劉 微

(鄭州圖書館,河南 鄭州 450000)

美國《著作權(quán)法》對“合理使用”的規(guī)定和關(guān)于“例外權(quán)利”的條款是分別設(shè)置的,這種“因素主義+規(guī)則主義”的法律允許在特定情況下非經(jīng)授權(quán)使用作品的開放立法模式,不同于其他許多國家對合理使用制度的基于“規(guī)則主義”的封閉式立法[1]。美國對合理使用采取開放立法的最大優(yōu)勢就是使法律制度具有較大的適用彈性,在解決20世紀(jì)90年代以來數(shù)字技術(shù)發(fā)展背景下出現(xiàn)的新類型案件中顯示出明顯的包容性,較之封閉式立法更加靈活與有效。尤其是隨著以“轉(zhuǎn)換性使用”為代表的著作權(quán)創(chuàng)新理論的出現(xiàn)和相應(yīng)規(guī)則在司法審判中的運用,豐富了美國著作權(quán)制度中以“四要素”為圭臬的合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵,展現(xiàn)出新的活力與生機(jī),在應(yīng)對一系列數(shù)字圖書館著作權(quán)案件的挑戰(zhàn)中發(fā)揮了極其重要的作用,為圖書館的數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化建設(shè)和基于數(shù)字技術(shù)的圖書館新的服務(wù)功能的開發(fā)創(chuàng)造了新的法律條件。目前,美國著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的影響力已經(jīng)波及其地域范圍之外,我國人民法院借鑒這項規(guī)則審理的著作權(quán)案件日漸增多,我國圖書館界應(yīng)積極利用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的理念和其在司法實踐中適用提供的新的法律條件,開展圖書館的數(shù)字化建設(shè)。

1 美國著作權(quán)制度中判斷合理使用標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展脈絡(luò)

1.1 從判例法到成文法

美國是判例法國家,特別是其聯(lián)邦最高法院的審判結(jié)果與裁決傾向于對其他法院的司法實踐具有規(guī)范和引導(dǎo)價值。追根溯源,美國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第107條關(guān)于合理使用的規(guī)定就萌芽于其判例法,是對大量案件審理成果的總結(jié)與發(fā)展。1841年,美國法官Joseph Story在“Folsom v.Marsh案”中,第一次在美國歷史上系統(tǒng)地闡述了合理使用理論。此后,隨著司法實踐的豐富和研究的深入,合理使用的理論體系日臻完善,由此推動了合理使用制度的成文法進(jìn)程,并在1909年《美國著作權(quán)法修正案》中設(shè)置了“合理節(jié)略”的規(guī)定[2]。1976年,美國頒布新修訂的《著作權(quán)法》,這部法律對著作權(quán)制度中的諸多規(guī)范進(jìn)行了較大的調(diào)整,成為美國法制建設(shè)的一個重要里程碑,其中取消了“合理節(jié)略”的規(guī)定,而在第107條設(shè)置了“合理使用”條款——著名的“四要素”[3],即判斷使用作品行為的合法性需要綜合考量下列因素:使用的目的與特點;作品的類型;使用的作品中,被使用部分與整體的比例;使用作品對作品潛在市場或價值所造成的影響。至此,以“四要素”為核心的合理使用制度最終實現(xiàn)了法典化,成為美國司法實踐中審理著作權(quán)案件時最核心的標(biāo)準(zhǔn)。

1.2 從“四要素”到“轉(zhuǎn)換性使用”

合理使用“四要素”在美國著作權(quán)法律制度中是一種“抗辯事由”,是法院認(rèn)定使用行為合法性的依據(jù),而非使用者可以按照其《著作權(quán)法》第108條至第122條直接行使的“例外權(quán)利”。如果使用者在“例外權(quán)利”條款之外使用作品而被起訴,法院則要按照“四要素”的原則規(guī)定,判斷其行為是否合法。然而,“四要素”的規(guī)定較為籠統(tǒng)和抽象,甚至有些簡陋,具有明顯的不穩(wěn)定性和不可預(yù)知性,以致司法實踐存在適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、“同案不同判”等問題。有學(xué)者指出,“四要素”的規(guī)定并不科學(xué),是“一種粗糙的公正”[4]。特別是在應(yīng)對數(shù)字技術(shù)條件下新型案件的挑戰(zhàn)中,“四要素”的弊端愈發(fā)突出。1990年,美國法官Leval在梳理自己長期從事司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,以“四要素”為前提,創(chuàng)造性地提出了判斷合理使用的“轉(zhuǎn)換性使用”理論,認(rèn)為如果對作品的后續(xù)使用行為構(gòu)成合理使用,必須在原作品的基礎(chǔ)上增加新的內(nèi)容,或者根據(jù)其他目的與性質(zhì),創(chuàng)造出新的信息、美學(xué)、認(rèn)識與理解[5]。該觀點隨后被美國聯(lián)邦最高法院在“Campbell v.Acuff-Rose Music案”的審理中采納,成為著作權(quán)司法實踐的重要原則。

2 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對合理使用“四要素”的新詮釋

2.1 對商業(yè)使用行為的解釋

著作權(quán)制度是一種激勵工具,權(quán)利人再創(chuàng)作的動力主要來源于其從事智力勞動得到的經(jīng)濟(jì)回報,而合理使用則限制了權(quán)利人通過自己行使權(quán)利獲得報酬的機(jī)會,這構(gòu)成對其經(jīng)濟(jì)利益的“第一次打擊”,但出于公共利益的考量具有合理性。然而,如果使用者在行使例外權(quán)利的同時,利用權(quán)利人享有著作權(quán)的作品獲利,則將進(jìn)一步萎縮作品的市場空間,對權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益構(gòu)成“第二次打擊”,則屬于不合理。因此,對使用作品行為是否具有商業(yè)利益的判斷被放在“四要素”的第一位置,具有決定性的意義。然而,“商業(yè)性使用”的重要地位在“Campbell v.Acuff-Rose Music案”之后被動搖,在“谷歌數(shù)字圖書館案”中更是被法院賦予了全新的內(nèi)涵。法院指出,谷歌數(shù)字圖書館的行為是轉(zhuǎn)換性使用,其商業(yè)動機(jī)不影響轉(zhuǎn)換性使用,轉(zhuǎn)換性使用傾向于合理使用的成立。谷歌數(shù)字圖書館提供的服務(wù)和權(quán)利人提供的服務(wù)具有質(zhì)的不同,沒有剝奪權(quán)利人未來許可他人使用其作品的機(jī)會[6]?？梢?在轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則框架下,對使用行為合法性的判斷由是否具有商業(yè)性向是否增加了新的表達(dá)和功能轉(zhuǎn)化,是否具有商業(yè)性這個原本對判斷合理使用有較大影響的因素顯得不再重要。

2.2 對使用作品數(shù)量的解釋

“四要素”中的第二要素,即“作品的類型”,并不利于對數(shù)字圖書館行為合法性的判斷,但基于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則,這個標(biāo)準(zhǔn)的重要性逐漸式微,轉(zhuǎn)而側(cè)重于對第三要素“使用作品數(shù)量”是否合理的判斷。合理使用規(guī)范要求將使用作品的數(shù)量控制在合理范圍內(nèi)的目的,是防范將他人作品變成使用者的作品。在判斷使用作品“量”的同時,法院還要考量使用作品的“質(zhì)”,即便使用作品的“量”具有合理性,但假若構(gòu)成對他人作品“實質(zhì)部分”的利用也屬于不合理。基于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則,對使用作品“量”和“質(zhì)”的判斷,在美國法院對數(shù)字圖書館著作權(quán)案件的審理中都有了新的發(fā)展。例如,在“谷歌數(shù)字圖書館案”中,法院認(rèn)為谷歌數(shù)字圖書館提供的片段瀏覽功能具有合理性,因其將圖書的每一頁都分成八個部分顯示,而且片段之間沒有直接的關(guān)聯(lián)性,使用者不可能通過多次搜索、瀏覽將不同的片段集合為一個作品整體。另外,谷歌數(shù)字圖書館將每本書20%的內(nèi)容列入“黑名單”,用戶始終無法瀏覽[7]。在“Hathi Trust數(shù)字圖書館案”中,法院更是認(rèn)為數(shù)字圖書館提供的全文搜索功能具有合理性,因為這是實現(xiàn)數(shù)字化項目的目的所必需的[8]。因此,只要數(shù)字圖書館使用作品的行為具有轉(zhuǎn)換性,無論是使用作品的“量”還是“質(zhì)”都可以突破傳統(tǒng)認(rèn)識當(dāng)中的“合理限度”。

2.3 對競爭性替代的解釋

“四要素”中的第四要素,即“對作品潛在市場或價值造成的影響”同樣是判斷合理使用最重要的標(biāo)準(zhǔn)之一。例如,有學(xué)者認(rèn)為對合理使用的判斷最終要落腳在使用者的使用是否會對原作品市場造成實質(zhì)性的損害上[9]。特別是1980年著名的“索尼案”奠定了該要素的核心地位,其適用主要是衡量使用行為是否對原作品構(gòu)成競爭性替代,即所謂的“市場中心”范式。在“谷歌數(shù)字圖書館案”中,法院指出數(shù)字圖書館提供片段瀏覽功能,不對權(quán)利人的利益構(gòu)成威脅。即使有時搜索者的需求通過數(shù)字圖書館得到滿足并導(dǎo)致銷售量的損失和圖書館需求的減少,但這些銷售損失通常與著作權(quán)并不保護(hù)的歷史性事實有關(guān),不足以使這些復(fù)制構(gòu)成有效的競爭性替代。在“Hathi Trust數(shù)字圖書館案”中,法院認(rèn)為數(shù)字圖書館提供的證據(jù)表明,如果通過為用戶提供圖書檢索、為視障者提供無障礙格式版的方式構(gòu)成對原作品市場價值的侵害,不僅需要有較高的投入,而且要面臨較高的風(fēng)險,因而沒有實際的可行性。相反,無論是“谷歌數(shù)字圖書館案”,還是“Hathi Trust數(shù)字圖書館案”,法院在審理中都認(rèn)為數(shù)字圖書館提供的不同于原作品的功能,由于增加了作品的可見度,有利于擴(kuò)大作品的銷售市場,由此可以看出美國判斷合理使用行為的“市場中心”范式向“轉(zhuǎn)換性使用”范式轉(zhuǎn)化的趨勢。

3 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對我國圖書館數(shù)字化建設(shè)的影響

3.1 對圖書館著作權(quán)立法的影響

2011年,我國最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第八條包含了“四要素”的內(nèi)容[10]。在此背景下,目前我國人民法院適用轉(zhuǎn)換性規(guī)則審理的著作權(quán)案件已達(dá)數(shù)十起,這為我國合理使用制度有效應(yīng)對新技術(shù)的沖擊開辟了新的道路。但是,要將《意見》第八條的主要精神真正變?yōu)橐环N規(guī)范性的、具有可操作性的被人民法院普遍遵循的原則,就必須將其法定化。我國圖書館界在參與完善著作權(quán)立法的過程中除應(yīng)提出補充“權(quán)利限制”條款下的合理使用“清單”的建議外,還應(yīng)呼吁學(xué)習(xí)借鑒美國《著作權(quán)法》中的“四要素”與司法實踐中適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的經(jīng)驗,對合理使用采取開放式立法,主要是將現(xiàn)行“權(quán)利限制”條款下的開放性表述單獨列為一個條款,以便能夠包容圖書館數(shù)字化建設(shè)中對作品進(jìn)行挖掘、檢索、瀏覽等使用目的的需求。

3.2 對數(shù)字信息資源建設(shè)的影響

數(shù)字化存儲與定位提高了信息檢索與使用的效率,其不僅應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營,更成為社會公眾日常生活與學(xué)習(xí)的重要輔助手段[11]。圖書館對館藏資源的大規(guī)模數(shù)字化主要有三個方面的重要意義,即保存作品、搜索和獲取作品以及大數(shù)據(jù)分析[12]。美國法院對“Hathi Trust數(shù)字圖書館案”的判決結(jié)果,契合了大規(guī)模數(shù)字化存儲與網(wǎng)絡(luò)定位的要求。然而,由于中美兩國對合理使用立法模式和適用標(biāo)準(zhǔn)的不同,導(dǎo)致我國圖書館在《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十四條第八款、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條范疇之外對館藏資源的非經(jīng)授權(quán)的數(shù)字化保存存在較大的風(fēng)險。轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對我國圖書館資源建設(shè)的價值主要體現(xiàn)在圖書館與出版社、數(shù)字資源供應(yīng)商談判授權(quán)事宜時,應(yīng)基于轉(zhuǎn)換性使用的理念,積極引用國外的成功案例,爭取本地數(shù)字保存的權(quán)利,以防范網(wǎng)絡(luò)故障導(dǎo)致的數(shù)字信息資源存取障礙。

3.3 對豐富用戶服務(wù)功能的影響

無論是“谷歌數(shù)字圖書館案”,還是“Hathi Trust數(shù)字圖書館案”,美國法院都認(rèn)為數(shù)字圖書館使用作品的行為具有合理性,其主要原因就是對作品的使用具有不同于原作品的新的目的或新的性質(zhì),也就是具有“新功能”,如:法院認(rèn)為谷歌數(shù)字圖書館將書本內(nèi)容轉(zhuǎn)化成數(shù)據(jù)的目的是數(shù)據(jù)挖掘和文本服務(wù),從而開創(chuàng)了新的研究領(lǐng)域,同時還認(rèn)為谷歌數(shù)字圖書館對圖書的使用方式以前從未有過,賦予了圖書新的價值,能夠促進(jìn)新的信息和創(chuàng)意的產(chǎn)生[13]。我國圖書館在轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的指引下,也可以開展多樣化的功能開發(fā)與服務(wù),如在對館藏資源數(shù)字化的基礎(chǔ)上向用戶提供檢索、片段瀏覽等服務(wù),還可以利用現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法》對閱讀障礙者獲取作品的有利規(guī)定,開展豐富的作品無障礙獲取服務(wù)。在這些服務(wù)中,圖書館必須以我國法律規(guī)范為前提,事先評估著作權(quán)風(fēng)險,正確把握行為邊界,由于目前轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在我國的適用還沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),法律后果具有不確定性,圖書館不能完全以此規(guī)則作為免責(zé)的擋箭牌。

3.4 對數(shù)字項目開發(fā)模式的影響

圖書館數(shù)字化建設(shè)是耗資巨大且具有相當(dāng)風(fēng)險的工程。相對于政府支持的公共圖書館,私營力量有更多的可自由支配的資金支持?jǐn)?shù)字項目計劃的實施,能憑借商機(jī)接觸到最新的數(shù)字技術(shù)和信息,從而成為推動圖書館數(shù)字化建設(shè)可持續(xù)發(fā)展的有生力量。美國法院適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對谷歌數(shù)字圖書館商業(yè)性質(zhì)合理性的認(rèn)定,呈現(xiàn)出支持私營力量介入圖書館數(shù)字化建設(shè)的明確導(dǎo)向?！吨腥A人民共和國公共圖書館法》第四條第二款規(guī)定,縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)積極調(diào)動社會力量參與公共圖書館建設(shè),并按照國家有關(guān)規(guī)定給予政策扶持[14]。一方面,政府有必要從政策上對數(shù)字圖書館的商業(yè)化運作持一定的開放態(tài)度,為能夠帶來明顯社會利益的數(shù)字化項目提供合理使用制度的適用空間;另一方面,圖書館要最大限度地利用政策條件,與私營力量合作開展數(shù)字化建設(shè),創(chuàng)新多元化的運作模式,同時在收費標(biāo)準(zhǔn)、利益分配、資金管理等方面接受審計、國資等部門的監(jiān)督。