文/羅翔

近日，關(guān)于是否應(yīng)該廢除對(duì)罪犯子女考公務(wù)員的限制引發(fā)熱議。鑒于此話題存在一定的爭議，在理論上實(shí)有申論之必要。

犯罪附隨性制裁制度的歷史與現(xiàn)狀

連坐制度歷史古遠(yuǎn)。當(dāng)前，作為一種正式的刑罰制度，連坐已不復(fù)存在。但是，作為一種隱性的懲罰措施，它仍以犯罪附隨后果的形式廣泛存在。

犯罪附隨后果是對(duì)有犯罪前科者及其家庭成員或親屬適用的，對(duì)特定權(quán)利和資質(zhì)的限制、禁止或者剝奪。犯罪附隨后果包括涉己和涉他兩類，前者針對(duì)犯罪人本人，后者針對(duì)犯罪人家庭成員或其親屬。涉他性犯罪附隨后果是對(duì)犯罪人以外的他人施加的懲罰，主要是對(duì)就業(yè)、入學(xué)和參軍等資格的限制，其中最常見的就是政審考察。政審一般會(huì)考察被政審人的家庭成員及親屬等，如果有犯罪前科，則可能限制或剝奪被政審人的入學(xué)、就業(yè)、入伍、入黨等權(quán)利或資格。有過犯罪記錄的人數(shù)量頗大，其家庭成員則更是一個(gè)龐大的群體。對(duì)如此巨大的群體權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪，其合理合法性都必須引起全社會(huì)的高度關(guān)注。

犯罪附隨性制裁制度的性質(zhì)歸屬與合法性困境

關(guān)于犯罪附隨制度，學(xué)界大致有刑罰說、行政處罰說和保安處分說三種立場。

主張刑罰說的學(xué)者認(rèn)為犯罪附隨后果屬于刑罰體系外的資格刑，雖無刑罰之名，但有刑罰之實(shí)。如果采取這種立場，那么包括制裁制度在內(nèi)的犯罪附隨后果從根本上來說就是可疑的。因?yàn)榘凑兆镄谭ǘㄔ瓌t，刑罰只能由刑法規(guī)定，而不能由其他部門法染指。

主張行政處罰說的學(xué)者認(rèn)為犯罪附隨后果是一種行政措施，是行政處罰中的資格罰。但是首先，行政處罰必須由行政機(jī)關(guān)決定，而犯罪附隨后果是司法機(jī)關(guān)判處刑罰的連帶后果。其次，行政處罰的前提是行為具有違法性，但是犯罪附隨后果的前提是犯罪人的身份，而非行為。再次，行政處罰可被救濟(jì)，但是，犯罪附隨后果尤其是制裁制度很難尋求救濟(jì)。最后，犯罪附隨后果的嚴(yán)厲性遠(yuǎn)超行政處罰，甚至比刑罰都重。比如，《刑法》第54條規(guī)定的剝奪政治權(quán)利是一種刑罰，它只剝奪犯罪人擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利，并未禁止擔(dān)任上述單位（如大學(xué)）的普通員工。

鑒于刑罰說和行政處罰說都有一定的缺陷，所以有學(xué)者開始認(rèn)為犯罪附隨后果是一種保安處分。保安處分是指為了防止對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)性的人因其危險(xiǎn)狀態(tài)而有可能犯罪，采用的包括剝奪自由、強(qiáng)制勞動(dòng)等一系列代替刑罰或作為刑罰補(bǔ)充手段的強(qiáng)制性措施。保安處分是一種不同于刑罰的預(yù)防性措施，目的在于防止行為人將來實(shí)施犯罪。

保安處分來源于刑事實(shí)證學(xué)派的主張，它在歷史上名聲不佳。因?yàn)檫@段不光彩的歷史，對(duì)于保安處分絕大多數(shù)國家和地區(qū)大都排斥了刑事實(shí)證學(xué)派所主張的一元論結(jié)構(gòu)，而采用刑罰與保安處分的二元論。

犯罪附隨后果是一種保安處分制度，它應(yīng)該作為司法措施受制于罪刑法定原則，而當(dāng)前的犯罪附隨性制裁制度存在嚴(yán)重的合法性問題?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定：對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能制定法律。犯罪附隨性制裁制度對(duì)于公務(wù)員錄用資格的剝奪與限制恰是對(duì)這一政治權(quán)利的剝奪。然而，沒有任何法律對(duì)此事項(xiàng)有過規(guī)定。各類部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性行政規(guī)范性文件對(duì)于擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)這種政治權(quán)利的剝奪缺乏法律根據(jù)。

有人認(rèn)為，多數(shù)意見認(rèn)為應(yīng)該保留犯罪附隨性制裁制度，法律應(yīng)該聽從民意。姑且不論是否存在這種多數(shù)意見，但至少在政治哲學(xué)領(lǐng)域，多數(shù)并不代表著正確。如果一味地強(qiáng)調(diào)多數(shù)的正確性，那么就不可避免地導(dǎo)致“多數(shù)的暴政”。有人可能會(huì)以功利主義和社會(huì)契約論為多數(shù)即正確進(jìn)行辯護(hù)。邊沁式的功利主義所說的“最大多數(shù)人的最大幸?！彪[含的意思似乎就是多數(shù)代表著正確。但是這種功利主義被后來的穆勒所修正，穆勒認(rèn)為只有尊重個(gè)人的自由才會(huì)有最大的功利，避免其忽視個(gè)人權(quán)利，淪為多數(shù)的暴政。無獨(dú)有偶，社會(huì)契約論也經(jīng)歷了類似的修正。羅爾斯以無知之幕假說對(duì)社會(huì)契約論進(jìn)行了修正，每個(gè)人在區(qū)分“公意”和“眾意”時(shí)，都應(yīng)把自己帶入弱者的地位來想問題，不要?jiǎng)虞m帶入強(qiáng)人立場。

犯罪附隨性制裁制度的理論根據(jù)與合理性危機(jī)

犯罪附隨性制裁制度的主要理論根據(jù)可能有三點(diǎn)：其一，基于一般預(yù)防的威懾犯罪；其二，基于人身危險(xiǎn)性的特殊預(yù)防，犯罪人的家庭成員具有一定的人身危險(xiǎn)性；其三，維護(hù)特定職業(yè)的尊嚴(yán)。上述三點(diǎn)理由是否合理，實(shí)有討論的必要。

（一）一般預(yù)防與重刑主義

重刑主義的威懾并不等于一般預(yù)防。另外，一般預(yù)防理論本身也有冤枉無辜的可能。

法家主張輕罪重罰。然而，近代的一般預(yù)防理論并不贊同重刑主義。邊沁認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)以最小的社會(huì)痛苦，追求社會(huì)福利的最大化。一般預(yù)防理論不贊同輕罪重刑，因?yàn)樾塘P之惡不能超過犯罪之惡，多余的刑罰是多余的惡。此外，如果忽略罪責(zé)自負(fù)的原理，一般預(yù)防會(huì)有冤枉無辜的風(fēng)險(xiǎn)，可能出現(xiàn)替罪羊現(xiàn)象。值得注意的是，保安處分的理論根據(jù)之一社會(huì)優(yōu)先理論對(duì)替罪羊現(xiàn)象也并不反對(duì)。社會(huì)學(xué)的奠基人之一迪爾凱姆認(rèn)為對(duì)于犯罪人的仇恨就可使大部分人獲得集體意識(shí)的滿足感和優(yōu)越感。很多人對(duì)犯罪人及其家屬不加區(qū)分地表示仇恨與歧視在很大程度可以佐證迪爾凱姆的觀點(diǎn)，民眾這種感性上的偏見會(huì)對(duì)可能出現(xiàn)的替罪羊現(xiàn)象視而不見。

（二）特殊預(yù)防與責(zé)任主義

犯罪附隨后果可以視為一種保安處分，它基于人身危險(xiǎn)性，剝奪或限制行為人的相關(guān)權(quán)益，預(yù)防其犯罪。然而，人身危險(xiǎn)理論不能徹底脫離責(zé)任主義，特殊預(yù)防也只是對(duì)犯罪人本人的預(yù)防，而不能連累家人。

新社會(huì)防衛(wèi)理論開始重視責(zé)任主義，認(rèn)為責(zé)任與危險(xiǎn)性并無矛盾，它們都是犯罪人人格的社會(huì)表達(dá)。因此，一方面新社會(huì)防衛(wèi)理論反對(duì)古典學(xué)派將犯罪人僅視為抽象的法律概念，另一方面又反對(duì)實(shí)證學(xué)派過分夸大人身危險(xiǎn)性的作用而濫用保安處分。

在歷史上，以人身危險(xiǎn)性為根據(jù)的特殊預(yù)防理論因?yàn)槊撾x責(zé)任主義的約束曾導(dǎo)致極為可怖的后果。無論特殊預(yù)防冠以矯正、治療、幫扶抑或其他中性的名稱，它都是一種對(duì)權(quán)利的剝奪或限制，是一種讓人感到痛苦的措施。離開責(zé)任主義的約束，懲罰的權(quán)力將沒有邊界，任何無辜公民都可因接受“治療”或“矯正”等措施而受到事實(shí)上的懲罰。特殊預(yù)防也有消極的特殊預(yù)防與積極的特殊預(yù)防之分：前者如永久性地剝奪犯罪人的再犯能力；后者則是讓犯罪人積極改造，回歸社會(huì)，自覺自愿地不再犯罪。然而犯罪附隨后果的無節(jié)制適用嚴(yán)重影響了這種積極的特殊預(yù)防。

（三）職業(yè)關(guān)聯(lián)與比例原則

不少人認(rèn)為公務(wù)員職位高人一等，因此必須優(yōu)中選優(yōu)，犯罪附隨性制裁制度只是限制公民進(jìn)入少數(shù)特殊行業(yè)，并沒有對(duì)其職業(yè)自由構(gòu)成根本性的剝奪。這種觀點(diǎn)將特定職位視為特權(quán)崗位，這也就不可避免地會(huì)導(dǎo)致職業(yè)歧視。公職只是一種普通的職業(yè)，在法律上并不優(yōu)于其他職位，法律不能為進(jìn)入公共職位的門檻設(shè)置歧視性條件。特權(quán)和歧視只是一個(gè)硬幣的兩面，只要認(rèn)為公職比其他職業(yè)優(yōu)越，自然也會(huì)對(duì)公職的進(jìn)入條件設(shè)置歧視性條款。

犯罪附隨性制裁制度對(duì)于職業(yè)的限制也缺乏對(duì)職業(yè)關(guān)聯(lián)性的考慮，沒有遵循比例原則。首先，附隨性制裁所要追究的目的是特定公職的純潔性，然而禁止沒有實(shí)施任何有違公共利益的犯罪人家庭成員進(jìn)入特定的公職本身就與職務(wù)的公共性有沖突，犯罪人的家庭成員屬于人民中的一員，他們并非人民的公敵。因?yàn)閭€(gè)人無法左右的身份問題對(duì)于求職者進(jìn)行歧視反而可能玷污公職的純潔性。其次，犯罪附隨連帶制度導(dǎo)致犯罪人的家庭成員終身無法從事特定公共職業(yè)，對(duì)其權(quán)利的侵害是巨大的，而且沒有任何的救濟(jì)手段，明顯不符合手段的最小侵害原則。再次，犯罪附隨連帶制度也缺乏手段的必要均衡性，與所保護(hù)的法益沒有任何的關(guān)聯(lián)，屬于不當(dāng)聯(lián)結(jié)。

犯罪附隨性制裁制度的處理對(duì)策

（一）上游領(lǐng)域限縮犯罪

由于犯罪隨附后果的存在，使得積極刑法觀的設(shè)想事與愿違，也很難擺脫重刑主義的指責(zé)，因此有必要接受消極刑法觀的節(jié)制，對(duì)犯罪圈進(jìn)行必要限縮。

首先，在立法層面上，法定犯原則上初犯可不追究刑事責(zé)任。2009年《刑法修正案（七）》對(duì)逃稅罪的初犯規(guī)定了不予追究刑事責(zé)任的特別條款，起到了良好的社會(huì)效果，這種經(jīng)驗(yàn)值得推廣。2021年修正的《行政處罰法》也增加了“首違不罰”的規(guī)定，初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。法定犯初犯不追究刑事責(zé)任也可以為企業(yè)刑事合規(guī)制度的推行提供助力。當(dāng)前對(duì)企業(yè)刑事合規(guī)的主要指責(zé)就是其缺乏刑事實(shí)體法上的根據(jù)，同時(shí)有違刑法面前人人平等原則。如果在刑法總則中規(guī)定法定犯初犯可不追究刑事責(zé)任，這既可以為企業(yè)合規(guī)提供依據(jù)，也可讓企業(yè)刑事合規(guī)走向個(gè)人刑事合規(guī)，實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)企業(yè)與個(gè)人的平等保護(hù)。其次，在司法層面上可以基于能動(dòng)司法的理念先行一步，對(duì)于法定犯中的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，司法機(jī)關(guān)就可以初犯為由不予追究刑事責(zé)任。

（二）中游領(lǐng)域壓縮前科

前科制度屬于犯罪附隨后果的重要內(nèi)容，因?yàn)榍翱浦贫鹊拇嬖?，也讓犯罪附隨性制裁制度有了存在的土壤?！缎谭ā返?00條第1款規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！?011年《刑法修正案（八）》增加了未成年人報(bào)告義務(wù)的免除。報(bào)告義務(wù)的存在讓犯罪人回歸社會(huì)困難重重，因此學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)該建立輕罪前科消滅制度。取消犯罪附隨性制裁制度，也就必須對(duì)前科制度進(jìn)行必要的清理。

首先，需要處理好前科報(bào)告與犯罪記錄的關(guān)系問題。鑒于前科制度屬于犯罪附隨后果的一種，它還是應(yīng)該與刑法保持一致，對(duì)于僅有犯罪記錄，但未“受過刑事處罰的人”，無須履行前科報(bào)告義務(wù)。公安機(jī)關(guān)所出具的“無犯罪記錄證明”應(yīng)該改為“未受刑事處罰證明”。對(duì)于未受刑事處罰可以進(jìn)行限縮解釋，刑事處罰應(yīng)該限縮為主刑，不包括附加刑。另外，除了不予起訴、免于處罰屬于“未受過刑事處罰”，對(duì)于刑罰沒有實(shí)際執(zhí)行的緩刑，也可以視為“未受過刑事處罰”。

其次，需要處理好不履行前科報(bào)告義務(wù)的法律后果。刑法規(guī)定的前科報(bào)告制度并無法律后果，它應(yīng)該視為一種法律建議，而非強(qiáng)制性的義務(wù)。犯罪人的前科報(bào)告義務(wù)不能推導(dǎo)出相關(guān)單位可以查詢犯罪人受過刑事處罰的記錄，很多單位要求求職者提供《無犯罪記錄證明》并無法律依據(jù)。

最后，對(duì)于免除前科報(bào)告義務(wù)的未成年人在就業(yè)、升學(xué)、入伍等方面不應(yīng)該設(shè)置任何法律障礙，更不能連累未成年人現(xiàn)在和將來的家庭成員?！缎淌略V訟法》第286條第2款規(guī)定：“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！备鞣N部門規(guī)章、地方性法規(guī)和行政規(guī)范性文件都不能作為查詢的依據(jù)。另外，對(duì)于免除前科報(bào)告義務(wù)的未成年人在行使勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)等方面，應(yīng)當(dāng)視為未受刑事處罰的人。

（三）下游領(lǐng)域禁止查詢

對(duì)于犯罪附隨性制裁制度，還應(yīng)該按照個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)定嚴(yán)格限制對(duì)相關(guān)人員的犯罪記錄進(jìn)行查詢。根據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》規(guī)定，“處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要和誠信原則”。求職者家庭成員的犯罪記錄自然是一種個(gè)人信息，很多單位對(duì)于相關(guān)人員犯罪記錄信息的查詢并不符合個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)定。

首先對(duì)于求職者家庭成員犯罪記錄的查詢?nèi)狈戏ㄐ浴！秱€(gè)人信息保護(hù)法》第13條規(guī)定了7種個(gè)人信息處理的合法性根據(jù)，其中作為兜底的第7項(xiàng)是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，這就意味著法律、行政法規(guī)以外的法不能作為合法性根據(jù)。對(duì)于犯罪記錄這種個(gè)人信息，查詢者都必須遵循《個(gè)人信息保護(hù)法》第13條規(guī)定，部門規(guī)章和地方性法規(guī)都不能作為查詢個(gè)人信息的依據(jù)，更不用說地方政府規(guī)章或行政規(guī)范性文件。因此，各個(gè)部委所出臺(tái)的錄用考察辦法都不能作為查詢考生家庭成員犯罪記錄的依據(jù)，對(duì)他人犯罪記錄的查詢是違法的。在沒有法律法規(guī)授權(quán)的情況下，公權(quán)力機(jī)關(guān)不能超越職權(quán)行事，考生在相關(guān)登記表格上也沒有法定的義務(wù)告知單位家人是否犯罪。即便考生沒有如實(shí)填寫，也沒有任何法律后果。

結(jié)語

在有關(guān)犯罪附隨連帶制度討論中，功利主義的視角并不必然要忽視個(gè)人自由，而社會(huì)契約論的視角則要我們區(qū)分自己的意見到底是基于個(gè)人私利形成的“眾意”，還是基于理性形成的“公意”。更為重要的是，在犯罪人數(shù)不斷激增的背景下，如果落下無知之幕，你或你的孩子能否保證就不降生在一個(gè)有犯罪人的家庭呢？不少實(shí)施犯罪的人本來都是社會(huì)的弱勢群體，如果還對(duì)他們家人進(jìn)行牽連，這是否會(huì)雪上加霜呢？

世界充滿著歧視，我們接受著他人歧視，或多或少也對(duì)他人有所歧視。自然歧視無處不在，但法律不能縱容歧視。犯罪附隨性制裁制度既無合法性，也無合理性。

刑罰不是越重越好，當(dāng)然也不能越輕越好，必須平衡懲罰犯罪和保障人權(quán)這兩個(gè)價(jià)值，連坐制度早已掃進(jìn)歷史的垃圾桶，不能再借尸還魂，卷土重來。作為刑法學(xué)者，我們必須戒除對(duì)重刑主義的成癮性依賴。