李冠煜

（華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430074）

一、問題的提出

我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展、對金融等關(guān)鍵領(lǐng)域的嚴(yán)格管制以及技術(shù)進步引發(fā)的金融創(chuàng)新熱潮，導(dǎo)致非法集資犯罪成為一類常見的經(jīng)濟犯罪，其對金融市場管理秩序和廣大參與者的財產(chǎn)安全造成嚴(yán)重威脅。根據(jù)寬嚴(yán)相濟刑事政策，在加大對非法集資犯罪從嚴(yán)懲處的同時，還應(yīng)有效防范金融市場風(fēng)險，盡力挽回集資參與人的財產(chǎn)損失。為此，《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱：《2014 年意見》）第4 條以及《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱：《2019 年意見》）第6 條第3 款、《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《2022 年解釋》）第6 條均做出了一些規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱：《修正案（十一）》）第12 條增設(shè)了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱：《刑法》）第176 條第3 款，不僅擴充了此類案件可以利用的制度資源，以鼓勵行為人退贓挽損，〔1〕參見時延安、陳冉、敖博：《刑法修正案（十一）評注與案例》，中國法制出版社2021 年版，第170 頁。而且是對相關(guān)司法解釋規(guī)定的立法確認，與其形成了功能互補。筆者將該款稱為“特別從寬制度”，其特別之處在于：一是法定化，即“積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生”從酌定情節(jié)轉(zhuǎn)化為法定情節(jié)；二是多元化，即非法吸收公眾存款罪的從寬制度并不限于《刑法》第176 條第3 款之規(guī)定，還包括了前述司法解釋中的有關(guān)從寬處理規(guī)定；三是機能化，即之所以新增這一制度，是為了有效緩解我國對非法集資犯罪從嚴(yán)懲處和從寬處理的內(nèi)在張力，兼顧經(jīng)濟制度法益的保護和預(yù)防經(jīng)濟犯罪的目的，實現(xiàn)刑法正義性與刑法功利性的統(tǒng)一。因此，該制度的法定化和多元化對其發(fā)揮從寬功能構(gòu)成系統(tǒng)性、規(guī)范性、邏輯性約束，其規(guī)范來源、適用條件、法律后果既決定了自身獨特的理論根據(jù)及其比例化的功能預(yù)設(shè)，又賦予其法律擬制和注意規(guī)定兼具的制度性格。

（一）特別從寬制度的司法現(xiàn)狀及其適用困境

實證研究表明，特別從寬制度的適用現(xiàn)狀有兩個特點。第一，它是對相關(guān)司法解釋量刑從寬功能的適用延續(xù)。這既反映了《刑法》第63 條第2 款對酌定減輕處罰嚴(yán)格限制的立場，又表現(xiàn)出司法機關(guān)借助從輕處罰或免除處罰以最大限度鼓勵行為人退賠退贓的態(tài)度。第二，它是對相關(guān)司法解釋實體出罪功能的消極發(fā)揮。這不僅說明了立法機關(guān)對該罪的實體性出罪認定采取了回避態(tài)度，審判機關(guān)只能以《刑法》第13 條但書的規(guī)定為依據(jù)進行實質(zhì)解釋，而且體現(xiàn)出檢察機關(guān)通過審查移送起訴的這類案件，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱：《刑事訴訟法》）第16 條第1 項做出的程序性出罪認定同樣具有不追究刑事責(zé)任的法律效果。

特別從寬制度的適用困境表現(xiàn)在三方面。首先，對應(yīng)當(dāng)認定無罪案件的升格處理。盡管《刑法》分則沒有明文規(guī)定對積極退贓挽損的非法集資人可以不作為犯罪處理，但《2014 年意見》《2019 年意見》《2022 年解釋》并未斷絕行為人的出罪之路，法官卻沒有借此機會豐富出罪事由體系，對本可以認定為無罪的輕微危害行為采取了有罪免刑的轉(zhuǎn)處方式。其次，可免予刑事處罰的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)模糊。雖然相當(dāng)一部分案件中的被告人被免予刑事處罰，但因為《刑法》第13 條但書規(guī)定較為抽象以及對其內(nèi)涵解讀存在分歧，實踐中對該罪量刑責(zé)任程度相似的案件提煉出了不同的量刑基準(zhǔn)，將免除處罰后果套用到本來只需給予減輕處罰的行為人身上。最后，從輕處罰與減輕處罰的界限不清。縱觀特別從寬制度的規(guī)范體系，司法解釋只明確了從輕處罰或免除處罰的適用條件，刑事立法也沒有區(qū)別對待從輕處罰情節(jié)和減輕處罰情節(jié)，因而造成情節(jié)評價籠統(tǒng)和裁判說理簡略，無法指明具體情節(jié)對預(yù)防刑的調(diào)節(jié)比例，其結(jié)果是對從輕處罰功能和減輕處罰功能的混用。

（二）特別從寬制度的研究現(xiàn)狀及其理論困境

由于該制度的規(guī)范供給涵蓋了司法解釋和立法規(guī)定，隨著其不斷趨于完善以及非法集資案件層出不窮，理論界也保持著對這類犯罪刑法介入必要性、適當(dāng)性、均衡性的持續(xù)探索，其關(guān)注焦點可進行如下概括。其一，關(guān)于特別從寬制度的理論根據(jù)。例如，有學(xué)者指出，要為在前端已具備“四性”特征的融資行為，在后端設(shè)置刑事政策的“出罪口”，將集資用途和能否及時清退并列作為歸責(zé)前提。這反映了目前司法解釋的態(tài)度，有利于貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，徹底激活制度功能。〔2〕參見王新：《民間融資的刑事法律風(fēng)險界限》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021 年第1 期。然而，作為基本刑事政策的寬嚴(yán)相濟政策具有普遍適用性，未能揭示該制度專有的處罰根據(jù)。再如，還有學(xué)者主張，非法吸收公眾存款罪屬于形式既遂與實質(zhì)既遂重合的實害犯，積極悔罪只是對實質(zhì)損害的賠償。在這種補償模式中，被害人保護思想占據(jù)主導(dǎo)地位，特別預(yù)防目的處于次要地位?！?〕參見張志鋼：《我國刑法中的積極悔罪條款：法理基礎(chǔ)與立法模式》，載《環(huán)球法律評論》2023 年第4 期。但是，在實質(zhì)解釋論看來，法定構(gòu)成要件的實現(xiàn)就意味著法益侵害的達成，除非存在違法或責(zé)任阻卻事由。所以，筆者并不贊成前置化犯罪結(jié)構(gòu)中形式既遂后和實質(zhì)侵害前存在“罪后空間”的理論，更何況，被害人保護思想與刑罰目的實現(xiàn)也體現(xiàn)在其他悔罪模式中。其二，關(guān)于特別從寬制度的功能標(biāo)準(zhǔn)。例如，有學(xué)者認為，該罪法益為公眾財產(chǎn)權(quán)和金融管理秩序（銀行貨幣專營權(quán)），《刑法》第176 條的司法適用應(yīng)彰顯對復(fù)合法益的保護，最佳法律效果只能是“可以從輕或減輕處罰”，旨在保證一般預(yù)防?！?〕參見趙姍姍：《非法吸收公眾存款罪法益新論及對司法適用的影響——結(jié)合貨幣銀行學(xué)對〈刑法修正案（十一）〉的審讀》，載《中國刑事法雜志》2021 年第2 期。以保護法益指導(dǎo)該罪適用的思路固然可取，但從寬功能的選取其實還受制于預(yù)防必要性判斷。并且，將金融管理秩序具化為銀行貨幣專營權(quán)，恐有混淆調(diào)控結(jié)果和干預(yù)前提之嫌。再如，還有學(xué)者主張，經(jīng)濟刑法的法益是維系市場經(jīng)濟制度運作及其功能，這一利益以“制度信賴”資產(chǎn)方式存在，其中大多數(shù)是獨立于個人法益的集體法益。司法機關(guān)要立足于個罪法益展開構(gòu)成要件解釋，將法益欠缺作為出罪事由。這既符合功能責(zé)任論和需罰性，也凸顯了非法吸收公眾存款罪新型責(zé)任追究模式的立法理念。〔5〕參見姜濤：《經(jīng)濟刑法的保護法益及其實踐路徑》，載《江西社會科學(xué)》2023 年第3 期。值得一提的是，并非所有制度功能均為真正的集合法益，只有其核心功能才具備成為集合法益的資格。另外，功能責(zé)任論和需罰性對預(yù)防必要性的過分重視，極易導(dǎo)致法益侵害性評價的不確定，進而造成法益欠缺出罪標(biāo)準(zhǔn)的虛置。其三，關(guān)于特別從寬制度的適用條件。例如，有學(xué)者指出，空白罪狀的立法技術(shù)使司法解釋中資金用途的理解更依賴于前置性規(guī)定，而立法缺位造成該條件承載的出罪功能名存實亡。在新增《刑法》第176 條第3 款后，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該罪法益區(qū)分罪與非罪?！?〕參見王霖、孫偉樂：《非法吸收公眾存款罪適用泛化的糾偏》，載《財經(jīng)法學(xué)》2023 年第1 期。然而，即使立法機關(guān)將資金用途作為出罪事由，它也只是必要條件，且行為人退贓退賠除了可能不構(gòu)成犯罪，還會影響從寬處罰力度，故有必要先行確立體系化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。再如，還有學(xué)者主張，該罪的從寬規(guī)定表述并不包括免除處罰，但實踐中仍有適用余地，應(yīng)當(dāng)對從輕、減輕和免除處罰予以差別化、實質(zhì)化認定。〔7〕參見張潤南：《非法集資類犯罪刑法規(guī)制的審思與適用》，載《青少年犯罪問題》2023 年第3 期。但是，若不明確該罪從寬處理的制度根據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)，就難以做到各種從寬功能的區(qū)別對待，適用條件的羅列也會流于恣意。

總之，實務(wù)中出現(xiàn)的特別從寬制度轉(zhuǎn)處、套用、混用等現(xiàn)象以及理論上存在的制度根據(jù)錯位、標(biāo)準(zhǔn)混亂、條件模糊等弊端，表明回歸制度根源、優(yōu)化理論根據(jù)、確定區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進行研究的迫切性和重要性?；谏鲜鰡栴}意識，筆者在本文中以非法吸收公眾存款罪的特別從寬制度為研究對象，以該制度的功能界分為邏輯主線，以其理論淵源、根據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)為主要內(nèi)容展開分析。

二、特別從寬制度功能界分的學(xué)理之爭及其評析

按照該制度預(yù)期功能的不同，可以將其理論根據(jù)的爭議觀點分為三類。

（一）實體出罪根據(jù)論

這類理論主張，特別從寬制度只具有出罪功能，但所謂“出罪”并非嚴(yán)格意義上的因不符合犯罪構(gòu)成要件而不成立犯罪，其實是指寬泛意義上的犯罪既遂后因事后矯正行為而不認定為犯罪的情形。

1.違法阻卻與惡性消解說

該說指出，當(dāng)后行為與前行為在兩個性質(zhì)相反的決意的作用下，形成了后行為抵消前行為實質(zhì)違法性的結(jié)局時，就應(yīng)當(dāng)出罪。換言之，前后行為的作用機制是：后行為矯正前行為，修復(fù)被損害的法益，從而使前行為出罪化。這是對“既遂之后無中止”以及“既遂之后不出罪”原則的補充，此時，阻卻實質(zhì)的違法性是贖罪成立與否的關(guān)鍵所在。〔8〕參見儲槐植、閆雨：《“贖罪”——既遂后不出罪存在例外》，載《檢察日報》2014 年8 月12 日，第3 版。另外，鑒于部分結(jié)果犯既遂后有可能恢復(fù)原狀，應(yīng)當(dāng)區(qū)分理念上的既遂和實體上的既遂，通過實體與程序相結(jié)合解析這類案件，既要把握當(dāng)罰性，也要關(guān)注需罰性，只要行為已經(jīng)沒有法益侵害，行為人主觀惡性也幾乎消解，就應(yīng)當(dāng)出罪?！?〕參見儲槐植：《出罪應(yīng)注重合理性》，載《檢察日報》2013 年9 月24 日，第3 版。

該說借助耳熟能詳?shù)摹摆H罪”概念，從罪責(zé)抵償?shù)膫鹘y(tǒng)觀點入手，并通過貫徹目的論思維，由表及里地闡釋了事后恢復(fù)案件的出罪根據(jù)。不過，它的主要不足在于以下幾點。（1）沒有完成犯罪論體系的重構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論，對事后恢復(fù)行為只會得出犯罪既遂或政策性出罪的結(jié)論，論者強調(diào)要兼顧當(dāng)罰性和需罰性，卻并未就此提出體系改良方案。（2）未能說明回溯性判斷的內(nèi)在機理。區(qū)分理念上的既遂和實體上的既遂，意味著論者想為違法性、有責(zé)性的逆轉(zhuǎn)判斷預(yù)留一定空間。然而，重回既遂后無中止例外處理的老路早已走不通，寄希望于刑事政策寬宥處理的宏大敘事又欠缺精密分析，導(dǎo)致事后行為的正面評價與事前行為的負面評價相沖突。（3）財產(chǎn)犯罪的可恢復(fù)性未必就能說明經(jīng)濟犯罪的可恢復(fù)性。將盜竊罪、挪用資金罪和非法吸收公眾存款罪、貪污罪都視為結(jié)果犯，是對法益性質(zhì)和既遂類型的嚴(yán)重誤解。

2.犯罪合作模式說

該說指出，當(dāng)行為人在犯罪之后，以自身努力彌補犯罪帶來的損失時，可評價為犯罪的意義降低，不再具有刑事政策上的處罰必要性即需罰性，其目的在于被害恢復(fù)。既要實現(xiàn)利益共贏，又要符合比例原則。行為人犯罪后的合作表明，將其作為犯罪處理并不具有刑罰目的的意義，所以，應(yīng)當(dāng)在應(yīng)罰性標(biāo)準(zhǔn)上增加需罰性標(biāo)準(zhǔn)，以形成對體系內(nèi)判斷的體系外限制。犯罪合作模式可用于區(qū)分非法吸收公眾存款罪和民間借貸，即通過強化行為人合作，彌補集資參與人損失，以消解刑事責(zé)任。〔10〕參見姜濤：《刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍》，載《政治與法律》2018 年第2 期。

該說在認可彌補損失行為能對非法集資人進行出罪處理的同時，在犯罪論體系構(gòu)建上又比前一種學(xué)說更進了一步。但是，它的主要缺憾在于以下幾點。其一，強行嫁接刑法體系內(nèi)的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)（法益侵害性）和刑法體系外的犯罪標(biāo)準(zhǔn)（預(yù)防必要性），名義上融合應(yīng)罰性判斷和需罰性判斷，實際上沒有在目的指引下找到兩種標(biāo)準(zhǔn)對接的功能單元。其二，雖然倡導(dǎo)被害恢復(fù)的實踐價值，但并未明確它在“應(yīng)罰性——需罰性”體系中的地位，存在對事后彌補損失的非法集資人歸責(zé)不統(tǒng)一的隱患。其三，缺乏對引入需罰性標(biāo)準(zhǔn)后而將犯罪成立的判斷時點延長的規(guī)范論證，如果僅限于非法集資人彌補實際損失這一情節(jié)，則反而會削弱犯罪合作模式的出罪功能。

（二）量刑從寬根據(jù)論

這類理論主張，特別從寬制度只具有量刑從寬功能，尤其是免除處罰功能。不過，不同學(xué)者對從寬功能的界定范圍和從寬情節(jié)的體系安排有所區(qū)別。

1.個人解除刑罰事由說

該說認為，即使行為人的行為符合犯罪構(gòu)成的全部要件，但因其事后采取了相應(yīng)的補救措施使已經(jīng)造成的危害得以消除，也可以不處罰。各國學(xué)者分別從發(fā)揮制度獎勵效應(yīng)、符合刑事政策目的、預(yù)防必要性顯著降低或主客觀違法性大大減輕等角度立論，以期闡明其影響刑罰權(quán)行使的根據(jù)。由于以上學(xué)說都難以全面說明其根據(jù)，只能采取綜合說。因此，可以將非法吸收公眾存款罪納入其適用范圍，并對積極真誠地消除損害者予以減免處罰?！?1〕參見魏漢濤：《“個人解除刑罰事由”制度探究》，載《法商研究》2014 年第4 期。

該說在基本肯定實踐經(jīng)驗和司法解釋的基礎(chǔ)上，從立法模式、適用條件、法律后果等方面提出了制度完善建議。然而，它的主要缺陷在于，理論根據(jù)仍然不夠堅實，在處理罪刑均衡和犯罪預(yù)防的關(guān)系時會產(chǎn)生分歧。詳言之，側(cè)重制度獎勵效應(yīng)的見解止步于免予刑罰處罰后果的表面分析，沒有挖掘制度激勵的深層動因。強調(diào)刑事政策目的的觀點對中止犯減免處罰根據(jù)的理解以偏概全，即使將其類比適用于個人解除刑罰事由，也只能部分說明其免刑根據(jù)。關(guān)注預(yù)防必要性降低的主張欠缺整體性思維，只評價了后行為對預(yù)防刑的調(diào)節(jié)作用，忽視了前行為對責(zé)任刑的減輕影響，以及兩階段行為的系統(tǒng)評價對啟動宣告刑的否決作用。側(cè)重主客觀違法性減輕的推演不僅走向了另一個極端，缺少目的理性考量，而且擴大違法性判斷的時空范圍，會造成危害行為規(guī)范評價的混亂。所以，即使站在綜合主義的立場上，也無法厘清它們之間的相互關(guān)系和消除損害情節(jié)的功能位階。

2.報應(yīng)刑和預(yù)防刑缺失說

該說認為，法益恢復(fù)現(xiàn)象的適用范圍包括行為犯（抽象危險犯），其出罪化的基本特征為“有罪不罰”。對此，只能從是否具有適用刑罰的正當(dāng)根據(jù)上尋找理由。換言之，法益恢復(fù)行為的補償功能使被害人的報應(yīng)需求降低乃至喪失，且顯示出行為人已有悔悟心理，能喚醒一般人的守法意識，以非刑罰措施足以威懾有犯意者。簡言之，“報應(yīng)和預(yù)防必要性的缺失”強調(diào)的是“需罰性”這一動態(tài)概念，不同于“應(yīng)受刑罰處罰性”強調(diào)的是“應(yīng)罰性”這一靜態(tài)概念。因此，這種行為既屬于（消極的）客觀處罰條件，又屬于刑法上的犯罪、司法處理上的無罪。〔12〕參見劉科：《“法益恢復(fù)現(xiàn)象”：適用范圍、法理依據(jù)與體系地位辨析》，載《法學(xué)家》2021 年第4 期。

該說立足于我國傳統(tǒng)刑法理論和現(xiàn)行立法規(guī)定，夯實了法益恢復(fù)現(xiàn)象的刑罰理論基礎(chǔ)。但是，它的主要不足在于以下幾點。首先，論者使“出罪”概念涵蓋了實體性無罪（已構(gòu)成犯罪但免予刑事處罰）和程序性無罪（已構(gòu)成犯罪但不追究刑事責(zé)任），從而使“出罪”名不副實，畢竟行為人此時已經(jīng)構(gòu)成犯罪。其次，論者將“報應(yīng)和預(yù)防必要性的缺失”與“需罰性”等同視之，但后者本來只考慮預(yù)防必要性，并不包含前者中的報應(yīng)元素。最后，盡管行為犯和抽象危險犯都能因為實施事后恢復(fù)行為而獲得從寬處理，但并不意味著它們存在相同的犯罪結(jié)構(gòu)?？紤]到非法吸收公眾存款罪的保護法益和規(guī)范構(gòu)造，它應(yīng)當(dāng)屬于抽象危險犯而非行為犯。

3.刑事責(zé)任熔斷論

該說認為，“法益恢復(fù)”通常存在于財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪、環(huán)境犯罪以及部分危害公共安全犯罪。對此，應(yīng)當(dāng)超越犯罪論體系的思維限制，將其納入 “罪→責(zé)→刑”的動態(tài)評價體系，可以在刑事責(zé)任論的體系內(nèi)部給予從寬評價。已經(jīng)既遂的先前行為通過自主有效的恢復(fù)行為，消除危險狀態(tài)、避免結(jié)果發(fā)生或彌補法益損害，從而使基準(zhǔn)刑失去科處根據(jù)，刑事責(zé)任得以熔斷。在此過程中，應(yīng)根據(jù)“法益恢復(fù)”的力度、幅度，判斷刑事責(zé)任的熔斷范圍和基準(zhǔn)刑的稀釋程度?！?3〕參見莊緒龍：《“法益恢復(fù)”刑法評價的模式比較》，載《環(huán)球法律評論》2021 年第5 期。

該說沒有選擇從犯罪論、刑罰論而是從刑事責(zé)任論另辟蹊徑，在一定程度上回避了因犯罪論體系之爭造成的恢復(fù)行為定性分歧。不過，它的主要缺憾在于以下幾點。（1）以架空刑罰論為代價，用量刑論去填充刑事責(zé)任論。易言之，它是一種將量刑論置換為刑事責(zé)任論后，重新嵌入“罪→責(zé)→刑”原則框架的、旨在協(xié)調(diào)責(zé)任刑和預(yù)防刑關(guān)系的量刑方法論。（2）缺乏對刑事責(zé)任基礎(chǔ)理論的深入剖析，并未擺脫前面兩種理論的思維定式：先行犯罪行為既遂后又以事后恢復(fù)行為為由，從整體上評價為免予刑事處罰。有疑問的是，假如認為刑事責(zé)任是一個抽象概念，應(yīng)當(dāng)直接從責(zé)任報應(yīng)和預(yù)防目的等方面探討量刑從寬根據(jù)，該說似乎就顯得多余；倘若主張刑事責(zé)任是一個實體范疇，就必須繞過報應(yīng)正義和功利正義另外尋找一個量刑從寬根據(jù)，該說也并未做到這點。（3）刑事責(zé)任的熔斷評價排斥法益部分恢復(fù)情形，不符合我國刑事立法、司法現(xiàn)狀。行政犯罪的法益部分恢復(fù)現(xiàn)象已經(jīng)得到刑事立法、司法的確認，無視這一現(xiàn)狀只會大大縮小該說的適用空間。

（三）廣義出罪與量刑從寬根據(jù)論

這類理論主張，特別從寬制度既具有出罪功能，也具有量刑從寬功能。此處的“出罪”是指追究刑事責(zé)任過程中因偵查階段不立案、審查起訴階段相對不起訴以及審判階段免予刑事處罰而進行除罪化，與“實體出罪根據(jù)論”的作用范圍有別。這里的“量刑從寬”是指犯罪既遂后因?qū)嵤┓ㄒ嫘迯?fù)或恢復(fù)行為而予以輕刑化，比“量刑從寬根據(jù)論”適用邊界更大。

1.條件性出罪機制說

該說指出，根據(jù)罪刑法定原則，司法人員應(yīng)當(dāng)對犯罪行為進行實質(zhì)性審查，如果符合設(shè)定的出罪條件，就可做出不立案、相對不起訴、免予刑事處罰等非犯罪化處理決定。出罪條件包括：一是法益具有可修復(fù)性；二是社會危害性未超過規(guī)定限度；三是實施有效的修復(fù)行為；四是在規(guī)定時間內(nèi)進行修復(fù)?！?4〕參見喬青、張紹謙：《條件性出罪機制及其運用——兼論惡意透支型信用卡詐騙罪非犯罪化處理路徑》，載《求索》2016 年第10 期。

該說著眼于我國刑事訴訟程序，通過歸納條件機制構(gòu)建了一個比較完善的出罪體系。但是，它的主要缺陷在于：一方面，雖然冠以“出罪”之名，但并不包括犯罪構(gòu)成層面的不成立犯罪，而是涵蓋實體性免刑裁量和程序性無罪認定，導(dǎo)致不立案條件、酌定不起訴條件和免除處罰基準(zhǔn)的界限不清；另一方面，仍然具有前述理論的一些不足，如省略了關(guān)于量刑根據(jù)的討論、法益修復(fù)的類型化程度不高、量刑從寬處罰的功能單一。

2.法益可恢復(fù)性理論

該說指出，在犯罪既遂與法益侵害的時空距離中，假如行為人通過自主有效的行為以消除法益侵害危險或自主恢復(fù)被其先前行為侵害的法益，鑒于法益屬性的非國家權(quán)力性、法益范疇的非人格性、法益侵害方式的非暴力性，可以對其給予出罪化、輕刑化評價。由于恢復(fù)行為使懲罰動力基本喪失，懲罰目的同步實現(xiàn)，再將前后行為整體評價為“惡”就缺少懲罰必要性和預(yù)防必要性?！?5〕參見莊緒龍：《“法益可恢復(fù)性犯罪”概念之提倡》，載《中外法學(xué)》2017 年第4 期。例如，對于目前非法集資追贓挽損的工作困境，應(yīng)采取以“回應(yīng)型法”為基礎(chǔ)的法益恢復(fù)方案，敦促非法集資人窮盡一切方案積極清退款項，并予以輕刑化、定罪免刑甚至除罪化處理?！?6〕參見莊緒龍：《集資犯罪追贓挽損訴求與“法益恢復(fù)”方案》，載《政治與法律》2021 年第9 期。

該說通過對法益侵害判斷的反向思考提出了一套法益恢復(fù)評價理論，并提倡將其作為非法集資案件追贓挽損方案的理論基礎(chǔ)。然而，它的主要不足在于以下幾點。其一，雖根植于法益理論和刑罰的正當(dāng)化根據(jù)理論，但尚未將刑事政策和刑法體系貫通起來，沒有找到二者融合的體系要素。其二，盡管就法益可恢復(fù)性的范圍、模式等提出了有益構(gòu)想，但國家法益、人格利益被侵犯后未必不能被恢復(fù)，關(guān)鍵是對先前行為的性質(zhì)、程度、形態(tài)如何認定。其三，“厚此（刑罰論）薄彼（犯罪論）”的理論設(shè)計既造成法益恢復(fù)行為的除罪化判斷和定罪免刑裁量之間界限模糊，又沒有為展開合比例地從寬處罰確定相應(yīng)的量刑參數(shù)。其四，因為恢復(fù)思想游離于報應(yīng)、預(yù)防根據(jù)之外以及將融資秩序法益還原為公眾財產(chǎn)法益，即使懲罰根據(jù)闕如和消除法益侵害危險標(biāo)準(zhǔn)相互協(xié)作，也不足以清楚區(qū)分民間借貸行為和非法集資犯罪。

三、特別從寬制度功能界分的理論淵源及其反思

根據(jù)特別從寬制度的規(guī)范體系及其適用現(xiàn)狀，它的確具有出罪功能和量刑從寬功能。不過，應(yīng)當(dāng)將“出罪”限定為刑事實體法上的無罪（因不符合犯罪構(gòu)成而不成立犯罪）和法定不起訴中的無罪（因情節(jié)顯著輕微，危害不大而不認為是犯罪），而對“量刑從寬”可擴大解釋為量刑法上的從寬處罰（從輕處罰、減輕處罰和免除處罰）和酌定不起訴中的從寬處罰（因犯罪情節(jié)輕微，無須判處刑罰或免除刑罰處罰）?？紤]到當(dāng)前司法、理論困境中的共同癥結(jié)，必須將法益保護原則、被害人教義學(xué)與恢復(fù)性司法觀三者作為特別從寬制度的理論淵源，改變以往片面、靜態(tài)、單一的研究視角，強化制度功能發(fā)揮的體系約束和目標(biāo)導(dǎo)引?？傮w而言，這三種基礎(chǔ)理論對該制度功能確定的指導(dǎo)作用如下。一是，法益保護原則僅對從寬功能給予部分評價。換言之，它站在傳統(tǒng)視角，未能正確界定被害人利益恢復(fù)的體系定位，在其指導(dǎo)下，該制度只能發(fā)揮從輕或減輕處罰功能。二是，被害人教義學(xué)可促進從寬功能的全面評價。換言之，它開始轉(zhuǎn)變視角，不法判斷時往往會適當(dāng)考慮被害人的利益訴求，在其指導(dǎo)下，該制度逐漸允許進行免除處罰。三是，恢復(fù)性司法觀能推動從寬功能的轉(zhuǎn)型評價。換言之，它徹底轉(zhuǎn)換視角，承認被害人利益或制度利益恢復(fù)對法益侵害性評價的規(guī)范意義，在其指導(dǎo)下，該制度的出罪處理成為可能。

（一）法益保護原則

刑法上的舉止規(guī)范服務(wù)于法益的保護，這是目前的主流觀點。〔17〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第23 頁。犯罪的本質(zhì)是侵害法益，刑法的目的是保護法益。源自“侵害原理”的法益保護主義不允許國家為了達到自身目的而使用不適當(dāng)、不必要、不均衡的刑事制裁手段，故“輔助性的法益保護”成為其限度要求?！?8〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第23 頁。在某種意義上，“輔助性的法益保護”就是“比例性的法益保護”。該原則可以相對明確地表示刑法所保護的內(nèi)容和犯罪所侵害的內(nèi)容，〔19〕參見張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第83 頁。直接論證了行為規(guī)范的正當(dāng)性（必須具有法益保護關(guān)聯(lián)性）和間接論證了制裁規(guī)范的正當(dāng)性（通過預(yù)防犯罪保護法益）。

1.非法吸收公眾存款罪的保護法益之爭

盡管作為通說的“金融管理秩序說”契合經(jīng)濟刑法立法及其價值追求，〔20〕馬克昌主編：《百罪通論（上卷）》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第252 頁。但制度作為規(guī)范的集合體，并不具有因果律上的可損害性，而以宏觀調(diào)控能力來充實存款制度內(nèi)核，會混淆制度功能和制度效力。因此，刑法學(xué)界轉(zhuǎn)而從其他角度對金融管理制度或存款制度予以具體化。其中，“競爭資本配置利益說”用“利益”概念取代“秩序”概念，〔21〕魏昌東：《中國經(jīng)濟刑法法益追問與立法選擇》，載《政法論壇》2016 年第6 期。提高了集合法益的現(xiàn)實化程度，但“資本配置”足以覆蓋經(jīng)濟系統(tǒng)中資本運行形成的全部關(guān)系，即使加上“競爭”限制其功能領(lǐng)域，也沒有指明非法集資犯罪違反的競爭法規(guī)范?！跋到y(tǒng)性信任說”注意到了制度信賴對轉(zhuǎn)移金融風(fēng)險、〔22〕梁譯如：《非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)分適用：基于信任法益》，載《河北法學(xué)》2021 年第8 期。提高交易效率的重要作用，但信賴?yán)娌荒芡耆从秤兄诖龠M經(jīng)濟自由的制度條件，只不過是其他制度利益的測量標(biāo)準(zhǔn)體系化后的心理投射?！肮娰Y金安全說” 則確立了安全和自由并重的價值導(dǎo)向，〔23〕郝艷兵：《互聯(lián)網(wǎng)金融時代下的金融風(fēng)險及其刑事規(guī)制——以非法吸收公眾存款罪為分析重點》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第3 期。但“中間法益”的層級定位其實否定了集合法益的獨立品格，一味強調(diào)保護公眾資金安全還會不切實際地加重追贓挽損的負擔(dān)。

2.該罪法益與特別從寬制度的功能關(guān)聯(lián)

第一，該罪法益宜理解為存款制度核心利益。以上各說從某種制度入手意圖將該罪法益現(xiàn)實化為某一制度要素，使其通過法益概念的適格性檢驗。但是，規(guī)范自身無法成為法益，只有行為規(guī)范的對象，才能作為法益予以保護。該罪的行為規(guī)范蘊含在我國相關(guān)存款制度中，必須透過制度本身去探尋規(guī)范運行對社會成員追求外在自由滿足的現(xiàn)實表現(xiàn)，而這些保護自由發(fā)展的必不可少的基本條件，正是法益。經(jīng)濟刑法借助存款制度等各種制度載體，保護廣大公民實踐財產(chǎn)自由的制度性條件，當(dāng)制度被遵守時，就實現(xiàn)了平等交往模式中的外部自由?！?4〕參見古承宗：《經(jīng)濟刑法的保護法益與抽象危險》，載《刑事政策與犯罪防治研究?？?020 年第24 期。此時，存款制度條件的內(nèi)容是，順利運行存款制度滿足市場主體經(jīng)濟需要的利害關(guān)系，即存款制度利益。不過，制度利益有核心利益與非核心利益之別，根據(jù)依法保護產(chǎn)權(quán)理念，存款制度利益中的集資參與人群體利益、金融機構(gòu)平等從事存款業(yè)務(wù)的經(jīng)濟利益應(yīng)成為其核心利益，而銀行的貨幣專營利益應(yīng)作為其普通利益?？梢?，該罪法益是保護特定群體經(jīng)濟利益的集合法益，具有整體性等特征，〔25〕參見李冠煜：《論集合法益的限制認定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022 年第2 期。卻也有著難恢復(fù)性，倘若只重視對少數(shù)人或個別人財產(chǎn)損失的填補，特別從寬制度的作用就非常有限。

第二，保護存款制度核心利益并不意味著特別從寬制度適用于侵犯個人財產(chǎn)利益的犯罪。作為一種侵犯集合法益的犯罪，處罰本罪的目的是對個人財產(chǎn)法益給予前置性、周延性和長遠性保護。一方面，只有將一般大眾、投資者、股東等具體的個人利益作為制度利益重新認識，才能承認制度依存型經(jīng)濟犯罪的保護法益一元性特征?！?6〕參見神例康博「経済刑法の保護法益について——制度依存型経済犯罪における制度的法益と個人的法益の関係」川端博＝淺田和茂＝山口厚＝井田良編『理論刑法學(xué)の探究（8）』（成文堂，2015 年），133 頁。另一方面，應(yīng)當(dāng)將保護制度法益的犯罪類型基準(zhǔn)化，通過尋求與文書偽造罪、受賄罪等作為信賴對象的制度具有相同程度的客觀實體以肯定經(jīng)濟不法行為的犯罪性?！?7〕參見神例康博：「証券犯罪の保護法益と制度的法益の刑法的保護について——不公正取引の規(guī)制に関する罰則規(guī)定を中心に」井田良＝井上宜裕＝白取祐司＝高田昭正＝松宮孝明＝山口厚編『淺田和茂先生古稀祝賀論文集（上巻）』 （成文堂，2016年），874 頁。據(jù)此，非法吸收公眾存款罪即為危及存款制度利益的抽象危險犯，處罰的是那些嚴(yán)重違反存款業(yè)務(wù)規(guī)則，可能造成系統(tǒng)性貨幣風(fēng)險而存款人個體對此無力加以防范的集資人。這種集體性損害不是必定落到每個人身上的個體性損害的累加，要構(gòu)建能體現(xiàn)規(guī)?；?jīng)濟風(fēng)險的情節(jié)評價體系，便于在適用特別從寬制度時準(zhǔn)確測定存款制度利益的恢復(fù)性大小。

第三，保護存款制度核心利益也不表明特別從寬制度不能用于侵犯市場主體經(jīng)濟利益的犯罪。該罪侵犯的存款制度核心利益并不包含銀行存款專營業(yè)務(wù)形成的壟斷利益，因為金融監(jiān)管嚴(yán)格和民營企業(yè)融資難的現(xiàn)實，迫使立法、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對非法集資行為的犯罪化、刑罰化予以適度克制。盡管國有商業(yè)銀行享有存款業(yè)務(wù)專營權(quán)，但動用刑法保護由此形成的壟斷利益，會惡化營商環(huán)境，抑制金融創(chuàng)新活力。對此，在解釋論上，應(yīng)當(dāng)樹立金融壟斷主義的矯正思維，提高司法入罪門檻；〔28〕參見姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險為標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2013 年第8 期。在立法論上，銀行壟斷利益與自由經(jīng)濟本質(zhì)相悖，對其傷害不能成為犯罪化根據(jù)?！?9〕參見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第286 頁。綜上所述，存款制度核心利益應(yīng)為逐步淡化壟斷色彩的存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，旨在為所有合法經(jīng)營的市場主體提供相對寬松的資金融通機會，在資金融通風(fēng)險尚未現(xiàn)實化的場合，不能為了維護存款壟斷利益而限制或放棄適用特別從寬制度。

（二）被害人教義學(xué)

非法吸收公眾存款罪是典型的涉眾型經(jīng)濟犯罪，眾多集資參與人在其中扮演了雙重角色：既是造成他人財產(chǎn)損失的非法集資行為人，又是非法集資活動中的損失承擔(dān)者。這種復(fù)雜定位不僅影響了集資參與人的訴訟權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利保障，而且不利于經(jīng)濟社會穩(wěn)定和融資市場規(guī)范運行，所以，有必要援引被害人教義學(xué)的分析框架，識別出經(jīng)濟刑法應(yīng)當(dāng)保護的損失者。

1.集資參與人的被害人地位之辨析

實務(wù)界傾向于認為，通過分析非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成、刑事被害人的正當(dāng)性、法律的指引作用以及化解社會矛盾的現(xiàn)實考量，投資人不應(yīng)屬于被害人?！?0〕參見非法集資犯罪問題研究課題組：《涉眾型非法集資犯罪的司法認定》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016 年第3 期。不過，主張在一定條件下賦予集資參與人以被害人地位的觀點越來越有力。例如，“消極參與被害說”在全面考慮政策合理性和公平正義性的前提下，建議根據(jù)行為人是主動參與抑或被動參與進行區(qū)別對待。當(dāng)行為人缺乏對集資活動的違法性認識、謀利目的，被動受騙參與集資時，只有財產(chǎn)受到損失，才能成為被害人。對于被害人地位，要結(jié)合投資風(fēng)險、收益率、雙方關(guān)系、還款方式等展開主客觀相統(tǒng)一的評判?！?1〕參見時方：《非法集資犯罪中的被害人認定——兼論刑法對金融投機者的保護界限》，載《政治與法律》2017 年第11 期。再如，“特殊被害人說”著眼于集資參與人的被害人訴訟地位立法缺位，而對其實體權(quán)利保障卻比照被害人角色返還財產(chǎn)的尷尬現(xiàn)實，嘗試將其作為特殊被害人看待，主要理由有：如果定性為一般被害人，會無視執(zhí)意獲得高額回報、主動擴大人員范圍等行為的不正當(dāng)性。因此，只能在贓款返回請求權(quán)等實體權(quán)利上對其給予特殊保護，財產(chǎn)發(fā)還范圍僅限于投資本金，最終損失應(yīng)當(dāng)買者自負。〔32〕參見彭新林：《非法集資犯罪司法疑難問題探討》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第1 期。

筆者認為，以上兩種代表性理論具有相同的問題意識和方法意識，區(qū)別僅僅在于，“特殊被害人說”從宏觀上指出了集資參與人與一般被害人的差異，而“消極參與被害說”在微觀上還明確了消極參與者和積極參與者的判斷資料。除上述理由外，還應(yīng)當(dāng)從被害人的刑法保護和判斷標(biāo)準(zhǔn)兩方面明確特別從寬制度的功能邊界。

2.被害人教義學(xué)與集資被害人認定

犯罪被害人學(xué)的產(chǎn)生、發(fā)展對傳統(tǒng)刑法理論的“犯罪人中心論”造成了極大沖擊，使刑事不法評價兼顧犯罪人因素和被害人因素，并逐漸形成了從被害人立場切入來完善不法行為判斷體系的被害人教義學(xué)。它以共同責(zé)任原理和交互關(guān)系理論為出發(fā)點，將被害人學(xué)中關(guān)于加害被害互動關(guān)系的研究成果與刑法學(xué)中的違法性論、歸責(zé)理論結(jié)合起來。〔33〕參見申柳華：《德國刑法被害人信條學(xué)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011 年版，第103-105 頁。雖然針對被害人教義學(xué)能否發(fā)揮限制解釋功能和被害人保護功能的看法并不一致，但只有從法益保護原則和最后手段原則的聯(lián)合，才能推論出一個高度適格的刑事不法概念。它將法益的應(yīng)保護性和需保護性作為調(diào)節(jié)原則，借助刑事政策的利益衡量對目的論解釋進行補充。〔34〕Vgl.Bernd Schünemann, das System des strafrechtlichen Unrechts: Rechtsgutsbegriff und Viktimodogmatik als Brücke zwischen dem System des Allgemeinen Teils und dem Besonderen Teil, in: Strafrechtssystem und Betrug, Centaurus Verlag Herbolzheim 2002, S.51ff.顯然，這能對預(yù)防刑法的可罰性膨脹給予全方位限制。此外，被害人需保護性（取決于危險強度）、值得保護性（表現(xiàn)為法益保護價值）與犯罪人需罰性、值得懲罰性相關(guān)聯(lián)，〔35〕Vgl.Wolfgang Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, Hamburg 2004, S.35ff.可以將前者引入后者的判斷過程，將其視為實質(zhì)的不法要素。

在認定集資被害人時，被害人教義學(xué)的方法論意義有以下幾方面。首先，同寬嚴(yán)相濟刑事政策和經(jīng)濟犯罪刑事政策目的相通，尊重集資參與人理性做出的商業(yè)決定。在經(jīng)濟交往過程中，投機本身就意味著風(fēng)險和收益并存，刑法不應(yīng)過度干預(yù)交易主體自由，特別是當(dāng)其故意無視危險境地、刻意提升被害風(fēng)險時，〔36〕參見時方：《非法集資犯罪中的被害人認定——兼論刑法對金融投機者的保護界限》，載《政治與法律》2017 年第11 期。即表明交易安全價值失去需保護性，同時欠缺值得保護性，可否定特別從寬制度的適用。其次，參與集資的情況復(fù)雜，要對集資參與人進一步類型化。在犯罪元素的基礎(chǔ)上考察被害元素對不法判斷的影響，能更為中立地分析集資參與人的地位、作用，合理分配相關(guān)主體應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟風(fēng)險。在根據(jù)參與態(tài)度初步界定被害人范圍后，〔37〕參見李曉：《涉眾型經(jīng)濟犯罪案件當(dāng)事人權(quán)利保障問題研究》，中國法制出版社2019 年版，第196-197 頁。還應(yīng)細致劃分其他集資參與人的清償義務(wù)范圍，以準(zhǔn)確適用特別從寬制度。最后，站在被害人的視角對刑事不法系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)進行換位思考，有利于反向推導(dǎo)犯罪人采取的法益恢復(fù)舉措。借用被害人需保護性、值得保護性標(biāo)準(zhǔn)，可以提示法官在評價非法集資人的退贓挽損行為時，提高這些情節(jié)對其需罰性降低或消除的調(diào)節(jié)權(quán)重，〔38〕參見姜濤：《刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍》，載《政治與法律》2018 年第2 期。據(jù)此判斷非法集資犯罪法益保護性的存否或大小，決定特別從寬制度的功能選項。

3.本罪法益侵犯性測量體系的重構(gòu)

鑒于非法集資犯罪大多出于緩解資金困難、追求高風(fēng)險收益等原因而發(fā)生，應(yīng)以參與態(tài)度、程度為測量標(biāo)準(zhǔn)，以獲利數(shù)額、經(jīng)濟狀況、利率高低、認知能力等為測量資料，確定集資參與人是主動參與者還是被動參與者，進而決定能否適用特別從寬制度。在識別出集資參與人中的被害人后，對其他參與人應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案事實體現(xiàn)的業(yè)務(wù)風(fēng)險和欺詐危險，分為主動投資者和主動借貸者兩類：主動投資者制造的存款制度利益風(fēng)險通常高于主動借貸者，承擔(dān)更重的退贓挽損義務(wù)，但也可能獲得更大的從寬處罰待遇。

根據(jù)“罪量綜合說”，法益概念是以實體性利益為基本內(nèi)容，故在法益侵害性的揭示上，要對侵害方式、對象、結(jié)果進行綜合判斷。對于非法吸收公眾存款罪等不純正數(shù)額犯而言，規(guī)范數(shù)額與規(guī)范情節(jié)都能用于反映同一法益的侵害程度，所以，二者在“行為、對象、結(jié)果”三項標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)至少有一項共同標(biāo)準(zhǔn)，剩余標(biāo)準(zhǔn)作為事實數(shù)額或事實情節(jié)在相應(yīng)程度上的反映。〔39〕參見魏昌東、尤廣宇：《法益損害的“數(shù)額犯化”與量定標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021 年第3 期。筆者認為，通過廣泛考察集資數(shù)額、損失數(shù)額、參與作用、退贓挽損范圍測定其法益損害的有無、大小，更加可取。這不僅有利于與我國辦理涉眾型經(jīng)濟犯罪普遍采用數(shù)額/數(shù)量（如金額、物數(shù)、人數(shù)、次數(shù)、人次等）指標(biāo)作為入罪或加重處罰標(biāo)準(zhǔn)的實踐狀況相銜接，〔40〕參見劉福謙：《涉眾型經(jīng)濟犯罪案件證據(jù)審查的幾個問題》，載《人民檢察》2018 年第14 期。而且有利于準(zhǔn)確把握積極退賠退贓對量刑的影響度，〔41〕參見黃祥青：《涉眾型非法集資犯罪案件審判執(zhí)行要點簡析》，載《法律適用》2021 年第9 期。以及評估特別從寬制度的適用效果。

（三）恢復(fù)性司法觀

特別從寬制度是一種法益恢復(fù)現(xiàn)象，但這里的“恢復(fù)”不能直接等同于恢復(fù)性司法觀中的“恢復(fù)”，因此還要加強恢復(fù)性司法理念與現(xiàn)代刑事政策目標(biāo)、當(dāng)前刑事司法模式、傳統(tǒng)刑事責(zé)任根據(jù)理論融通的研究。

1.恢復(fù)性司法觀與特別從寬制度的價值目標(biāo)基本一致

“恢復(fù)性司法”這一術(shù)語最早被用來指代“一種被害人和犯罪人積極參與、旨在使被害人得到恢復(fù)、犯罪人得到改造的程序”，〔42〕［英］詹姆斯?迪南：《解讀被害人與恢復(fù)性司法》，劉仁文等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009 年版，第109 頁。后來“恢復(fù)性司法是一個過程，所有與特定犯罪有利害關(guān)系的各方聚在一起，共同探討如何處理犯罪造成的后果及其對未來的影響”這一定義被廣泛接受?！?3〕T.F.Marshall, Restorative Justice: An Overview, Home Office Occasional Paper, 1999, p.5.傳統(tǒng)司法觀立足于報應(yīng)正義和功利正義，將社會危害性和人身危險性作為刑法正義的衡量尺度，刑事政策的價值目標(biāo)重在通過懲罰犯罪以維持社會秩序。顯然，這種正義觀是借助對犯罪人施加刑罰的痛苦來實現(xiàn)刑法目的，無論是罪刑均衡的判斷還是犯罪預(yù)防的考量，公共利益始終凌駕于被害人利益之上，存在很大的局限性。對此，恢復(fù)性司法觀站在恢復(fù)性正義的立場上，將相關(guān)主體需求滿足或社會關(guān)系修復(fù)作為刑法正義的評價標(biāo)尺，刑事政策的價值目標(biāo)在于通過平衡各方利益以實現(xiàn)社會和諧。

在追求社會和諧的過程中，這種整體、平衡的正義觀使恢復(fù)性司法模式具有滿足被害人需要、加害人需要和社區(qū)需要的多重面向?！?4〕參見吳立志：《恢復(fù)性司法基本理念研究》，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第74-78 頁。以上三種目標(biāo)相互促進，以最終實現(xiàn)被害補償、預(yù)防犯罪和社區(qū)安寧，其中所蘊含的加強被害人利益保護及其損害恢復(fù)的理念與特別從寬制度的目的不謀而合。強化對被害人的利益保護，本身也是刑事司法的應(yīng)有之義，恢復(fù)性司法理念的基本主張也包括對被害人的公正，刑事司法應(yīng)注重恢復(fù)個人損害和修復(fù)破裂的社會關(guān)系?！?5〕參見時延安、陳冉、敖博：《刑法修正案（十一）評注與案例》，中國法制出版社2021 年版，第170-171 頁。據(jù)此，創(chuàng)設(shè)該制度的目的是，通過有效彌補集資被害人損失以減少刑法對市場經(jīng)濟的干預(yù)，預(yù)防非法集資犯罪，平等保護市場主體，實現(xiàn)金融自由和金融秩序的平衡。詳言之，經(jīng)濟犯罪刑事政策在維護市場經(jīng)濟秩序的同時，不能忽視對民營企業(yè)合法權(quán)益的平等保護，要確保所有市場主體都有相應(yīng)的融資渠道，適度寬容對待民營企業(yè)的融資行為。如果沿用以前打擊非法集資活動的思路，只會繼續(xù)以間接融資手段處理直接融資問題，既混淆了不同的投資安排方式，擴大了非法集資犯罪的處罰范圍，也難以為民營企業(yè)融資奠定合法的制度基礎(chǔ)，〔46〕參見彭冰：《以擅自公開發(fā)行證券罪取代“非法集資”罪》，載《經(jīng)濟參考報》2014 年4 月15 日，第8 版。無助于營造一種有秩序的、自由的融資市場環(huán)境。

2.恢復(fù)性司法觀以特別從寬制度為載體嘗試功能調(diào)和

傳統(tǒng)刑事司法模式屬于公共利益主導(dǎo)型，要解決的是“如何懲罰和預(yù)防犯罪”這一命題，以法益侵害性作為刑事歸責(zé)的首要標(biāo)準(zhǔn)，只賦予了被害人極其有限的權(quán)利?；謴?fù)性司法模式則屬于被害人利益主導(dǎo)型，要解決的是“如何修復(fù)犯罪造成的損害”這一命題，以法益恢復(fù)性作為刑事歸責(zé)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，力爭凸顯被害人的主體地位。雖然傳統(tǒng)模式體現(xiàn)了國家本位觀，但將刑事法律關(guān)系抽象為金字塔式的溝通方式，犯罪、刑事責(zé)任和刑罰具有鮮明的強制性，是一種封閉的司法處理機制。盡管恢復(fù)模式體現(xiàn)了社會本位觀，但將刑事法律關(guān)系降格為平等人際關(guān)系，抹殺了犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的強制性，是一種多樣性、非正式的處理機制。若想恢復(fù)性司法觀能夠付諸實施，就不可避免地要討論兩種模式的協(xié)調(diào)方式。對此，理論界主要有兩種主張。一種是“轉(zhuǎn)處說”。它提倡將恢復(fù)性司法體制和正式刑事司法體制相連接，在適當(dāng)階段可由后者轉(zhuǎn)處到前者中去。影響轉(zhuǎn)處決定的因素非常廣泛，包括犯罪嚴(yán)重程度、犯罪人修復(fù)傷害等。〔47〕參見［英］格里?約翰斯通：《恢復(fù)性司法：理念、價值與爭議》，郝方昉譯，中國人民公安大學(xué)出版社2011 年版，第200 頁。這是一種溫和的改良主義，有助于在維持目前司法權(quán)運作機制的同時，將兩種體制統(tǒng)一到國家刑罰權(quán)的實踐框架內(nèi)。另一種是“平行說”。它認為恢復(fù)性司法不能與傳統(tǒng)刑事司法相容，故采取分離方法，使恢復(fù)性司法方案在刑事司法制度外以補充性身份運作。〔48〕參見［英］詹姆斯?迪南：《解讀被害人與恢復(fù)性司法》，劉仁文等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009 年版，第124-125 頁。這是一種激進的改良主義，能保證兩種體制互不干涉，但仍然沒有消除恢復(fù)模式本身的弊端，也不符合我國刑事法治實踐現(xiàn)狀。

筆者贊同第一種見解，但還有兩點需要澄清。其一，傳統(tǒng)模式并非不追求恢復(fù)目的，仍然有著較大的合理性。追求報應(yīng)正義和功利正義能在一定程度上滿足被害人及其家屬、社會公眾的報復(fù)情感，使其重拾并加強遵守法律的信心。并且，現(xiàn)行刑事立法規(guī)定的非刑罰處理方法、不起訴制度等不僅是出于保護法益、預(yù)防犯罪的考慮，有懲罰性的一面，而且是出于彌補被害人損失、重建被破壞的法秩序的考慮，具有恢復(fù)性的一面。其二，恢復(fù)模式并不排斥懲罰性措施，只能展開相對獨立操作?；謴?fù)性司法程序不能標(biāo)榜以“消除痛苦”為導(dǎo)向，給傳統(tǒng)模式貼上“傳遞痛苦”的標(biāo)簽后，將二者對立起來?；謴?fù)目標(biāo)的實現(xiàn)同樣有賴于某些帶有強制性、嚴(yán)厲性糾錯方式的適用，并在特定條件下接納可以寬宥處理的犯罪人。

特別從寬制度蘊含著恢復(fù)性司法觀，以本罪法益的識別及其侵害性評價為出發(fā)點，借助被害人教義學(xué)中的測量體系，在調(diào)和報應(yīng)該當(dāng)性、預(yù)防必要性和恢復(fù)可能性三者關(guān)系的基礎(chǔ)上，決定對集資參與人是不認定為犯罪還是予以從寬處罰。它將報應(yīng)、預(yù)防和恢復(fù)目的融為一體，既維持了犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的固有屬性，將恢復(fù)性要素加入傳統(tǒng)模式，又確定了追贓挽損行為與刑事制裁后果的規(guī)范聯(lián)系，將懲罰性要素注入恢復(fù)模式。

四、特別從寬制度功能界分的理論根據(jù)及其整合

為了依法且適度地釋放特別從寬制度功能，應(yīng)當(dāng)立足于整體性、動態(tài)性、體系性的分析視角，闡釋該制度理論根據(jù)的具體構(gòu)造及其整合方法。由于實行終了的非法集資行為對存款制度利益的損害幾乎已成定局，積極退贓退賠、減少損害結(jié)果發(fā)生等法益恢復(fù)行為只能表明非難可能性降低或預(yù)防必要性減少，必須對通行的定罪、量刑原理做出一些修正，才有利于實現(xiàn)政策目的。

（一）答責(zé)性消減

“規(guī)范責(zé)任論”是目前責(zé)任判斷的主流學(xué)說，以心理責(zé)任論為前提，以期待可能性為核心要素，以非難可能性為評價依據(jù)?！?9〕參見陳興良：《刑法中的責(zé)任：以非難可能性為中心的考察》，載《比較法研究》2018 年第3 期。不過，假如行為時不存在異常的附隨情況，就不能因無期待可能性而阻卻責(zé)任，這就極大地限制了非法集資犯罪的責(zé)任阻卻事由。并且，非難可能性的價值判斷存在不確定性，這會使特別從寬制度的體系定位和功能界限變得不清。

“機能責(zé)任論”是在前一學(xué)說的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，使刑罰之嚴(yán)厲性不得超過罪責(zé)的嚴(yán)重性，也不能在沒有預(yù)防之必要性的情況下科處刑罰。〔50〕參見［德］克勞斯?羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第21 頁、第76-78 頁。但是，一旦從規(guī)范上把握意志自由，就會使非法集資犯罪的責(zé)任判斷失去心理基礎(chǔ)。此外，假如預(yù)防必要性是歸責(zé)依據(jù)，就要明確它和非難可能性的適用位階，否則容易造成一般預(yù)防的擴張?zhí)幜P機能抵消罪責(zé)的限定處罰機能，不當(dāng)限縮特別從寬制度的適用范圍。

因此，在承認“規(guī)范責(zé)任論”妥當(dāng)性的前提下，可以借鑒“機能責(zé)任論”的核心術(shù)語和歸責(zé)依據(jù)，厘定非難可能性判斷和預(yù)防必要性判斷的邊界，擴展特別從寬制度的出罪功能。第一，相對意志自由為非難可能性和預(yù)防必要性作為罪過評價依據(jù)，提供了共同的經(jīng)驗前提。因為自由的社會性維度已經(jīng)決定了，自由在很大程度上承載了預(yù)防的標(biāo)準(zhǔn)。刑法的自由概念是相對的，是按照預(yù)防的歸責(zé)目的來建構(gòu)的?！?1〕參見王鈺：《功能刑法與責(zé)任原則 圍繞雅科布斯和羅克辛理論的展開》，載《中外法學(xué)》2019 年第4 期。所以，對特別從寬制度功能的選取，不能因為預(yù)防目的考量而過分干涉市場主體的融資、經(jīng)營自由。第二，傳統(tǒng)報應(yīng)刑法向現(xiàn)代預(yù)防刑法的轉(zhuǎn)型，引起了法律責(zé)任構(gòu)造的升級。以環(huán)境犯罪為例，在現(xiàn)代社會，為了有效降低環(huán)境污染風(fēng)險，有必要重視相關(guān)主體間的交往、溝通與合作。這種主體性重建將帶來法律責(zé)任內(nèi)在邏輯的演變，表現(xiàn)為對主觀過錯的寬容、對泄憤責(zé)難的隱退以及對合作精神的張揚?！?2〕參見鄭智航：《從互惠性到寬容性：法律責(zé)任構(gòu)造邏輯的嬗變》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018 年第2 期。當(dāng)法律責(zé)任的構(gòu)造出現(xiàn)了從單維性、回顧性、報應(yīng)性向多維性、展望性、功利性的變化時，非難可能性和預(yù)防必要性就一起成為現(xiàn)代型犯罪的責(zé)任判斷依據(jù)。第三，行政犯的責(zé)任本質(zhì)主要在于，接受防范風(fēng)險和預(yù)防犯罪的目的引導(dǎo)，確保行為人自主實施的行為符合社會普遍交往規(guī)則。這并不是對規(guī)范性責(zé)任的否定，而是期望在非難可能性判斷不能滿足刑事政策目的之處，適時對不法行為展開預(yù)防必要性判斷，含有機能性責(zé)任的成分。于是，特別從寬制度的理論根據(jù)之一可概括為非法集資人、集資參與人的答責(zé)性消減，并再分為非難可能性消減和預(yù)防必要性消減兩個下位根據(jù)。

1.非難可能性消減

當(dāng)行為人實施了非法吸收公眾存款行為，資金數(shù)額較大或造成較大損失后，主動采取積極退賠退贓等法益恢復(fù)措施，使集資被害人群體的物質(zhì)損失獲得有效彌補，即表明滿足了被害人的報復(fù)情感，其損失補償、心理安慰需求的實現(xiàn)使國家進行的法律報應(yīng)或規(guī)范報應(yīng)缺少了關(guān)鍵指向，處以責(zé)任刑的正當(dāng)性顯著降低甚至已然喪失。

一方面，這并不意味著實現(xiàn)了報應(yīng)目的。報應(yīng)理論根本沒有回答刑罰目的的問題，它所謂的目的是從事實經(jīng)驗中體會一般人追求的泄憤所帶來的心情愉快這種好處。這種目的不同于旨在減少侵害行為、營造安定環(huán)境的預(yù)防目的，〔53〕參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（上）》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第9-10 頁。只是一種源于報復(fù)行動后情緒彌補的前規(guī)范意義上的目的，并不符合特別從寬制度的初衷。

另一方面，這表明在加害人、被害人共同參與的廣域視角下無需對行為人給予強烈譴責(zé)。特別從寬制度注重被害人的利益保護，認可報復(fù)情感滿足的規(guī)范意義。倘若對履行退贓挽損義務(wù)的集資參與人予以可非難性減免評價，有利于促進雙方的利益保護平衡，營造平等的資金融通市場環(huán)境，就證明刑罰對公民自由的鞏固有不可磨滅的貢獻，沒有出現(xiàn)個體利益評價對法共同體成員溝通平等性否定的現(xiàn)象?！?4〕參見［德］米夏埃爾?帕夫利克：《目的與體系：古典哲學(xué)基礎(chǔ)上的德國刑法學(xué)新思考》，趙書鴻等譯，法律出版社2018 年版，第53-57 頁、第120-123 頁。具言之，由于被害人情感的滿足和加害人需求的滿足互為條件，可非難性消減或報應(yīng)刑減免既沒有使行為人淪為預(yù)防非法集資犯罪的工具，又將滿足報復(fù)情感從預(yù)防機制產(chǎn)生的附隨效果層面拉回報應(yīng)綱領(lǐng)的實體內(nèi)容之中。

2.預(yù)防必要性消減

若行為人已實施具有較大法益侵害性的非法吸收公眾存款行為，但之后又減少或避免損害結(jié)果、改變違法經(jīng)營模式、處理有關(guān)責(zé)任人員，就意味著其再犯可能性不大，運用其他制裁手段或適用輕刑足以威懾一般公民不敢實施類似行為，并可鼓勵社會成員自覺實施合規(guī)行為。因此，這里的預(yù)防必要性消減或預(yù)防刑減免既填補了法益恢復(fù)現(xiàn)象和功利主義根據(jù)闕如之間僅有抽象聯(lián)系的論證疏漏，也糾正了個性化的法益修復(fù)機制只有恢復(fù)性而無懲罰性的片面認識。

（1）特殊預(yù)防必要性消減

對行為人適用特別從寬制度，不僅顯示出他對法規(guī)范的忠誠態(tài)度和回歸社會的切實努力，積極的特殊預(yù)防必要性降低，而且能避免對其適用不必要的刑罰或不適當(dāng)?shù)闹匦?，消極的特殊預(yù)防必要性不大。盡管《刑法》第176 條第3 款規(guī)定“積極退贓退賠”，但沒有像《2019 年意見》第6 條那樣要求“真誠認罪悔罪”，考慮到行為人可能出于對之前罪行的悔恨或者迫于制裁壓力而退贓退賠，對其從寬功能應(yīng)具體分析，不宜認為，積極退贓就是判斷再犯可能性減少的資料，一般能表明悔罪態(tài)度。〔55〕參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第357 頁。詳言之，雖然行為人經(jīng)過教育、規(guī)勸采取了一些措施，卻沒有及時或充分退贓，其未必有悔罪態(tài)度，充其量只能認為特殊預(yù)防必要性減少；假如行為人自行產(chǎn)生退贓意思并有效退贓、減少損失，滿足了被害人的報復(fù)情感，就屬于特殊預(yù)防減輕情節(jié)和責(zé)任非難減輕情節(jié)的同向競合。

（2）一般預(yù)防必要性消減

對行為人適用特別從寬制度，既有助于提醒市場主體運用合法途徑融通資金，鼓勵其他集資人主動退贓挽損，從而具有積極的一般預(yù)防之功效，又有助于以相關(guān)制裁措施為后盾，遏制市場主體實施非法集資犯罪的意圖，從而達到消極的一般預(yù)防之目的。但是，罪行輕重通常與一般預(yù)防成正比關(guān)系，它和特殊預(yù)防卻未必存在對應(yīng)關(guān)系，在適用該制度時，不能用一般預(yù)防的判斷掩蓋特殊預(yù)防的判斷或者替代行為責(zé)任的評價。

（二）政策性補強

現(xiàn)代經(jīng)濟犯罪刑事政策應(yīng)當(dāng)追求經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟自由的辯證統(tǒng)一，積極回應(yīng)平等保護產(chǎn)權(quán)的迫切需求。這一政策精神通過對非法集資人的刑事歸責(zé)引入恢復(fù)性正義，升華了根植于報應(yīng)性、預(yù)防性正義的責(zé)任根據(jù)。那么，特別從寬制度比起傳統(tǒng)刑事政策，它明確提出了經(jīng)濟刑法法益恢復(fù)的政策主張，以“恢復(fù)性”為容器統(tǒng)合“報應(yīng)性”“預(yù)防性”，并對報應(yīng)性根據(jù)進行適當(dāng)補充，對預(yù)防性根據(jù)予以適度強化。

1.政策性根據(jù)對報應(yīng)性根據(jù)的補充

缺少恢復(fù)性目的導(dǎo)向的報應(yīng)性根據(jù)只能說明對犯罪人適用與其罪行輕重相適應(yīng)刑罰的該當(dāng)性，無力提出補償被害人損失對刑事歸責(zé)根據(jù)的修正理由。如果某公司實施非法集資行為后主動退贓退賠、設(shè)法籌措資金以力爭維持正常經(jīng)營，就意味著此時的行為意思背離了最初的犯罪決意，這種自律的反常決定反映了不能或難以期待其在之前的經(jīng)營環(huán)境、業(yè)務(wù)狀況中不實施非法集資行為（如為解決生產(chǎn)經(jīng)營和歸還貸款、支付借款高額利息等所需資金、〔56〕參見四川省自貢市大安區(qū)人民法院（2016）川0304 刑初59 號刑事判決書。為緩解公司轉(zhuǎn)型過程中的資金壓力〔57〕參見上海市浦東新區(qū)人民檢察院滬浦檢金融刑不訴（2019）97 號不起訴決定書。），不宜對公司給予嚴(yán)厲的可譴責(zé)性評價。以上認定的要旨在于，期待可能性的基本定義要考慮（企業(yè)）自己認可的利益在顯著的范圍內(nèi)要與所遭受的危害后果處于一個適當(dāng)?shù)年P(guān)系中。這里涉及要放棄和要保護的利益之間的權(quán)衡?？紤]救助行為最優(yōu)性的起點應(yīng)當(dāng)縮小到一個理性的可期待的范圍。工作程序變化以及對創(chuàng)新性能力的要求越小，標(biāo)準(zhǔn)化的程度就能更高，據(jù)此設(shè)定可操作的期待可能性企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)?！?8〕參見［德］丹尼斯?伯克：《論作為降低涉企犯罪損害預(yù)期值措施的刑法上要求的企業(yè)監(jiān)督（刑事合規(guī)）》，黃禮登譯，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第287 頁、第291 頁。詳言之，責(zé)任非難以預(yù)防目的為導(dǎo)向，作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性也有預(yù)防目的的考量。作為責(zé)任要素的期待可能性是他行為可能性的具體化，同樣指向預(yù)防犯罪目的。他行為可能性意味著，假如進一步發(fā)動規(guī)范意識或具有更強的規(guī)范意識，就不會實施符合構(gòu)成要件的違法行為，因而要求公民將來不實施犯罪行為?！?9〕參見山口厚『刑法総論』（有斐閣，2016 年第3 版），196 頁。只要某公司對退贓挽損的強烈意愿和迫切行動表現(xiàn)出無法或很難期待其在之前異常的經(jīng)濟環(huán)境下能夠進行合法融資，法官就應(yīng)重新審查其已構(gòu)成犯罪的前見。一方面，要展開適當(dāng)?shù)睦婧饬?。?dāng)行為人的確因為企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難而不得已非法集資，所獲款項大部分用于正常生產(chǎn)經(jīng)營，案發(fā)后盡力籌措資金，避免企業(yè)破產(chǎn)時，就應(yīng)當(dāng)對企業(yè)經(jīng)營利益、職工生活利益優(yōu)先于銀行壟斷利益進行保護。另一方面，要在預(yù)防目的的指導(dǎo)之下進行責(zé)任判斷。民營企業(yè)融資難的困境迫使其創(chuàng)新資金融通渠道，無法遵守現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)化的存款管理規(guī)定，一旦能夠根據(jù)行為人履行清償義務(wù)的表現(xiàn)、結(jié)果倒推行為時不存在期待可能性，就表明不應(yīng)動用刑罰強迫其遵守存款制度規(guī)定。

特別從寬制度肯定行為人為確保企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營而付出的恢復(fù)性努力，這不僅是對其之前實施的非法集資行為的正式回應(yīng)，以施加經(jīng)濟上的不利益、科以履行債務(wù)負擔(dān)為內(nèi)容的懲罰措施，而且在非難可能性具有的犯罪成立判斷的基礎(chǔ)功能之外，衍生出了一種入罪糾偏機能。盡管這種出罪有別于非難可能性的基礎(chǔ)認定功能，但有助于通過積極修復(fù)存款制度利益損害來提升預(yù)防非法集資犯罪、保護經(jīng)濟刑法法益的實效。另外，非難可能性消減產(chǎn)生的出罪拓展功能，使特別從寬制度因兼具恢復(fù)性和懲罰性而具有“懲罰性恢復(fù)”的特征。易言之，這種司法模式可以選擇嚴(yán)厲的處置措施恢復(fù)受到犯罪行為侵害或威脅的權(quán)利，畢竟高強度的恢復(fù)項目能夠節(jié)約成本，并杜絕對嚴(yán)重犯罪的軟處理。由于使恢復(fù)性措施更加具有潛在的懲罰性，可以從總體上降低刑事司法系統(tǒng)的懲罰性?！?0〕參見［英］湯姆?布魯克斯：《懲罰性恢復(fù)與恢復(fù)性司法》，黃云波譯，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2021 年第3 期。雖然旨在保證企業(yè)正常經(jīng)營的恢復(fù)性舉措具有一定的強制性、嚴(yán)厲性，但并非追求等量報復(fù)或等價報應(yīng)。這種報應(yīng)性懲罰是對犯罪人回應(yīng)的一部分，包含著對其故意施加痛苦的內(nèi)容。〔61〕參見［英］格里?約翰斯通：《恢復(fù)性司法：理念、價值與爭議》，郝方昉譯，中國人民公安大學(xué)出版社2011 年版，第136-138 頁。對于采取退贓挽損等措施的行為人，應(yīng)當(dāng)視其恢復(fù)進度、參與動機來決定能否將其轉(zhuǎn)處為非刑事司法程序（認定為無罪）或替代刑事審判程序（做出法定不起訴決定）。

2.政策性根據(jù)對預(yù)防性根據(jù)的強化

缺少恢復(fù)性目的指導(dǎo)的預(yù)防性根據(jù)只闡釋了對犯罪人科處犯罪預(yù)防所需要的刑罰的效益性，沒有提出彌補被害人損失對刑事歸責(zé)方法的改良計劃。特別從寬制度則以恢復(fù)性司法觀為價值目標(biāo)和政策導(dǎo)向，將預(yù)防必要性判斷納入犯罪論體系的審查范圍，明顯提高了預(yù)防非法吸收公眾存款罪的效果。

第一，答責(zé)性的判斷要求考察有關(guān)預(yù)防情節(jié)，需要放寬判斷時點。筆者認為，在特定條件下可以突破“實行行為時”的限制，將法益恢復(fù)行為視為一種介入因素。（1）政策目的導(dǎo)向?qū)鹘y(tǒng)教義學(xué)的修正。犯罪的實體是不法和責(zé)任，而行為已經(jīng)具有的違法性不可能回溯性地減少或消滅，所以，對法益恢復(fù)行為的評價應(yīng)當(dāng)根據(jù)非難可能性或預(yù)防必要性展開。然而，非難可能性消減只能說明，為何要對滿足被害人的報復(fù)情感、確保企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的恢復(fù)現(xiàn)象給予輕緩的可譴責(zé)性評價，其適用情形以及對主流責(zé)任理論的革新力度相當(dāng)有限，只能借助恢復(fù)性目的和預(yù)防性目的的聯(lián)手，更加廣泛地考察具體犯罪事實，更為動態(tài)地評價社會危害性輕重，更加深入地判斷預(yù)防必要性大小，更為全面地進行利益衡量。（2）只能在確定無罪功能時放寬行為時點要求。即如前述，與《刑法》第196 條第3 款相似，〔62〕參見陳洪兵：《檢視我國刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制條款》，載《法學(xué)論壇》2023 年第1 期。特別從寬制度既是注意規(guī)定，又是法律擬制；但與前者不同的是，后者并非不利于被告的、入罪型法律擬制，而是有利于被告的、出罪型法律擬制?！?3〕尤金亮：《法律擬制的價值探析——以刑法規(guī)范為視角》，載《江淮論壇》2010 年第6 期。并且，該制度不是在任何情況下都賦予行為人從寬后果，而只能在實施非法集資行為后，又具有積極退贓、全部退賠、完全避免損害結(jié)果發(fā)生等情節(jié)的場合，才能對其以無罪論處。具言之，將判斷時間設(shè)定為行為結(jié)束后、提起公訴前，既便于統(tǒng)一操作，又不會預(yù)留過長的法益修復(fù)時間而有損刑法的正義性；對適用條件做出比從寬處罰時更加嚴(yán)格的要求，既能保證合比例地發(fā)揮制度功能，又可區(qū)分特別從寬制度和其他從寬制度。（3）不會構(gòu)成對相關(guān)理論的巨大沖擊。一旦將法益恢復(fù)行為作為介入因素予以把握，預(yù)防必要性考察就通過答責(zé)性階層進入犯罪論體系，并有可能為“兩階層體系”或“三階層體系”所接納。只要行為人的退贓挽損行為能被評價為因缺乏預(yù)防必要性而阻卻答責(zé)性，就可徑行評價為不構(gòu)成犯罪，而無須繞到法益可逆性的路徑上先分步判斷、后整體考察。作為一個完整的非法集資犯罪歸責(zé)過程，當(dāng)中途介入了積極賠償損失、完善合規(guī)管理等因素時，就應(yīng)當(dāng)全面分析行為的不法性和行為人的答責(zé)性，以決定刑罰適用的適當(dāng)性、必要性、均衡性。雖然違法性判斷的時間原則上應(yīng)限于犯罪行為結(jié)束時或犯罪結(jié)果發(fā)生時，以保證罪行評價的公平，〔64〕參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第354 頁。但鑒于存款制度利益的恢復(fù)難度遠遠大于個人財產(chǎn)利益，有必要事先留下較為充足的法益修復(fù)時間，因此，例外放松本罪實行行為的時間限定，是實現(xiàn)形式正義和實質(zhì)正義的理性選擇。（4）目前學(xué)理上也有類似的構(gòu)想。例如，《刑法》第18 條第4 款關(guān)于“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”規(guī)定的依據(jù)是原因自由行為理論，但肯定行為人對有責(zé)任能力的原因設(shè)定階段后發(fā)生的無責(zé)任能力狀態(tài)下的犯罪結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，恐怕有違“責(zé)任能力與實行行為同在原則”。對此，理論界提出了“構(gòu)成要件說”“間接正犯類似說”“例外說”“責(zé)任原則修正說”等見解，其中，修正同時存在原則而否定擴充實行行為概念的主張受到了支持，〔65〕參見周光權(quán)：《刑法總論》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第245-246 頁。它的要義在于，通過拉長責(zé)任能力的判斷時點，從而擴張了刑事歸責(zé)邊界。

第二，德國的積極悔過制度和我國的特別從寬制度都體現(xiàn)了恢復(fù)性理念和預(yù)防性考慮，但二者存在較大差異。為實現(xiàn)對抽象危險犯的限定處罰，有學(xué)者建議參考德國的積極悔過制度，為經(jīng)濟行為已經(jīng)既遂但主動避免損害的行為人架設(shè)一座迷途知返的黃金橋梁，對既遂犯成立后的中止犯減免其刑，以潤滑既有理論難以適應(yīng)風(fēng)險社會變化趨勢的僵化性。〔66〕參見劉炯：《經(jīng)濟犯罪視域下的刑法保護前置化及其限度》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第4 期。這一主張有其可取之處，但要注意積極悔過制度和特別從寬制度的區(qū)別。首先，二者的基本性質(zhì)不同。作為一種特殊中止制度的積極悔過制度的初衷是，在形式上構(gòu)成犯罪既遂而實質(zhì)上與法益侵害結(jié)果還有一定距離的場合，對積極實施阻止、補救行為者給予減免處罰。根據(jù)《德國刑法典》第83 條a（預(yù)備叛亂的主動悔罪）、第158 條（對虛假陳述的更正）、第306 條e（縱火、失火后主動悔罪）等規(guī)定，該制度可適用于既遂犯、預(yù)備犯和企行犯的特殊中止認定。尤其是對抽象危險犯也可不予處罰，其條件是行為人又及時排除了自己導(dǎo)致的危險?！?7〕［德］漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001 年版，第657 頁。然而，特別從寬制度不是一種特殊中止制度，盡管它也適用于對抽象危險犯實施積極補救行為的場合，但無須進行既遂逆轉(zhuǎn)或法益可逆性評價，只要使預(yù)防必要性考慮進入答責(zé)性范疇，就能對非法集資行為發(fā)展過程中出現(xiàn)的法益恢復(fù)行為進行單向性、階層式判斷。其次，二者的適用條件不同。積極悔過制度要求行為人原則上自愿實施積極行為，且必須發(fā)生實際效果，〔68〕參見李曉龍：《刑法保護前置化研究：現(xiàn)象觀察與教義分析》，廈門大學(xué)出版社2018 年版，第157-158 頁。但相關(guān)條文對積極行為內(nèi)容的規(guī)定并不統(tǒng)一，其中既有防止危險現(xiàn)實化的行為，又有修復(fù)法益損害的行為。不過，特別從寬制度僅限于行為人在實施了造成存款制度利益侵害危險的集資行為后又采取了退贓挽損等措施，視其彌補集資被害人損失的實際效果而決定從寬功能的情形。相比之下，它的適用條件更為具體、單一。最后，二者的法律后果不同。積極悔過制度屬于限定刑事可罰性過度前置化的“事后緩沖裝置”，但抽象危險犯的既遂時間很早，之后消除法益侵害危險的規(guī)范評價實際上推翻了之前構(gòu)成既遂的判斷，在犯罪論上難以自圓其說。所以，與其過早認定非法吸收公眾存款罪成立既遂，不如適當(dāng)延后其答責(zé)性判斷或既遂認定時間，使退贓挽損等情節(jié)的考察升格為刑事歸責(zé)過程的“正式事中環(huán)節(jié)”。特別從寬制度可以將及時消減存款制度利益侵害危險的行為理解為答責(zé)性階段出現(xiàn)的一種介入因素，不僅消除了判斷時點的不一致，充實了預(yù)防必要性的規(guī)范內(nèi)容，而且犯罪論體系的內(nèi)置化運行解決了體系外評價的不足，提高了法益恢復(fù)措施的出罪概率。

五、特別從寬制度功能界分的具體標(biāo)準(zhǔn)及其適用

答責(zé)性消減（非難可能性消減、預(yù)防必要性消減）和政策性補強重疊性地為特別從寬制度奠定了理論根據(jù)，并以恢復(fù)可能性為接口，實現(xiàn)了自身與報應(yīng)該當(dāng)性、預(yù)防必要性的整合。刑法體系不能排斥刑事政策，恢復(fù)并非處于懲罰和預(yù)防之外，因此，該制度功能界定的具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)兼具目的性（機能性）和體系性（邏輯性）。

（一）特別從寬制度功能界分的具體標(biāo)準(zhǔn)

對該制度的功能選取，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟犯罪刑事政策指導(dǎo)下存款制度利益的修復(fù)程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，進行從規(guī)范性修復(fù)到政策性修復(fù)的進階式判斷，即以規(guī)范性修復(fù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以政策性修復(fù)為檢驗程序。

非法吸收公眾存款行為的法益侵害性程度與積極退賠退贓、減少損害結(jié)果發(fā)生等措施的法益修復(fù)性程度成正比，原則上，法益修復(fù)程度的規(guī)范評價應(yīng)與特別從寬制度的功能排序相對應(yīng)；例外時，則要借助政策評價予以調(diào)整。據(jù)此，特別從寬制度的功能界分需要經(jīng)過兩個步驟。其一，規(guī)范性修復(fù)的判斷。在規(guī)范論層面上，按照不同的法益修復(fù)程度，分為低度修復(fù)、中度修復(fù)和高度修復(fù)，通?？梢园l(fā)揮從輕處罰、減輕處罰功能，甚至可能給予免除處罰。但是，法益高度修復(fù)不等于法益基本恢復(fù)，只有在能夠評價為法益基本恢復(fù)的場合，才能產(chǎn)生徹底改變法益侵害走向的效果。其二，政策性修復(fù)的校驗。在目的論層面上，根據(jù)經(jīng)濟犯罪刑事政策、特別從寬制度目的，除非高度的法益修復(fù)行為已經(jīng)改變了法益侵害進程的走向，有利于預(yù)防非法集資犯罪、創(chuàng)造相對寬松的融資環(huán)境、平等保護民營企業(yè)合法權(quán)益，才構(gòu)成從法益高度修復(fù)的“量變”到法益基本恢復(fù)的“質(zhì)變”，可以朝著出罪方向選擇從寬功能?？紤]到預(yù)防必要性已成為答責(zé)性的組成部分，不能再作為刑事政策目的展開重復(fù)評價，而要用平等保護產(chǎn)權(quán)、優(yōu)化融資環(huán)境予以填充，并對預(yù)防目的和政策目的明確各自的判斷素材。

由于法益修復(fù)以法益損害為前提，“修復(fù)”應(yīng)當(dāng)與“害惡”相關(guān)聯(lián)，圍繞法益要素討論修復(fù)性，〔69〕參見［日］高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學(xué)出版社2020 年版，第481 頁。并且，只要法益損害標(biāo)準(zhǔn)的判斷素材考慮了被害人需保護性、值得保護性，它和法益恢復(fù)標(biāo)準(zhǔn)的判斷素材就基本上呈現(xiàn)出對應(yīng)關(guān)系。既然判斷非法吸收公眾存款罪的法益侵害性要廣泛考察集資數(shù)額、損失數(shù)額、參與作用、退贓挽損范圍等情節(jié)，那么對其法益修復(fù)性的評價也要綜合考慮修復(fù)對象、次數(shù)、時間、地點、手段、效果、動機等事實。此外，預(yù)防目的的判斷資料主要是犯罪論體系內(nèi)、責(zé)任判斷后剩余的法益修復(fù)情節(jié)，也涉及初犯、自首等罪前和罪后情節(jié)；政策目的的判斷資料則全部位于犯罪論體系外，需要參酌憲法價值、訴諸經(jīng)濟政策以及聯(lián)系存款制度。

（二）特別從寬制度功能界分的適用展開

綜觀《2014 年意見》第4 條、《刑法》第176 條第3 款、《2022 年解釋》第6 條第1 款和第2 款之規(guī)定，只要行為人“及時”履行清繳資金義務(wù)，就可對其給予從寬處理。立法機關(guān)之所以將修復(fù)期間限定在“提起公訴前”，是為了保持刑法規(guī)范的一致性和預(yù)防情節(jié)評價的合理差異，更何況“提起公訴前”退贓退賠完全符合“及時”清繳上述費用的要求。雖然刑事立法將非法吸收公眾存款罪的法益修復(fù)手段具體化為“積極退賠退贓，減少損害結(jié)果發(fā)生”，但司法解釋列舉了“及時清退所吸收資金”“積極配合調(diào)查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪”等更為多元的修復(fù)方式，對此仍然可以展開規(guī)范性修復(fù)判斷和政策性修復(fù)校驗。因此，特別從寬制度中除了明文規(guī)定的法益修復(fù)措施外，還存在諸如完善合規(guī)管理體制、改變違法經(jīng)營模式、處理有關(guān)責(zé)任人員等沒有列舉的法益修復(fù)現(xiàn)象。

1.特別從寬制度的無罪功能認定

當(dāng)行為人事后采取了全部退贓退賠，避免損害結(jié)果發(fā)生等舉措時，就可推定其期待可能性、預(yù)防必要性消減，并評價為對存款制度利益進行了高度修復(fù)。倘若以無罪論處能夠提升民營企業(yè)合法融資的自由度和依法保護產(chǎn)權(quán)的平等性，就意味著之前做出的構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的預(yù)判并不利于保護該罪法益，不適用刑罰也足以實現(xiàn)經(jīng)濟犯罪刑事政策目的，且可以避免企業(yè)停工停產(chǎn)、員工生活困難等消極后果。

2.特別從寬制度的量刑從寬功能認定

當(dāng)行為人事后采取了部分或全部退贓退賠，減少或避免損害結(jié)果發(fā)生等舉措時，就可推定其非難可能性和預(yù)防必要性減少，并評價為對存款制度利益進行了相當(dāng)程度的修復(fù)。若想適用特別從寬制度給予免除處罰，對預(yù)防情節(jié)的評價結(jié)果就無須構(gòu)成從法益高度修復(fù)的“量變”向法益基本恢復(fù)的“質(zhì)變”。由于對這類案件進行從輕處罰并不罕見，往往爭議不大，應(yīng)根據(jù)合比例的一般預(yù)防理論〔70〕參見［德］約翰內(nèi)斯?卡斯帕：《正義刑還是目的刑？——思考犯罪學(xué)知識在刑罰論中的重要性》，鄧卓行譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》第61 卷，法律出版社2020 年版，第608-620 頁。與該制度的司法適用現(xiàn)狀，按照“免除處罰→從輕處罰→減輕處罰”的功能順序展開認定，確保在理論上形成“免除處罰→減輕處罰→從輕處罰”的功能排序。

（1）免除處罰功能的量刑基準(zhǔn)

基于對《刑法》第37 條、《刑事訴訟法》第177 條第2 款、《2014 年意見》第4 條等規(guī)定的體系解釋，特別從寬制度免除處罰功能的量刑基準(zhǔn)應(yīng)為“犯罪情節(jié)輕微”，但實證研究表明，法官對“犯罪情節(jié)顯著輕微”的非法集資人也免予了刑事處罰。實際上，在行為人進行了絕大部分或全部退賠退贓后，對存款制度利益的修復(fù)仍未回到原初狀態(tài)，沒有徹底改變而只是明顯緩和了非法集資行為的法益侵害進程，應(yīng)當(dāng)對其免除處罰。

（2）從輕處罰功能的規(guī)范判斷

以上研究表明，吸收資金數(shù)額越少、用途越正規(guī)，集資行為的應(yīng)罰性和需罰性就越小，相應(yīng)地，行為人規(guī)范性修復(fù)的難度也越小，通過給予正面的政策評價而出罪、免刑的空間也越大。反之，如果行為人非法集資數(shù)額巨大，沒有主要用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，又僅僅給予部分退賠退贓，則意味著其修復(fù)性程度較低，無法突破責(zé)任刑的下限確定宣告刑。

（3）減輕處罰功能的雙向限定

當(dāng)實務(wù)中的確不宜進行免除處罰或從輕處罰時，就可以選取特別從寬制度的減輕處罰功能。這體現(xiàn)了合比例的一般預(yù)防目的觀，有利于在量刑時貫徹比例原則，調(diào)和責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系，提高刑罰的可預(yù)見性和實現(xiàn)有理據(jù)的量刑差異。