摘 要：備受關(guān)注的江秋蓮訴劉暖曦生命權(quán)糾紛案是檢討中國法上先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)的良好契機(jī)。不作為侵權(quán)在侵權(quán)法中屬于例外，原則上不作為侵權(quán)與作為侵權(quán)具有等值性，但不必過分苛求，司法實(shí)務(wù)中法官認(rèn)定不作為侵權(quán)責(zé)任較輕。不作為侵權(quán)中作為義務(wù)來源之間的混淆與重疊需厘清，先行行為異于部分民法基本原則、法定義務(wù)等來源形式，具有獨(dú)立存在價(jià)值，但其成立需要嚴(yán)格限制，以避免過度限制行為自由。作為義務(wù)來源認(rèn)定上的形式法義務(wù)說存在較多問題，并不可采，應(yīng)該采取形式與實(shí)質(zhì)法義務(wù)結(jié)合的綜合說，探求認(rèn)定作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)。先行行為創(chuàng)設(shè)或維持民事權(quán)益侵害的緊迫、巨大危險(xiǎn)，原則上須具有違法性，例外情況則不要求。先行行為的特性是具有可歸責(zé)性、損害發(fā)生的高概率性，嚴(yán)重依賴損害結(jié)果及法官價(jià)值判斷，同時(shí)具有雙向限制功能，其應(yīng)從過錯(cuò)侵權(quán)一般條款中進(jìn)行解釋。過失不作為與第三人故意作為結(jié)合引發(fā)損害之際，應(yīng)放棄相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說之適用，而采取風(fēng)險(xiǎn)降低理論，進(jìn)行妥當(dāng)?shù)囊?guī)范性分析。

關(guān)鍵詞：江歌案；不作為侵權(quán)；先行行為；因果關(guān)系；作為義務(wù)

作者簡介：石記偉，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：侵權(quán)法（E-mail：1543530450@qq.com；江蘇 南京 210093）。

基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“《反外國制裁法》域外效力研究（23CFX071）”

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-1398（2023）06-0119-13

一 問題的提出

2016年11月3日凌晨，留日中國女學(xué)生江歌因幫助好友劉鑫（現(xiàn)名劉暖曦）解決其與前男友陳世峰的感情糾葛而被陳世峰殘忍殺害（下稱江歌案），該案經(jīng)媒體報(bào)道后引發(fā)民眾廣泛關(guān)注。2017年12月20日，日本東京地方法院以故意殺人罪、恐嚇罪判處陳世峰有期徒刑20年；（東京地裁平28（刑わ）2622號(hào)·平28（合わ）299號(hào)。）并于2018年3月28日作出刑事附帶民事判決，判令陳世峰向江歌母親江秋蓮賠償27，578，806日元，但是其無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。江歌遇害后，江秋蓮與劉暖曦因各種分歧導(dǎo)致關(guān)系徹底破裂。2022年1月10日，青島市城陽區(qū)人民法院對江秋蓮訴劉暖曦生命權(quán)糾紛案（下稱劉暖曦案）作出一審判決，認(rèn)定劉暖曦在江歌案中存在過錯(cuò)，判決其賠償原告各項(xiàng)損失69.6萬元。（山東省青島市城陽區(qū)人民法院（2019）魯0214民初9592號(hào)民事判決書。）判決甫一作出即引發(fā)各界熱議。2022年12月30日，青島市中級(jí)人民法院對劉暖曦案作出終審判決，駁回劉暖曦上訴請求，維持原判，二審案件受理費(fèi)由劉暖曦全部負(fù)擔(dān)，（山東省青島市中級(jí)人民法院（2022）魯02民終1497號(hào)民事判決書。）判決現(xiàn)已被強(qiáng)制執(zhí)行完畢，這標(biāo)志

著江歌逝世6年多以來，其間耗時(shí)3年多的劉暖曦案暫告結(jié)束。（2023年6月，劉暖曦申請了案件再審，目前山東高院在立案審查中，本文以該案第一、二審判決所揭示的問題為研究對象，后續(xù)案件走向?qū)Ρ疚挠绊懖淮螅瑳r且該案改判的幾率較小，參見山東省高級(jí)人民法院（2023）魯民申7177號(hào)應(yīng)訴通知書。）

劉暖曦案的兩審判決結(jié)果值得贊同，但其論證說理尚存疑問。實(shí)質(zhì)上，該案案情并不復(fù)雜，無非是各方介入過度，人為增加難度而已，去蕪存菁后，反倒是研究先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)的良好樣本。劉暖曦案宣判后，學(xué)界已進(jìn)行了有益評析，但是對先行行為理論、因果關(guān)系、作為義務(wù)等論題的分析尚有缺失。（代表性文章：楊立新、李怡雯：《受助者的作為義務(wù)及侵權(quán)責(zé)任——以“江歌案”為視角》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2022年第3期，第44—58+169—170頁；謝鴻飛：《江秋蓮訴劉暖曦生命權(quán)糾紛案的關(guān)鍵侵權(quán)法理》，《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2022年3月2日，第4版；張平華：《因幫助他人而受害的私法救濟(jì)——以江歌案民事一審判決為例的考察》，《法律科學(xué)》2022年第5期，第110—127頁。）此外，實(shí)務(wù)中法官處理前述問題也有不足，例如，先行行為界定混亂、因果關(guān)系論證闕如、《民法典》第1005條的適用范圍不明等。故以劉暖曦案為契機(jī)，對先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)的侵權(quán)責(zé)任涉及的學(xué)說、立法及實(shí)務(wù)觀點(diǎn)進(jìn)行深入檢討，略陳淺見。當(dāng)然，論文中的劉暖曦案既是引子，也具有論題范圍限制的作用，限于文章篇幅，并非對先行行為侵權(quán)涉及的所有問題均進(jìn)行研究。考慮到二審判決補(bǔ)充了一審判決中缺失的侵權(quán)沖突法依據(jù)，國際私法規(guī)范之適用在本案中問題不大，無須贅述。鑒于《民法典》對不作為侵權(quán)的規(guī)定與以前差異很小，故案例數(shù)據(jù)也涵蓋《民法典》施行前的，但無意于苛責(zé)以前的審案法官。文章展開的思路是：首先簡要分析劉暖曦案，提出需要討論的問題，然后結(jié)合學(xué)理、實(shí)務(wù)與立法規(guī)定進(jìn)行綜合分析檢討。特需說明的是，由于侵權(quán)法學(xué)界對先行行為理論的研究較為薄弱，故將適當(dāng)?shù)亟梃b刑法學(xué)的學(xué)思智慧來彌補(bǔ)侵權(quán)法之不足，增強(qiáng)論證的說服力。

劉暖曦案中被告是否構(gòu)成侵權(quán)是各方爭議的焦點(diǎn)，從兩審判決書可知，法院的論證說理整體上遵循了先沖突法規(guī)范，后侵權(quán)法上責(zé)任構(gòu)成認(rèn)定的邏輯順序，尚可接受。但存在如下問題：將作為義務(wù)來源中的特定關(guān)系、部分民法基本原則及權(quán)利義務(wù)相一致原則、先行行為雜糅；將江歌、陳世峰與劉暖曦三人前幾個(gè)月的接觸都納入分析范圍，一體混合處理作為與不作為；把先行行為與事后侵權(quán)整體處理等。本案揭示的主要問題是：作為義務(wù)來源之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及價(jià)值；作為與不作為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；先行行為的性質(zhì)、特征及判斷標(biāo)準(zhǔn)；先行行為與事后行為的關(guān)系等?？紤]到前述問題及文章主題，首先需要對作為義務(wù)來源形式進(jìn)行整體性的界定分析，然后進(jìn)一步論述先行行為的區(qū)分價(jià)值，以下詳細(xì)展開。

二 作為義務(wù)來源形式之界分

（一）作為義務(wù)來源形式之整體性界分

不作為侵權(quán)認(rèn)定之前提是確定作為義務(wù)。通常而言，民事主體負(fù)有不得侵害他人合法權(quán)益的消極不作為義務(wù)，違背此義務(wù)者構(gòu)成作為侵權(quán)（其他要件均符合），而不作為只有在負(fù)有特定作為義務(wù)的前提下才構(gòu)成侵權(quán)，實(shí)屬例外，《民法典》第3、991、1002、1003、1004條的規(guī)定是前者的體現(xiàn)，而不作為侵權(quán)的作為義務(wù)只是零星散存于《民法典》、學(xué)理及司法實(shí)務(wù)的解釋適用中。學(xué)界及實(shí)務(wù)一般認(rèn)為不作為侵權(quán)中作為義務(wù)的來源有法律規(guī)定、合同約定、先行行為、特定關(guān)系、特定職業(yè)或業(yè)務(wù)/服務(wù)關(guān)系、自愿介入行為、誠信原則、公序良俗原則、社會(huì)倫理義務(wù)、慣例、安全保障義務(wù)、一般注意要求等，（程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法（第三版）》，北京：法律出版社，2021年，第220—222頁；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2021年，第10頁；朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論·總論》，北京：法律出版社，2011年，第355—359頁；張民安：《侵權(quán)法上的作為義務(wù)》，北京：法律出版社，2010年，第220—253頁；楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法（第四版）》，北京：法律出版社，2021年，第58頁；王成：《侵權(quán)責(zé)任法（第四版）》，北京：北京大學(xué)出版社，2022年，第78—80頁；趙萬一、蔣英燕：《論不作為侵權(quán)及其法律完善》，《北方法學(xué)》2010年第1期，第38—40頁；山東省臨沂市中級(jí)人民法院（2021）魯13民終2076號(hào)民事判決書、廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2020）粵06民終8246號(hào)民事判決書。）并且司法實(shí)務(wù)中法官肯定前三種類型的最多。實(shí)質(zhì)上，學(xué)說實(shí)務(wù)上采取的是形式法義務(wù)說（從法律形式的角度論證作為義務(wù)的來源），通過簡單的形式化列舉或描述，突出對義務(wù)來源的形式考察，區(qū)隔法律義務(wù)與倫理道德義務(wù)，為不作為侵權(quán)成立提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，但缺乏深入細(xì)致的探究，既存在界限不清晰，也存在誘發(fā)不作為侵權(quán)泛濫的問題，確有厘清與限制之必要。上述作為義務(wù)來源中，社會(huì)倫理要求可以納入公序良俗分析，比如直系姻親關(guān)系之間的作為義務(wù)等；慣例指涉內(nèi)涵不清；安全保障義務(wù)已經(jīng)部分法定化，可以納入法律規(guī)定的類型中分析，約定的安全保障義務(wù)可以納入合同約定的類型中分析；我國《民法典》并未一般性地科以普通民眾積極作為義務(wù)，一般注意要求的提法與過錯(cuò)侵權(quán)中注意義務(wù)違反不易區(qū)分，顯非合理。故這四種來源形式實(shí)無必要單列。民法學(xué)界對實(shí)質(zhì)法義務(wù)說分析較少，刑法學(xué)理上已經(jīng)逐步從形式法義務(wù)說向?qū)嵸|(zhì)法義務(wù)說轉(zhuǎn)型，我們可以簡要考察一下刑法學(xué)界的理論思考。

刑法學(xué)上的實(shí)質(zhì)法義務(wù)說是指跳出以作為義務(wù)形式上的來源論證結(jié)果防止義務(wù)之格局，尋找法律要求不純正不作為犯（以不作為的形式實(shí)現(xiàn)作為犯的犯罪構(gòu)成，并依照作為犯處理的犯罪類型）對于損害結(jié)果應(yīng)承擔(dān)損害防止義務(wù)的實(shí)質(zhì)性根據(jù)。（王瑩：《先行行為作為義務(wù)之理論譜系歸整及其界定》，《中外法學(xué)》2013年第2期，第326頁。）實(shí)質(zhì)法義務(wù)說的代表性主張有四種：先行行為說（不作為人實(shí)施不作為行為之前，必須親自設(shè)定了面向法益侵害的因果流程）；危險(xiǎn)創(chuàng)出說（行為人的行為使得法益侵害增高時(shí)，其負(fù)有作為義務(wù)）；支配理論（行為人對因果經(jīng)過流程的支配或?qū)Y(jié)果原因的支配，可分為因果經(jīng)過支配說、結(jié)果原因支配說）；管轄理論（從規(guī)范論視角出發(fā)，刑法處罰犯罪并不是因?yàn)榉ㄒ媸芮趾?，而是因?yàn)橐?guī)范違反，可分為體制管轄產(chǎn)生的義務(wù)、組織管轄產(chǎn)生的義務(wù)）。（姚詩：《先前行為保證人地位的理論根據(jù)》，《清華法學(xué)》2014年第5期，第163—168頁；黎宏等著：《不作為犯研究的新展開》，北京：北京大學(xué)出版社，2022年，第97—105頁。）由此可知，刑法學(xué)界是從解決作為犯與不作為犯等值性的問題上所進(jìn)行的論證分析，并且深受德國刑法上機(jī)能/功能二分說（社會(huì)功能分為保護(hù)控制、安全控制兩種，具體展開為對特定法益的保護(hù)義務(wù)、對危險(xiǎn)源的監(jiān)督控制義務(wù)）與原來的形式法義務(wù)論的影響。各種學(xué)說基本上屬于推倒重來的理論嘗試，試圖利用一種理論涵蓋不作為犯罪的所有內(nèi)容，并進(jìn)行具體化展開，對先行行為本身的否定程度存在差異性，但由于不作為內(nèi)涵過于寬泛，各家學(xué)說均難謂周全圓滿，不得不設(shè)置例外或進(jìn)行修正，故而未獲得普遍的認(rèn)同。學(xué)界在尋找認(rèn)定作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)性依據(jù)中無法完全廢棄先行行為。毋庸置疑的是，學(xué)說理論上討論作為義務(wù)認(rèn)定的實(shí)質(zhì)理由，無論是從違法性角度、危險(xiǎn)來源角度、因果流程控制角度、可歸責(zé)性角度，還是從法益保護(hù)需求角度、責(zé)任分配原理上均具有啟發(fā)意義。

具體到不作為侵權(quán)問題上，考慮到以下原因：刑法學(xué)說上處理先行行為引發(fā)的不作為犯罪的客觀情況（實(shí)質(zhì)法義務(wù)說也比較混亂）；作為義務(wù)來源的描述性及廣泛性，如不加限制，則可能會(huì)沖擊侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的限制功能，嚴(yán)重妨礙行為自由；中國侵權(quán)法保護(hù)民事權(quán)益的開放性及寬容性；中國民事法官的法律素養(yǎng)不足及體制制約等，筆者認(rèn)為，不作為侵權(quán)上作為義務(wù)的來源的理論不必從形式法義務(wù)說向?qū)嵸|(zhì)法義務(wù)說轉(zhuǎn)變，而應(yīng)采取兼顧形式化與實(shí)質(zhì)化的考察方法，（張明楷：《不作為犯中的先前行為》，《法學(xué)研究》2011年第6期，第137—138頁。）借鑒實(shí)質(zhì)法義務(wù)學(xué)說的有益成分，既對作為義務(wù)的來源進(jìn)行較為嚴(yán)格的限定，又深入挖掘具體作為義務(wù)類型的實(shí)質(zhì)理由，實(shí)現(xiàn)兩個(gè)角度的限制，也即是形式與實(shí)質(zhì)法義務(wù)綜合說。堅(jiān)持維持先行行為的獨(dú)立地位，并從違法性、有責(zé)性及因果關(guān)系上對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性限制。換言之，形式作為義務(wù)是認(rèn)定責(zé)任的基本指引，作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)是決定性因素。比如，不能簡單以存在共同飲酒或共同出行，創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)場域，就肯定先行行為存在，徑行認(rèn)定參與者負(fù)有作為義務(wù)，而應(yīng)該探究行為中是否存在違法性或可歸責(zé)性，行為人對損害結(jié)果或因果流程是否具有支配或控制能力，這才是產(chǎn)生作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)理由。接下來表1展示了幾種主要作為義務(wù)來源的要求及關(guān)系。

由表1可知，作為義務(wù)來源之間不但互斥性弱，呈現(xiàn)交叉重合的圖景，而且存在來源形式強(qiáng)度差異較大，解釋力不足的嚴(yán)重問題，與民法所要求的科學(xué)化、體系化及精細(xì)化理念相悖，易引發(fā)認(rèn)知分歧和錯(cuò)誤裁判。其一，醫(yī)生職業(yè)就符合法律規(guī)定、合同約定、特定關(guān)系、特定職業(yè)的要求。無疑法律規(guī)定的強(qiáng)度最大，但違反法律規(guī)定的義務(wù)卻未必構(gòu)成不作為侵權(quán)，比如，發(fā)生火災(zāi)不報(bào)警、交通肇事后不救助、缺陷產(chǎn)品不進(jìn)行警示、召回等。其二，合同約定的作為義務(wù)本可以在合同框架內(nèi)解決，未必依靠侵權(quán)法規(guī)則，似乎是人為創(chuàng)設(shè)的請求權(quán)競合之問題；委托監(jiān)護(hù)協(xié)議無效或終止后，受托人形式上并無作為義務(wù)，但是若故意棄之不顧，導(dǎo)致孩童出現(xiàn)凍餒損害，可能還要承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任。其三，特定關(guān)系層次感不足，需要很強(qiáng)的相互依賴性、空間相對封閉性，無其他救濟(jì)可能性等要素限制，（Vgl.HK-BGB/Ansgar Staudinger， 11.Aufl.2021， BGB § 823 Rn.56；周友軍：《我國侵權(quán)法上作為義務(wù)的擴(kuò)張》，《法學(xué)》2008年第2期，第100頁。）夫妻關(guān)系、非婚同居關(guān)系基本上沒有問題，而普通戀人關(guān)系，則稍顯牽強(qiáng)。（蘇州市吳中區(qū)人民法院（2020）蘇0506民初8479號(hào)民事判決書、北京市第二中級(jí)人民法院（2021）京02民終12993號(hào)民事判決書、海南省海口市中級(jí)人民法院（2018）瓊01民終875號(hào)民事判決書、福建省漳州市長泰區(qū)人民法院（2022）閩0625民初1062號(hào)民事判決書、山東省菏澤市定陶區(qū)人民法院（2021）魯1703民初1846號(hào)民事判決書。）其四，特定職業(yè)或業(yè)務(wù)會(huì)牽涉到一些法律規(guī)定，例如，勞保法上雇主對雇員的生命健康保護(hù)、救助義務(wù)等。其五，自愿介入行為一般需要“好事做到底（不危及自身生命安全前提下）”，方式妥當(dāng)，無故意或重大過失等，也可能與無因管理重合。部分民法基本原則須具體化導(dǎo)引出作為義務(wù)內(nèi)容，可能涵蓋先行行為、自愿介入行為等的射程范圍，發(fā)揮兜底適用的效力，但面臨向一般條款逃逸的方法論問題，也嚴(yán)重壓縮其他來源形式的生存空間，沖擊侵權(quán)法的內(nèi)在體系，適用時(shí)須格外謹(jǐn)慎。此外，權(quán)利與義務(wù)相一致原則并不是民法基本原則，屬于法官的想當(dāng)然論斷，應(yīng)予糾正。

作為義務(wù)重合的理論意義在于既影響作為義務(wù)的來源，即能否產(chǎn)生作為義務(wù)的問題，也影響作為義務(wù)的大小強(qiáng)度，即是作為義務(wù)的水平問題。也進(jìn)一步揭示了作為義務(wù)來源之間的共通性的價(jià)值底色：相互信賴、積極幫助，關(guān)愛他人、人格尊嚴(yán)；各種作為義務(wù)內(nèi)部可能有一種相互的協(xié)力支撐。作為義務(wù)來源之間的調(diào)整范圍從小到大依次是：法律規(guī)定、特定關(guān)系、特定職業(yè)、自愿介入、合同約定、先行行為、民法基本原則。凡此種種的作為義務(wù)來源的缺陷，可能會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)法保障行為自由之目的落空，故應(yīng)積極探究認(rèn)定責(zé)任的根本理由，嚴(yán)格限制不作為侵權(quán)之成立。實(shí)質(zhì)上，作為義務(wù)來源之間是一種松散的集合關(guān)系，在其核心調(diào)整范圍之內(nèi)并無問題，在邊緣地帶則會(huì)出現(xiàn)重合現(xiàn)象，但是這種重合不影響區(qū)分的實(shí)際意義，不妨礙各種義務(wù)來源之間獨(dú)立存在的價(jià)值。法律規(guī)定雖然具有優(yōu)先性，但只是很狹窄的一部分；監(jiān)護(hù)人的作為義務(wù)也有履行完畢之際。重合之際需要更加關(guān)注損害事實(shí)發(fā)生情況、各個(gè)因素的強(qiáng)度大小，選擇主要方面為案件定性，首先應(yīng)思考法律規(guī)定，然后其他來源形式，最后回到民法基本原則；同時(shí)注意重合未必意味著作為義務(wù)強(qiáng)度是簡單相加的關(guān)系，有時(shí)候可能是觀察視角的差異，譬如，父母帶自己的孩子在河邊游玩時(shí)孩子遇險(xiǎn)、單位組織員工聚餐之際存在不當(dāng)飲酒行為等。謹(jǐn)防倫理道德義務(wù)與法律義務(wù)的混淆認(rèn)定，避免過分同情受害人而枉顧法律之公平正義。

（二）先行行為與其他作為義務(wù)來源形式之界分

作為義務(wù)的來源可以限制不作為侵權(quán)的成立，先行行為必須因果性地創(chuàng)設(shè)或維持了對侵權(quán)法所保護(hù)的民事權(quán)益的巨大的、緊迫的侵害危險(xiǎn)，與其他作為義務(wù)來源形式的區(qū)別有三點(diǎn)：第一，前者具有偶然性、意外性或突發(fā)性，需從具體行為中證成作為義務(wù)，而后者一般具有較為穩(wěn)固的制度性保障；第二，先行行為的思想基礎(chǔ)是自然主義的因果關(guān)系理論（引起或維持危險(xiǎn)），而后者大多是個(gè)人自由主義思想；第三，前者是侵權(quán)法的內(nèi)部規(guī)則之體現(xiàn)，而后者大多是侵權(quán)法外部規(guī)則之導(dǎo)入，二者體系定位不同。（王瑩：《先行行為作為義務(wù)之理論譜系歸整及其界定》，《中外法學(xué)》2013年第2期，第332頁。）尤值注意的是先行行為與民法基本原則的界分，從調(diào)整范圍上看，很明顯后者比前者大很多。從適用順序上說，前者具有優(yōu)先性，如果損害事件符合前者的要件，應(yīng)首先適用先行行為理論，即使通過后者可以得出相同結(jié)論；只有窮盡前者及其他作為義務(wù)來源之后，價(jià)值衡量上又存在特別救濟(jì)之必要時(shí)，方能適用民法基本原則，并進(jìn)行具體化展開，充分說理論證。從實(shí)證法是否規(guī)定上來看，我國《民法典》規(guī)定了民法基本原則，其屬于法典內(nèi)在價(jià)值的外顯，而先行行為則是法無明文，屬于學(xué)說理論之范疇，但是屬于學(xué)說實(shí)務(wù)普遍認(rèn)可的理論，是準(zhǔn)法源或?qū)嵸|(zhì)法源的體現(xiàn)。后文將先行行為界定為違法行為，如果因合法行為導(dǎo)致了嚴(yán)重?fù)p害后果，考慮到民事權(quán)益保護(hù)必要性、責(zé)任分配需求及損害后果的嚴(yán)重性等因素而決定進(jìn)行救濟(jì)時(shí)，則可以通過民法基本原則進(jìn)行補(bǔ)充。先行行為進(jìn)入制定法的可能路徑是：發(fā)揮社會(huì)主義核心價(jià)值觀替代法理的功能，進(jìn)行實(shí)證法化展開，（黃茂榮：《民法總則基本規(guī)定概論》，《法治研究》2018年第1期，第16頁。）先行行為理論屬于法理之范疇，進(jìn)而可通過《民法典》第1條進(jìn)入。另需注意的是，最高人民法院頒布的《民法典總則編司法解釋》第1條第3款在先行行為侵權(quán)問題上需要進(jìn)行限縮解釋，不能認(rèn)為法律未規(guī)定先行行為，就直接適用民法基本原則。

綜上，作為義務(wù)的來源形式之間可以進(jìn)行較為清晰的界定，重合并不妨礙作為義務(wù)的論證，先行行為具有獨(dú)立存在的價(jià)值。在完成先行行為的外部關(guān)聯(lián)界定后，即可進(jìn)入先行行為內(nèi)部問題之分析。

三 先行行為之厘定

（一）先行行為原則上須具有違法性

民法學(xué)界對先行行為的研究著墨不多，主要問題是定性、判斷標(biāo)準(zhǔn)、類型化等。先行行為理論是指行為人因其行為肇致一定損害發(fā)生之嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，依據(jù)客觀情事，于其可得預(yù)期之范圍內(nèi)，負(fù)有防范危險(xiǎn)發(fā)生之合理注意義務(wù)，否則即應(yīng)負(fù)擔(dān)其危險(xiǎn)行為造成的損害結(jié)果。（陳聰富：《侵權(quán)行為法原理》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2017年，第222頁；否定民事先行行為者，參見湖北省荊州市中級(jí)人民法院（2021）鄂10民終1548號(hào)民事判決書。）換言之，先行行為是指行為人制造或者增加民事權(quán)益損害發(fā)生嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)之行為，是侵權(quán)法上自己責(zé)任的體現(xiàn)，其歸責(zé)的根基在于使得侵權(quán)法保護(hù)的民事權(quán)益面臨緊迫現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。針對先行行為的性質(zhì)問題，司法實(shí)務(wù)中有法院認(rèn)為先行行為的違法性或可歸責(zé)性在所不問；（安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院（2015）蕪中民一終字第00185號(hào)民事判決書。）也有學(xué)者主張先前危險(xiǎn)行為必須是合法的，若是違法的，就直接認(rèn)定作為侵權(quán)的存在。（周友軍：《侵權(quán)法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第193頁。）管見以為，前述觀點(diǎn)不可采，若先行行為違法性或可歸責(zé)性均不考慮，則會(huì)極大擴(kuò)展不作為侵權(quán)的范圍，導(dǎo)致權(quán)益保護(hù)失衡；如將先行行為限定為合法行為，則會(huì)出現(xiàn)違背法律邏輯及常識(shí)常理的情景。眾所周知，正當(dāng)防衛(wèi)是合法行為（學(xué)者多用其論證先行行為不必要求違法性），正當(dāng)防衛(wèi)人因防衛(wèi)行為導(dǎo)致加害人損害，卻還需要救助加害人，則有點(diǎn)違背人性，強(qiáng)人所難，畢竟加害人容忍必要防衛(wèi)義務(wù)屬于責(zé)任自負(fù)原理之體現(xiàn)。（趙雪爽：《論防衛(wèi)人的救助義務(wù)——自由分配視角下的正當(dāng)防衛(wèi)與先前行為》，《法學(xué)研究》2023年第2期，第100頁。）正常的飲酒聚會(huì)，結(jié)伴出行將會(huì)被視為危險(xiǎn)行為，價(jià)值判斷上恐難被接受。保姆帶雇主之孩童去江邊游玩發(fā)生損害，可以通過合同路徑解決。先行行為雖然具有違法性，但可能由于肯定性抗辯而無法起訴，（Restatement （Third） of Torts：Phys.&Emot.Harm § 39 （2012）， Com.c.）作者混淆了先行行為與侵權(quán)后行為之關(guān)系。事實(shí)上，該問題涉及到兩種相反的理論主張：因果關(guān)系說、義務(wù)違反說，前說主張先行行為不應(yīng)限定為違法行為，合法行為也可以，只要其因果性的產(chǎn)生對被避免結(jié)果來說逼近并相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)，其即負(fù)有避免結(jié)果發(fā)生之義務(wù)；后說認(rèn)為先行行為必須違反義務(wù)地或者違法地創(chuàng)造了某種危險(xiǎn)，合法行為則否定之；（轉(zhuǎn)引自姚詩：《先前行為保證人地位的理論根據(jù)》，《清華法學(xué)》2014年第5期，第175頁。）中德兩國刑法理論上均存在爭議，但又有調(diào)整融合之趨勢。（張明楷：《不作為犯中的先前行為》，《法學(xué)研究》2011年第6期，第137—138頁；姚詩：《先前行為與實(shí)行過限下知情共犯人的刑事責(zé)任》，《法學(xué)研究》2013年第5期，第129—130頁。）考慮到刑法與侵權(quán)法在法益侵害的嚴(yán)重性、責(zé)任構(gòu)成的限定程度等方面的差異性，侵權(quán)法的制度目的、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的功能以及我國社情民意，認(rèn)為應(yīng)采取義務(wù)違反說，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚?，即是先行行為原則上是違法的，但是在攻擊性緊急避險(xiǎn)、產(chǎn)品瑕疵召回義務(wù)等特殊問題上無需違法性，以實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)與行為自由的妥當(dāng)平衡，也體現(xiàn)侵權(quán)法對道德、情感、習(xí)俗與多元個(gè)性的尊重與禮讓。（謝鴻飛：《論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖：法律介入社會(huì)生活的限度》，《環(huán)球法律評論》2012年第3期，第22頁。）司法實(shí)務(wù)中有些行政違法行為根本無需先行行為理論進(jìn)行處理，可能屬于權(quán)利人私力救濟(jì)/執(zhí)法者依法履職、違法者自主選擇，責(zé)任自負(fù)之范疇。（廣東省云浮市中級(jí)人民法院（2017）粵53民終536號(hào)民事判決書、四川省樂山市中級(jí)人民法院（2021）川11民終40號(hào)民事判決書、湖南省永州市中級(jí)人民法院（2020）湘11民終222號(hào)民事判決書。）除了先行行為定性之外，還需要結(jié)合主客觀方面，尤其是損害后果，全面準(zhǔn)確地劃定先行行為之范圍。

（二）先行行為的特性及判定

鑒于人類活動(dòng)的豐富性、風(fēng)險(xiǎn)行為的多樣性、信息技術(shù)的充分運(yùn)用，精準(zhǔn)界定先行行為殊為不易，但是司法實(shí)踐是理論認(rèn)知的源頭活水，通過觀察實(shí)務(wù)中頻繁出現(xiàn)的先行行為樣態(tài)——相約行為，比如，共同聚會(huì)飲酒、相伴游玩出行等，（江蘇省徐州市中級(jí)人民法院（2021）蘇03民終2354號(hào)民事判決書、湖南省懷化市中級(jí)人民法院（2019）湘12民終1054號(hào)民事判決書、廣西壯族自治區(qū)河池市中級(jí)人民法院（2014）河市民一終字第368號(hào)民事判決書、湖南省鳳凰縣人民法院（2021）湘3123民初1455號(hào)民事判決書、河南省駐馬店市中級(jí)人民法院（2017）豫17民終2793號(hào)民事判決書、云南省昭通市中級(jí)人民法院（2022）云06民終2480號(hào)民事判決書、湖南省常德市中級(jí)人民法院（2022）湘07民終1739號(hào)民事判決書。）歸納提煉先行行為的規(guī)范價(jià)值，并結(jié)合既有理論進(jìn)行綜合分析。

第一，先行行為主客觀方面的特性是：侵害民事權(quán)益位階高、損害發(fā)生的高概率性、嚴(yán)重依賴損害后果的實(shí)現(xiàn)；行為的可歸責(zé)性、違法性、一定的預(yù)見可能性、風(fēng)險(xiǎn)的典型性、時(shí)間性、牽連性、因果關(guān)聯(lián)性；并具有較強(qiáng)的價(jià)值判斷色彩、雙向限制功能。司法實(shí)務(wù)中法官認(rèn)定較為隨意和混亂，與對先行行為的認(rèn)知不清有關(guān)。考慮法秩序之價(jià)值及《民法典》的價(jià)值理念，先行行為須具備違法性及可歸責(zé)性，其屬于邏輯鏈條前端的控制機(jī)制，進(jìn)而需要對損害結(jié)果具有一定的預(yù)見可能性，但并不必完全精準(zhǔn)預(yù)見到損害項(xiàng)目及程度。先行行為鏈接生活世界與規(guī)范世界，作為前者向后者轉(zhuǎn)移的窗口，一方面可以阻擋低風(fēng)險(xiǎn)的、簡單的、通常的生活行為進(jìn)入法律評價(jià)視野；另一方面又框定了作為義務(wù)的范圍、對象、內(nèi)容、強(qiáng)度等，為責(zé)任認(rèn)定奠定基礎(chǔ)；可以認(rèn)為先行行為創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)場域，既是分析判斷責(zé)任的起點(diǎn)，也是分析判斷責(zé)任的終點(diǎn)，即是具有牽連性及雙向限制功能。先行行為可能囊括不少情誼行為，其判定體現(xiàn)法律介入社會(huì)生活的限度，需要在權(quán)益保護(hù)與行為自由之間取得平衡，因?yàn)榭隙ㄏ刃行袨楹缶蜁?huì)產(chǎn)生相應(yīng)的作為義務(wù)，而科以作為義務(wù)之后，就很容易認(rèn)定責(zé)任成立，故應(yīng)謹(jǐn)慎為之。先行行為侵權(quán)中侵害的主要是生命健康權(quán)益，民事權(quán)益的位階很高，有時(shí)候差不多就是“片刻疏忽引發(fā)巨大損害”，損害發(fā)生幾率很高，因此先行行為的認(rèn)定就意義非凡。先行行為嚴(yán)重依賴損害后果主要是受到不作為的特性及侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)特征的影響或制約，無論是積極投入能量促成或置之不理均需要損害結(jié)果出現(xiàn)，缺失損害后果，先行行為意義不大，這是作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)需要共同面對的問題，但絕不意味著就是簡單的結(jié)果歸責(zé)或后果主義裁判。即使存在防御性請求權(quán)的行使，侵權(quán)之債的法律效果主要是損害賠償，根本不涉及刑法上的危險(xiǎn)犯問題。

第二，先行行為認(rèn)定中的價(jià)值判斷需要考慮《民法典》的私法自治、誠實(shí)信用、公序良俗等基本原則以及社會(huì)主義核心價(jià)值觀，秉持善意、珍愛生命、（四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初2711號(hào)民事判決書（相約自殺）。）保護(hù)信賴、堅(jiān)守道義和文明底線、護(hù)持人心與人性、尊重常識(shí)常理常情、贊賞人性光輝，實(shí)現(xiàn)生活世界、規(guī)范世界與意義世界的價(jià)值統(tǒng)一。猶如劉暖曦案以及其他一些案件中，（江西省廣昌縣人民法院（2016）贛1030民初51號(hào)民事判決書、云南省曲靖市麒麟?yún)^(qū)人民法院（2020）云0302民初1369號(hào)民事判決書、湖南省鳳凰縣人民法院（2021）湘3123民初1455號(hào)民事判決書、福建省漳州市長泰區(qū)人民法院（2021）閩0625民初76號(hào)民事判決書。）行為人引入風(fēng)險(xiǎn)后自私自利，逃之夭夭，置他人生死于不顧，于情于理于法均難謂妥當(dāng)。既然是價(jià)值判斷，立場不同似乎難以避免，但又不是毫無章法可言。處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國，裁判者需要結(jié)合《民法典》的價(jià)值指引，注意情境式理解案件事實(shí)，洞察世情人心，留心價(jià)值變遷，懲惡揚(yáng)善，弘揚(yáng)正氣，增強(qiáng)論證說理，逐步尋找價(jià)值共識(shí)，加強(qiáng)事后檢驗(yàn)與反駁的可能性。譬如，很多法院基于風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)，損害救濟(jì)的考慮，主張共同飲酒可以作為先行行為認(rèn)定，但有的法院認(rèn)為基于遏制惡性飲酒或同情弱者而擴(kuò)張注意義務(wù)，可能妨礙行為自由，與社會(huì)常識(shí)、侵權(quán)法原理、國民文化不符；（江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院（2020）蘇0506民初8479號(hào)民事判決書。）上述不同做法反映的是權(quán)益保護(hù)與行為自由之間的價(jià)值沖突，實(shí)際上，我們需要將正常的共同飲酒與不當(dāng)?shù)墓餐嬀菩袨閰^(qū)分開來，后者具有可歸責(zé)性，近些年人民法院通過對不當(dāng)飲酒法律責(zé)任的認(rèn)定，某種程度上扭轉(zhuǎn)了酒桌上的不良風(fēng)氣，維護(hù)了民眾的生命健康價(jià)值，獲得了民眾認(rèn)可，此時(shí)權(quán)益保護(hù)可能更重要。

第三，作為與不作為的區(qū)分問題。時(shí)間性是指先行行為是一個(gè)空靈的概念，需要行為的填充與價(jià)值的展現(xiàn)，其間自然就有時(shí)間的流逝，畢竟很多行為需要危險(xiǎn)積累，并非一瞬間完成，比如共同飲酒中的各種不當(dāng)行為、相約出行中的危險(xiǎn)行動(dòng)，準(zhǔn)此，時(shí)間的跨度中自然就會(huì)有多種行為樣態(tài)，作為與不作為交替或混合發(fā)生。其也就涉及到作為與不作為的區(qū)分及評價(jià)問題。民法學(xué)界對前述問題探討較少，刑法學(xué)界則存在經(jīng)驗(yàn)性標(biāo)準(zhǔn)（使用身體動(dòng)作、因果關(guān)系、能量投入這些因素進(jìn)行區(qū)分，存在早期自然主義標(biāo)準(zhǔn)、能量投入標(biāo)準(zhǔn)、事實(shí)因果關(guān)系、因果關(guān)系與能量投入結(jié)合等觀點(diǎn)）、規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)（對作為與不作為進(jìn)行規(guī)范性評價(jià)，存有早期的社會(huì)意義標(biāo)準(zhǔn)、重心標(biāo)準(zhǔn)、作為優(yōu)先標(biāo)準(zhǔn)等主張）、目的理性思考（停止能量投入應(yīng)被合目的性的理解為能量不投入即不作為，其他特定方向上的能量投入皆是作為）等觀點(diǎn)，（呂翰岳：《作為與不作為之區(qū)分的目的理性思考——以德國判例與學(xué)說為借鏡》，《環(huán)球法律評論》2017年第4期，第87、97—107頁；姚詩：《不真正不作為犯德日的差異演進(jìn)及中國的后發(fā)式研究》，《中外法學(xué)》2021年第3期，第730頁。）德國民法上認(rèn)為因?yàn)榻煌踩x務(wù)和可比較標(biāo)準(zhǔn)的重要性，與刑法相比，二者的區(qū)分在民法中沒有發(fā)揮同樣的決定性作用。（BeckOK BGB/Frster， 67.Ed.1.8.2023， BGB § 823 Rn.75.）筆者認(rèn)為，中德兩國安全保障義務(wù)立法設(shè)計(jì)及對個(gè)人自由認(rèn)可度不同，作為與不作為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取以規(guī)范性為主，經(jīng)驗(yàn)性為輔的標(biāo)準(zhǔn)，原則上觀察該行為是否向損害結(jié)果方向投入能量、是否惡化他人民事權(quán)益狀態(tài)，不以行為的自然形式外觀簡單論斷。因?yàn)榱⒎ㄉ蠈ψ鳛榕c不作為大體上同等對待，法律效果上適用相同的條文，二者對民事權(quán)益侵害程度并無本質(zhì)差異，故原則上二者具有等值性，例外情況下不作為責(zé)任較輕，對二者的區(qū)分也不必過分苛求，司法實(shí)務(wù)中不作為侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定較為輕緩的原因在于不作為違法性及可歸責(zé)性可能較弱一些、受害人自身過錯(cuò)、第三人行為介入、普通民眾一般法感情的影響等。

第四，先行行為的判定學(xué)說及方法。刑法上存在排他支配學(xué)說（對因果流程的排他支配）、結(jié)果原因支配說（支配造成結(jié)果的原因）、刑事立法或刑事政策等方法?？紤]到中國當(dāng)下管制依然強(qiáng)烈，個(gè)人自由不張及侵權(quán)法損害賠償負(fù)累嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)情況，我們需要在義務(wù)違反說的基礎(chǔ)上采取結(jié)果原因支配說，也即是不作為人設(shè)定了因果發(fā)展流程，對結(jié)果發(fā)生的原因有支配力，（姚詩：《先前行為保證人地位的理論根據(jù)》，《清華法學(xué)》2014年第5期，第172頁。）這種支配是規(guī)范性支配，同時(shí)對其進(jìn)行必要的修正，肯定先行行為作為義務(wù)來源的價(jià)值，并且不作為侵權(quán)發(fā)生后，應(yīng)首先檢索其他作為義務(wù)的來源，先行行為處于后位檢索的地位，（姚詩：《不真正不作為犯的邊界》，《法學(xué)研究》2018年第4期，第119頁。）民法基本原則則是最后的選擇。進(jìn)而，先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)中義務(wù)違反就轉(zhuǎn)換為對損害結(jié)果發(fā)生原因某種程度的支配，同時(shí)考慮規(guī)范保護(hù)目的，以實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)與行為自由之平衡。先行行為認(rèn)定之際需要采取一種統(tǒng)觀性思維，先行行為的開始與結(jié)束時(shí)點(diǎn)主要依賴危險(xiǎn)的制造或升高的開始、維持與結(jié)束進(jìn)行判定。先行行為判定的具體方法是：尋找損害發(fā)生的源頭或起因；分析起因與損害結(jié)果之間的邏輯關(guān)聯(lián)性；考慮風(fēng)險(xiǎn)類別及異常性、損害發(fā)生的可能性、法律政策及規(guī)范價(jià)值等因素進(jìn)行綜合判斷。

（三）先行行為與侵權(quán)事后行為之交錯(cuò)

饒有趣味的是先行行為與侵權(quán)事后行為的交錯(cuò)牽連問題，其涉及到對先行行為本質(zhì)的理解和侵權(quán)行為數(shù)量問題，民法學(xué)理上探討較少，因?yàn)榕c有過失及減損義務(wù)的要求，受害人負(fù)有避免損失擴(kuò)大的義務(wù)，而加害人除了在交通事故、安全保障義務(wù)等特定情節(jié)下負(fù)有積極救助、減輕損失義務(wù)之外，并不負(fù)有一般性的侵權(quán)后減損義務(wù)；理論上習(xí)慣于一體性理解作為義務(wù)內(nèi)容，尚欠精準(zhǔn)。先行行為是創(chuàng)設(shè)或維持民事權(quán)益侵害危險(xiǎn)之行為，距離侵權(quán)行為還有距離，后續(xù)的行為樣態(tài)具有多種可能性，如果先行行為創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)損害，先行行為即告完成，則需要進(jìn)行行為切割，先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)不能成為新的先行行為，但侵權(quán)行為可以成為先行行為。（湖南省益陽市中級(jí)人民法院（2022）湘09民終2378號(hào)民事判決書。）類似的問題在刑法上有事后不可罰理論或者共犯的事后行為規(guī)則進(jìn)行處理。（賈學(xué)勝：《事后不可罰行為研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期，第77頁；王太寧：《盜竊后處置行為的刑事責(zé)任異于不可罰的事后行為的本土化思考》，《中外法學(xué)》2011年第5期，第958頁。）我們可以借鑒刑法學(xué)的成果，建構(gòu)民法上的解決路徑。首先，前一個(gè)行為必須構(gòu)成侵權(quán)行為，否則就是純粹的生活事實(shí)，與事后行為無涉，不具備法律評價(jià)意義。其次，事后行為應(yīng)采取侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件說（以侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成為判斷基準(zhǔn)），否則事后行為可能只是前行為的附帶效果或者考慮因素，法律評價(jià)的價(jià)值大打折扣。然后，將侵權(quán)行為與事后行為進(jìn)行綜合評價(jià)，判斷需考慮的因素：侵害的民事權(quán)益是否同一或擴(kuò)大原損害、侵權(quán)人是否同一主體、受害人是否同一主體、受害狀態(tài)是否繼續(xù)等，評價(jià)結(jié)果可能是多樣的。如果回答都是肯定的，則事后行為與侵權(quán)行為就應(yīng)合并評價(jià)，事后行為沒有獨(dú)立價(jià)值，不具有可歸責(zé)性。

四 先行行為侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成

在先行行為論述清楚后，接下來就需要進(jìn)入侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的探究之中。劉暖曦案中一審法院通過注意義務(wù)違反合并認(rèn)定過錯(cuò)、違法性、因果關(guān)系成立，并且只在損害賠償額認(rèn)定時(shí)提到一次因果關(guān)系，這三者名異實(shí)同，該做法在學(xué)說實(shí)務(wù)上均有主張者；（張玉東：《論不作為侵權(quán)與作為侵權(quán)區(qū)分的必要性》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第4期，第44—46頁；朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論·總論》，第350—351頁；湖北省十堰市中級(jí)人民法院（2018）鄂03民終2593號(hào)民事判決書。）二審判決則結(jié)合注意義務(wù)違反，論證了法律上因果關(guān)系，并且提出了事后附隨義務(wù)的內(nèi)容，妥當(dāng)性值得探討。先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)須有損害事實(shí)存在，自不待言。本案揭示的主要問題是過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)、附隨義務(wù)的正當(dāng)性、因果關(guān)系認(rèn)定方法、違法性是否存在等。

（一）過錯(cuò)之認(rèn)定

我國侵權(quán)法上過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般采取客觀理性人標(biāo)準(zhǔn)，（張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法（第五版）》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第36—37頁；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，第71頁。）司法實(shí)務(wù)中大量出現(xiàn)的“普通人、通常人、客觀上”即是明證，（吉林省吉林市中級(jí)人民法院（2018）吉02民終2460號(hào)民事判決書、吉林省白城市中級(jí)人民法院（2020）吉08民終983號(hào)民事判決書、寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級(jí)人民法院（2022）寧05民終172號(hào)民事判決書。）過錯(cuò)的認(rèn)定一般采取事前視角，必要時(shí)適當(dāng)兼顧事后視角，尤其是在先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)中，因?yàn)椴蛔鳛槌闪顺休d先前行動(dòng)與嗣后侵害之間過錯(cuò)關(guān)聯(lián)的因素。（［德］埃爾溫·多伊奇、漢斯·于爾根·阿倫斯：《德國侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金（第6版）》，葉名怡、溫大軍譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2022年，第21頁。）不作為侵權(quán)中主觀狀態(tài)一般是過失，故意情形亦有，損害事實(shí)的影響較大。先行行為可以具體展開為危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)、維持、增強(qiáng)、控制、監(jiān)督等行為表現(xiàn)，具體行為形式需要法官個(gè)案評價(jià)；相對應(yīng)的作為義務(wù)即是停止、提醒、告知、保護(hù)、救助、減損等義務(wù)。

過錯(cuò)是注意義務(wù)或作為義務(wù)的違反。值得注意的是二審法院在判決書中指出，被救助者負(fù)有維護(hù)救助者善行、事后如實(shí)告知被救助事實(shí)等附隨義務(wù)。司法實(shí)務(wù)中也存在其他共同出行活動(dòng)中其中一人受損害而其他人沉默、隱瞞以及隱藏等行為，（福建省漳州市長泰區(qū)人民法院（2021）閩0625民初76號(hào)民事判決書、湖南省鳳凰縣人民法院（2021）湘3123民初1 455號(hào)民事判決書、四川省越西縣人民法院（2019）川3434民初1 109號(hào)民事判決書。）值得對比分析。二審判決中法官的論述受到了合同法中合同給付義務(wù)群的影響，充滿人文關(guān)懷與美好期許，契合倫理道德要求，具有較好的價(jià)值導(dǎo)向功能，與后者的隱瞞行為不同，其中區(qū)分的關(guān)鍵因素是考慮作為義務(wù)及損害事實(shí)是否已經(jīng)客觀存在。如果損害已經(jīng)客觀存在，不具有救助可能性，維護(hù)被救助者善行符合我們文化傳統(tǒng)中感恩戴德的理念，如實(shí)陳述被救助事實(shí)有利于弘揚(yáng)英雄事跡，給英雄一個(gè)交代，寬慰受害人家屬，然而，科以被救助者或者同行者如此高的注意義務(wù)要求，可能不具有期待可能性與實(shí)操性，甚至有點(diǎn)違背人性，民法中預(yù)設(shè)的人僅是具有中等道德水準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)理性人，而無法苛求每個(gè)人都去做圣人，把美好的道德愿望作為法律注意義務(wù)認(rèn)定顯非合理，也不能把他們均當(dāng)作證人角色看待，說出事實(shí)可能就要成為被告，這會(huì)發(fā)生角色混同，導(dǎo)致左右為難、進(jìn)退失據(jù)，民法不能強(qiáng)迫行為人自證其責(zé)。若損害尚未發(fā)生或者在發(fā)生之中，行為人負(fù)有作為義務(wù)，則此時(shí)的隱瞞會(huì)導(dǎo)致處于險(xiǎn)境之人喪失挽回?fù)p失的可能性，應(yīng)該認(rèn)定為存在過錯(cuò)，進(jìn)行法律上的否定性評價(jià)。然而，此種附隨義務(wù)即使按照合同規(guī)則處理，也無法獨(dú)立訴請履行，違反后所產(chǎn)生的損害賠償難以確定，也無法通過侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之檢驗(yàn)?！睹穹ǖ洹返?83、184條規(guī)定的見義勇為及自愿緊急救助本身就對人性期許過高，再加上此種圣潔的附隨義務(wù)條款，更難獲得履行。所以此種附隨義務(wù)應(yīng)作為價(jià)值倡導(dǎo)規(guī)范，屬于倫理道德調(diào)整范疇，不宜作為法律義務(wù)。

司法實(shí)務(wù)中廣泛存在的以危險(xiǎn)升高程度、當(dāng)事人關(guān)系親密程度、制造危險(xiǎn)的參與度、受害人對行為人的依賴程度（受害人孤獨(dú)無助并非必須，但若出現(xiàn)此情景，則需提升注意義務(wù)水平，參見湖南省鳳凰縣人民法院（2021）湘3123民初1 455號(hào)民事判決書、福建省漳州市長泰區(qū)人民法院（2021）閩0625民初76號(hào)民事判決書、江西省廣昌縣人民法院（2016）贛1030民初51號(hào)民事判決書；also see Restatement （Third） of Torts： Phys.&Emot.Harm § 39 （2012）， Com.e.）等劃分當(dāng)事人之間的注意義務(wù)的程度或內(nèi)容，（湖北省鄖西縣人民法院（2016）鄂0322民初1312號(hào)民事判決書、湖南省鳳凰縣人民法院（2021）湘3123民初1455號(hào)民事判決書、北京市第二中級(jí)人民法院（2021）京02民終12993號(hào)民事判決書、河南省駐馬店市中級(jí)人民法院（2017）豫17民終2793號(hào)民事判決書、海南省?？谑兄屑?jí)人民法院（2018）瓊01民終875號(hào)民事判決書。）體現(xiàn)了注意義務(wù)的動(dòng)態(tài)性或?qū)哟涡?，契合侵?quán)法上責(zé)任自負(fù)的基本原理；說明了我國侵權(quán)法越來越精細(xì)化、科學(xué)化的發(fā)展趨勢，彰顯了法律的溫情與公正，價(jià)值衡量得當(dāng)；有助于維護(hù)法律與倫理道德習(xí)俗的適當(dāng)邊界，值得贊同。

（二）因果關(guān)系及違法性判定

法院在劉暖曦案中對因果關(guān)系的論證未采取相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說，而是采取了風(fēng)險(xiǎn)降低理論，該做法引發(fā)學(xué)界爭議，該爭論反映了不作為侵權(quán)中因果關(guān)系認(rèn)定中反事實(shí)推論的抽象性、多樣性及不確定性。其不僅是比較法上的難題，（［奧地利］海爾姆特·庫奇奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題（第一卷）：德語國家的視角》，朱巖譯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第136—137頁；［日］吉村良一：《日本侵權(quán)行為法（第4版）》，張挺譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第46—47頁；［德］埃爾溫·多伊奇、漢斯·于爾根·阿倫斯：《德國侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金（第6版）》，第24—25頁。）也是我國學(xué)說實(shí)務(wù)困惑的問題。

學(xué)理上，有學(xué)者指出在不作為侵權(quán)中，加害行為、責(zé)任成立因果關(guān)系、不法性與過錯(cuò)的判斷同一，均通過有作為義務(wù)而不作為認(rèn)定；（吳香香：《請求權(quán)基礎(chǔ)——方法、體系與實(shí)例》，北京：北京大學(xué)出版社，2021年，第85頁。）亦有學(xué)者認(rèn)為不作為侵權(quán)與第三人行為結(jié)合的因果關(guān)系認(rèn)定可以結(jié)合相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說、危險(xiǎn)范圍說、可預(yù)見規(guī)則和替代原因規(guī)則對這種因果關(guān)系存否作出全面認(rèn)定。（楊垠紅：《不作為侵權(quán)責(zé)任之比較研究》，北京：法律出版社，2012年，第397頁；《侵權(quán)法上不作為因果關(guān)系之判定》，《法學(xué)》2014年第1期，第142頁。）實(shí)務(wù)中，法官處理先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)的因果關(guān)系問題的方法有通過作為義務(wù)違反合并認(rèn)定過錯(cuò)、違法性與因果關(guān)系，不單獨(dú)分析因果關(guān)系問題；作為義務(wù)違反與因果關(guān)系單列，但采用過錯(cuò)分析方法；直接認(rèn)定事實(shí)因果，不分析法律因果；不分析事實(shí)因果，直接分析法律因果關(guān)系；詳細(xì)分析過錯(cuò)，責(zé)任成立與責(zé)任范圍因果關(guān)系等。（五種大致案型數(shù)據(jù)，根據(jù)分號(hào)依次為：福建省莆田市中級(jí)人民法院（2019）閩03民終3210號(hào)民事判決書、寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級(jí)人民法院（2022）寧05民終172號(hào)民事判決書；山東省臨沂市中級(jí)人民法院（2021）魯13民終2076號(hào)民事判決書；北京市第二中級(jí)人民法院（2022）京02民終2488號(hào)民事判決書；貴州省黔東南苗族侗族自治州中級(jí)人民法院（2020）黔26民終855號(hào)民事判決書；北京市第二中級(jí)人民法院（2021）京02民終12993號(hào)民事判決書等。）由此可知，實(shí)務(wù)中法官未嚴(yán)格堅(jiān)持相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說，歸因和歸責(zé)的問題并未明確區(qū)分，法院時(shí)常運(yùn)用間接的、相應(yīng)的、一定的、直接的等詞匯來描述因果關(guān)系成立和貢獻(xiàn)度，甚至是沉默留白或者直接酌定因果關(guān)系，法院的做法實(shí)際上規(guī)避了事實(shí)因果關(guān)系認(rèn)定的難題，降低了受害人證明難度，否認(rèn)了因果關(guān)系上“全有或全無”的要求，采用了類似于比例因果關(guān)系或者比例責(zé)任的方法，具有較強(qiáng)的實(shí)用主義色彩。

我國《民法典》未規(guī)定因果關(guān)系采取何種觀點(diǎn)，主要依賴比較法及學(xué)說、實(shí)務(wù)的總結(jié)發(fā)展。不作為侵權(quán)的因果關(guān)系判定，不論是大陸法系的相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說、法規(guī)目的說，還是英美法系的近因理論/可預(yù)見性理論，（美國侵權(quán)法重述及司法實(shí)務(wù)中對“實(shí)質(zhì)要素說”的定位與實(shí)效存在爭議，Richard W.Wright教授提出的充分必要因素標(biāo)準(zhǔn)（NESS）中必要與否也存在價(jià)值判斷，see Restatement （Third） of Torts： Phys.&Emot.Harm § 26 （2010）， com.j.）都會(huì)在第一步的事實(shí)因果/條件性的判斷上遇到困難，事實(shí)因果關(guān)系簡單的、反事實(shí)術(shù)語理解在極端案例中失敗，（ Note.Rethinking Actual Causation in Tort Law， 130 Harv.L.Rev.2163 （2017），p.2182.）尤其是像劉暖曦案、共同不當(dāng)飲酒后行為人又有駕駛車輛、第三人行為等介入因素，條件性的判定更加困難。《民法典》第1175條一般性的規(guī)定第三人原因免責(zé)，更是加劇了不作為侵權(quán)或間接侵權(quán)的結(jié)構(gòu)性困境。先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)與第三人故意侵權(quán)結(jié)合之際的因果關(guān)系判斷問題，因果關(guān)系中斷理論只是解決了法律因果關(guān)系問題，事實(shí)因果關(guān)系問題依舊存在。針對此問題，刑法學(xué)界也是聚訟紛紜，無法給出圓滿方案。（喻浩東：《不作為因果關(guān)系判斷中的自由意志與規(guī)范假設(shè)》，《政治與法律》2022年第4期，第125頁；李川：《不作為因果關(guān)系的理論流變與研究進(jìn)路》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2016年第1期，第41頁；黎宏：《刑法因果關(guān)系論考察》，《清華法學(xué)》2022年第3期，第112頁；鄒兵建：《合法則性條件說的厘清與質(zhì)疑》，《環(huán)球法律評論》2017年第3期，第54頁。）筆者認(rèn)為，既然相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說在解決前述問題上力有未逮，用法律因果彌補(bǔ)事實(shí)因果的主張也不可采，（劉召成：《安全保障義務(wù)的擴(kuò)展適用與違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展》，《法學(xué)》2014年第5期，第72頁。）那我們應(yīng)該堅(jiān)持實(shí)事求是，棄之不用，轉(zhuǎn)而尋找其他解決方案。考慮到不作為侵權(quán)的結(jié)構(gòu)特性，作為侵權(quán)的普遍性及典型性，作為與不作為侵權(quán)因果關(guān)系認(rèn)定上應(yīng)有所區(qū)別。在不作為侵權(quán)因果關(guān)系問題上，法的安定性與可預(yù)期性應(yīng)該有所降低，盲目挑戰(zhàn)人類認(rèn)知極限，強(qiáng)人所難，并不可取。侵權(quán)行為的法效果主要還是落腳于損害賠償，我們在因果關(guān)系問題上放松要求，可以在損害賠償數(shù)額上從寬處理，這樣就可以大致實(shí)現(xiàn)一種對沖和平衡，并不會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的不公正。因此，主張?jiān)诓蛔鳛榕c第三人故意作為結(jié)合侵權(quán)之際，因果關(guān)系的認(rèn)定可以采取風(fēng)險(xiǎn)降低理論，即是作為義務(wù)人履行義務(wù)后，就能較大概率避免損害后果或降低損害發(fā)生的幾率，則因果關(guān)系成立。（姚詩：《不真正不作為犯 德日的差異演進(jìn)及中國的后發(fā)式研究》，《中外法學(xué)》2021年第3期，第741—742頁。）實(shí)際上采取的是一種規(guī)范分析方法，前已述及先行行為侵權(quán)并不是一種結(jié)果責(zé)任，行為人創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)情事，相對人可以行使絕對權(quán)請求權(quán)的保護(hù)效力或侵權(quán)預(yù)防請求權(quán)，即是《民法典》第1167條。法官在認(rèn)定因果關(guān)系時(shí)應(yīng)考慮以下因素：結(jié)果避免可能性、先行行為內(nèi)容（是否為他人加害創(chuàng)造機(jī)會(huì)或者條件、協(xié)同作用、動(dòng)機(jī)貢獻(xiàn)）、（［美］哈特、托尼·奧尼爾著：《法律中的因果關(guān)系（第二版）》，張紹謙、孫戰(zhàn)國譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第111頁。）作為義務(wù)內(nèi)容、第三人行為的異常性、受侵害權(quán)益類別及損害程度等，法官需要結(jié)合全案證據(jù)，考慮經(jīng)驗(yàn)法則，《民法典》價(jià)值指引確定因果關(guān)系成立與否，當(dāng)涉及到生命健康等重大民事權(quán)益損害的時(shí)候，行為人履行作為義務(wù)能夠避免損害結(jié)果發(fā)生的幾率達(dá)到50%時(shí)，就肯定因果關(guān)系存在，反之則否；當(dāng)面對一般民事權(quán)益時(shí)，履行作為義務(wù)避免損害結(jié)果發(fā)生幾率較低，可歸責(zé)性低，則否定因果關(guān)系成立，反之則是；當(dāng)涉及到純粹經(jīng)濟(jì)損失之際，原則上否定因果關(guān)系之成立，除非情況極其特殊。自然科學(xué)或哲學(xué)上的因果關(guān)聯(lián)只是考慮的起點(diǎn)，但并非是重點(diǎn)?；蛟S不作為侵權(quán)的因果關(guān)系本身就有歸責(zé)因子。前述楊垠紅老師的觀點(diǎn)雜糅多種理論主張，標(biāo)準(zhǔn)不夠清晰，并不可采。

誠然，不作為侵權(quán)中因果關(guān)系的認(rèn)定和違法性、過錯(cuò)的分析非常接近，其中作為義務(wù)發(fā)揮了關(guān)鍵作用，基本上處于一種規(guī)范分析的層次。但是筆者仍然主張三個(gè)要件需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，尤其是先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)中，不作為違法性要件具有重要價(jià)值。三個(gè)要件指涉的側(cè)重點(diǎn)不同，這也是民法科學(xué)化與體系化的內(nèi)在要求。先行行為本身就空靈多樣，一體認(rèn)定可能導(dǎo)致判斷失誤，消減侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的限制功能，故前述吳香香老師的觀點(diǎn)不可采。劉暖曦案中法院沒有論述違法性要件的問題，其實(shí)，法官是通過江歌的生命權(quán)受損直接推定了違法性要件的成立，此問題在中國侵權(quán)法上素有爭議，（肯定者：葉金強(qiáng)：《<民法典>第1165條第1款的展開路徑》，《法學(xué)》2020年第9期，第22頁、方新軍：《侵權(quán)責(zé)任利益保護(hù)的解釋論》，北京：法律出版社，2021年，第100頁；反對者：程嘯：《侵權(quán)法的希爾伯特問題》，《中外法學(xué)》2022年第6期，第1 437頁。）故采取肯定見解，先行行為侵害的多為重要民事權(quán)益，并且先行行為本身一般需要違反法規(guī)范之價(jià)值，這樣行為違法及損害結(jié)果違法就會(huì)發(fā)生重合，可以共同限制先行行為侵權(quán)之成立，捍衛(wèi)侵權(quán)法所珍視的行為自由價(jià)值。

余 論

除了前述內(nèi)容之外，先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)的法律適用似有斟酌余地。劉暖曦案兩審判決的法律適用均為正確，但有學(xué)者從安全保障義務(wù)角度上批評法院的判決；（王靜、舒國瀅：《司法上不承認(rèn)超越法教義學(xué)的“道德審判”——對“江歌案”相關(guān)論點(diǎn)的討論》，《探索與爭鳴》2023年第3期，第82頁。）司法實(shí)務(wù)中有些法院卻將先行行為侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)確定為《民法典》第1005、1198條，均值得商榷。誠然，劉暖曦案中法院混用安全保障義務(wù)與注意義務(wù)的做法有失嚴(yán)謹(jǐn)，但結(jié)合案情、兩審判決書所援引的法律依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條以及“社會(huì)交往”的用詞可知，法院可能表達(dá)的意思是：因?yàn)閯⑴氐南刃行袨殚_啟危險(xiǎn)，其對江歌負(fù)有保護(hù)、保障、維持人身安全的義務(wù)，這是本案注意義務(wù)的核心要求，同時(shí)也要注意到司法實(shí)務(wù)中混用的現(xiàn)象并不稀奇，（廣東省陽江市中級(jí)人民法院（2021）粵17民終1538號(hào)民事判決書、山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2021）魯01民終1975號(hào)民事判決書。）關(guān)鍵是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，進(jìn)行精準(zhǔn)的體系化解釋，畢竟安全保障義務(wù)并不限于立法者限定的狹窄范圍。通常而言，安全保障義務(wù)、法定救助義務(wù)、先行行為三者涇渭分明，因?yàn)橄刃行袨橐l(fā)的不作為侵權(quán)的法律依據(jù)是過錯(cuò)侵權(quán)一般條款，《侵權(quán)責(zé)任法》《民法典》規(guī)定的安全保障義務(wù)的適用主體及義務(wù)來源均有明確限定（排除先行行為），并存在立法者忽視安全保障義務(wù)人與第三人行為結(jié)合的多樣性引發(fā)的弊病及濫用安全保障義務(wù)的嚴(yán)重問題，而先行行為侵權(quán)不應(yīng)該重蹈覆轍?！睹穹ǖ洹返?005條的規(guī)定因欠缺法律效果，又嚴(yán)格限制于法定情形，屬于不完全引致條款、一般規(guī)定、輔助性規(guī)定，重在強(qiáng)調(diào)及提示，并不能作為獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)，先行行為侵權(quán)根本無法適用。《民法典》第1005條與第1198條結(jié)合適用問題不大，后者可單獨(dú)適用，而前者則否。綜上，先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)問題較為復(fù)雜，尚期民法學(xué)界同仁深入研究，協(xié)力促進(jìn)中國民法的繁榮發(fā)展。

Review on the Tort Liability Caused by Prior Conduct： Taking the Case of Jiang Qiulian v. Liu Nuanxi as an Example

SHI Ji-wei

Abstract： The highly-profile case of Jiang Qiulian v. Liu Nuanxi over right to life dispute is a good opportunity to review the omission tort caused by prior conduct in Chinese law. The omission tort is an exception in tort law. In principle， there is equivalence between the omission tort and the action tort， but there is no need to be overly demanding. In judicial practice， judges determine that the tort of omission liability is more lenient. The confusion and overlap between the sources of the duty to act in the tort of omission need to be clarified. The prior conduct that is different from some of the basic principles of civil law， statutory duty and other sources， has independent value， but its establishment needs to be strictly limited to avoid excessive restrictions on freedom of conduct. There are many problems in the theory of formal legal duty as a source of duty to act， which cannot be accepted. A comprehensive approach combining formal and substantive legal duty should be adopted to explore the substantive legal basis for determining duty to act.The imminent and big danger of creating and maintaining the infringement of civil rights and interests through prior conduct is illegal in principle， and exceptions are not required. The prior conduct has accountability， high probability of damage occurrence， heavy reliance on the damage result and the judge’s value judgment， as well as a two-way limiting function， which should be explained in the general clause of fault tort. When the combination of negligent omission and intentional act of a third party causes damage， the application of the doctrine of considerable causality should be abandoned and the theory of risk reduction should be adopted for proper normative analysis.

Keywords： Jiang Ge’s case; omission tort; prior conduct; causation; duty to act

【責(zé)任編輯：陳西玲】

收稿日期：2022-06-10