情形時的特殊風險責任承擔，要求出資人設置擔保責任等，確保出資義務之順利履行。

(三) 辦理專利使用權出資轉(zhuǎn)移手續(xù)

專利使用權出資最終要落實到向公司轉(zhuǎn)移?！豆痉ā返?7條規(guī)定股東通過非貨幣形式出資的，必須根據(jù)法律要求轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權，《公司法司法解釋(三)》第10條亦規(guī)定無形財產(chǎn)出資須辦理權利轉(zhuǎn)移手續(xù)，否則將承擔未辦理權屬變更手續(xù)的后果。因此，辦理專利使用權出資轉(zhuǎn)移手續(xù)是專利使用權出資程序的必有內(nèi)容。

不過，由于專利使用權的無形性，專利使用權出資轉(zhuǎn)移也具有特殊性?！睹穹ǖ洹返?66條規(guī)定：“專利實施許可合同的讓與人應當按照約定許可受讓人實施專利，交付實施專利有關的技術資料，提供必要的技術指導。”該條規(guī)定可以直接適用于專利使用權出資的財產(chǎn)權轉(zhuǎn)移，但其抽象性難以涵蓋專利使用權出資轉(zhuǎn)移的多樣性，因此需要法律做進一步的規(guī)定。例如，用以出資的專利使用權難以界定交付行為的，應當根據(jù)交易的實際情況、公司的利益點，有針對性地約定履行出資義務的方式及標準，約定技術資料的范圍、交付方式、驗收標準等[28]。在上海偉仁公司與漢光公司股東出資糾紛二審民事判決中，法院也表示專有技術使用權的出資具有特殊性，除了完成生產(chǎn)技術工藝資料等書面材料交接工作外，還需要由專有技術的持有人參與生產(chǎn)或者組織完成一定的員工生產(chǎn)技能培訓，實現(xiàn)由技術到產(chǎn)品的轉(zhuǎn)化，最終生產(chǎn)出符合要求的產(chǎn)品。因此，專利使用權實質(zhì)上的交付除了提交相關專利文件、生產(chǎn)資料外，還應包括對員工進行專利技術使用的培訓，直至公司掌握相關技術，能夠自主運用該專利進行生產(chǎn)經(jīng)營，才算嚴格意義上的完成專利使用權出資。

(四) 披露專利使用權出資信息

股東出資(包括專利使用權出資)情況關涉公司交易相對人和債權人的利益，但由于信息不對稱，他們通常難以掌握公司真實出資狀況，這必然增加交易成本及交易風險，而公司對出資信息的披露可以緩解信息不對稱帶來的利益失衡，提升交易相對人的信心。同時，出資信息披露也可以實現(xiàn)對出資的監(jiān)督，必要的信息披露成為強化債權人保護的路徑依賴選擇，亦是對股東出資承諾之履行的成本最小的監(jiān)管方式[29]。因此，專利使用權出資程序中有必要設置出資信息披露程序。

公司披露專利使用權出資信息的方式有多種。上文所述專利實施許可合同的登記備案就是對專利使用權出資信息的披露，交易相對人及債權人可通過國務院專利行政部門、專利登記簿及專利公告進行查詢。同時，在公司章程按上文所載明專利使用權出資事項及責任設置并登記的情況下，公司章程登記本身亦是對專利使用權出資信息的披露，利害關系人可通過商事登記簿及公司登記機關查閱相關內(nèi)容。除此之外，專利使用權出資信息還可以通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進行披露?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》規(guī)定，企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)應當在企業(yè)信息產(chǎn)生之日起20個工作日內(nèi)公示其注冊登記、備案信息。企業(yè)還應當每年通過該系統(tǒng)公示年度報告，包括股東認繳或?qū)嵗U的出資額、出資時間等具體出資信息。不過，實踐中仍有許多公司選擇不公示非強制性公開的信息，如資產(chǎn)總額及負債總額等，債權人難以觸及公司資本(包括專利使用權出資)的真實情況。因此，通過法律方式完善企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，對公司無形資產(chǎn)(包括專利使用權)的出資狀況進行強制公開，上傳評估報告，可以提高專利使用權出資的透明度。相應地，債權人通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，可以充分、全面地了解公司的出資構成。

值得注意的是，除以上三種信息披露方式之外，北京市人民政府令第70號《中關村科技園區(qū)企業(yè)登記注冊管理辦法》第15條還規(guī)定：“工商行政管理機關對以高新技術成果作價出資的，應當在營業(yè)執(zhí)照‘經(jīng)營范圍’欄的最后項下注明作為非貨幣出資的技術成果的價值金額、占注冊資本的比例以及是否辦理了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)的情況?！痹撘?guī)章雖已廢除，但對專利使用權出資信息披露立法亦具有參考價值。

五、結語

迄今為止，我國尚沒有關于專利使用權出資的統(tǒng)一立法和司法解釋，地方立法機關、政府及政府相關職能部門對待專利使用權出資的態(tài)度不一，法院對專利使用權出資的認可情況也不一。但是，在知識經(jīng)濟時代，允許專利使用權出資是實現(xiàn)無形資產(chǎn)出資多樣化和高效率的必然要求。因此，我國立法應當回應現(xiàn)實，明確專利使用權可以出資，并構造專利使用權出資法律制度，其核心是構建專利使用權評估制度和打造專利使用權出資程序。需要指出的是，本文并不否認法律允許專利使用權出資可能帶來的風險，如受資公司因此受制于專利權人，受資公司也可能因?qū)＠麢酂o效遭受系列損失。盡管如此，本文依然認為當事人有足夠智慧和能力通過意思自治預防此類風險并降低損失，法律允許專利使用權出資仍然是利遠大于弊的。

① 如廣東省人大的《廣東省促進科技成果轉(zhuǎn)化條例》、安徽省創(chuàng)新工作領導小組的《中國科學技術大學先進技術研究院系統(tǒng)推進全面創(chuàng)新改革試驗試點方案的通知》、江蘇省蘇州市工商局的《關于認真貫徹市委十屆十四次全體(擴大)會議精神進一步鼓勵和支持市場主體轉(zhuǎn)型升級的若干意見》、遼寧省丹東市人民政府的《丹東市人民政府關于支持小微型企業(yè)發(fā)展的實施意見》、上海市工商行政管理局和上海市人民政府的《上海市工商局關于積極支持企業(yè)創(chuàng)新驅(qū)動、轉(zhuǎn)型發(fā)展的若干意見》及《鼓勵創(chuàng)業(yè)帶動就業(yè)三年行動計劃(2012—2014年)》、上海市奉賢區(qū)人民政府辦公室的《奉賢區(qū)關于深入推進創(chuàng)業(yè)型城區(qū)創(chuàng)建工作的實施意見》等都支持專利使用權出資。

② 2014年湖南省科學技術廳、湖南省工商行政管理局、湖南省知識產(chǎn)權局發(fā)布的《關于支持以專利使用權出資登記注冊公司的若干規(guī)定(試行)》是目前唯一一部專門針對專利使用權出資的文件。該規(guī)定試行期為2年，明確支持專利使用權出資，并對出資方式進行了具體規(guī)定，包括：出資方僅限于專利權人(但未寫明是否包括專利權使用人)；專利許可方式為在中國境內(nèi)獨占許可(排除了普通許可和排他許可)。

③ 如寧波市工商行政管理局慈溪分局明確表示不允許專利使用權出資，必須將專利權轉(zhuǎn)移到公司名下。參見浙江省寧波市中級人民法院(2011)浙甬商終字第62號民事判決書。

④ 如對部分工商行政管理局及知識產(chǎn)權局進行的電話調(diào)研結果顯示：北京市工作人員表示不允許專利使用權出資；上海市工作人員表示需要根據(jù)專利的實際情況判斷能否以專利使用權出資；湖南省工作人員表示雖然政策上較為支持，但操作層面因缺乏先例并不鼓勵。參見劉佳,管鵬. 醫(yī)藥專利使用權出資的現(xiàn)實障礙及解決路徑. https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/2b04f418282fd9 c5ff4da7f4977ca564bdfb.html.

⑤ 例如，在湖北省武漢市蔡甸區(qū)人民法院(2009)蔡民二初字第2號民事判決書中，法院認為：“海信科龍公司雖協(xié)議以專利使用權出資入股，但與公司法規(guī)定不符，專利使用權只是專利權的一部分……認定海信科龍公司是以專利權出資。”

⑥ 參見天津市高級人民法院(2004)津高民三終字第43號判決書、最高人民法院(2007)民三提字第1號民事調(diào)解書。中科院煤化所用專利使用權入股與華美公司約定組建秦晉公司，并約定不能將該技術提供給他人。后秦晉公司向天津堿廠提供煤化所的專利技術和裝置。煤化所認為秦晉公司和天津堿廠構成專利侵權，向天津第二中院提起訴訟。天津第二中院認為出資協(xié)議明確以專利使用權出資，煤化所系專利權人。同時，秦晉公司也向西安中院提起訴訟，要求確認出資為專利權并過戶，得到了西安中院判決支持。于是，煤化所向陜西高院提起上訴，秦晉公司和天津堿廠也向天津高院提起上訴。兩地高院二審對于煤化所是否系專利使用權出資的事實再次作出了相反的認定。最后煤化所向最高人民法院申請再審并達成調(diào)解協(xié)議，明確煤化所為專利權人，認可了專利使用權出資的形式。

⑦ 參考最高人民法院2020年7月印發(fā)的《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》，同年9月發(fā)布的《最高人民法院關于完善統(tǒng)一法律適用標準工作機制的意見》，2021年11月發(fā)布的《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實施辦法》。

⑧ 參見吳漢東. 知識產(chǎn)權基本問題研究(分論)(第二版). 中國人民大學出版社: 北京, 2009: 289；李品娜.專利使用權出資探討. 湖北科技學院學報, 2014, 34(4): 6?8；湖南省科學技術廳、湖南省工商行政管理局、湖南省知識產(chǎn)權局發(fā)布的《關于支持以專利使用權出資登記注冊公司的若干規(guī)定(試行)》。其中吳漢東教授將專利權的使用權與許可使用權(又稱為許可權)相區(qū)別，認為許可權是專利權人享有的許可他人實施其專利的權利。

⑨ 美國《示范公司法》第6.21條規(guī)定“董事會可基于任何有形或無形的財產(chǎn)，或?qū)居幸嬷畬r而授權發(fā)行股份，包括現(xiàn)金、本票、已提供的勞務、將要提供勞務的合同或該公司的其他有價證券”。《紐約州公司法》第504條規(guī)定“發(fā)行股份的對價包括金錢或其他有形、無形的財產(chǎn)；事實上由公司受益或接受的勞務或服務；以現(xiàn)金或其他財產(chǎn)支付認購價款的有約束力的義務”?！都永Ｄ醽喼莨痉ā返?09條(ａ)規(guī)定“董事會或法律有規(guī)定時股份持有者決定的對價包括如下諸種：已付的貨幣、已履行的勞務、事實上由公司接受或受益服務、債務或債券以及事實上由發(fā)行股份的公司或其全資子公司接收的有形或無形的財產(chǎn)”。專利使用權作為對公司有益的無形財產(chǎn)，自然均符合上述法律要求。

⑩ 例如，在云南億潤公司與上海億潤公司股東資格確認糾紛一案中，上海億潤公司以實用新型專利的獨占使用權出資入股云南億潤公司，但其實該專利的所有人為華某，華某將該專利許可給上海億潤公司(參見上海市第二中級人民法院(2016)滬02民終2714號民事判決書)。又如，在上海偉仁投資公司與上海漢光陶瓷公司股東出資糾紛一案中，漢光公司便是使用了不同權利人的外觀設計使用權、商標使用權進行出資(參見上海市第二中級人民法院(2018)滬02民終9872號民事判決書)。再如，在汕頭露露南方公司與河北露露股份公司商標使用許可合同糾紛一案中，露露集團也同時利用了商標使用權和專利許可使用權對露露南方公司和露露股份公司進行出資(參見廣東省汕頭市中級人民法院(2019)粵05民終713號民事判決書)。

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On the legal system construction of patent licensing right as investment

JIANG Jianxiang, FAN Nannan

(School of Law, Central South University, Changsha 410083, China)

Patent licensing right as investment is reasonable and eligible, and specifying the legitimacy of using patent licensing right as investment is of practical significance to promoting economic development. China should clarify, through legislation, that patent licensing right can be used for investment, and should construct a legal system for patent licensing right as investment. The core of this system is to establish a patent valuation system and create a patent licensing investment process. The former includes setting up a patent value evaluation committee to guide the evaluation work, establishing a patent value evaluation index system, introducing an evaluation accountability mechanism, and constructing a supervision system for patent licensing right valuation. The latter includes signing investment agreements and patent implementation licensing contracts, incorporating patent licensing investment matters and responsibilities into the articles of incorporation, processing the transfer procedures of the patent licensing right as investment, and disclosing the investment information.

capitalization of patent licensing right; non-monetary property investment; company capital; creditor protection

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2023.05.006

D923.4

A

1672-3104(2023)05?0056?11

2023?03?31；

2023?08?07

湖南省教育廳科學研究項目“專利使用權出資法律問題研究”(17K102)；教育部人文社科研究項目“公司資本流出法律制度的革新研究”(22YJC820008)

蔣建湘，男，湖南寧鄉(xiāng)人，中南大學法學院教授、博士生導師，主要研究方向：民商法、經(jīng)濟法；范楠楠，女，湖南長沙人，中南大學法學院博士研究生，主要研究方向：民商法，聯(lián)系郵箱：616137321@qq.com

[編輯: 蘇慧]