尹 順

青島科技大學(xué)，山東 青島 266061

NFT（Non-Fungible Token，指非同質(zhì)化通證，實(shí)質(zhì)是區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)里具有唯一性特點(diǎn)的可信數(shù)字權(quán)益憑證，是一種可在區(qū)塊鏈上記錄和處理多維、復(fù)雜屬性的數(shù)據(jù)對象。）的出現(xiàn)可以解決當(dāng)前在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代里藝術(shù)家們面臨的諸多問題，它賦予數(shù)字藝術(shù)品唯一的識別代碼并公開每一筆記錄，確保作品不被篡改和復(fù)制，從公益角度上會極大地推動(dòng)版權(quán)行業(yè)的發(fā)展，從私益角度上能夠給創(chuàng)作者帶來更多的機(jī)會空間和資金支持，可以改善因生活窘迫被迫放棄創(chuàng)作之路的諸多職業(yè)藝術(shù)家的生活，使職業(yè)畫家在有生之年獲得應(yīng)有的回報(bào)。NFT 藝術(shù)品熱潮不管炒作也好還是對新興產(chǎn)業(yè)的期待值過高導(dǎo)致的泡沫也好，關(guān)鍵是人們開始認(rèn)同數(shù)字化形式的藝術(shù)品，那些對資產(chǎn)的保值增值得心應(yīng)手的藝術(shù)品收藏家們愿意付出高額的價(jià)格進(jìn)行收藏，顛覆了藝術(shù)品必須是實(shí)物的傳統(tǒng)意識，提高了人們對數(shù)字藝術(shù)品的關(guān)注度，激發(fā)了虛擬資產(chǎn)的潛藏價(jià)值。

一、NFT 藝術(shù)品的法律屬性

波斯納等學(xué)者認(rèn)為：法律上的財(cái)產(chǎn)必須符合三個(gè)方面的條件：一是因稀缺而具有價(jià)值；二是能夠歸屬于某一特定主體，該主體能夠排除他人的共享和干涉；三是可以一定的價(jià)格讓渡給他人。［1］NFT 藝術(shù)品在虛擬世界里將無法控制的數(shù)字“信息”上賦予固有的加密識別編碼，排除他人的干涉，并以支付加密貨幣的方式讓渡給他人，完全符合了波斯納提出的財(cái)產(chǎn)特征。與此同時(shí)，隨著科技發(fā)展，民法中的物（商品）呈出現(xiàn)從有體物到無體物的擴(kuò)張趨勢。［2］鑒于信息時(shí)代的開啟，近幾年NFT 藝術(shù)品在藝術(shù)品交易市場中成為新寵兒。法作為調(diào)整人們行為的社會規(guī)范，其作用并不是以不符合既定的規(guī)范為由否認(rèn)新型的物或財(cái)產(chǎn)，NFT 藝術(shù)品的價(jià)值已經(jīng)有目共睹，接下來留給法律人的客體是如何定位NFT 這種財(cái)產(chǎn)，從而使人們交易這種財(cái)產(chǎn)時(shí)權(quán)利的歸屬得以安全和高效。

NFT 藝術(shù)品的特點(diǎn)是加密貨幣和數(shù)字藝術(shù)作品的結(jié)合。數(shù)字藝術(shù)作品作為一種數(shù)字化信息為載體的智力成果的表現(xiàn)，受版權(quán)法的保護(hù)在當(dāng)今已有廣泛的共識。NFT 的性質(zhì)類似于“比特幣”，是虛擬世界里用以交換虛擬資產(chǎn)的媒介的一種類型。如今大部分國家承認(rèn)“比特幣”是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的無形資產(chǎn)，而代幣是根據(jù)其用途具有認(rèn)證書、貨幣、證券、商品屬性，如何定性需要個(gè)別判斷。NFT 藝術(shù)品大可分為作品和技術(shù)兩個(gè)部分，顯然現(xiàn)有法律無法解決的問題在于后者。NFT 是基于區(qū)塊鏈技術(shù)和智能合約結(jié)合的權(quán)益認(rèn)證方式，NFT 如同汽車的牌照，牌照既可以掛在實(shí)物資產(chǎn)上也可以掛在虛擬資產(chǎn)上。NFT 本質(zhì)上是一種代幣，代幣按照ERC-20、ERC-721、ERC-1155 標(biāo)準(zhǔn)生成并且同質(zhì)化代幣與非同質(zhì)化代幣之間可以互換，因此代幣的數(shù)量和價(jià)格由區(qū)塊鏈開發(fā)者事先限制總量，或者在事后根據(jù)需求增加的方式控制數(shù)量，而這也恰恰是虛擬資產(chǎn)價(jià)格不穩(wěn)定的重要原因之一。后來出現(xiàn)的F-NFT（Fractional NFT）是將NFT 藝術(shù)品分解為數(shù)個(gè)可替代的代幣，投資者通過購買可替代的代幣來獲取該作品的份額，這種份額不僅可以交易，且能夠通過智能合同對其所有權(quán)和真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證，因此這種碎片化的F-NFT 的性質(zhì)就更接近于證券等金融商品。關(guān)于智能合約，國際金融學(xué)會（IIF）在2016 年發(fā)布的《區(qū)塊鏈上的智能合約》研究報(bào)告中指出，智能合約是基于計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)執(zhí)行權(quán)益的代碼，通過區(qū)塊鏈技術(shù)實(shí)現(xiàn)，智能合約具有改變商業(yè)以及金融協(xié)議的潛力，可以加速證券清算，創(chuàng)新保險(xiǎn)產(chǎn)品，提供更好的合規(guī)方案，增加交易透明度。智能合約在NFT 藝術(shù)品交易中創(chuàng)作者、平臺、轉(zhuǎn)售者之間利益分配起著至關(guān)重要的作用。學(xué)界對智能合約的有效性以及合法性存在爭議，對其態(tài)度分為“肯定論”與“否定論”?！翱隙ㄕ摗闭咧鲝堉悄芎霞s即是法律合同，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編進(jìn)行規(guī)制；“否定論”者主張智能合約不屬于法律合同，認(rèn)為其僅僅只有代碼外觀，不能代表合同雙方的真實(shí)意思表示，此外，其不能中止及無法事后救濟(jì)的性質(zhì)也不符合傳統(tǒng)合同的特征。［3］智能合約中合同當(dāng)事人的行為符合《民法典》中的要約與承諾并且意思表示真實(shí)，實(shí)質(zhì)上滿足了民事法律行為各項(xiàng)條件，唯一的區(qū)別是采用了計(jì)算機(jī)語言。

二、NFT 藝術(shù)品在國內(nèi)面臨的法律問題

（一）智能合約的效力以及物權(quán)變動(dòng)規(guī)則問題

在NFT 藝術(shù)品交易中必不可少的智能合約是否屬于具有法律效力的書面合同的問題上，大部分學(xué)者持肯定的態(tài)度。我國《民法典》第四百六十九條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報(bào)、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式?！敝悄芎霞s是用計(jì)算機(jī)語言表達(dá)合同雙方的合意并能夠自動(dòng)執(zhí)行雙方協(xié)議的計(jì)算機(jī)程序，在《民法典》規(guī)定中也可以看出智能合約符合書面形式的條件。那么接下來對于實(shí)際應(yīng)用智能合約交易的NFT 藝術(shù)品在其物權(quán)變動(dòng)規(guī)則上采取交付主義還是登記主義，就會存在一系列的爭議。智能合約技術(shù)生成的NFT 元數(shù)據(jù)中包含作品簡介、交易信息以及作品超鏈接，該作品只能通過點(diǎn)擊超鏈接才能確認(rèn)是否存在于區(qū)塊鏈當(dāng)中。這種非聯(lián)動(dòng)性帶來的數(shù)據(jù)安全暫且不談，智能合約方式進(jìn)行的虛擬資產(chǎn)交易并不產(chǎn)生實(shí)際的交付，該作品數(shù)據(jù)存儲在區(qū)塊鏈中某一不變的位置，因此要保護(hù)購買者權(quán)益應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則實(shí)行登記主義。但并非所有虛擬資產(chǎn)的交付都應(yīng)適用登記主義，這需要根據(jù)交易方式和該作品上采用的技術(shù)手段分別對待。不僅如此，同一作品在數(shù)次交易當(dāng)中根據(jù)當(dāng)事人的約定可能出現(xiàn)交叉適用登記主義和交付主義的情況。例如，以原版實(shí)物畫為基礎(chǔ)設(shè)置NFT 版虛擬畫的情況下，實(shí)物畫與NFT 虛擬畫皆代表唯一性，當(dāng)事人可以約定兩者都是合同履行的主要義務(wù)而同時(shí)適用登記主義和交付主義；當(dāng)事人也可以約定交付實(shí)物畫為主要義務(wù)，NFT 畫為附隨義務(wù)，而交叉適用登記主義和交付主義，反之亦然；若一方當(dāng)事人想要分別處分實(shí)物畫和NFT 畫，智能合約就會出現(xiàn)分流，以兩種獨(dú)立的物權(quán)來對待。有關(guān)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可，國外很多NFT 作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)在合同中約定隨物權(quán)的轉(zhuǎn)移而讓渡給購買者，這種獲利性也是NFT 藝術(shù)品和角色商品屢屢創(chuàng)出新高價(jià)的原因之一。而國內(nèi)NFT 藝術(shù)品交易一般僅限于繪畫作品之物權(quán)處分帶來的展覽權(quán)的轉(zhuǎn)移，對其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可交易保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

（二）國內(nèi)對代幣嚴(yán)格管控對NFT 藝術(shù)品市場的影響

NFT 藝術(shù)品除了藝術(shù)品本身的價(jià)值之外還具有加密貨幣（代幣）投資的價(jià)值。在加密貨幣之間沒有形成兌換機(jī)制的情況下，NFT 藝術(shù)品的智力成果的價(jià)值離不開代幣價(jià)值的影響，可隨代幣增值而夸大、隨代幣貶值而低估。著作權(quán)為無形的資產(chǎn)，其價(jià)值評估本身存在很多不確定性，加上代幣的波動(dòng)性更是雪上加霜。對種類繁多的加密貨幣如何進(jìn)行界定是各國目前所面臨的棘手問題，一般是根據(jù)代幣的功能來判斷是屬于商品的范疇還是金融監(jiān)管的范疇。面對各國對代幣的濫發(fā)行為束手無策的局面，于是我國就下了猛藥。2017 年9 月4 日，中國人民銀行等七部門聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》指出：代幣發(fā)行融資是指融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集“比特幣”“以太幣”等所謂“虛擬貨幣”，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動(dòng)。同時(shí)指出：代幣發(fā)行融資中使用的代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用。我國對代幣進(jìn)行嚴(yán)格管控，雖然能有效遏制濫發(fā)代幣導(dǎo)致的普通購買者的損失以及“黑錢”的流入，但同時(shí)無疑存在抹殺NFT 有價(jià)值的一面的副作用。目前國內(nèi)各大NFT 平臺的商品都直接用人民幣交易，而且為了遏制炒作，阿里、騰訊NFT平臺也未提供用戶之間互相交易的功能，購買者也不能在其他的二手平臺出售所購買的加密藝術(shù)品。國內(nèi)的NFT 藝術(shù)品其價(jià)值主要在于限量發(fā)售所帶來的收藏價(jià)值，平臺發(fā)布NFT 商品的主要受益者依然是平臺。［4］

三、各國對NFT 的管制

（一）美國

針對虛擬資產(chǎn)的監(jiān)管問題上，美國的做法是延伸和運(yùn)用已有的制度。美國證監(jiān)會（SEC）根據(jù)《1933 年證券法》和《1934 年證券交易法》認(rèn)定虛擬資產(chǎn)的性質(zhì)，并要求履行公示等證券上市和交易相關(guān)的義務(wù)。有關(guān)NFT 是否具有證券性質(zhì)，美國根據(jù)豪威測試（Howey Test），滿足金錢投資（Investment of Money）、共同事業(yè)（Common Enterprise）、利益期待（Reasonable expectation of profits from investment）、第三方的付出（solely from efforts of others）四個(gè)要件即可判斷為證券。美國證監(jiān)會運(yùn)用以上方法對不同案件進(jìn)行個(gè)案判斷，從而在監(jiān)管上會花費(fèi)不少時(shí)間和費(fèi)用。

（二）歐洲

歐盟是從立法的角度開展虛擬資產(chǎn)的綜合管制。2020 年9 月，歐盟作為數(shù)字金融戰(zhàn)略（Digital Finance Strategy for the EU）的一環(huán)，發(fā)表了非證券型虛擬資產(chǎn)的限制法案《MiCA》（Markets in Crypto-assets Regulation）?！禡iCA》的性質(zhì)不是方針（Directive）而是法規(guī)（Regulation），不管成員國是否另行立法都適用于成員國和投資者?！禡iCA》第三條將虛擬資產(chǎn)定義為“使用分布式賬本技術(shù)或類似技術(shù)，以電子形式轉(zhuǎn)讓和儲存的價(jià)值或權(quán)利的數(shù)字標(biāo)識”。將虛擬貨幣具體分為如同穩(wěn)定幣（stable coin）根據(jù)資產(chǎn)價(jià)值發(fā)行的資產(chǎn)基準(zhǔn)虛擬資產(chǎn)（asset reference token）、用作交換手段的電子貨幣型虛擬資產(chǎn)（electronic money token）、以服務(wù)及商品為對象的使用權(quán)型虛擬資產(chǎn)（utility token）三種資產(chǎn)進(jìn)行管制。證券型虛擬資產(chǎn)不適用《MiCA》，應(yīng)適用《MiFID》（Markets in Financial Instruments Directive）以及各國的證券相關(guān)法的限制。

（三）日本

日本針對虛擬資產(chǎn)和NFT 的管制最大的特點(diǎn)是自律規(guī)制。自律規(guī)制在虛擬資產(chǎn)市場和NFT 市場上存在一點(diǎn)差異。虛擬資產(chǎn)市場是按照法律的限制規(guī)定進(jìn)行自律管控，而NFT 市場并沒有法律的規(guī)制，只是民間層面的自律監(jiān)管。例如，日本加密資產(chǎn)商業(yè)協(xié)會（JCBA）制定NFT 相關(guān)自律管制指南，提出NFT、虛擬資產(chǎn)、證券的區(qū)別方法，促使NFT 開發(fā)者建立防止惡意利用的對策及風(fēng)險(xiǎn)管理對策并向購買者說明NFT 交易風(fēng)險(xiǎn)等等。日本并無針對NFT 的特別法，而是根據(jù)已有的《資金結(jié)算法》以及《金融商品法》，若該NFT 屬于虛擬資產(chǎn)或者電子記錄移轉(zhuǎn)權(quán)利則按照“同案同判”的原則受到相應(yīng)的管制。

四、結(jié)束語

我國對NFT 底層技術(shù)的態(tài)度非常積極，但對代幣發(fā)行和交易上進(jìn)行嚴(yán)格限制，貌似構(gòu)成矛盾。NFT 市場大部分是個(gè)人之間交易的去中心化市場，相比已成制度化的證券市場幾乎沒有上市標(biāo)準(zhǔn)、公示制度等保護(hù)投資者權(quán)益的措施，且NFT藝術(shù)品通過以社區(qū)為中心的口碑迅速成長，在市場上脫穎而出，但容易成為惡意利用、價(jià)格炒作的土壤。有鑒于此，我國雖然對NFT 底層技術(shù)非常支持，但與嚴(yán)格控制惡意抬高價(jià)格的政策并不矛盾。NFT 本身是區(qū)塊鏈補(bǔ)償機(jī)制的一種，沒有補(bǔ)償機(jī)制的區(qū)塊鏈只不過是一個(gè)效率低、耗能高的程序，還不如使用中央分布式系統(tǒng)。NFT 藝術(shù)品以及NFT頭像與傳統(tǒng)商品相區(qū)別的價(jià)值在于商業(yè)運(yùn)用所帶來的增值利益，而并非僅僅以觀賞、收藏、炫耀的目的。它的價(jià)值更在于所有者對NFT 作品添加自己獨(dú)創(chuàng)性要素進(jìn)行再創(chuàng)造，個(gè)人可以在補(bǔ)償機(jī)制的推動(dòng)下發(fā)揮自己的能力創(chuàng)造更多有價(jià)值的東西。因此，在目前情況下我國需要對NFT 的相關(guān)概念進(jìn)行全面分析，按照其功能和特征分類管理，NFT 藝術(shù)品才能夠在公正、有序的環(huán)境下發(fā)展。