項(xiàng) 國(guó)

[北京盈科(南京)律師事務(wù)所，江蘇 南京 210003]

0 引言

隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下呈現(xiàn)新活力，突破了傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專有性、地域性和時(shí)間性等特點(diǎn)。 新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件具有時(shí)間短、范圍廣、侵權(quán)人多、手段創(chuàng)新等特點(diǎn)。 近年來網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件不斷增加，侵權(quán)手段層出不窮，造成更多權(quán)益受損。 盡管相關(guān)部門制定了一系列規(guī)章制度保護(hù)網(wǎng)絡(luò)上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但這些制度缺乏權(quán)威性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，已無法適應(yīng)現(xiàn)狀。 因此，重新審視《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)在網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的缺陷，并提出合理的對(duì)策是必要的。

1 我國(guó)目前網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)形式

現(xiàn)今，侵權(quán)現(xiàn)象源于一些人追求最大利益，而只愿投入最少成本，而互聯(lián)網(wǎng)的便捷、高效、低廉的犯罪成本，使得一些人趨之若鶩。 目前我國(guó)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)形式主要有以下幾種:

1.1 網(wǎng)頁(yè)和網(wǎng)站侵權(quán)

網(wǎng)頁(yè)是網(wǎng)站設(shè)計(jì)人員存放在網(wǎng)站服務(wù)器上的頁(yè)面文件或腳本文件，是由文字、圖像、視頻、音頻等多媒體的元素組成的，屬于“匯編作品”，應(yīng)受《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》)的保護(hù)。 只要該網(wǎng)頁(yè)的圖片、板式設(shè)計(jì)、內(nèi)容等編排上具有獨(dú)創(chuàng)性，而侵權(quán)人在抄襲之后，在頁(yè)面的排版、內(nèi)容、布局、色調(diào)等方面相似，即構(gòu)成網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)侵權(quán)。

1.2 P2P 下載侵權(quán)

P2P 下載侵權(quán)是指使用P2P 下載技術(shù)時(shí)存在的侵犯他人版權(quán)的行為。 P2P 下載技術(shù)也被稱為對(duì)等連接或?qū)Φ染W(wǎng)絡(luò)技術(shù)，基于網(wǎng)絡(luò)中成千上萬的用戶之間的互相連接。 舉例來說，如果用戶甲將一部影視作品作為種子放到網(wǎng)絡(luò)上，其他用戶可以通過下載該種子與甲建立連接，并從甲的電腦硬盤上下載該影視作品。 這些用戶既下載又傳播文件，如今幾乎在互聯(lián)網(wǎng)上都可自由使用此技術(shù)進(jìn)行文件的雙向傳輸。 然而，使用P2P 下載技術(shù)時(shí)，許多人最初出于個(gè)人學(xué)習(xí)研究目的，但在下載時(shí)兼具作品傳播角色。 未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)，他們傳播作品且未支付費(fèi)用，這種行為實(shí)際上屬于侵權(quán)。 侵權(quán)行為對(duì)版權(quán)持有人造成損失，也會(huì)削弱版權(quán)法的保護(hù)效果。 因此，我們應(yīng)當(dāng)樹立版權(quán)保護(hù)意識(shí)，遵守法律法規(guī)，尊重他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 盡管P2P 下載技術(shù)帶來了便利，但我們需要明確使用該技術(shù)的合法范圍，避免侵犯他人的合法權(quán)益。

1.3 域名搶注侵權(quán)

域名搶注侵權(quán)是指惡意搶注與他人商標(biāo)相同或相似的域名，然后將其出售、出租或以其他方式轉(zhuǎn)讓，以從中謀取非法利益的行為。 域名是網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)上的名稱，企業(yè)注冊(cè)以在網(wǎng)絡(luò)上宣傳自身。 在域名搶注侵權(quán)中，典型情況是著名商標(biāo)域名被搶注。惡意搶注域名包括為牟利將其轉(zhuǎn)讓給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或關(guān)聯(lián)人，或者出于損害聲譽(yù)之意圖而搶注域名，這些都是不正當(dāng)行為。 域名搶注的侵權(quán)行為會(huì)對(duì)商標(biāo)持有人造成損失，并且會(huì)損害商標(biāo)持有的聲譽(yù)。 因此，我們需要加強(qiáng)對(duì)域名侵權(quán)的監(jiān)管和保護(hù)，制定相關(guān)的法律法規(guī)，防止惡意搶注域名行為的發(fā)生。 同時(shí)，企業(yè)和個(gè)人在注冊(cè)域名時(shí)，應(yīng)注意選擇與自己品牌相匹配的域名，并及時(shí)注冊(cè)，避免侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。

2 目前網(wǎng)絡(luò)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件特點(diǎn)

2.1 犯罪隱蔽性高

利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪隱蔽性高，實(shí)際損失發(fā)生后才能察覺。 由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境廣泛且存在不確定性，在技術(shù)力量尚未配套成熟的情況下，很難確認(rèn)犯罪嫌疑人的具體位置，且無法及時(shí)防止侵害后果進(jìn)一步蔓延，所以查辦侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的難度大，投入的司法資源多，見效慢。

2.2 侵害網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪手段多樣

隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪升級(jí)，犯罪更組織化、網(wǎng)絡(luò)化，對(duì)打擊犯罪提出新挑戰(zhàn)。 監(jiān)督、辦案機(jī)制和立法需跟進(jìn)完善，新型侵權(quán)行為挑戰(zhàn)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，解釋應(yīng)用成司法難題。 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的介入導(dǎo)致犯罪手段不斷更新，侵權(quán)手段從實(shí)物復(fù)制發(fā)展到數(shù)字化鏈接下載，被侵權(quán)對(duì)象范圍擴(kuò)大到源代碼、復(fù)制軟件服務(wù)端和客戶端程序等版權(quán)內(nèi)容，此情況使得《刑法》在懲治犯罪方面遇到了一定困難。

2.3 犯罪數(shù)額認(rèn)定困難

犯罪數(shù)額對(duì)于量刑是至關(guān)重要的，也是定罪的依據(jù)。 《刑法》規(guī)定了七個(gè)罪名涉及犯罪數(shù)額的認(rèn)定，因此犯罪數(shù)額影響量刑。 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的存在使人們可以更容易地清除有關(guān)侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的記錄，加上電子證據(jù)不易收集固定，導(dǎo)致無法全面、完整地收集證據(jù)，難以準(zhǔn)確確定案件數(shù)額。 此外，還存在事后偽造證據(jù)的情況，進(jìn)一步導(dǎo)致案件數(shù)額無法準(zhǔn)確確定，從而使打擊犯罪變得困難。

3 我國(guó)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的缺陷

我國(guó)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)缺陷以下有兩方面:《刑法》法條設(shè)置導(dǎo)致的，以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)。

3.2 《刑法》對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)范圍過窄

我國(guó)目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型有幾下幾種:鄰接權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、專利權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、植物新品種權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)等[1]。 《刑法》規(guī)定了多個(gè)罪名保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括假冒商標(biāo)、侵犯著作權(quán)、制造銷售假冒物品等，對(duì)于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型并未涉及，可以看出，目前用以規(guī)制侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的罪名遠(yuǎn)低于知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型，《刑法》對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍相當(dāng)狹窄。 雖然近段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)出臺(tái)了一系列關(guān)于網(wǎng)絡(luò)方面的規(guī)定，如《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)解釋》《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等，還出臺(tái)了大量司法解釋，以及通知、制度等規(guī)范性文件，但這些文件數(shù)量多，并存在立法沖突，缺乏整體的系統(tǒng)性、權(quán)威性和協(xié)調(diào)性，也不具備操作性和統(tǒng)一性，使用中可能導(dǎo)致混亂。

3.2 《刑法》對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，罪狀描述單一

隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的更新發(fā)展，《刑法》對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)存在明顯的滯后現(xiàn)象。 以《刑法》規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪為例，該罪只保護(hù)了著作權(quán)的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和美術(shù)作品的署名權(quán)，僅涵蓋了著作權(quán)的部分權(quán)利。 當(dāng)其他權(quán)利被侵犯時(shí)，法律往往無法適用，無法發(fā)揮保護(hù)全部著作權(quán)的作用。 此外，《刑法》對(duì)侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成描述存在缺陷。 該罪要求行為人以營(yíng)利為目的才能構(gòu)成，而與之不一致的是我國(guó)《著作權(quán)法》刪除了這一構(gòu)成要件，與《TRIPS 協(xié)議》保持一致。 這顯示出《刑法》在保護(hù)著作權(quán)方面的滯后和不完整，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在法律適用時(shí)存在不一致現(xiàn)象，難以全面保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利。 此外，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪手段不斷更新，如出售外掛軟件牟利、盜播體育賽事等。 然而，《刑法》條文的罪名過于單一，導(dǎo)致許多利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪無法受到有效規(guī)制。

3.3 對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰配置缺乏合理性

我國(guó)目前對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰主要是自由刑并處或單處罰金刑，但這導(dǎo)致一些侵權(quán)者在支付罰金后再次實(shí)施犯罪，國(guó)內(nèi)刑罰未發(fā)揮預(yù)防功能，國(guó)外法律則用資格刑輔以罰金刑來懲治侵權(quán)犯罪，限制再犯能力。 因此，在規(guī)制侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)適用資格刑以發(fā)揮刑罰的預(yù)防功能。 這樣的懲治方式能更好地進(jìn)行警示和預(yù)防，讓侵權(quán)者在考慮犯罪時(shí)必須權(quán)衡所付出的代價(jià)。 2015 年，《刑法修正案(九)》加入職業(yè)禁止條款，限制侵權(quán)者從事相關(guān)業(yè)務(wù)，防止再次犯罪，增強(qiáng)刑罰預(yù)防效果。 將從業(yè)禁止應(yīng)用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵犯可解決刑罰配置不合理問題。

4 完善我國(guó)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的措施

4.1 擴(kuò)大《刑法》對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)種類和范圍，平衡《刑法》與其他部門法之間的關(guān)系

應(yīng)主要依賴《刑法》，輔以相關(guān)法律如《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等及其司法解釋，逐步擴(kuò)大我國(guó)《刑法》對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，使《刑法》對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定與其他法律協(xié)調(diào)，建立完整統(tǒng)一的刑事保護(hù)體系。 逐步將《刑法》對(duì)各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)大，加強(qiáng)用《刑法》保護(hù)相關(guān)權(quán)益，促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新與合理利用。 同時(shí)，需明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)邊界，避免過度保護(hù)帶來風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)揮積極作用。

4.2 完善《刑法》關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的罪名描述

傳統(tǒng)侵權(quán)犯罪中，通常以營(yíng)利作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。 然而，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，許多侵權(quán)行為無明確營(yíng)利目的，但危害相當(dāng)。 需重新審視知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪立法，調(diào)整僅以營(yíng)利為要件。 建議可以舍棄侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的目的要素，不再局限于“以營(yíng)利為目的”，以更有效地保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 同時(shí)，可以通過立法、司法解釋或刑法理論上的擴(kuò)大解釋來進(jìn)一步完善《刑法》中關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的罪名規(guī)定。對(duì)于那些不以營(yíng)利為目的的侵權(quán)行為是否構(gòu)成犯罪，可以適當(dāng)考量“點(diǎn)擊鏈接次數(shù)”“下載次數(shù)”“網(wǎng)頁(yè)瀏覽量”等情況，以設(shè)立合理的標(biāo)準(zhǔn)，避免無法有效保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

4.3 優(yōu)化刑罰結(jié)構(gòu)

增強(qiáng)懲治知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪效果，不僅要考慮刑罰的處罰力度，更要考慮能否震懾到犯罪分子。 筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面優(yōu)化刑罰結(jié)構(gòu)。

4.3.1 為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件設(shè)置資格刑或者適用“從業(yè)禁止”條款

國(guó)外很多刑法都采取了資格刑措施，有效地預(yù)防了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為的發(fā)生。 我國(guó)目前在《刑法》中規(guī)定的資格刑對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪并不完全適用。 可以在懲罰侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪時(shí)，通過限制犯罪人在實(shí)施侵權(quán)后禁止從事相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的工作，來加重對(duì)其刑罰。 這種做法與《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》中的“從業(yè)禁止”條款是一致的。 根據(jù)《刑法》37 條之一，因利用職業(yè)便利犯罪，可禁止從事相關(guān)職業(yè)3 至5 年。 如違反，公安機(jī)關(guān)將處罰。 其他法律規(guī)定亦適用。 這表明在懲治侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪時(shí)，“從業(yè)禁止”措施仍然具有一定適用的余地，并能夠起到一定的預(yù)防犯罪的作用。

4.3.2 不同侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪名的法定刑刑期的差異需要進(jìn)一步平衡

當(dāng)前我國(guó)《刑法》對(duì)于不同侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪名的法定刑刑期存在差異，這可能導(dǎo)致對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的懲治存在不平衡或不合理的現(xiàn)象。 例如，假冒商標(biāo)罪和銷售假冒商品罪最高刑7 年，侵犯著作權(quán)罪也為7 年，假冒專利罪刑為3 年。 對(duì)于權(quán)力人來說，無論是著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)還是專利權(quán)，他們都希能夠得到平等對(duì)待，因此，需要平衡不同侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪名之間的法定刑刑期。 這就需要法律制定者在對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的法定刑進(jìn)行規(guī)定時(shí)，考慮到各種侵權(quán)行為的嚴(yán)重性和社會(huì)危害程度，確保不同罪名之間的刑期相對(duì)平衡。 這樣做可以從法律面上加大對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的打擊力度，同時(shí)避免出現(xiàn)刑期不平衡的情況。 另外，還需加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法力度，以及對(duì)侵權(quán)行為的打擊力度，以維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人的合法權(quán)益，促進(jìn)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，應(yīng)平衡設(shè)定不同侵權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪名的法定刑，以進(jìn)一步強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)。

4.3.3 加大罰金刑的懲罰力度

我國(guó)《刑法》罰金刑力度弱，導(dǎo)致執(zhí)行后可能再次侵權(quán)。 有的學(xué)者建議用更多罰金，甚至懲罰性罰金，限制再犯，施壓抑制再犯可能性[2]。 適當(dāng)提高罰金可一定程度預(yù)防，但須在法律范圍內(nèi)，避免反效果。

4.3.4 適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境帶來的挑戰(zhàn)

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為與傳統(tǒng)的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為存在諸多不同，手段也更為隱蔽、新穎，侵犯著作權(quán)行為如鏈接、私服是否為“復(fù)制發(fā)行”需斟酌，如何對(duì)這些行為作出一個(gè)合理的評(píng)價(jià)，是否能用《刑法》對(duì)上述違法行為進(jìn)行規(guī)避[3]，行為人的作用是認(rèn)定為正犯還是幫助犯，這些都是需要考慮的問題，也是認(rèn)定此類互聯(lián)網(wǎng)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的關(guān)鍵所在。 因此，需要完善以便適應(yīng)新時(shí)代的要求，但《刑法》作為法律的最后一道屏障，應(yīng)保持其謙抑性，對(duì)行為入罪需遵循罪刑法定原則[4]，不可隨意擴(kuò)大或類推，只有這樣，才能解決好侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的問題。

5 結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)與生活息息相關(guān)，打擊網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪至關(guān)重要。 由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷推陳出新，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵害后果也在加大，這反映了《刑法》本身的滯后性、局限性[5]。 本文提出了幾點(diǎn)對(duì)《刑法》存在不足之處的看法，并針對(duì)《刑法》罪狀描述、刑罰配置等方面提出了應(yīng)對(duì)策略，以促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)。