楊賢耀

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)犯罪雖不是一個全新的問題，但因存在諸多未能達(dá)成共識的教義學(xué)解釋，仍是刑法理論與實務(wù)的熱點問題。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪又融入了人工智能，雖然與人工智能相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)犯罪暫屬弱人工智能犯罪，尚未打破網(wǎng)絡(luò)犯罪基本特征，不過是網(wǎng)絡(luò)犯罪時代的變異產(chǎn)物而已，①參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2022 年版，第9 頁。但我們將長期面臨網(wǎng)絡(luò)犯罪的挑戰(zhàn)。隨著微信、支付寶等移動支付技術(shù)的普及，實務(wù)中利用螞蟻花唄、借唄等信用產(chǎn)品的侵財犯罪也相繼出現(xiàn)，在面臨這些新型網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的挑戰(zhàn)時，由于立法的迥異，只靠機械套用德日刑法財產(chǎn)犯罪理論對一些罪名的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)，根本無法對這些行為作出有效回應(yīng)。以“財產(chǎn)性利益”盜竊為例，張明楷教授、黎宏教授認(rèn)為盜竊對象包含“財產(chǎn)性利益”的重要論述，引發(fā)了學(xué)者對“財產(chǎn)性利益”盜竊的廣泛關(guān)注。①參見車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014 年第5 期；姚萬勤、陳鶴：《盜竊財產(chǎn)性利益之否定——兼與黎宏教授商榷》，載《法學(xué)》2015 年第1 期；劉明祥：《竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性探究》，載《法學(xué)》2016 年第1 期；徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，載《法學(xué)家》2017年第4 期；陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學(xué)》2017 年第2 期；馬寅翔：《限縮與擴張：財產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學(xué)》2018 年第3 期；梁云寶：《從占有到取得：我國盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)的補正》，載《政治與法律》2019 年第4 期；王駿：《財產(chǎn)性利益盜竊的客觀構(gòu)造》，載《政治與法律》2021 年第3 期；劉憲權(quán)：《元宇宙空間非法獲取虛擬財產(chǎn)行為定性的刑法分析》，載《東方法學(xué)》2023 年第1 期。針對此類行為，當(dāng)前主要有兩種具有代表性的解釋路徑：其一，對占有概念進(jìn)行擴張解釋，使財產(chǎn)性利益占有成為可能，從而將轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益的行為解釋為盜竊；②參見黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《清華法學(xué)》2013 年第6 期；張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016 年第6 期。其二，弱化詐騙罪中交流溝通的要求，并繞過機器不能被騙的教義學(xué)規(guī)則，創(chuàng)設(shè)性引入“預(yù)設(shè)同意”的理論，將冒用身份轉(zhuǎn)移財物的行為解釋為詐騙。③參見田宏杰、肖鵬、周時雨：《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的界定及刑法保護》，載《人民檢察》2015 年第5 期。對于上述解釋路徑不乏反對之聲，有論者認(rèn)為，盜竊罪的解釋路徑在擴張占有觀念的同時，犧牲了盜竊罪構(gòu)成要件的定型性，有違罪刑法定；而詐騙罪的解釋路徑雖以“預(yù)設(shè)同意”的法理解決了機器不能被騙的難題，卻混同了財產(chǎn)處分與認(rèn)識錯誤問題，存在體系上的錯位。該論者在肯定“財產(chǎn)性利益”財物概念的同時，將關(guān)注的焦點轉(zhuǎn)向構(gòu)成要件該當(dāng)性的檢視，重申盜竊罪的教義學(xué)構(gòu)造是圍繞“有體物”這一對象展開的，行為構(gòu)造是拿走（Wegnahme），反對將“有體物”盜竊的行為構(gòu)造移植至財產(chǎn)性利益盜竊上，為避免處罰漏洞而使得數(shù)據(jù)犯罪成為時下權(quán)宜之策。④參見徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，載《法學(xué)家》2017 年第4 期。但該論者的問題在于，其簡單套用德日刑法傳統(tǒng)的盜竊罪教義學(xué)解釋路徑，無法在我國語境下構(gòu)建科學(xué)的教義學(xué)體系，所得結(jié)論也難免與社會一般觀念相偏離，難以滿足當(dāng)前司法現(xiàn)狀。由此，即使論證了“財產(chǎn)性利益”能夠成為盜竊對象，但可否直接移植圍繞實體物而構(gòu)筑起來的占有理論形塑其客觀行為構(gòu)造，目前學(xué)界尚不存在足以平息爭論的說理。于是，我國有學(xué)者開始放棄占有理論的解釋路徑，并基于財產(chǎn)性利益只能享有、不能占有的屬性，分析得出財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移，是權(quán)利義務(wù)的此消彼長，本質(zhì)是權(quán)利的消滅與再造，創(chuàng)設(shè)性提出了“僭權(quán)”理論。該理論認(rèn)為，財產(chǎn)性利益盜竊的行為構(gòu)造是對他人支配領(lǐng)域的侵入，從而消滅他人享有的財產(chǎn)性利益，自己或他人創(chuàng)設(shè)新的財產(chǎn)性利益。⑤參見馬寅翔：《限縮與擴張：財產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學(xué)》2018 年第3 期。但正如論者所言，“僭權(quán)”理論所顯現(xiàn)的問題是在傳統(tǒng)的盜竊罪構(gòu)成要件外，創(chuàng)設(shè)了一套新的構(gòu)成要件理論，雖類比了盜竊有體物的占有移轉(zhuǎn)，但本質(zhì)上是一種立法論的方案，而不是解釋論的方案。①參見王?。骸峨娮又Ц稌r代下財產(chǎn)犯罪成立的類型化研究——以支付寶為例的分析》，載《中外法學(xué)》2021 年第3 期。

實務(wù)中主要存在財產(chǎn)犯罪與數(shù)據(jù)犯罪分庭抗禮的路徑證成。②以財產(chǎn)罪定罪的典型案例如“孟動、何立康盜竊案”，參見陳興良：《判例刑法學(xué)》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2009 年版，253-257 頁；以數(shù)據(jù)犯罪定罪的代表性案例如“岳曾偉、張高榕等非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案”，參見江蘇省宿遷市中級人民法院（2014）宿中刑終字第55 號刑事判決書。2014 年，最高人民法院發(fā)布的第27 號指導(dǎo)性案例“臧進(jìn)泉等盜竊詐騙案”為本文提供了較好的教義學(xué)研究樣本。該指導(dǎo)案例在與2018 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《妨害信用卡管理解釋》）相沖突的同時也混淆了“數(shù)據(jù)獲取行為”與“數(shù)據(jù)使用行為”的區(qū)別，為實踐中將類似行為解釋為盜竊大開方便之門，盜竊罪也愈發(fā)成為財產(chǎn)性利益犯罪的兜底罪名。最高司法機關(guān)雖統(tǒng)一了判決結(jié)果，但考慮到指導(dǎo)性案例之于法院判決的重要性，此類做法實不可取。同樣，實務(wù)中對于利用被害人手機貸款的行為，也只是簡單論述了以非法占有為目的秘密竊取，沒有從正面回應(yīng)該行為如何具備盜竊罪的構(gòu)成要件符合性，判決主文更是缺乏精細(xì)化的說理。③參見楊志愿盜竊罪案，貴州省三穗縣人民法院（2022）黔2624 刑初9 號刑事判決書。原因在于我國盜竊罪的立法例采用簡單罪狀的方式，未敘明行為客觀構(gòu)造。此外，財產(chǎn)性利益盜竊與實體財物盜竊畢竟有所不同，理論界尚未達(dá)成令人信服的一致結(jié)論，實踐中更加無法把握。

對此，有論者開始放棄占有理論的解釋路徑，創(chuàng)設(shè)性提出“僭權(quán)”理論，其結(jié)論雖不被筆者所贊同，但該創(chuàng)新性的視角對本論題的研究具有重大意義。本文對財產(chǎn)性利益盜竊客觀構(gòu)造的研究，在肯定“財產(chǎn)性利益”財物概念的結(jié)論下展開，以法益的解釋論機能為指導(dǎo)，同時結(jié)合財產(chǎn)性利益的本質(zhì)特征，指出了學(xué)界套用占有理論解釋路徑的弊端，并在與實體物盜竊的比較中采用“提取公因式”的方法揭示了“侵入—打破—取得”的盜竊行為構(gòu)造，并運用此理論解決指導(dǎo)性案例、置換二維碼、利用螞蟻花唄付款和竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為中的爭議問題。

二、利益盜竊行為構(gòu)造基礎(chǔ)：盜竊罪的法益是靜態(tài)的財產(chǎn)控制關(guān)系

眾所周知，刑法的目的是保護法益，刑法必須將嚴(yán)重的法益侵害行為規(guī)定為犯罪，其將嚴(yán)重的法益侵害行為特征化、類型化為犯罪構(gòu)成，使符合犯罪構(gòu)成的所有行為都?xì)w為對法益嚴(yán)重侵害的行為。在解釋某罪的犯罪構(gòu)成時，必須立足該罪的侵害法益，對犯罪構(gòu)成作出實質(zhì)解釋，刑法理論上稱之為法益的解釋論機能。①參見張明楷：《法益初論》（上冊），商務(wù)印書館2021 年版，第262-263 頁。因此，只有從盜竊罪的侵害法益入手，才能從根本上厘清盜竊行為的教義學(xué)構(gòu)造。車浩教授認(rèn)為，法益的解釋論機能混淆了法益與構(gòu)成要件要素，用法益的思考指代構(gòu)成要件的思考，存在本質(zhì)上的錯位。②參見車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014 年第5 期。有學(xué)者則進(jìn)一步指出，法益的解釋論機能混淆了法益的規(guī)范保護目的與構(gòu)成要件適用范圍的規(guī)范保護目的，導(dǎo)致構(gòu)成要件解釋被法益所替代，存在整體判斷、循環(huán)論證的弊端。③參見馬寅翔：《規(guī)范保護目的與構(gòu)成要件解釋》，載《中外法學(xué)》2021 年第2 期。本文認(rèn)為，構(gòu)成要件雖不能與法益相混淆，但二者亦難分離。車浩教授在論證時指出，對于所有權(quán)人取回本人所有而為他人占有的財物時，在客觀構(gòu)成要件的檢索階段，就應(yīng)當(dāng)排除盜竊罪的“公私財物”，即便不將“公私財物”解釋為“公私所有財物”而是“公私占有財物”，在主觀構(gòu)成要件檢索階段也能因缺乏非法占有目的而在構(gòu)成要件符合性的檢索階段而從盜竊罪中排除。以此為例，如果在構(gòu)成要件的解釋中摒棄法益的思考，怎么會將“公私財物”解釋為“公私所有財物”與“公私占有財物”呢？而在主觀構(gòu)成要件檢索中也存在相同問題，對自己所有他人占有的財物不具備非法占有目的，本質(zhì)上也是法益的思考。由此觀之，反對者們在解釋構(gòu)成要件時本質(zhì)上總是存在法益的思考，這與“事實性占有概念”在論證事實控制力時為結(jié)論的妥當(dāng)總是不得已而引入“社會一般觀念”存在的問題是一樣的。④山口厚教授認(rèn)為：“刑法上的占有概念比民法上的占有概念更窄，是一種事實上的關(guān)系，但認(rèn)定占有時需根據(jù)一般社會觀念來判斷?！眳⒁姡廴眨萆娇诤瘢骸稄男屡欣葱谭ā?，付立慶、劉雋、陳少青譯，中國人民大學(xué)出版社2019 年版，第162 頁。因此，倒不如直接承認(rèn)法益的解釋論機能。

在論證財產(chǎn)性利益盜竊的保護法益之前，我們不妨先將目光回溯至一直以來被我國視為理論藍(lán)本的德、日盜竊罪教義學(xué)構(gòu)造。在德國，盜竊罪屬于侵犯所有權(quán)犯罪中的領(lǐng)得罪，以拿走和領(lǐng)得為兩大基本支柱，拿走對應(yīng)的是占有的奪取，領(lǐng)得對應(yīng)所有權(quán)的全面奪取，從而形成了以不法領(lǐng)得為目的的拿走行為。通過確定“所有權(quán)”這一法益，盜竊罪的教義學(xué)構(gòu)造也就相當(dāng)清晰了：客觀上表現(xiàn)為占有的打破與新建，主觀上在盜竊的故意外，還存在不法領(lǐng)得目的。其中，領(lǐng)得對應(yīng)于所有權(quán)侵害本質(zhì)，卻存在于主觀的超過目的中，客觀上沒有與之對應(yīng)的事實，盜竊罪也被視為斷絕的結(jié)果犯。⑤參見徐凌波：《論盜竊罪的教義學(xué)構(gòu)造》，載《刑事法評論》2019 年第1 期。在日本，財產(chǎn)罪的保護法益不限于所有權(quán)。此外，受德國刑法區(qū)分侵犯所有權(quán)犯罪與侵犯整體財產(chǎn)犯罪（二分法）的影響，學(xué)者們從行為屬性和行為對象上的差異開始考察保護法益，由于對財物犯罪與二項犯罪（財產(chǎn)性利益犯罪）產(chǎn)生了不同認(rèn)知，直接影響了對財產(chǎn)犯罪教義學(xué)構(gòu)造的把握。以搶劫財產(chǎn)性利益為例，大塚仁教授認(rèn)為：“強盜罪是個別財產(chǎn)犯罪，但同時也具有對全體財產(chǎn)侵犯的一面。”①［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第195 頁。據(jù)此，財產(chǎn)性利益的搶劫除了保護財產(chǎn)性利益本身，還保護被害人整體財產(chǎn)，那么在行為構(gòu)造上就包含了被害人可能作出意思表示的情形，財產(chǎn)損失就成為了結(jié)果要件，不法獲利意思就是故意的認(rèn)識內(nèi)容；與之不同的是松宮孝明教授的觀點，其認(rèn)為利益搶劫罪的保護法益與詐騙罪相同，都是財產(chǎn)性利益。②參見［日］松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武、張小寧譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第184 頁。據(jù)此，在行為構(gòu)造上，并不存在被害人的處分意思，強調(diào)的是行為人的直接取得，不法取得目的就是一種超主觀的要素。那么，財產(chǎn)罪的保護法益是由行為屬性決定的還是行為對象決定的呢？德國學(xué)者克勞斯·羅克辛教授認(rèn)為，法益應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的行為對象加以區(qū)分。③參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第21 頁。但本文認(rèn)為，決定所保護法益的只能是行為屬性而不能是行為對象。對此，松宮孝明教授認(rèn)為，財產(chǎn)性利益搶劫不僅包含了完全壓制被害人反抗，還包含了被害人仍有可能作出意思表示時明顯難以反抗的情形，甚至還包含了外形上能被理解為有效意思表示的情形。④參見［日］松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武、張小寧譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第187 頁。上述觀點雖與通說所主張的“處分行為不要說”相悖，但論證邏輯依然是行為屬性的法益考量方向，對本論題具有參考價值。

我國《刑法》264 條規(guī)定盜竊罪的對象是“公私財物”而不是“他人財物”，這在本質(zhì)上就排除了德國盜竊罪的絕對所有權(quán)保護立場，而又沒有采用日本刑法二項犯罪的立法例，那么財產(chǎn)性利益盜竊的保護法益只能基于侵財行為類型導(dǎo)出法益，再通過法益解釋論機能，重塑教義學(xué)構(gòu)造。與詐騙罪屬“自損型”財物犯罪不同，其關(guān)注的總是整體財產(chǎn)的減損，盜竊罪屬“他損型”財物犯罪，在盜竊罪中，被害人對財物沒有發(fā)揮空間，沒有選擇機會，其保護的是一種靜態(tài)的財產(chǎn)控制關(guān)系。⑤參見王駿：《財產(chǎn)性利益盜竊的客觀構(gòu)造》，載《政治與法律》2021 年第3 期。因行為對象對保護法益并無實質(zhì)影響，所以，財產(chǎn)性利益盜竊的保護法益和實體財物的保護法益是一致的，都是權(quán)利人對所有財產(chǎn)的靜態(tài)控制關(guān)系。

三、盜竊行為屬性探求

有日本學(xué)者認(rèn)為，財產(chǎn)性利益指的是財物外一切財產(chǎn)性利益，包含了取得債權(quán)這種積極的財產(chǎn)性利益及債務(wù)免除這種消極的財產(chǎn)性利益。①參見［日］西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第225 頁。另外，還有觀點認(rèn)為，財產(chǎn)性利益至少還應(yīng)包括利益的暫時取得。②參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第289 頁。在我國刑法語境下，盜竊行為對象是否包含財產(chǎn)性利益一直以來都頗具爭議，更何況行為對象屬性在傳統(tǒng)刑法理論中對于盜竊、詐騙的區(qū)分具有重要參考價值，所以財產(chǎn)犯罪的理論研究一開始都是圍繞行為對象屬性展開的。以盜竊對象僅限實體財物為預(yù)設(shè)立場展開的分析，必將招致盜竊對象在實體財物外還包含財產(chǎn)性利益觀點的反對。從我國《刑法》第265 條、287 條等具體規(guī)定上來看，盜竊罪的對象顯然包含了財產(chǎn)性利益，因此否定財產(chǎn)性利益盜竊行為對象的觀點因為與立法相違背，難以讓人認(rèn)同。但是，認(rèn)為盜竊行為對象包含財產(chǎn)性利益，并不意味著一定能夠運用占有的解釋路徑來形塑其行為構(gòu)造。本文認(rèn)為，財產(chǎn)性利益盜竊行為屬性的探求除應(yīng)關(guān)注法益的解釋論功能外，還應(yīng)結(jié)合財產(chǎn)性利益的本質(zhì)屬性展開。

（一）占有理論解釋路徑的反對

當(dāng)前學(xué)界普遍認(rèn)為，財產(chǎn)性利益的盜竊同樣可以運用占有的解釋路徑來形塑其行為構(gòu)造。有觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)移占有強調(diào)的并不是財物物理上的轉(zhuǎn)移，根據(jù)社會一般觀念，財物轉(zhuǎn)移為行為人或第三人占有，就能肯定占有轉(zhuǎn)移。如果行為人獲得的財產(chǎn)性利益與被害人喪失的財產(chǎn)性利益具有素材同一性，就能肯定盜竊罪的成立。③參見張明楷：《刑法學(xué)》（下）（第六版），法律出版社2021 年版，第1237-1238 頁。然而占有理論的解釋路徑主要存在如下問題：

首先，占有理論的解釋路徑將致使占有滑入不可知的深淵，失去構(gòu)成要件的明確性。德日刑法主流觀點認(rèn)為，盜竊罪是領(lǐng)得罪，其行為構(gòu)造是拿走，表現(xiàn)為占有的打破與新建。也就是說，占有理論的發(fā)展，一直以來都是圍繞占有有體物這樣一種謂語和賓語的配對關(guān)系而展開的。如果占有的對象擴張至財產(chǎn)性利益時，那么謂語動詞的“事實控制力”將被徹底消除，占有內(nèi)涵必將含糊不清，最終導(dǎo)致的結(jié)局只能是喪失盜竊行為的定型性要求。④參見車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014 年第5 期。可見，在基本沿襲德日刑法教義學(xué)的我國，運用占有理論解釋盜竊財產(chǎn)性利益的行為構(gòu)造，本質(zhì)上是一種理論的碎片化解讀與教義學(xué)的錯誤嫁接，消除了盜竊行為定型性要求，掏空了盜竊罪的構(gòu)成要件。其違背罪刑法定的解釋方法，不應(yīng)當(dāng)是教義學(xué)的努力方向。

其次，占有理論的解釋路徑將占有轉(zhuǎn)移和財物轉(zhuǎn)移相提而論，導(dǎo)致二者徹底混同。在盜竊罪中，占有的轉(zhuǎn)移在客觀上體現(xiàn)為“拿走”行為，財物的轉(zhuǎn)移體現(xiàn)在超主觀目的不法領(lǐng)得，是排除意思和取得意思的對應(yīng)關(guān)系。概言之，占有轉(zhuǎn)移是觀念上的，財物轉(zhuǎn)移則是空間上的。以侵占罪為例，其以不法領(lǐng)得為客觀構(gòu)成要件，但行為人對有體物的占有并不一定隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移。這個問題在虛擬財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移上表現(xiàn)更是明顯，虛擬財產(chǎn)在不同賬戶間的轉(zhuǎn)移通常僅表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)的此消彼長，僅是觀念上的轉(zhuǎn)移，以空間為基礎(chǔ)的占有并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，而當(dāng)前的占有解釋路徑常將二者混同。本文認(rèn)為，實體財物的非法占有能夠通過拿走行為而實現(xiàn)，但財產(chǎn)性利益并無占有的適用空間，只存在于消滅和取得之間，背后彰顯的是權(quán)利義務(wù)的此消彼長關(guān)系這一本質(zhì)屬性，這正是二者的本質(zhì)區(qū)別。

綜上，財產(chǎn)性利益雖能夠被我國財產(chǎn)犯罪中“財物”一詞所包容，但卻不能夠像實體財物一樣，通過占有的打破與新建加以侵害。占有理論的解釋路徑雖解決了處罰漏洞的問題，但又滑入違背罪刑法定的深淵，因此占有理論并不能解釋對財產(chǎn)性利益的盜竊。而如果占有理論不能解釋財產(chǎn)性利益的盜竊問題，則必然需要在教義學(xué)上重塑盜竊行為的客觀構(gòu)造，這才是當(dāng)前刑法理論所應(yīng)解決的首要課題。

（二）盜竊行為客觀構(gòu)造：“侵入—打破—取得”的教義學(xué)重塑

我國《刑法》第264 條規(guī)定的犯罪對象除實體財物外還包含財產(chǎn)性利益，而從“盜竊公私財物”這一構(gòu)成要件來看，無論是實體財物盜竊還是財產(chǎn)性利益盜竊，都應(yīng)當(dāng)被共通的客觀行為構(gòu)造所包容。在占有解釋論那里這種共通的行為構(gòu)造是圍繞占有而建立起來的占有轉(zhuǎn)移，但占有轉(zhuǎn)移這一客觀行為構(gòu)造并不妥當(dāng)。比如，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是前述行為所獲取的通信線路、電信碼號而使用的行為，行為人通過此類行為將導(dǎo)致被害人賬戶債務(wù)的增加，在本質(zhì)上行為人的財產(chǎn)性利益是通過為他人“設(shè)定義務(wù)”的方式取得，并不存在財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移問題。又如，行為人通過計算機信息技術(shù)手段，侵入交通違章系統(tǒng)，將自己所有違章記錄消除，從而獲得了免交違章罰款的財產(chǎn)性利益，這一過程也不存在所謂的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移問題，本質(zhì)上行為人是通過“消滅”某種財產(chǎn)性利益的方式而取得與之相對應(yīng)的財產(chǎn)性利益。因此，以“占有轉(zhuǎn)移”作為有體物盜竊和利益盜竊共通的行為構(gòu)造將置財產(chǎn)性利益的基本屬性于不顧，缺乏解釋力。此外，“僭權(quán)”理論在前述占有解釋論的前提下，創(chuàng)設(shè)性地提出另一套適用于財產(chǎn)性利益盜竊的客觀行為構(gòu)造，從而根據(jù)犯罪對象的不同形成兩套客觀行為構(gòu)造，①參見馬寅翔：《限縮與擴張：財產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學(xué)》2018 年第3 期。亦不被本文所提倡。

不可否認(rèn)，只要是制定法國家，文義解釋就應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先性。因為所有的解釋都是制定法文本的展現(xiàn)，所以解釋必須從字面上的解釋開始，只有從法條的可能文義出發(fā)，才能確定法律的體系或目的，而違背法條文義的解釋結(jié)論，不僅抵觸了刑法構(gòu)成要件所持有的法律明確性，而且是對罪刑法定的反動。①參見［德］英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6 堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011 年版，第78-83 頁。所以，有體物的盜竊和財產(chǎn)性利益盜竊在共用靜態(tài)財產(chǎn)控制關(guān)系保護法益的基礎(chǔ)上，其解釋結(jié)論亦不能突破“盜竊”一詞的可能含義，這是形塑盜竊客觀行為構(gòu)造的兩個前提條件。正因為盜竊罪的保護法益是靜態(tài)的財產(chǎn)控制關(guān)系，對于有體物，打破這種控制關(guān)系的主要方式就是圍繞占有而形塑起來的占有轉(zhuǎn)移，具體表現(xiàn)為“占有的打破—占有的新建”；但對于財產(chǎn)性利益而言，其基本屬性決定了雖然不能被占有，但能被權(quán)利人管理和控制，那么利益盜竊的客觀行為構(gòu)造形塑為“打破權(quán)利人控制—行為人或第三人取得利益”就無可爭議。當(dāng)然，有體物的盜竊畢竟是盜竊的基本原型，從中形塑而來的“占有轉(zhuǎn)移”就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是推導(dǎo)出共通的盜竊行為客觀構(gòu)造有力遵循，這也是“盜竊”可能含義的探求路徑。分析“占有轉(zhuǎn)移”就會發(fā)現(xiàn)，“占有的打破—占有的新建”其實就是“打破占有—取得占有”的過程。需要強調(diào)的是，如果不侵入財物支配控制領(lǐng)域，這一過程就無法實現(xiàn)，因此本文在實體財物盜竊與財產(chǎn)性利益盜竊的比較中，采用提取公因式的方式將盜竊的行為構(gòu)造形塑為：侵入—打破—取得。這一行為構(gòu)造既不溢出“盜竊”的可能含義，又充分探究了財產(chǎn)性利益的基本屬性，能夠周延各類案件，相較于“占有解釋論”和“僭權(quán)”理論更加值得肯定。

（三）利益盜竊行為構(gòu)造要素的展開

在有體物的盜竊中，打破原占有關(guān)系昭示著原占有領(lǐng)域的侵入，只是基于約定俗成的理由，“侵入他人占有領(lǐng)域”這一行為構(gòu)造常被忽略。但在利益盜竊的場域，因其特殊性，其行為構(gòu)造要素需要展開討論。

1.侵入他人支配控制領(lǐng)域

本文以“逃避債務(wù)”為例展開分析。張明楷教授從民事債權(quán)的角度出發(fā)，認(rèn)為單純的債務(wù)不履行行為不構(gòu)成利益盜竊，因為債權(quán)人總是享有債權(quán)請求權(quán)以實現(xiàn)自己的權(quán)利。②參見張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016 年第6 期。有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人的確享有債權(quán)請求權(quán)，但該債權(quán)請求權(quán)的行使已處于不能境地，在本質(zhì)上，被害人的利益已被現(xiàn)實轉(zhuǎn)移了。③參見黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《清華法學(xué)》2013 年第6 期。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分“逃避債務(wù)”具體情形。在逃避高速通行費、食宿費的場合，因債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)具有時間性、空間性，正是該特性為債權(quán)的實現(xiàn)框定了支配控制領(lǐng)域，行為人通過逃避交納費用，構(gòu)成對支配控制領(lǐng)域的侵入。與此不同的是，行為人單純逃避債務(wù)的情形，如為逃避債務(wù)逃離國外，因為并不顯現(xiàn)債權(quán)實現(xiàn)的時間性、空間性，并不構(gòu)成對支配控制領(lǐng)域的侵入。①參見王駿：《財產(chǎn)性利益盜竊的客觀構(gòu)造》，載《政治與法律》2021 年第3 期。本文贊同此觀點，針對債務(wù)不履行行為應(yīng)具體情形具體分析，而不應(yīng)一概認(rèn)為構(gòu)成財產(chǎn)犯罪或不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，是否侵入支配控制領(lǐng)域成為區(qū)分關(guān)鍵，這也是刑法謙抑性原則的要求，構(gòu)成財產(chǎn)性利益盜竊以侵入他人支配控制領(lǐng)域為必須。

2.打破權(quán)利人控制

在利益盜竊的場域，打破權(quán)利人控制具體表現(xiàn)為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益、為他人設(shè)定義務(wù)和消滅財產(chǎn)性利益三種情形。

其一，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益。民法理論通說認(rèn)為，財產(chǎn)性利益能發(fā)生轉(zhuǎn)移。比如，將權(quán)利的轉(zhuǎn)移確定為權(quán)利的相對消滅，以區(qū)分權(quán)利客體本身不復(fù)存在的絕對消滅。②參見王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第63 頁。又如，債權(quán)讓與的法律效果是在不改變同一性的前提下轉(zhuǎn)移受讓人。③參見韓世元：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第600 頁。概言之，債權(quán)轉(zhuǎn)讓是在不改變債權(quán)客體及內(nèi)容的前提下，發(fā)生主體變更的法律效果。據(jù)此分析，財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移本質(zhì)上是一種相對消滅，但僅限于主體的變更，只不過與民法強調(diào)法律意義變更不同的是，在刑法上關(guān)注的焦點是圍繞“被害人意志的違反”而展開，也正是基于這一要素，在刑法上只需存在事實的變更即可，因為原權(quán)利人總是不變的。以轉(zhuǎn)移為打破權(quán)利人控制的典型案例如“股權(quán)轉(zhuǎn)移”，行為人在未取得他人同意的情況下，將他人股權(quán)轉(zhuǎn)移登記到自己名下。

其二，為他人設(shè)定義務(wù)。如果固守占有理論的解釋路徑，那么為他人設(shè)定義務(wù)就應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件該當(dāng)性的檢索中出罪，因為財產(chǎn)性利益并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。這又涉及對《刑法》第265 條的不同理解。長期以來，對財產(chǎn)性利益是否屬于公私財物的討論都是圍繞該條款展開的，一般認(rèn)為該條款是財產(chǎn)性利益盜竊的制定法規(guī)定，只不過對該條款的性質(zhì)存在“法律擬制”與“注意規(guī)定”的不同理解。有論者認(rèn)為，該條款是注意規(guī)定，因為司法解釋已經(jīng)明確了盜竊罪的對象包含無體物，而該條款所規(guī)定的特殊財物就是無體物。④參見馬春輝：《論盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為的刑法定性》，載《法學(xué)論壇》2018 年第1 期。也有論者認(rèn)為，該條款屬于法律擬制，只不過是行為的擬制，而不是對象的擬制。⑤參見徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，載《法學(xué)家》2017 年第4 期。還有論者認(rèn)為，從盜竊行為上看是法律擬制，從盜竊對象上看是注意規(guī)定。⑥參見張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016 年第6 期。不難看出，從行為上看是法律擬制，從對象上看是注意規(guī)定的觀點是占有論的解釋結(jié)果，因為占有解釋論無法解決“為他人設(shè)定義務(wù)”的問題，為避免處罰漏洞而將該行為擬制為盜竊。由此分析，如果堅守轉(zhuǎn)移構(gòu)罪的觀點，那么將該條款理解為法律擬制無可爭議，但本文認(rèn)為，為他人設(shè)定義務(wù)并未溢出“盜竊”的可能含義。如上所述，盜竊罪的保護法益是靜態(tài)的財產(chǎn)控制關(guān)系，那么為他人設(shè)定義務(wù)這種行為當(dāng)然構(gòu)成對原本靜態(tài)財產(chǎn)控制關(guān)系的打破。另外，在利益盜竊場域，行為構(gòu)造表現(xiàn)為“打破權(quán)利人控制—行為人或第三人取得利益”，因為盜竊罪屬于對個別財產(chǎn)的犯罪，在行為人設(shè)定義務(wù)完成時，該義務(wù)所對應(yīng)的財產(chǎn)性利益也同時被打破。因此，為他人設(shè)定義務(wù)的行為方式并未溢出“盜竊”的可能含義，本質(zhì)上也是一種對權(quán)利人財產(chǎn)支配控制關(guān)系的打破。

需要強調(diào)的是，既然“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益”本質(zhì)上是一種相對消滅，那為何不直接將其歸入“消滅財產(chǎn)性利益”當(dāng)中？因為在利益轉(zhuǎn)移場合，行為人利益的取得與被害人利益的喪失構(gòu)建聯(lián)系的是“素材同一性”。而在利益消滅場合，構(gòu)建聯(lián)系的是“素材同質(zhì)性”。與消滅實體財物（毀損犯罪）不同的是，在消滅財產(chǎn)性利益情形下，顯現(xiàn)的是財產(chǎn)性利益的此消彼長關(guān)系。既然利益已被消滅，那么就不可能再要求“素材同一性”，背后顯現(xiàn)的是“素材同質(zhì)性”，及在權(quán)利義務(wù)的此消彼長中關(guān)注雙方的相互對應(yīng)關(guān)系。①參見王駿：《財產(chǎn)性利益盜竊的客觀構(gòu)造》，載《政治與法律》2021 年第3 期。正是利益喪失與利益取得間的“素材同質(zhì)性”和“素材同一性”要求，使得“打破—取得”擺脫了要素間比較抽象，比較難以把握的困境，也解決了占有解釋論無法解決的喪失盜竊罪構(gòu)成要件定型性問題。

3.行為人或第三人取得利益

如前所述，構(gòu)建利益盜竊“打破—取得”要素間聯(lián)系的是“素材同一性”和“素材同質(zhì)性”要求，旨在框定利益盜竊的入罪范圍，確保盜竊行為構(gòu)造的定型性。

在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益的場合，應(yīng)滿足“素材同一性”要求。股權(quán)轉(zhuǎn)移登記，行為人取得的是股權(quán)利益，被害人喪失的也是股權(quán)利益，“素材同一性”要求相對明顯。而在逃避交納費用場合，權(quán)利人享有的是費用收取權(quán)這樣一種財產(chǎn)性利益，行為人通過逃避行為取得的是不用支付費用這樣一種財產(chǎn)性利益，兩者之間并不存在“素材同一性”，不屬于轉(zhuǎn)移利益情形。

在消滅財產(chǎn)性利益場合，應(yīng)滿足“素材同質(zhì)性”要求。財產(chǎn)性利益的此消彼長表明，此時利益并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，只是在行為人和被害人各自領(lǐng)域相互實現(xiàn)，有論者創(chuàng)設(shè)性的引入德國詐騙罪“素材同質(zhì)性”要求，以構(gòu)建二者間的聯(lián)系。①參見王駿：《財產(chǎn)性利益盜竊的客觀構(gòu)造》，載《政治與法律》2021 年第3 期?！八夭耐|(zhì)性”強調(diào)的是行為人取得的財產(chǎn)性利益和被害人喪失的財產(chǎn)性利益具有某種直接性的功能性聯(lián)系。正是借鑒該理論，在消滅財產(chǎn)性利益中，為限制入罪，權(quán)利義務(wù)的此消彼長間應(yīng)具備此種直接性的功能性關(guān)聯(lián)。侵入交通違章系統(tǒng)，行為人取得的是免交違章罰款財產(chǎn)性利益，被害人喪失的是違章罰款收取權(quán)財產(chǎn)性利益，二者并不具備“素材同一性”要求。構(gòu)建二者聯(lián)系的是行為人侵入交通違章系統(tǒng)消滅被害人違章罰款收取權(quán)，行為人取得的財產(chǎn)性利益正是基于這一消滅行為，兩者具有直接性功能性關(guān)聯(lián)。在為他人設(shè)定義務(wù)的場合，構(gòu)建聯(lián)系的也是直接性的功能性關(guān)聯(lián)。

四、“侵入—打破—取得”的實踐檢索

（一）指導(dǎo)性案例

案例一：2010 年6 月1 日，臧進(jìn)泉等人向被害人發(fā)送一個交易金額標(biāo)注1 元，而實際金額30.5 萬元的虛假鏈接，在被害人點擊鏈接后，其銀行賬戶內(nèi)存款30.5萬元遂即通過預(yù)設(shè)計算機程序轉(zhuǎn)入行為人賬戶中；2010 年5 月至6 月期間，行為人事先在網(wǎng)絡(luò)游戲網(wǎng)站注冊賬戶，并預(yù)設(shè)充值程序，充值金額為買主預(yù)支付金額，后將該充值程序代碼植入虛假的淘寶網(wǎng)鏈接中，并以低價迷惑買主，在與買主商談好價格后，通過阿里旺旺將鏈接發(fā)給買主，買主誤以為是淘寶網(wǎng)鏈接而點擊購物并付款，但現(xiàn)實是該貨款通過預(yù)設(shè)程序最終流入行為人在網(wǎng)絡(luò)游戲網(wǎng)站注冊的賬戶中。該案由杭州中院作出判決，裁判要旨表明：行為人誘騙被害人點擊虛假支付鏈接而通過預(yù)設(shè)計算機程序竊取財物的，以盜竊罪論處；行為人虛構(gòu)低價交易的商品，誘騙被害人點擊付款鏈接而騙取財物的，以詐騙罪論處。②參見臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙罪案，浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭刑初字第91 號刑事判決書。

評析：本案中我們需要確定的一個前提是，被害人喪失的是對銀行享有的存款債權(quán)這樣一種財產(chǎn)性利益，存款的占有歸屬于銀行。在行為人虛構(gòu)商品場合，被害人基于購買該商品向銀行發(fā)出支付存款的請求權(quán)，銀行在收到指令后將該存款債權(quán)支付至行為人賬戶，并相應(yīng)扣減了被害人存款債權(quán)額度，此類行為中，被害人是基于認(rèn)識錯誤自愿處分自己對銀行享有的存款債權(quán)，判決中以詐騙罪論處并無不當(dāng)。存在疑問的是誘騙被害人點擊虛假鏈接，并通過預(yù)設(shè)計算機程序獲取被害人利益的行為。指導(dǎo)案例指出，行為人取得財物起決定作用的是秘密竊取，誘騙被害人點擊虛假鏈接只是盜竊行為的輔助手段，被害人沒有自愿交付財物，行為人所獲得的存款債權(quán)是通過預(yù)設(shè)計算機程序竊取的，具備盜竊的犯罪構(gòu)成。但正如學(xué)者抨擊那樣，判決主文中“起決定作用的手段”這樣的表述缺乏界定標(biāo)準(zhǔn)，存在法官行使裁量權(quán)的恣意性，也沒有正面回應(yīng)相應(yīng)行為是如何構(gòu)成盜竊或詐騙的。①參見王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27 號指導(dǎo)性案例的展開》，載《政治與法律》2015 年第4 期。從本案案情來看，主要涉及利用信息網(wǎng)絡(luò)非法獲取存款債權(quán)這種財產(chǎn)性利益。本案中，行為人只是向被害人發(fā)送了虛假的支付鏈接，并沒有侵入銀行支付管理系統(tǒng)對有關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行修改刪減，從本文所提倡的“侵入—打破—取得”客觀行為構(gòu)造來看，該案并不具備盜竊罪的構(gòu)成要件符合性。而根據(jù)財產(chǎn)的直接減損原則，在本案中行為人之所以獲得財產(chǎn)性利益，是被害人在虛假的支付鏈接上輸入支付密碼，行為人獲得賬戶信息及密碼后以被害人名義向銀行發(fā)出支付請求的行為。由此，本案裁判要旨至少存在以下兩個問題：一是忽視了行為人向被害人發(fā)送虛假支付鏈接，并未侵入被害人財產(chǎn)的支配控制領(lǐng)域；二是行為人獲取存款債權(quán)的直接根源是被害人在虛假支付鏈接上輸入支付密碼，行為人獲取該賬戶信息及密碼后向銀行發(fā)出的支付請求行為。本案中行為人通過預(yù)設(shè)計算機程序獲取的最多只是被害人的銀行賬戶信息及密碼，如果沒有后續(xù)向銀行發(fā)出支付請求的行為，被害人的財產(chǎn)也不會有損失。在這里單純討論竊取被害人賬戶信息及密碼的行為并無實質(zhì)意義。因此，行為人并不構(gòu)成盜竊罪，而依《妨害信用卡管理解釋》第5 條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪，②該行為符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》（法釋〔2018〕19 號）第5 條第2 款第3 項規(guī)定，竊取、收買、騙取或以其他非法方法獲取他人信用卡資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通信終端等使用的，屬于《刑法》第196 條第1 款第3 項“冒用他人信用卡”的情形。只不過在此類行為中，由先獲取再通過信息網(wǎng)絡(luò)使用變成了獲取后便及時使用，但二者并無本質(zhì)區(qū)別。指導(dǎo)性案例存在罪名認(rèn)定錯誤的重大問題。我國雖不是判例法國家，但考慮到最高人民法院的指導(dǎo)性案例之于司法審判的重要性，將與《妨害信用卡管理解釋》存在矛盾的案例選定為指導(dǎo)性案例實屬不妥。

本案例之所以存在罪名認(rèn)定錯誤的問題，主要是因為混淆了數(shù)據(jù)獲取行為與數(shù)據(jù)使用行為。本案中，行為人通過阿里旺旺向被害人發(fā)送虛假的支付鏈接，并通過預(yù)設(shè)的充值程序獲取的只是被害人的賬戶信息及密碼（數(shù)據(jù)獲取行為），行為人取得被害人存款債權(quán)是后續(xù)使用該獲取的賬戶信息及密碼行為導(dǎo)致的（數(shù)據(jù)使用行為）。指導(dǎo)案例以盜竊論處的做法不僅與《妨害信用卡管理解釋》相矛盾，而且違背了財產(chǎn)的直接減損原則，因為行為人取得財產(chǎn)性利益是數(shù)據(jù)使用行為而不是數(shù)據(jù)獲取行為。

（二）置換二維碼

案例二：2018 年5 月，袁某、蔡某等人在打印店打印收款二維碼并在背后貼上雙面膠，在贛州經(jīng)濟開發(fā)區(qū)、贛州蓉江新區(qū)等地用制作的二維碼覆蓋商戶二維碼實施盜竊行為共計19 起，獲利6088 元，法院以盜竊罪對行為人定罪處罰。①參見袁某忠盜竊罪案，江西省贛州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）贛0791 刑初46 號刑事判決書。

對于學(xué)界討論體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)時經(jīng)常提到的知識產(chǎn)權(quán)保護路徑，本文并不認(rèn)同。理由除了前文提到的與版權(quán)法立法目的和體育精神不符，且體育賽事處于公有領(lǐng)域等理論層面的障礙之外，還有實踐操作層面的問題：體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)如果適用知識產(chǎn)權(quán)法的保護路徑，將導(dǎo)致嚴(yán)重的利益失衡。

評析：筆者在裁判文書網(wǎng)上以“刑事案件”“偷換二維碼”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，發(fā)現(xiàn)多以盜竊論處。②參見鄒曉敏盜竊罪案，福建省石獅市人民法院（2017）閩0581 刑初1070 號刑事判決書；張某盜竊罪案，江西省萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院（2019）贛0302 刑初308 號刑事判決書；周歡盜竊罪案，遼寧省錦州市凌河區(qū)人民法院（2020）遼0703 刑初101 號刑事判決書等。與司法實踐尚能達(dá)成一致結(jié)論不同的是，在刑法理論上主要存在“盜竊說”與“詐騙說”的爭論。有論者認(rèn)為，此行為是一種新型的三角詐騙，并強調(diào)在新型三角詐騙中受騙者處分的是自己的財產(chǎn)。③參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評論》2017 年第1 期?！霸p騙說”的觀點一經(jīng)提出就受到了學(xué)界的批判。論者認(rèn)為，“詐騙說”的觀點不能回答認(rèn)識錯誤問題，因為行為人既未與商戶溝通，又未與顧客溝通，只是抽象的使二者限于行為錯位的境地，并不存在具體的意思溝通?；乇芘c商戶的溝通交往，偷換二維碼取代商戶批量收取商品或服務(wù)對應(yīng)債權(quán)的行為應(yīng)以盜竊論處。④參見蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學(xué)》2018 年第1 期。

本文認(rèn)為，偷換二維碼的行為并不是說不構(gòu)成詐騙罪就一定構(gòu)成盜竊罪，二者并非非此即彼的關(guān)系，此行為是否構(gòu)成盜竊罪還是應(yīng)當(dāng)置于構(gòu)成要件的檢視。本文贊同“盜竊說”的觀點，論證思路應(yīng)當(dāng)是這樣的：行為人采用覆蓋方式偷換商戶二維碼的行為侵入了商戶收款權(quán)的支配控制領(lǐng)域，使商戶的預(yù)期收款債權(quán)處于不能境地，當(dāng)有商品或服務(wù)交易時，行為人直接置于商戶的地位（通過對二維碼的置換行為完成了權(quán)利主體的變更），屬于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益的行為，當(dāng)顧客付款時本應(yīng)進(jìn)入商戶微信賬戶的錢款被行為人取得，符合“侵入—打破—取得”的行為構(gòu)造，應(yīng)以盜竊論處。

（三）利用螞蟻花唄付款

案例三：2016 年6 月，被告人黃某以幫助他人辦理信用卡為由，騙取了馬某支付寶賬戶信息及密碼，后使用馬某花唄進(jìn)行消費及套現(xiàn)，法院以詐騙罪對黃某定罪處罰。①參見黃輝詐騙罪、偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪案，江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院（2017）蘇0602 刑初503 號刑事判決書。2019 年12 月至2020 年2 月，被告人張某某以幫助被害人宋某維修手機的便利條件，竊取了宋某的身份信息、銀行卡賬戶信息及密碼，多次在宋某兩個支付寶賬戶的“螞蟻花唄”和“螞蟻借唄”內(nèi)盜取人民幣金額23059 元，法院以盜竊罪對張某某定罪處罰。②參見張黎明盜竊罪案，黑龍江省泰萊縣人民法院（2021）黑0224 刑初185 號刑事判決書。

評析：上述兩案說明在司法實踐中對利用螞蟻花唄付款行為存在著不同理解，與此同時，在刑法理論上有論者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分線上和線下分別構(gòu)成盜竊和詐騙。③參見馬寅翔：《冒用電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的行為定性——以花唄為例的分析》，載《法學(xué)》2016年第9 期。可見，司法實務(wù)和刑法理論對在信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中利用螞蟻花唄付款行為定性依舊存在較大分歧。需要強調(diào)的是，在利用他人花唄付款行為中存在著行為人、商戶（被騙人）、螞蟻小貸（財物處分人）、被害人四方法律主體，這是厘清本案的基本前提。行為人隱瞞真相使用非法獲取的螞蟻花唄在商戶中付款，商戶誤認(rèn)為行為人是合法花唄用戶通過掃描設(shè)備讀取了行為人提供的二維碼并傳至阿里巴巴后，螞蟻小貸將墊付款支付至商戶賬戶中并相應(yīng)的扣減了被害人的花唄額度，由被害人到期還款。此行為中，雖然行為人欺騙商戶交付了商品，但商戶通過螞蟻小貸獲得了貨款，而螞蟻小貸又相應(yīng)扣減了被害人的花唄額度，所以商戶和螞蟻小貸都不是被害人，最后為該行為買單的只能是合法的花唄用戶。如果成立詐騙罪，則必然需要引入“三角詐騙”理論，而該理論主要是解決被騙人和受害人不一致的情形，其中受騙者也就是財產(chǎn)處分人。但是，在本案中，受騙者是商戶，財產(chǎn)處分人是螞蟻小貸，二者是不同的法律主體，所以并無“三角詐騙”的適用空間。

本文認(rèn)為，利用花唄付款行為應(yīng)以盜竊論處為宜，行為人通過不法行為獲取了被害人賬戶信息及密碼，但只有當(dāng)使用該賬戶信息及密碼時被害人財產(chǎn)損失才處于緊迫危險。行為人通過掌握的被害人的賬戶信息及密碼，向商戶展示付款碼時侵入了被害人支配控制領(lǐng)域，使用行為給被害人創(chuàng)設(shè)了本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)，屬于為他人設(shè)定義務(wù)方式的打破情形，并通過這一行為取得了商品或服務(wù)，符合本文所提倡的“侵入—打破—取得”這一行為構(gòu)造。另外，在使用螞蟻借唄借款的場域，螞蟻智信僅就賬戶及密碼進(jìn)行檢驗，在借貸過程中并不需要人臉識別，在行為人輸入密碼后，螞蟻智信便向合作金融機構(gòu)發(fā)出撥付指令，并不負(fù)責(zé)實質(zhì)審查借貸人是否是支付寶賬戶的合法持有人，此過程中并沒有陷入認(rèn)識錯誤，無詐騙罪的適用空間，也符合“侵入—打破—取得”的行為構(gòu)造，以盜竊罪論處為宜。

（四）竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)

案例四：2005 年，曾某某利用任職騰訊公司的便利條件伙同楊某某侵入公司計算機系統(tǒng)，由楊某某將他人QQ 號密保答案破解并更改賬戶登入密碼后出售他人使用，共售出QQ 號130 個牟利61650 元，法院以侵犯通信自由罪對行為人判處刑罰。①參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》（下卷），北京大學(xué)出版社2018 年版，第1120-1121 頁。

評析：該案堪稱虛擬財產(chǎn)第一案，后期全國相繼出現(xiàn)對虛擬財產(chǎn)的犯罪②虛擬財產(chǎn)是以電磁數(shù)據(jù)形式存在的具有財產(chǎn)性價值的虛擬財物。一是賬號類虛擬財產(chǎn)，包括網(wǎng)絡(luò)游戲賬號和QQ 賬戶等；二是物品類虛擬財產(chǎn)，包括網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、角色等；三是貨幣類虛擬財產(chǎn)，包括Q 幣、金幣等。參見陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學(xué)》2017 年第2 期。，其行為屬性也開始成為理論界和實務(wù)部門關(guān)注的焦點，為論證各自學(xué)說優(yōu)勢，“數(shù)據(jù)犯罪說”和“盜竊說”展開了激烈的討論?！皵?shù)據(jù)犯罪說”在堅守傳統(tǒng)占有解釋論論證邏輯的同時，認(rèn)為虛擬財產(chǎn)的財物屬性不明，本質(zhì)上不過是計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)，而且“盜竊說”的觀點難以解決虛擬財產(chǎn)估值難的問題；③參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2022 年版，第385-395 頁。“盜竊說”則認(rèn)為，在刑民一致原則下，虛擬財產(chǎn)的財物屬性無可爭議。該說還認(rèn)為，虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)屬性和數(shù)據(jù)屬性的競合特征，而且虛擬財產(chǎn)的價格可以通過代理商和網(wǎng)絡(luò)公司之間的交易價格、現(xiàn)實交易價格等計算。④參見陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學(xué)》2017 年第2 期。

本文認(rèn)為，“數(shù)據(jù)犯罪說”的觀點至少存在如下問題：第一，法益位階性原則的違法。法益位階性原則強調(diào)的是權(quán)利、安全和秩序三種法益的梯度關(guān)系，權(quán)利是基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)首要保護，但三種法益又具有重合性。就虛擬財產(chǎn)而言，的確是以電磁數(shù)據(jù)的形式存在，但我們不能就此否定其財產(chǎn)價值，在這里刑法首先要保護的是財產(chǎn)價值，其次才是網(wǎng)絡(luò)秩序。而如果考慮虛擬財產(chǎn)的競合屬性，這里也是財產(chǎn)犯罪與數(shù)據(jù)犯罪的競合。第二，虛擬財產(chǎn)估值難并不是否定盜竊罪的理由。概言之，能不能只是事實的表面，有沒有才是事實的本質(zhì)，其實網(wǎng)絡(luò)空間虛擬財產(chǎn)只要具有財產(chǎn)價值，就具備估值可能性。在實務(wù)層面上，“孟動等盜竊案”⑤參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》（下卷），北京大學(xué)出版社2018 年版，第1138-1139 頁。就為我們估算虛擬財產(chǎn)的價值提供了實踐指引。但竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為也不一定就構(gòu)成盜竊罪，還是應(yīng)當(dāng)在本文所提倡的盜竊行為構(gòu)造中尋找答案，如不構(gòu)成盜竊罪，則考慮詐騙等其他財產(chǎn)犯罪，當(dāng)然由于虛擬財產(chǎn)的競合屬性，也不能忽略了對競合犯的考量。

上述案例只是網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的縮影。當(dāng)下縱橫交錯的線上電子交易方式，更新?lián)Q代的移動支付技術(shù)，五花八門的虛擬財物，都是對傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪教義學(xué)構(gòu)造的沖擊。因此，網(wǎng)絡(luò)時代侵財犯罪不能拘泥于傳統(tǒng)的占有論一概強調(diào)事實支配力，而應(yīng)立足法益的解釋論機能，在規(guī)范論的視角下展開討論。數(shù)據(jù)犯罪的論證視角在固守傳統(tǒng)侵財犯罪教義學(xué)構(gòu)造擴大處罰漏洞的同時，已難以契合互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域虛擬運行的根本邏輯，不免背離普通群體對事實和規(guī)范的理解?？傊?，網(wǎng)絡(luò)時代侵財犯罪的法律評價不能忽略社會公眾對財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的觀念看法。

結(jié) 語

隨著信息技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，新型犯罪形式不斷涌現(xiàn)，加上現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范的缺位，盜竊罪的刑法教義學(xué)將面臨諸多難題?？梢灶A(yù)見，“侵入—打破—取得”這一行為構(gòu)造，雖具備明確性、定型性要求，亦能周延各類案件，但由于我國《刑法》第264 條采用了簡單罪狀的立法例，爭議將不可避免。無可爭議的是，我們正處于解釋時代，將有缺陷的法條解釋為沒有缺陷，正是個人水平與智慧的展現(xiàn)。①參見張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第8 頁。正是在這一理念的指引下，刑法學(xué)者紛紛投入到教義學(xué)研究行列，解釋論得以盛行。心中充滿正義，目光不斷往返規(guī)范事實間，②參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第1 頁。行為無價值與結(jié)果無價值、形式解釋論與實質(zhì)解釋論的爭論至今尚未分出高下。即便是圍繞有體物構(gòu)建的“占有轉(zhuǎn)移”作為有體物盜竊和利益盜竊的共通行為構(gòu)造尚且面臨掏空構(gòu)成要件、使盜竊罪成為財產(chǎn)性利益犯罪的兜底罪風(fēng)險，更何況是摒棄占有理論的解釋路徑而創(chuàng)設(shè)的“侵入—打破—取得”行為構(gòu)造。理論上的爭議，也反映了我國財產(chǎn)犯罪的立法滯后性，特別是大量新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)侵財行為與傳統(tǒng)刑法理論間總是存在某種時空錯位?；趯嵺`貫徹罪刑法定和統(tǒng)一司法適用的需要，立法上參照德日刑法立法例增設(shè)計算機詐騙罪成為可能。