王 遷 聞天吉

內(nèi)容提要：《專利法》對“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的專利保護受“產(chǎn)品”的限定，不能對脫離產(chǎn)品的圖形用戶界面本身提供保護，因此提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件不能被認定為專利侵權(quán)。“制造、銷售專利產(chǎn)品”不能被擴大解釋為開發(fā)軟件和提供下載，否則會違反立法原意并架空間接侵權(quán)規(guī)則。也不能將用戶安裝帶有圖形用戶界面的計算機軟件認定為“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造專利產(chǎn)品”，并根據(jù)認定間接侵權(quán)的“獨立說”將提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件認定為間接侵權(quán)，否則將突破“產(chǎn)品”對外觀設(shè)計專利保護的限制。應(yīng)通過修改《專利法》，單獨規(guī)定對圖形用戶界面的保護，解決“軟件分離”帶來的對圖形用戶界面保護不足的問題。

引言

圖形用戶界面（Graphical User Interface，簡稱GUI）是一種實現(xiàn)人機交互的用戶界面形式，用戶可通過電子產(chǎn)品通電后顯示的圖形元素操作電子設(shè)備，而不再需要輸入指令或從純文字構(gòu)成的指令菜單中進行選擇。①參見維基百科對“GUI”的定義，https://en.wikipedia.org/wiki/Graphical_user_interface，2023年8月3日訪問。在信息時代，圖形用戶界面的價值逐漸凸顯，成為吸引用戶和進行商業(yè)競爭的手段。國家知識產(chǎn)權(quán)局于2014年修改《專利審查指南》，將“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”，即“產(chǎn)品設(shè)計要點包括圖形用戶界面的設(shè)計”納入了外觀設(shè)計專利的授權(quán)范圍。②參見《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改〈專利審查指南〉的決定》，國家知識產(chǎn)權(quán)局令第68號，2014年3月12日；國家知識產(chǎn)權(quán)局：《專利審查指南》（2019），第一部分第三章第4.4節(jié)。

由于《專利法》只保護應(yīng)用于工業(yè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計，而不是脫離產(chǎn)品的圖形本身，因而單純提供圖形用戶界面的行為，如將其置于網(wǎng)絡(luò)中供用戶下載，并不構(gòu)成侵權(quán)，只有制造、許諾銷售、銷售和進口帶有圖形用戶界面的產(chǎn)品，如手機等，才可能構(gòu)成侵權(quán)。在我國發(fā)生的第一起“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利侵權(quán)訴訟——北京奇虎科技有限公司等訴北京江民新科技術(shù)有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案（以下簡稱奇虎訴江民案）中，法院就指出：原告的外觀設(shè)計屬于“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”，其中的產(chǎn)品是電腦；被訴侵權(quán)行為是被告向用戶提供界面相近的軟件，并非提供預(yù)裝了該軟件的電腦，因此該行為并不構(gòu)成侵權(quán)。③參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）京73民初276號。該案之后引發(fā)諸多討論，有觀點認為奇虎訴江民案中法院對圖形用戶界面外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷的過于嚴苛，會導(dǎo)致對圖形用戶界面保護不充分，不利于圖形用戶界面外觀設(shè)計行業(yè)的蓬勃發(fā)展。④參見詹靖康：《奇虎訴江民侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案評析——兼論國家知識產(chǎn)權(quán)局第六十八號令》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第52-59頁。顯然，現(xiàn)實中對圖形用戶界面設(shè)計者造成最大利益損害的行為，并非制造和銷售帶有圖形用戶界面的手機、計算機等產(chǎn)品，而是直接提供帶有該圖形用戶界面的計算機軟件，供用戶下載后安裝至手機、計算機等產(chǎn)品中使用（即通常所說的“軟硬分離”）。如何規(guī)制提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件，已成為圖形用戶界面外觀設(shè)計保護中最突出的問題。

近期，在“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利引發(fā)的侵權(quán)訴訟——北京金山安全軟件有限公司訴上海萌家網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案（以下簡稱金山訴萌家案）中，法院對“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的專利保護規(guī)則作出了新的解釋。一審判決認定開發(fā)和提供帶有相近圖形用戶界面的計算機軟件（而非提供預(yù)裝計算機軟件的產(chǎn)品）相當于制造、許諾銷售和銷售了含有被訴侵權(quán)圖形用戶界面的手機產(chǎn)品中最主要實質(zhì)部分。⑤參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2019）滬73民初398號。二審判決也認為：“采用與制造實質(zhì)相同的方式，將圖形用戶界面設(shè)計應(yīng)用于產(chǎn)品上，即可認定為實施了圖形用戶界面外觀設(shè)計專利?！雹迏⒁娚虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ好袷屡袥Q書（2022）滬民終281號。

該案判決結(jié)果回應(yīng)了對奇虎訴江民案的批評，對圖形用戶界面提供了充分的保護。然而，此種法律適用與解釋的方式和手段是否符合法律的規(guī)定，以及應(yīng)當采取何種路徑對圖形用戶界面外觀設(shè)計提供符合現(xiàn)實需要的保護，亟待深入討論與分析。

一、“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利權(quán)保護范圍的確定

“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”被授予專利權(quán)后，相關(guān)專利侵權(quán)的判定當然應(yīng)當遵循外觀設(shè)計侵權(quán)判定的基本規(guī)則。認定外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為的前提是確定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。由于《專利法》保護的是“產(chǎn)品的外觀設(shè)計”，因此對外觀設(shè)計專利的保護當然與相應(yīng)的“產(chǎn)品”密切相關(guān)。⑦參見尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第634頁；同注釋②，《專利審查指南》（2019），第一部分第三章第4.1.1節(jié)、第4.2節(jié)、第4.3節(jié)。然而如何理解產(chǎn)品對“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利權(quán)的限定，存在不同觀點。

（一）外觀設(shè)計專利的保護范圍受產(chǎn)品限定

《專利法》第2條第4款規(guī)定：“外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計?！痹摋l清楚地表明，外觀設(shè)計必須針對產(chǎn)品，其承載于產(chǎn)品而不能脫離產(chǎn)品。參與立法者對此指出：外觀設(shè)計的載體必須是產(chǎn)品。⑧參見王瑞賀主編：《中華人民共和國專利法釋義》，法律出版社2021年版，第8-9頁。《專利審查指南》也強調(diào)“外觀設(shè)計必須以產(chǎn)品為載體”。⑨同注釋②，《專利審查指南》（2019），第一部分第三章第7.1節(jié)。正因如此，《專利法》第27條第2款規(guī)定：“申請人提交的有關(guān)圖片或者照片應(yīng)當清楚地顯示要求專利保護的產(chǎn)品的外觀設(shè)計?！薄秾＠麑彶橹改稀芬惨?guī)定外觀設(shè)計專利的請求書中需指明使用外觀設(shè)計的“產(chǎn)品”名稱，“產(chǎn)品”名稱應(yīng)當與外觀設(shè)計圖片或者照片中表示的外觀設(shè)計相符合。⑩同注釋②，《專利審查指南》（2019），第一部分第三章第4.1.1節(jié)。

與外觀設(shè)計必須依附于產(chǎn)品的要求相適應(yīng)，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍也受到產(chǎn)品的限定?！秾＠ā返?4條第2款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準?！薄霸摦a(chǎn)品的外觀設(shè)計”的表述突出了外觀設(shè)計專利的保護范圍與產(chǎn)品之間的不可分離性，意味著“產(chǎn)品”在外觀設(shè)計的專利權(quán)保護范圍確定中起著至關(guān)重要的作用——脫離了具體產(chǎn)品的外觀設(shè)計并不是外觀設(shè)計專利權(quán)的保護對象。

既然外觀設(shè)計專利權(quán)保護的客體為以產(chǎn)品為載體，則外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的市場份額只能被相同或相近類別的侵權(quán)產(chǎn)品擠占?參見國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編：《〈專利法實施細則〉修改專題研究報告》（上卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第430頁。，因此在進行外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定時，產(chǎn)品的類別發(fā)揮著重要作用：只有被訴侵權(quán)的產(chǎn)品與外觀設(shè)計產(chǎn)品相同或相近的情況下才可能認定侵權(quán)?！秾＠麑彶橹改稀穼Υ酥赋觯骸巴庥^設(shè)計實質(zhì)相同的判斷僅限于相同或者相近種類的產(chǎn)品外觀設(shè)計?！?同注釋②，《專利審查指南》（2019），第四部分第五章第5.1.2節(jié)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第8條規(guī)定，“在與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計相同或者近似的外觀設(shè)計的”，人民法院應(yīng)當認定被訴侵權(quán)設(shè)計落入外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2020〕19號）第14條規(guī)定“人民法院在認定一般消費者對于外觀設(shè)計所具有的知識水平和認知能力時，一般應(yīng)當考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間”，在某個方面體現(xiàn)了相同或者相近種類產(chǎn)品在外觀設(shè)計保護中的地位。

由此可見，專利法對外觀設(shè)計專利權(quán)的保護與著作權(quán)法對美術(shù)作品著作權(quán)的保護方式并不相同。對于美術(shù)作品而言，只要他人未經(jīng)許可復(fù)制，無論其載體是否與作品的原始載體相同，都可構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。外觀設(shè)計專利權(quán)則與其形成鮮明對比，其保護范圍限于相同或相近種類的產(chǎn)品，這正是因為外觀設(shè)計專利權(quán)針對的是特定工業(yè)產(chǎn)品，而不是脫離產(chǎn)品的外觀設(shè)計。

在弓箭國際訴義烏市蘭之韻玻璃工藝品廠侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案（以下簡稱弓箭國際訴蘭之韻案）中，涉案專利產(chǎn)品是“餐具用貼紙”，其上印有圖案，用途是美化和裝飾餐具；被訴侵權(quán)產(chǎn)品是杯子，其用途是存放飲料或食物等，只是用油墨印上了與專利產(chǎn)品（貼紙）相同的圖案。最高人民法院指出：“外觀設(shè)計應(yīng)當以產(chǎn)品為依托，不能脫離產(chǎn)品獨立存在。因為外觀設(shè)計專利必須附著在產(chǎn)品載體上，所以外觀設(shè)計專利需要和產(chǎn)品一并保護?！_定被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否屬于相同或者相近的種類是判斷被訴侵權(quán)設(shè)計是否落入外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的前提?！辉V侵權(quán)產(chǎn)品和涉案專利產(chǎn)品用途不同，不屬于相同種類產(chǎn)品也不屬于相近種類產(chǎn)品。因此，被訴侵權(quán)設(shè)計未落入涉案外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍?！?參見最高人民法院民事裁定書（2012）民申字第54號。該案的審理結(jié)果是對《專利法》和上述司法解釋有關(guān)外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍規(guī)定的正確適用?？梢哉f，在允許對“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”授予專利權(quán)之前，對于外觀設(shè)計的專利權(quán)保護不能脫離“產(chǎn)品”的規(guī)定，并不存在太大爭議。

（二）“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利權(quán)保護不能脫離實物產(chǎn)品

在“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”被納入專利授權(quán)范圍之后，出現(xiàn)了法律規(guī)定與實際需要的脫節(jié)。一方面，“外觀設(shè)計應(yīng)當以產(chǎn)品為依托，不能脫離產(chǎn)品獨立存在”，這就意味著對于“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利權(quán)的保護而言，計算機、手機等電子設(shè)備中的圖形用戶界面不能脫離計算機、手機等電子設(shè)備這些“產(chǎn)品”而存在并受到《專利法》的保護。換言之，即使以電子設(shè)備為依托的“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”獲得了外觀設(shè)計專利權(quán)，也不能將電子設(shè)備中的圖形用戶界面從中分離出來，單獨進行保護。特別需要指出的是：2019年《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改〈專利審查指南〉的決定》（國家知識產(chǎn)權(quán)局公告第328號，以下簡稱《第328號公告》）對于圖形用戶界面外觀設(shè)計的產(chǎn)品名稱和簡要說明的撰寫要求進行了專門規(guī)定。修改后的《專利審查指南》對于“設(shè)計要點僅在于圖形用戶界面的”的“包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”，只要求“應(yīng)當至少提交一幅包含該圖形用戶界面的顯示屏幕面板的正投影視圖”?同注釋②，《專利審查指南》（2019），第一部分第三章第4.4.2節(jié)。，而不再要求提交包含該圖形用戶界面的產(chǎn)品的其他角度視圖。國家知識產(chǎn)權(quán)局解釋稱《第328號公告》放寬了圖形用戶界面提交視圖的限制，“解決了圖形用戶界面在一類或多類產(chǎn)品上通用保護的問題”“從而將圖形用戶界面與其具體所應(yīng)用的產(chǎn)品脫鉤”。?參見《2019年〈專利審查指南〉修改解讀》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)2019年10月30日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/10/30/art_66_11489.html.這一表述容易使人誤認為對“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”提供的專利權(quán)保護可以擺脫產(chǎn)品的限制。然而事實并非如此，《專利審查指南》針對的是專利授權(quán)而非專利保護，而且《專利審查指南》也不可能改變《專利法》的規(guī)定。即使對于“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的專利申請而言，國家知識產(chǎn)權(quán)局所說“脫鉤”也并不是指圖形用戶界面可以脫離產(chǎn)品而單獨獲得外觀設(shè)計專利權(quán)，而是指拓寬了圖形用戶界面外觀設(shè)計具體應(yīng)用的產(chǎn)品類別。這一點從國家知識產(chǎn)權(quán)局對《第328號公告》的同一段解釋中也可得到印證——“對于這種通用性圖形用戶界面，要求在簡要說明中以窮舉的形式明確其應(yīng)用的最終產(chǎn)品”。我國在向世界知識產(chǎn)權(quán)組織商標、工業(yè)品外觀設(shè)計和地理標志法律常設(shè)委員會提交《圖形用戶界面、圖標和創(chuàng)作字體/工具字體外觀設(shè)計調(diào)查問卷》時也明確指出，中國要求圖形用戶界面外觀設(shè)計與產(chǎn)品之間有聯(lián)系，此種聯(lián)系在便于審查局進行檢索的同時也對外觀設(shè)計權(quán)的范圍進行限制。?參見WIPO：《圖形用戶界面（GUI）、圖標和創(chuàng)作字體/工具字體外觀設(shè)計調(diào)查問卷第二輪答復(fù)匯總》，SCT/41/2 REV.2，2021年4月6日發(fā)布。

另一方面，“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的設(shè)計人看重的是圖形用戶界面本身，其設(shè)計的對象也是圖形用戶界面本身。計算機、手機等電子設(shè)備只是供該圖形用戶界面顯示和發(fā)揮視覺作用的平臺，其本身對圖形用戶界面的設(shè)計并沒有本質(zhì)影響。換言之，盡管法律意義上的外觀設(shè)計必須依附于產(chǎn)品才能受到專利法的保護，但現(xiàn)實中“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”具有獨立于產(chǎn)品（計算機、手機等電子設(shè)備）的價值，這種情況與椅子等實物產(chǎn)品本身的外觀造型設(shè)計難以脫離產(chǎn)品而具有獨立價值的情況是不同的。因此，“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的專利權(quán)人，希望借助專利法所禁止的行為，主要不是銷售帶有該圖形界面的電子產(chǎn)品，而是單獨提供該圖形界面，這又恰恰與《專利法》所規(guī)定的外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍不符。換言之，他人單獨提供從電子設(shè)備中分離出來的圖形用戶界面（如提供可以在運行時顯示該圖形用戶界面的計算機軟件），依法不能構(gòu)成對相關(guān)外觀設(shè)計專利的侵權(quán)，但這并不能實現(xiàn)圖形用戶界面設(shè)計者通過申請外觀設(shè)計專利而希望獲得的利益。

正是在這一背景下，針對“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的專利權(quán)保護范圍，學界和業(yè)界出現(xiàn)了一種力圖淡化產(chǎn)品對此類外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍限定作用的觀點，可被稱為“設(shè)計說”。這種觀點認為將外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍限定于實體“產(chǎn)品”之上會對圖形用戶界面在“軟硬分離”情形下的保護帶來弊端，即“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利權(quán)保護的重點本應(yīng)在于規(guī)制在計算機軟件開發(fā)時剽竊圖形用戶界面的行為，但軟件的開發(fā)者往往不是具體產(chǎn)品的制造、銷售或許諾銷售者，這就導(dǎo)致軟件的開發(fā)者的剽竊行為無法直接構(gòu)成專利侵權(quán)，由此導(dǎo)致對外觀設(shè)計創(chuàng)新的遏制。?參見馬云鵬：《我國電子產(chǎn)品用戶界面的保護現(xiàn)狀及對策探析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1-2期，第11-20頁。如果“產(chǎn)品”類別的界定過于嚴苛，會導(dǎo)致專利法對“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的保護過于狹隘，以至于打擊圖形用戶界面外觀設(shè)計專利權(quán)人創(chuàng)新的熱情。?參見余亞軍：《GUI專利保護的困境與出路》，載《專利代理》2018年第4期，第30-36頁。為此，應(yīng)當弱化外觀設(shè)計載體——“產(chǎn)品”的因素，參考著作權(quán)法保護的模式將外觀設(shè)計保護回歸到表達的本質(zhì)，將圖形用戶界面本身視為保護客體，使產(chǎn)品僅有象征意義或分類等形式作用。?參見黃細江：《外觀設(shè)計的本質(zhì)回歸和立法展望——以圖形用戶界面為考察對象》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第11期，第67-76頁。

然而，《專利法》及其司法解釋畢竟明確要求外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍受產(chǎn)品的限定，“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利權(quán)的保護范圍當然也不能例外。在法律規(guī)則沒有被修改之前，不可能完全取消產(chǎn)品對保護范圍的限定。金山訴萌家案的一審判決也承認“在我國現(xiàn)行專利法制度之下，外觀設(shè)計專利強調(diào)以特定工業(yè)產(chǎn)品為載體，外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的確定仍需要同時考慮產(chǎn)品及設(shè)計兩個要素”。?同注釋⑤。因此，“設(shè)計說”也只能通過解釋法律加以實現(xiàn)。其中的一種方式，就是將“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”中的“產(chǎn)品”解釋為計算機程序。

此種觀點認為我國現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒有對外觀設(shè)計“產(chǎn)品”通過“有形”“實體”等形容詞加以限定，因此外觀設(shè)計“產(chǎn)品”必須為實體產(chǎn)品實際上是對法律的誤讀和誤解。?參見李宗輝：《論人工智能時代圖形用戶界面的外觀設(shè)計專利保護》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第6期，第38-47頁。在法律沒有限定的情況下，“軟件”這種無形“產(chǎn)品”也可以成為“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的載體之一，附帶圖形用戶界面的軟件應(yīng)當視為外觀設(shè)計專利產(chǎn)品?參見李安：《試析軟件產(chǎn)品作為外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的適格性——兼評國內(nèi)GUI外觀設(shè)計專利侵權(quán)第一案》，載《中國發(fā)明與專利》2017年第8期，第36-41頁。，將軟件納入產(chǎn)品范疇既符合外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的概念與內(nèi)涵，又不會導(dǎo)致外觀設(shè)計專利權(quán)的過分擴張。?參見李安：《GUI外觀設(shè)計專利的類型化分析》，載《中國發(fā)明與專利》2017年第7期，第28-33頁。

這種觀點是難以成立的?！秾＠ā吩诙x和保護外觀設(shè)計時使用的術(shù)語“產(chǎn)品”與日?？谡Z中的“產(chǎn)品”在含義上并不完全對應(yīng)。從市場的角度出發(fā)，“產(chǎn)品”是根據(jù)消費者需求提供給消費者使用的對象、系統(tǒng)或服務(wù)，是可以提供給市場以滿足客戶的愿望或需求的任何東西?參見維基百科對“product (business)”的定義，https://en.wikipedia.org/wiki/Product_(business)#cite_note-1，2023年8月9日訪問；Philip Kotler &Gary Armstrong, Principles of Marketing,Pearson Education,2010,p.224.，如銀行推銷的“理財產(chǎn)品”指的就是以合約為基礎(chǔ)的服務(wù)。但《專利法》中與外觀設(shè)計有關(guān)的條款所適用的“產(chǎn)品”范圍并不如此廣泛。雖然《專利法》并沒有對外觀設(shè)計的“產(chǎn)品”作出定義，但《專利審查指南》特別排除了純屬美術(shù)、書法、攝影范疇的作品，同時將不能重復(fù)生產(chǎn)的手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、自然物，無固定形狀的物質(zhì)以及不能通過視覺確定的物品等排除出外觀設(shè)計的產(chǎn)品范疇。?同注釋②，《專利審查指南》（2019），第一部分第三章第7.1節(jié)、第7.4節(jié)。這說明能被授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不僅必須依托于作為有體物的產(chǎn)品，而且該產(chǎn)品還只能是具有固定形狀的部分非自然物，其范圍不僅遠遠小于日常用語中的“產(chǎn)品”，也小于民法意義上的有體物。對于“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”，《專利審查指南》還排除了“游戲界面以及與人機交互無關(guān)的顯示裝置所顯示的圖案”。?同注釋②，《專利審查指南》（2019），第一部分第三章第7.4節(jié)第11項。此處的“人機交互”是指人類通過計算機軟件與計算機、手機等電子設(shè)備進行交互。?參見蘇志甫：《“軟硬分離”情形下GUI外觀設(shè)計專利保護的困境與對策探析》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編：《專利法研究2017》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第91頁。計算機軟件的運行和對圖形用戶界面的顯示無法脫離作為有體物的電子設(shè)備，因此帶有圖形用戶界面的計算機軟件本身無法被歸入專利法意義上的“產(chǎn)品”。

上述觀點，從《專利審查指南》對“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的審查要點中可以得到印證。對于此類外觀設(shè)計申請，《專利審查指南》首先要求“包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計名稱，應(yīng)表明圖形用戶界面的主要用途和其所應(yīng)用的產(chǎn)品”，所舉的實例為“帶有溫控圖形用戶界面的冰箱”“手機的天氣預(yù)報動態(tài)圖形用戶界面”“帶視頻點播圖形用戶界面的顯示屏幕面板”，反面實例則為“軟件圖形用戶界面”“操作圖形用戶界面”。?同注釋②，《專利審查指南》（2019），第一部分第三章第4.4.1節(jié)。顯然，正面實例中的“產(chǎn)品”均為有體物，包括“冰箱”“手機”“屏幕面板”，而反面實例正是脫離了運行計算機軟件所需的電子設(shè)備的、可通過計算機軟件顯示的圖形用戶界面。由于圖形用戶界面都需要通過運行計算機軟件而顯示，如果將計算機軟件視為外觀設(shè)計專利產(chǎn)品中的“產(chǎn)品”，那么反面實例“軟件圖形用戶界面”豈不就是“產(chǎn)品（特指計算機軟件）的圖形用戶界面”，完全符合《專利法》的規(guī)定，《專利審查指南》又為何不允許以“軟件圖形用戶界面”命名呢？同樣道理，如果將計算機軟件視為外觀設(shè)計專利產(chǎn)品中的“產(chǎn)品”，“帶有溫控圖形用戶界面的冰箱”不就應(yīng)當被解讀為“帶有溫控圖形用戶界面的產(chǎn)品（計算機軟件）的產(chǎn)品（冰箱）”，即“帶有溫控圖形用戶界面的產(chǎn)品”了嗎？這顯然是說不通的。

與此同時，對于“設(shè)計要點僅在于圖形用戶界面的”的“包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”，《專利審查指南》要求“應(yīng)當至少提交一幅包含該圖形用戶界面的顯示屏幕面板的正投影視圖”“如果需要清楚地顯示圖形用戶界面設(shè)計在最終產(chǎn)品中的大小、位置和比例關(guān)系，需要提交圖形用戶界面所涉及面的一幅正投影最終產(chǎn)品視圖”。?同注釋②，《專利審查指南》（2019），第一部分第三章第4.4.2節(jié)。此處要求提交的視圖并不是計算機軟件運行時顯示的圖形用戶界面本身，而是包含該圖形用戶界面的“顯示屏幕面板”。如果能夠在運行中顯示圖形用戶界面的計算機軟件本身即為“產(chǎn)品”，又何必要求提交“顯示屏幕面板”？與此同時，對于外觀設(shè)計圖片或照片的簡要說明，《專利審查指南》要求：“如果僅提交了包含該圖形用戶界面的顯示屏幕面板的正投影視圖，應(yīng)當窮舉該圖形用戶界面顯示屏幕面板所應(yīng)用的最終產(chǎn)品，例如，‘該顯示屏幕面板用于手機、電腦’?！?同注釋②，《專利審查指南》（2019），第一部分第三章第4.4.3節(jié)。據(jù)此，“包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”中的“產(chǎn)品”也不可能是計算機軟件，而是應(yīng)用了該計算機軟件運行時顯示的圖形用戶界面的電子設(shè)備，否則《專利審查指南》的上述要求就成了“應(yīng)當窮舉該圖形用戶界面顯示屏幕面板所應(yīng)用的計算機軟件（最終產(chǎn)品）”。試問計算機軟件如何被“窮盡”？難道是列舉出所有可能顯示該圖形用戶界面的各類、各版本的計算機軟件？那這張清單該如何之長，又如何能有盡頭？如果只是籠統(tǒng)地將計算機作為“最終產(chǎn)品”，又何必多此一舉將“計算機軟件”作為“最終產(chǎn)品”列出，又何來“窮舉”的要求？顯然，《專利審查指南》并沒有將計算機軟件作為“產(chǎn)品”對待。

從比較法的角度看，其他國家立法在定義外觀設(shè)計時，所稱的“產(chǎn)品”指的均是實體化的、非虛擬的物品（article），不包括計算機軟件。比如，美國《專利審查指南》所解釋的“外觀設(shè)計”包括應(yīng)用于或體現(xiàn)在制造物（article of manufacture）上的裝飾、壓印、印刷或圖片的設(shè)計（即在物體表面上的標記）、制造物品形狀或構(gòu)造的設(shè)計。?See Application of Hruby,373 F.2d 997 (C.C.P.A.1967);U.S.Department of Commerce &United States Patent and Trademark Office,Manual of Patent Examining Procedure,§ 1504.01 (2023).顯然，“制造物”應(yīng)當是具備一定形態(tài)的實物。歐盟《外觀設(shè)計保護條例》在定義“產(chǎn)品”時規(guī)定：“產(chǎn)品指任何工業(yè)或手工制品，……不包括計算機程序?！?See Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community Designs,Article 3 (b).歐盟知識產(chǎn)權(quán)局也指出：在歐盟法律中，產(chǎn)品的定義并未明確涵蓋虛擬物品或者非實體物品。?同注釋?。該文件也指出，鑒于歐盟法律規(guī)定圖形符號構(gòu)成產(chǎn)品，通過擴大解釋可將僅虛擬體現(xiàn)的物品也視為外觀設(shè)計，但是，并無此種解釋的既定判例法。比荷盧知識產(chǎn)權(quán)組織對于產(chǎn)品的定義也不包括計算機程序。?See Benelux Convention on Intellectual Property,Article 3.1.4 (2019).日本對于外觀設(shè)計產(chǎn)品的定義也限定于有體物上，并不包含計算機軟件。?參見［日］田村善之：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》（第4版），周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第355頁；一般財団法人知的財産研究所「デジタル社會におけるデザイン保護に即した意匠制度の在り方に関する調(diào)査研究」平成23年度特許庁産業(yè)財産権制度問題調(diào)査研究報告書（2012年）143頁。我國《專利法》中并不存在將“計算機軟件”視為“產(chǎn)品”的特殊規(guī)定，因此我國《專利法》中的“外觀設(shè)計產(chǎn)品”根據(jù)其語境并不包括非實體產(chǎn)品或者虛擬產(chǎn)品。在司法實踐中，法院也認同“產(chǎn)品”須具備有體性這一觀點，金山訴萌家案的一審判決就明確指出計算機軟件不屬于我國現(xiàn)行專利法規(guī)定的外觀設(shè)計“產(chǎn)品”的范疇。?同注釋⑤。

二、“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利直接侵權(quán)行為的認定

知識產(chǎn)權(quán)法所界定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為可以在理論上被分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。構(gòu)成直接侵權(quán)的行為都落入了專有權(quán)利的規(guī)制范圍。對外觀設(shè)計專利的直接侵權(quán)即指未經(jīng)許可為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口相關(guān)外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。?參見《專利法》（2020年修正）第11條。構(gòu)成間接侵權(quán)的行為則不受專有權(quán)利的直接規(guī)制，而是引誘或基于過錯幫助他人實施直接侵權(quán)。專利領(lǐng)域間接侵權(quán)的主要形態(tài)是通過向他人提供專用于制造專利產(chǎn)品的零部件而幫助或引誘他人實施直接侵權(quán)行為。對“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利實施的侵權(quán)行為當然也可作如此分類。

如前文所述，由于《專利法》對于“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利權(quán)的保護范圍和侵權(quán)認定規(guī)則受“產(chǎn)品”的限制，難以遏制單純提供圖形用戶界面的行為，“設(shè)計說”力圖淡化產(chǎn)品對此類外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的限定作用，以將未經(jīng)許可單純提供圖形用戶界面的行為也認定為對外觀設(shè)計專利權(quán)的直接侵權(quán)。在無法突破法律規(guī)定，也無法將計算機軟件解釋為“產(chǎn)品”的情況下，司法實踐中出現(xiàn)了一種新的嘗試，即將帶有涉案圖形用戶界面的計算機軟件的開發(fā)者和提供者認定為圖形用戶界面外觀設(shè)計產(chǎn)品的制造者、許諾銷售者和銷售者，也就是認為開發(fā)該軟件的行為，屬于采用與制造實質(zhì)相同的方式導(dǎo)致圖形用戶界面在電子設(shè)備上再現(xiàn)的實施專利行為，以此達到規(guī)制抄襲他人圖形用戶界面的效果。

在金山訴萌家案中，原告金山公司開發(fā)了一款可以“邊打字邊賺錢”的輸入法軟件，該輸入法的圖形用戶界面采用動態(tài)進度條的方式實時顯示用戶的輸入量和金幣的獲取狀態(tài)。金山公司為此申請并獲得了名為“用于移動通信終端的圖形用戶界面”的外觀設(shè)計專利。被告萌家公司開發(fā)并向用戶提供名稱為“趣鍵盤”的軟件，該軟件具有與原告輸入法近似的用戶圖形界面，金山公司因此起訴被告侵害其外觀設(shè)計專利權(quán)。一審判決認為：萌家公司“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的開發(fā)被訴侵權(quán)軟件相當于制造了含有被訴侵權(quán)圖形用戶界面的手機產(chǎn)品的最主要實質(zhì)部分”“將被訴侵權(quán)軟件上架以供用戶下載的行為亦相當于許諾銷售及銷售了含有被訴侵權(quán)圖形用戶界面的手機產(chǎn)品的最主要實質(zhì)部分”。?同注釋⑤。二審判決認為：“采用與制造實質(zhì)相同的方式，將圖形用戶界面設(shè)計應(yīng)用于產(chǎn)品上，即可認定為實施了圖形用戶界面外觀設(shè)計專利”“開發(fā)并提供軟件供用戶免費下載，必然會導(dǎo)致被訴侵權(quán)界面在手機上呈現(xiàn)，使得涉案專利被實施，該行為與侵犯專利權(quán)損害后果的發(fā)生具有法律上的因果關(guān)系，故其應(yīng)當承擔相應(yīng)侵權(quán)責任”。因而維持一審判決。?同注釋⑥。該案判決首次認定開發(fā)和提供可顯示圖形用戶界面的計算機軟件侵害外觀設(shè)計專利權(quán)。它既沒有將軟件視為“產(chǎn)品”本身，也沒有像“設(shè)計說”那樣忽視“產(chǎn)品”的限定作用（否則不會認定被告的行為“相當于制造了含有被訴侵權(quán)圖形用戶界面的手機產(chǎn)品的最主要實質(zhì)部分”），而是在承認圖形用戶界面不能脫離產(chǎn)品受外觀設(shè)計專利保護的前提下，認為開發(fā)和提供可顯示圖形用戶界面的軟件本身，相當于制造含圖形用戶界面的產(chǎn)品（該案中為移動通信終端的手機），以此在形式上使外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍和侵權(quán)認定規(guī)則與《專利法》的規(guī)定保持一致。

然而，上述認定“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利直接侵權(quán)的思路，相當于以與“設(shè)計說”實質(zhì)相同的方式，突破了《專利法》對外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的限制，值得商榷。

（一）“制造、銷售專利產(chǎn)品”不能被擴大解釋為開發(fā)軟件和提供下載

作為專利權(quán)中最為重要的權(quán)利內(nèi)容之一，“制造權(quán)”所規(guī)制的行為——“制造”專利產(chǎn)品有其清晰和明確的含義，即從無到有再現(xiàn)產(chǎn)品專利權(quán)保護客體的行為。?同注釋⑦，尹新天書，第120頁。也就是說，外觀設(shè)計專利權(quán)中的“制造權(quán)”指的是實現(xiàn)承載外觀設(shè)計“產(chǎn)品”的行為。?參見祝建軍：《外觀設(shè)計專利產(chǎn)品制造與銷售行為辨析——廣東高院判決趙鹿齡訴深圳圣迪能公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案》，載《人民法院報》2013年1月24日，第6版?！秾＠ā返?1條規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造……其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。”《天津市高級人民法院關(guān)于侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件的審判指南》（津高法〔2015〕52號）規(guī)定：“制造是指制作出與圖片或者照片中所示的外觀設(shè)計相同或相似的產(chǎn)品。”如前文所述，由于圖形用戶界面依托的產(chǎn)品是實體的、有形的，“制造”含圖形用戶界面的專利產(chǎn)品與制造其他專利產(chǎn)品并沒有差別。這就意味著只有制造出含圖形用戶界面的實物產(chǎn)品，才屬于受外觀設(shè)計專利權(quán)中制造權(quán)所規(guī)制的“制造專利產(chǎn)品”。僅僅開發(fā)能在運行時顯示圖形用戶界面的軟件而未制造相關(guān)電子設(shè)備，并不構(gòu)成“制造”行為。換言之，無論圖形用戶界面對外觀設(shè)計專利產(chǎn)品而言多么重要，也無論外觀設(shè)計專利權(quán)人是否在乎顯示圖形用戶界面的“產(chǎn)品”，甚至在其看來可以忽略不計，開發(fā)帶有圖形用戶界面的軟件也不可能“相當于”制造了用于運行軟件和顯示該圖形用戶界面的計算機、手機等“產(chǎn)品”。

同樣道理，對于提供帶有圖形用戶界面的軟件的下載并從中獲益的行為，也不應(yīng)認為其“相當于”對含有圖形用戶界面的手機產(chǎn)品的最主要實質(zhì)部分進行了“許諾銷售”和“銷售”，并進而認定該行為侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)中的許諾銷售權(quán)和銷售權(quán)。與前述“制造”行為類似，專利法上的“銷售”和“許諾銷售”行為均針對外觀設(shè)計“產(chǎn)品”?！秾＠ā返?1條第2款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的……許諾銷售、銷售……其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品?！薄短旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件的審判指南》（津高法〔2015〕52號）指出：“許諾銷售是指被訴侵權(quán)人以廣告宣傳等方式作出銷售侵害外觀設(shè)計專利權(quán)產(chǎn)品的意思表示”“銷售是指以買賣、搭售或以其他方式轉(zhuǎn)讓侵害外觀設(shè)計專利權(quán)產(chǎn)品所有權(quán)獲取商業(yè)利益的行為”。從中可以看出，被“許諾銷售”或者“銷售”的客體為外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，具體方式為轉(zhuǎn)讓有體物（產(chǎn)品）的所有權(quán)或者作出該意思表示。提供帶有圖形用戶界面的軟件的下載，當然不可能屬于轉(zhuǎn)讓外觀設(shè)計專利權(quán)產(chǎn)品所有權(quán)或作出轉(zhuǎn)讓所有權(quán)意思表示的行為。否則，從著作權(quán)法的視角，提供計算機軟件下載豈不就成了受“發(fā)行權(quán)”規(guī)制的行為——“以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或者復(fù)制件”?《計算機軟件保護條例》（2013年修訂）第8條第1款第5項。，即轉(zhuǎn)讓軟件物質(zhì)載體（原件或復(fù)制件）所有權(quán)的行為？如果確實如此，試問該行為是否同時又受到“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的規(guī)制——“以有線或者無線方式向公眾提供軟件，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得軟件”（而非“軟件的原件或者復(fù)制件”！）?同注釋?，第8條第1款第7項。？顯然，提供計算機軟件下載并不是“發(fā)行”而是“交互式網(wǎng)絡(luò)傳播”，應(yīng)受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制，而非受發(fā)行權(quán)規(guī)制。其原因正在于提供計算機軟件下載與銷售載有計算機軟件的手機、計算機等電子設(shè)備（計算機軟件的復(fù)制件）存在本質(zhì)不同，提供計算機軟件下載并不是轉(zhuǎn)移有體物（原件或復(fù)制件）的所有權(quán)，而是提供作品本身。雖然《專利法》與《著作權(quán)法》是兩部不同的法律，但前者“銷售專利產(chǎn)品”與后者“以銷售的方式……提供作品的復(fù)制件”中的“銷售”有相同的含義，均指轉(zhuǎn)移有體物的所有權(quán)。既然提供帶有圖形用戶界面的軟件的下載不可能轉(zhuǎn)移“產(chǎn)品”（有體物）的所有權(quán)，也就不屬于“銷售或許諾銷售專利產(chǎn)品”，當然不能被認定為侵犯“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的專利權(quán)。

所謂法律有但書，邏輯無例外。?參見李錫鶴：《物權(quán)論稿》，中國政法大學出版社2016年版，第872頁，后記。原文為“法律可有但書，形式邏輯沒有例外”。法律可以基于某種特殊因素的考量而作出表面上違背法律邏輯的特別規(guī)定，但形式邏輯不可能出現(xiàn)例外，只需一個反例就可導(dǎo)致該形式邏輯體系的崩潰。金山訴萌家案的判決是法院基于對現(xiàn)行《專利法》的理解所陳述的一般規(guī)則。一審判決對此明確指出“雖然包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計是區(qū)別于大多數(shù)產(chǎn)品外觀設(shè)計的較新類型外觀設(shè)計，但在目前并無專門侵權(quán)認定規(guī)則的情況下，對其比對仍應(yīng)適用現(xiàn)有的外觀設(shè)計侵權(quán)規(guī)則”，強調(diào)的正是這一點。既然如此，該案確立的規(guī)則在邏輯上必須具有普適性，不僅適用于包含圖形用戶界面的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，也適用于其他任何外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。

與前文引述的弓箭國際訴蘭之韻案相比，金山訴萌家案的判決將開發(fā)、提供含圖形用戶界面的軟件，與制造、銷售帶有該軟件和顯示該圖形用戶界面的計算機、手機等實物產(chǎn)品等同視之的邏輯問題更加清楚。在弓箭國際訴蘭之韻案中，原告的專利產(chǎn)品是“餐具用貼紙”，被訴侵權(quán)產(chǎn)品是印有相同圖案的杯子（餐具），最高人民法院認定原被告各自的產(chǎn)品（貼紙與杯子）在類別上既不相同也不相近，因此被告的杯子不屬于侵害原告外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品。假設(shè)該案原被告的產(chǎn)品互換，原告的專利產(chǎn)品為布滿圖案的杯子，被告的產(chǎn)品為印有相同圖案的餐具用貼紙，基于同樣的理由，最高人民法院也不會認定被告的產(chǎn)品落入了原告外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。但是，按照金山訴萌家案判決的邏輯，對上述假想例的判決似乎就應(yīng)當作如下表述：被告以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造餐具用貼紙，相當于制造了含有相同圖案的餐具產(chǎn)品的最主要實質(zhì)部分；被告將被訴侵權(quán)的餐具用貼紙上架以供用戶購買的行為亦相當于許諾銷售及銷售了含有與被訴餐具用貼紙上相同圖案的餐具產(chǎn)品的最主要實質(zhì)部分；被告采用與制造實質(zhì)相同的方式，將（與餐具圖案相同圖案的）餐具用貼紙應(yīng)用于餐具上，即可認定為實施了餐具外觀設(shè)計專利；被告制造并提供餐具用貼紙供用戶購買，必然會導(dǎo)致被訴侵權(quán)餐具用貼紙在餐具上呈現(xiàn)，使得涉案專利被實施，該行為與侵犯專利權(quán)損害后果的發(fā)生具有法律上的因果關(guān)系，故其應(yīng)當承擔相應(yīng)侵權(quán)責任。顯然，這樣的表述與外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍及侵權(quán)認定標準不符。雖然用以吸引消費者眼球和購買欲望的僅是布滿餐具的創(chuàng)意圖案，而不是具有相同造型但無任何圖案的餐具，同時制造和出售具有相同圖案的餐具用貼紙，也必然會導(dǎo)致購買該餐具用貼紙的消費者將其應(yīng)用于餐具之上，其最終效果與印有該圖案的餐具并無實質(zhì)區(qū)別，但“餐具用貼紙”并不是“餐具”本身，不能認為制造和出售“餐具用貼紙”就等同于制造和出售外觀設(shè)計專利產(chǎn)品——布滿了相同圖案的餐具本身。

（二）不能擴大解釋對外觀設(shè)計專利的直接侵權(quán)以架空間接侵權(quán)規(guī)則

金山訴萌家案判決體現(xiàn)的擴大“制造”“銷售”外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的思路，還將導(dǎo)致間接侵權(quán)規(guī)則被架空的后果。外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍受“產(chǎn)品”影響，如果在判斷是否“制造”侵權(quán)產(chǎn)品時忽視“產(chǎn)品”的限定作用，將導(dǎo)致制造專利產(chǎn)品上游部件的行為和利用該部件制造專利產(chǎn)品的行為均被定性為專利法意義上的“制造”行為。?參見宋獻濤、劉良勇、方春暉：《外觀設(shè)計專利如何適用間接侵權(quán)》，載微信公眾號“知產(chǎn)力”2018年7月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/cfPc3C6DoydnBhVeTN19gA.對于與產(chǎn)品有關(guān)的發(fā)明專利以及外觀設(shè)計專利而言，直接侵權(quán)是指未經(jīng)許可直接實施受制造權(quán)、銷售權(quán)等專有權(quán)利規(guī)制的制造、銷售專利產(chǎn)品等行為，間接侵權(quán)是指為引誘他人實施上述直接侵權(quán)行為，或基于過錯為其提供實質(zhì)性幫助，其中幫助侵權(quán)的主要形態(tài)是通過向他人提供專用于制造專利產(chǎn)品的零部件而幫助或引誘他人實施直接侵權(quán)行為。?參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2020〕19號）第21條。在上述假想例中，原告的專利產(chǎn)品為布滿圖案的餐具，被告的產(chǎn)品為印有相同圖案的餐具用貼紙。如果被告將該餐具用貼紙?zhí)峁┙o餐具制造者，供其將貼紙附著在餐具上后銷售，則可以認定餐具制造者“制造、銷售”外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，構(gòu)成直接侵權(quán)；而被告向餐具制造者提供餐具用貼紙顯然是為了幫助其制造專利產(chǎn)品，由此可構(gòu)成間接侵權(quán)。同樣道理，開發(fā)帶有圖形用戶界面的計算機軟件并提供給計算機、手機等電子設(shè)備的制造商供其預(yù)裝，也屬于幫助設(shè)備制造商制造侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品，構(gòu)成間接侵權(quán)而非直接侵權(quán)。直接侵權(quán)行為則是為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售外觀設(shè)計專利產(chǎn)品——在計算機、手機等電子設(shè)備預(yù)裝帶有圖形用戶界面的軟件，使該設(shè)備在運行軟件時能顯示圖形用戶界面，以及銷售該產(chǎn)品。

然而，根據(jù)金山訴萌家案的判決，上述假想例中被告制造餐具用貼紙（而非制造布滿了相同圖形的餐具）的行為，“相當于制造了含有相同圖案的餐具產(chǎn)品的最主要實質(zhì)部分”，則該行為就應(yīng)被認定為制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，本身就是直接侵權(quán)。這就意味著餐具制造商購買餐具用貼紙后附著在餐具上，無法被認為制造相同外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，因為該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品在餐具用貼紙被制成之后就制作完成了，則餐具制造商的上述行為就不應(yīng)被認定為對制造權(quán)的直接侵權(quán)。這一結(jié)論，顯然與直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的劃分標準不符?？梢?，金山訴萌家案擴大《專利法》中“制造、銷售、許諾銷售專利產(chǎn)品”含義的做法，會在相當程度上使專利幫助侵權(quán)規(guī)則成為具文。因為此時提供專利產(chǎn)品專用的上游零件（幫助行為）可以被擴張解釋為專利實施行為，幫助侵權(quán)成了直接侵權(quán)，幫助侵權(quán)規(guī)則也就失去了意義。

（三）“事實意義上利益受損”不同于“法律意義上外觀設(shè)計專利權(quán)受侵害”

如上文所述，擴大“制造、銷售、許諾銷售”含義的缺陷相當明顯。金山訴萌家案之所以如此判決，是因為其認定侵權(quán)的思路出現(xiàn)了問題。一審判決認為：“一個包含圖形用戶界面的產(chǎn)品從硬件到底層的操作系統(tǒng)再到應(yīng)用軟件等一般由不同的主體提供，呈現(xiàn)出‘軟硬分離、軟軟分離’的特點；但是這種分離最后又是融合的，即各層軟件之間最終在一個硬件上因用戶的操作而協(xié)同運行呈現(xiàn)出已在應(yīng)用軟件中編寫好的設(shè)計方案。也就是說，圖形用戶界面的設(shè)計方案在呈現(xiàn)過程中需要多個主體共同參與，多個主體共同或交互作用方可完整呈現(xiàn)設(shè)計方案，……無法完全歸責于一方直接侵權(quán)……開發(fā)并提供被訴侵權(quán)軟件的主體（即被告）、開發(fā)并提供適配手機的操作系統(tǒng)的主體、制造并提供手機的主體，以及最終操作觸發(fā)被訴侵權(quán)圖形用戶界面的主體彼此獨立、分別實施了并無意思聯(lián)絡(luò)的獨立的行為，雖然上述四個主體各自的行為均不足以導(dǎo)致侵害原告專利權(quán)結(jié)果的發(fā)生（著重號為筆者所加），但當上述數(shù)行為結(jié)合在一起則客觀導(dǎo)致呈現(xiàn)了特定圖形用戶界面的手機的出現(xiàn)?！?同注釋⑤。一審判決接著分析了手機生產(chǎn)商、手機操作系統(tǒng)的開發(fā)者和手機用戶的行為，指出前兩者提供的是通用設(shè)備和系統(tǒng)，其行為并不以侵權(quán)為目的，“僅是與其他行為客觀上的結(jié)合才造成了本案的損害后果”，而手機用戶僅實施了“使用”行為，但外觀設(shè)計專利權(quán)中并沒有“使用權(quán)”，因此這三者的行為都不侵害外觀設(shè)計專利權(quán)。只有該案被告，即被訴侵權(quán)應(yīng)用軟件的開發(fā)者和提供者“雖然沒有直接制造和銷售被訴侵權(quán)手機本身，但被訴侵權(quán)圖形用戶界面的外觀設(shè)計已通過程序語言固化于被訴侵權(quán)軟件中，手機用戶在正常使用該被訴侵權(quán)軟件時只需進行與該軟件適配的常規(guī)操作就必然呈現(xiàn)被訴侵權(quán)圖形用戶界面的全部動態(tài)過程。被告對該特定或可以特定的圖形用戶界面設(shè)計效果的發(fā)生是明確知曉的，并且意圖追求此種后果的發(fā)生?！诒辉V侵權(quán)軟件在用戶使用該軟件呈現(xiàn)被訴侵權(quán)手機外觀的過程中，被訴侵權(quán)軟件發(fā)揮著不可替代的實質(zhì)性作用，僅提供應(yīng)用軟件已成為引發(fā)侵權(quán)的最主要原因?！惫识J定“被告以生產(chǎn)經(jīng)營為目的開發(fā)被訴侵權(quán)軟件相當于制造了含有被訴侵權(quán)圖形用戶界面的手機產(chǎn)品的最主要實質(zhì)部分?！桓鎸⒈辉V侵權(quán)軟件上架以供用戶下載的行為亦相當于許諾銷售及銷售了含有被訴侵權(quán)圖形用戶界面的手機產(chǎn)品的最主要實質(zhì)部分”。?同注釋⑤。二審判決進一步認為：“開發(fā)并提供軟件供用戶免費下載，必然會導(dǎo)致被訴侵權(quán)界面在手機上呈現(xiàn)，使得涉案專利被實施，該行為與侵犯專利權(quán)損害后果（著重號為筆者所加）的發(fā)生具有法律上的因果關(guān)系，故其應(yīng)當承擔相應(yīng)侵權(quán)責任?！?同注釋⑥。

該推理過程存在的問題，是誤將圖形用戶界面設(shè)計者“事實意義上利益受損”，當成了該設(shè)計者“法律意義上外觀設(shè)計專利權(quán)受侵害”。如上文所述，圖形用戶界面設(shè)計者重視的是圖形用戶界面本身，并不是能夠顯示該圖形用戶界面的電子設(shè)備（作為有體物的產(chǎn)品），因此脫離電子設(shè)備而只提供帶有該圖形用戶界面的計算機軟件，也必定會在事實上使該設(shè)計者的利益受損。然而，既然要通過外觀設(shè)計專利權(quán)保護設(shè)計者的利益，就必須受制于《專利法》對外觀設(shè)計專利權(quán)設(shè)定的保護范圍和侵權(quán)認定規(guī)則。如上文所述，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍受“產(chǎn)品”的限定，只有對外觀設(shè)計專利“產(chǎn)品”的制造、銷售、許諾銷售和進口才可能構(gòu)成對外觀設(shè)計專利權(quán)的侵犯。未落入該范圍的行為，包括只提供帶有該圖形用戶界面的計算機軟件，無論在事實上多么嚴重地損害了設(shè)計者的利益，都不能被認定為侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的行為。因此，圖形用戶界面的設(shè)計者“事實意義上利益受損”與“法律意義上外觀設(shè)計專利權(quán)受侵害”不能劃等號。這正如出租盜版圖書當然會損害作者的利益，但由于作者在著作權(quán)法中沒有對文學作品和美術(shù)作品的出租權(quán)，作者利益的受損并不等于作者的著作權(quán)受到侵害。

遺憾的是，金山訴萌家案的判決正是以用戶在其手機、計算機等電子設(shè)備上使用帶有圖形用戶界面的計算機軟件，使“圖形用戶界面的設(shè)計方案”得以“呈現(xiàn)”，“導(dǎo)致侵害原告專利權(quán)結(jié)果的發(fā)生”作為認定涉案計算機軟件開發(fā)者和提供者侵害外觀設(shè)計專利權(quán)的邏輯起點。在誤將圖形用戶界面設(shè)計者“事實意義上利益受損”等同于“法律意義上外觀設(shè)計專利權(quán)受侵害”，并由此斷定必然發(fā)生了侵害外觀設(shè)計專利權(quán)的前提下，又認為“圖形用戶界面的設(shè)計方案在呈現(xiàn)過程中需要多個主體共同參與，多個主體共同或交互作用方可完整呈現(xiàn)設(shè)計方案”，也就是帶有圖形用戶界面的計算機軟件的開發(fā)者、手機生產(chǎn)商、手機操作系統(tǒng)的開發(fā)者和手機用戶這四個主體行為的結(jié)合，導(dǎo)致了圖形用戶界面設(shè)計者外觀設(shè)計專利權(quán)受到侵害（實為“事實意義上利益受損”）。鑒于上述四個主體的行為中沒有一個屬于對外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的制造、銷售、許諾銷售和進口，“無法完全歸責于一方直接侵權(quán)”，而對于“侵權(quán)”的發(fā)生，又必須有人為此承擔責任，于是判決剔除了與“侵權(quán)”明顯沒有關(guān)系的手機生產(chǎn)商、手機操作系統(tǒng)的開發(fā)者和手機用戶，只挑出了既對“侵權(quán)”后果“明確知曉”，又“意圖追求此種（‘侵權(quán)’）后果的發(fā)生”，同時其計算機軟件“在用戶使用該軟件呈現(xiàn)被訴侵權(quán)手機外觀的過程中”又“發(fā)揮著不可替代的實質(zhì)性作用”的帶有圖形用戶界面的計算機軟件開發(fā)者。對于該推理過程而言，其邏輯起點的不當（將“事實意義上利益受損”與“法律意義上外觀設(shè)計專利權(quán)受侵害”劃等號）必然導(dǎo)致其推理結(jié)果的失當。

從另一個角度看，該推理過程對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的“因果關(guān)系”也存在不當理解。傳統(tǒng)民法對侵權(quán)行為的判定遵循“四要件說”，即行為違法性、損害事實的存在、因果關(guān)系和主觀過錯。?《民法典》第1165條第1款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！逼渲小斑^錯”明文列出，“侵害”與違法性相對應(yīng)，“因……造成”與因果關(guān)系對應(yīng)，“損害”對應(yīng)的是損害后果。金山訴萌家案的二審判決認為“開發(fā)并提供軟件供用戶免費下載，必然會導(dǎo)致被訴侵權(quán)界面在手機上呈現(xiàn)，使得涉案專利被實施，該行為與侵犯專利權(quán)損害后果（著重號為筆者所加）的發(fā)生具有法律上的因果關(guān)系，故其應(yīng)當承擔相應(yīng)侵權(quán)責任”。51同注釋⑥。該判決顯然適用了“四要件說”以認定開發(fā)帶有圖形用戶界面的計算機軟件的行為構(gòu)成侵權(quán)。然而，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為認定中的“因果關(guān)系”具有特殊性。這是因為知識產(chǎn)權(quán)的直接侵權(quán)行為與專有權(quán)利密切相關(guān)，除非存在法定抗辯事由，當行為人未經(jīng)許可實施一項受專有權(quán)利規(guī)制的特定行為，該行為即具有違法性，其實施與損害結(jié)果的發(fā)生具有同一性。換言之，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認定中，違法行為（實施特定行為）與損害后果是一個硬幣的正反面，其名稱不同僅是觀察角度相異的后果。如果將兩者之間的關(guān)系稱為“因果關(guān)系”，則該關(guān)系也是兩者之間固有的關(guān)系。例如：在缺乏合理使用或法定許可的情況下，未經(jīng)許可實施受復(fù)制權(quán)規(guī)制的復(fù)制行為（行為的違法性），必然產(chǎn)生侵權(quán)復(fù)制件和權(quán)利人喪失應(yīng)得的許可費（損害后果）；同樣，除法定例外情形，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的未經(jīng)許可實施專利（行為的違法性），也必然產(chǎn)生侵害專利權(quán)的損害后果。這與一些行為雖然具有違法性（如高空拋物），但沒有導(dǎo)致?lián)p害后果（沒有人或他人財物被砸中或受到其他不利影響），或與損害后果之間沒有直接因果關(guān)系（如高空拋物砸中了流浪貓，愛貓老人看到小貓受傷突發(fā)心臟?。虼瞬荒鼙徽J定為民事侵權(quán)行為不同。換言之，認定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，行為違法性、損害后果和因果關(guān)系這三個因素必定是同時出現(xiàn)的，三位一體，各因素不可能單獨存在，也就不可能僅出現(xiàn)其中的一個或兩個而不出現(xiàn)另一個或兩個因素。加之對知識產(chǎn)權(quán)的直接侵權(quán)（infringement而非tort）并不以主觀過錯為構(gòu)成要件52在英美法系以及內(nèi)容受英美法系影響的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）中，知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)（infringement）的構(gòu)成無須主觀過錯，例如《TRIPS協(xié)定》第45條第2款中使用的“侵權(quán)人”（infringer）和“侵權(quán)行為”（infringing activity）顯然與主觀過錯無關(guān)。而從民事侵權(quán)的角度看，如果行為人不知道，也沒有合理理由知道自己的行為侵害了他人的權(quán)利，其行為并不構(gòu)成民事侵權(quán)（tort）。為保持我國知識產(chǎn)權(quán)法與國際條約在制度和用語方面的一致性，我國知識產(chǎn)權(quán)法中的“侵權(quán)”，實際上均為infringement，而不是tort。，“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為”與“四要件說”中的“行為違法性”和“損害后果”實質(zhì)是一回事。如果行為人沒有實施專利權(quán)人任何知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利所規(guī)制的行為，就不可能出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法意義上的損害后果。不受專有權(quán)利規(guī)制的行為與某種事實意義上他人利益受損的后果之間即使存在因果關(guān)系，也會因為行為違法性要件的缺失，而無法被認定為直接侵權(quán)。因此，金山訴萌家案的二審判決認為“該行為（即開發(fā)并提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件供用戶下載）與侵犯專利權(quán)損害后果的發(fā)生具有法律上的因果關(guān)系，故其應(yīng)當承擔相應(yīng)侵權(quán)責任”，是以存在事實意義上的損害后果（非專利法意義上的損害后果）和因果關(guān)系推出行為的違法性，進而推定專利侵權(quán)行為和侵權(quán)責任，本質(zhì)上仍然是誤將“事實意義上利益受損”當成了“法律意義上外觀設(shè)計專利權(quán)受侵害（民法語境下的行為的違法性）”，并不恰當。

（四）“多主體侵權(quán)方法專利”的審理思路不適用于“軟硬分離”下的外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛

需要指出的是，金山訴萌家案的判決思路來源于最高人民法院對深圳敦駿科技有限公司訴深圳市吉祥騰達科技有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案（以下簡稱敦駿訴騰達案）的二審判決，部分關(guān)鍵用語也非常相似。在敦駿訴騰達案中，原告敦駿公司對一種網(wǎng)絡(luò)接入認證方法享有發(fā)明專利權(quán)，被告騰達公司制造和銷售的路由器體現(xiàn)了該專利方法，但只有在用戶開機運行路由器時才會真正實現(xiàn)專利方法。騰達公司抗辯稱其沒有直接“使用”涉案專利方法，而是制造了路由器，由于涉案專利方法并不是制造產(chǎn)品的方法，因此騰達公司也不可能使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。最高人民法院在二審判決中指出，“將專利方法的實質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質(zhì)性作用，也即終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時就能自然再現(xiàn)該專利方法過程的，則應(yīng)認定被訴侵權(quán)行為人實施了該專利方法，侵害了專利權(quán)人的權(quán)利”，由此認定騰達公司侵害了涉案專利權(quán)。53最高人民法院民事判決書（2019）最高法知民終147號。

金山訴萌家案的判決顯然遵循了敦駿訴騰達案二審判決的思路。既然將專利方法的實質(zhì)內(nèi)容固化在路由器中，對專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質(zhì)性作用，用戶在正常使用該路由器時就能自然再現(xiàn)構(gòu)成該專利方法的過程，應(yīng)當將路由器的制造者認定為方法專利的實施者即侵權(quán)者，那么將圖形用戶界面通過程序語言固化于計算機軟件中，對該圖形用戶界面在手機外觀中的呈現(xiàn)發(fā)揮著不可替代的實質(zhì)性作用，手機用戶在正常使用該計算機軟件時，只需進行與該軟件適配的常規(guī)操作就必然呈現(xiàn)被訴侵權(quán)圖形用戶界面的全部動態(tài)過程，似乎也應(yīng)當將計算機軟件的開發(fā)者認定為涉案外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的制造者，即侵權(quán)者。

然而，金山訴萌家案與敦駿訴騰達案是缺乏可比性的。敦駿訴騰達案涉及的是專利方法，而且由于不屬于制造產(chǎn)品的方法，因此涉及的專有權(quán)利只有使用權(quán)，規(guī)制的行為是以生產(chǎn)經(jīng)營目的使用專利方法。被告騰達公司被訴侵權(quán)的行為，也是利用其制造的路由器“使用”專利方法。最高人民法院在二審判決中指出：“從表面上看，終端用戶是專利方法的實施者，但實質(zhì)上，專利方法早已在被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造過程中得以固化，終端用戶在使用終端設(shè)備時再現(xiàn)的專利方法過程，僅僅是此前固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品內(nèi)的專利方法的機械重演?！睋Q言之，最高人民法院認為騰達公司制造的路由器本身就實現(xiàn)了對專利方法的“使用”，即真正“使用”專利方法的是騰達公司而不是路由器的用戶。因此騰達公司是為自己未經(jīng)許可“使用”專利方法的行為負責，不是因為用戶未經(jīng)許可“使用”了專利方法，而為用戶的行為負責。當然，最高人民法院上述判決的合理性仍然可以進一步討論。但騰達公司制造的路由器能夠?qū)崿F(xiàn)專利方法，即該路由器實現(xiàn)其功能的技術(shù)過程包含了方法專利權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征，這一點是毋庸置疑的。目前中外有關(guān)“多主體實施方法專利”案件均針對方法專利而非產(chǎn)品專利，也正是以這一點為前提。54國內(nèi)判決參見趙志勇訴美高文體集團（深圳）有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，最高人民法院民事判決書（2019）最高法知民終421號。國外判決參見 BMC Resources,Inc.v. Paymentech,L.P.,498 F.3d 1373 (Fed.Cir.2007);Muniauction v.Thomson Corp.,532 F.3d 1318 (Fed.Cir.2008);Akamai Techs.,Inc.v. Limelight Networks,Inc.,797 F.3d 1020 (Fed.Cir.2015),et al.

與此形成鮮明對比的是，金山訴萌家案針對的是外觀設(shè)計專利，而外觀設(shè)計專利的權(quán)利內(nèi)容并不包括“使用權(quán)”。該案涉及的核心權(quán)利是“制造權(quán)”，規(guī)制的行為是為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造“外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”。如前所述，該案被告開發(fā)的帶有圖形用戶界面的計算機軟件并不是外觀設(shè)計專利產(chǎn)品（金山訴萌家案的判決明確承認這一點），其缺乏“產(chǎn)品”的要件，因此敦駿訴騰達案二審判決的路徑（前提是涉案路由器固化了專利方法）對金山訴萌家案是不適用的。

三、“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利間接侵權(quán)行為的認定

如前文所述，未經(jīng)許可開發(fā)和提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件，難以按照《專利法》第11條第2款的規(guī)定認定因其“制造、銷售、許諾銷售”外觀設(shè)計專利產(chǎn)品而構(gòu)成直接侵權(quán)。那么，能否將該行為認定為對外觀設(shè)計的間接侵權(quán)？

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第21條將專利間接侵權(quán)分為幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)。前者為“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權(quán)的行為”。對此適用《民法典》第1169條關(guān)于幫助侵權(quán)行為的規(guī)定。后者為“明知有關(guān)產(chǎn)品、方法被授予專利權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導(dǎo)他人實施了侵犯專利權(quán)的行為”。對此適用《民法典》第1169條關(guān)于教唆侵權(quán)行為的規(guī)定。55同注釋?。

顯然，手機、計算機等相關(guān)電子設(shè)備的制造商將帶有圖形用戶界面的計算機軟件在該設(shè)備上安裝，使之成為能夠顯示圖形用戶界面的電子設(shè)備，可以構(gòu)成對外觀設(shè)計產(chǎn)品的制造行為。如未經(jīng)外觀設(shè)計專利權(quán)人許可，該行為將侵犯制造權(quán)，銷售該設(shè)備將侵犯銷售權(quán)。由于帶有圖形用戶界面的計算機軟件專門用于在電子設(shè)備上運行并顯示該圖形用戶界面，未經(jīng)外觀設(shè)計專利權(quán)人許可向電子設(shè)備制造商提供該計算機軟件，依上述司法解釋可以構(gòu)成間接侵權(quán)。那么，提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件的下載，使用戶在手機、計算機等相關(guān)電子設(shè)備上安裝的行為，能否也構(gòu)成間接侵權(quán)？如果回答是肯定的，則金山訴萌家案判決雖然在路徑上值得商榷，但結(jié)果仍然是成立的。

（一）用戶在電子設(shè)備上安裝帶有圖形用戶界面的軟件不屬于為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品

間接侵權(quán)的成立以直接侵權(quán)的存在為前提。56參見吳漢東：《專利間接侵權(quán)的國際立法動向與中國制度選擇》，載《現(xiàn)代法學》2020年第2期，第30-45頁。由于外觀設(shè)計專利中并不包括“使用權(quán)”，未經(jīng)許可使用外觀設(shè)計不可能構(gòu)成對外觀設(shè)計專利權(quán)的侵權(quán)，因此對上述行為認定間接侵權(quán)的前提，是將用戶將下載獲得的計算機軟件安裝在電話設(shè)備上的行為，認定為對外觀設(shè)計專利產(chǎn)品以“生產(chǎn)經(jīng)營為目的”的“制造”。換言之，用戶的行為必須受到外觀設(shè)計專利權(quán)中專有權(quán)利的規(guī)制，從而構(gòu)成直接侵權(quán)。有觀點主張將“圖形用戶界面”與“產(chǎn)品”結(jié)合在一起，也就是將用戶把帶有圖形用戶界面外觀設(shè)計的軟件安裝在電子產(chǎn)品上的行為視為對外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的“制造”，并對“生產(chǎn)經(jīng)營目的”作出概括性解釋，從而使這類用戶行為構(gòu)成直接侵權(quán)，這樣就可以通過間接侵權(quán)理論追究該計算機軟件提供者的法律責任。57同注釋④。日本用于保護外觀設(shè)計的《意匠法》在2019年修改之前，其第38條第1項規(guī)定以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，對包括計算機軟件在內(nèi)的“物”進行生產(chǎn)，使其僅用于制造與注冊外觀設(shè)計相同或者近似設(shè)計的“產(chǎn)品”，構(gòu)成間接侵權(quán)。58參見日本《意匠法》（2015年）第38條第1項。與此同時，日本學界又認為，用戶下載安裝帶有圖形用戶界面的計算機軟件的行為屬于“制造”與注冊外觀設(shè)計相同或者近似的電子設(shè)備等“產(chǎn)品”59同注釋?，「デジタル社會におけるデザイン保護に即した意匠制度の在り方に関する調(diào)査研究」143-144頁。另見張鵬：《中日外觀設(shè)計保護制度比較——以圖形用戶界面的外觀設(shè)計保護為中心》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第3期，第50-74頁。，體現(xiàn)的正是上述觀點。

然而，該觀點能否成立，需要結(jié)合《專利法》賦予外觀設(shè)計專利人的專有權(quán)利類型予以評判。在《專利法》保護的發(fā)明創(chuàng)造中，發(fā)明和實用新型為技術(shù)方案，需要針對技術(shù)問題、采用技術(shù)手段和取得技術(shù)效果。因此應(yīng)用發(fā)明和實用新型解決技術(shù)問題是發(fā)明和實用新型的本質(zhì)作用與目的。與此相適應(yīng)，《專利法》必然要為發(fā)明和實用新型專利權(quán)人規(guī)定“使用權(quán)”，以阻止未經(jīng)許可使用受專利保護的技術(shù)方案。外觀設(shè)計與發(fā)明和實用新型存在本質(zhì)區(qū)別，其并不屬于技術(shù)方案，并不針對技術(shù)問題、采用技術(shù)手段并取得技術(shù)效果，而是用于吸引消費者眼球，刺激消費者購買具有美感設(shè)計的相關(guān)產(chǎn)品。可見，外觀設(shè)計并不用于解決技術(shù)問題。這也是為什么當某種外觀設(shè)計是為解決某一技術(shù)問題必須具備或者僅有的有限選擇時，該外觀設(shè)計不能被授予外觀設(shè)計專利權(quán)。60《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》（法釋〔2020〕8號）第16條第2款規(guī)定：“為實現(xiàn)特定技術(shù)功能必須具備或者僅有有限選擇的設(shè)計特征，對于外觀設(shè)計專利視覺效果的整體觀察和綜合判斷不具有顯著影響?！迸c之相適應(yīng)，《專利法》并沒有為外觀設(shè)計專利權(quán)人規(guī)定“使用權(quán)”，即使用外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的專有權(quán)利。這就意味著即使為生產(chǎn)經(jīng)營目的而使用未經(jīng)許可制造和銷售的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，也不可能侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。對“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”的解釋，不能架空《專利法》對外觀設(shè)計專利權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，不能違背該規(guī)定之后的立法目的。

用戶下載帶有圖形用戶界面的計算機軟件并在該設(shè)備上安裝、運行，顯然是為了讓自己在使用計算機及其軟件時獲得美的感受和心情的愉悅。這一點甚至對商業(yè)用戶也不例外，例如證券公司的交易員在計算機上安裝、運行證券交易軟件，為其客戶提供交易服務(wù)，也是為了使交易員自己在美觀的界面中工作。因此，將此類“軟硬結(jié)合”的行為解釋成“制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”與事實不符。需要特別指出的是，前文提及日本《意匠法》在2019年修改之前，認為提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件構(gòu)成間接侵權(quán)。但日本《意匠法》與我國《專利法》不同，其為外觀設(shè)計規(guī)定的專有權(quán)利中包括了“使用權(quán)”61同注釋58，第2條第3款。，因此未經(jīng)許可以營業(yè)為目的“使用”受保護的外觀設(shè)計本身構(gòu)成直接侵權(quán)。只是日本當時的《意匠法》第38條第1款在規(guī)定間接侵權(quán)時，只列出了提供專門用于制造外觀設(shè)計產(chǎn)品的部件的行為，因此只能將用戶在電子設(shè)備上安裝、運行帶有圖形用戶界面的計算機軟件視為“制造”外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，這是以“制造”為名行“使用”之實，其情況與我國《專利法》并不相同。

即使將用戶在電子設(shè)備上安裝帶有圖形用戶界面的計算機軟件的行為解釋為“制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”，該行為也難以符合“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”要件。正是由于外觀設(shè)計專利權(quán)的內(nèi)容不包含“使用權(quán)”，“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”中的“為生產(chǎn)經(jīng)營目”，也應(yīng)限定于實現(xiàn)在市場上面向潛在的消費者獲得商業(yè)競爭優(yōu)勢的目的，不包括單獨為滿足自己需要的目的。例如，某工廠看到已被授予外觀設(shè)計專利權(quán)的垃圾箱62許多具有造型設(shè)計的垃圾箱產(chǎn)品都獲得了外觀設(shè)計專利權(quán)，如設(shè)計要點在于形狀與圖案的結(jié)合用于分類裝垃圾的垃圾桶，授權(quán)公告號 CN 308128588 S。，出于對其美感設(shè)計的喜愛，自行制造了具有相同設(shè)計的垃圾箱放在車間用于放置廢棄物。該行為雖然也是“制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”，但其目的并不是為了利用垃圾箱的美感設(shè)計在市場上吸引眼球，獲取競爭利益，因此不屬于“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”，不能被認定為侵犯了外觀設(shè)計專利權(quán)中的制造權(quán)。同樣道理，對于用戶在電子設(shè)備上安裝帶有圖形用戶界面的計算機軟件是否屬于“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”的問題，普通個人用戶自不待言，但即使如上例所述的商業(yè)用戶，也只有其利用計算機和軟件提供的服務(wù)本身出于“生產(chǎn)經(jīng)營目的”。對于其通過在計算機上安裝帶有圖形用戶界面的計算機軟件而“制造”的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品——帶有該圖形界面的計算機，由于其不用于面向公眾銷售，并以具有美感的圖形界面吸引公眾購買，因此該行為不能被認定為“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”，當然也就無法構(gòu)成直接侵權(quán)。這將導(dǎo)致認定提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件構(gòu)成間接侵權(quán)的前提不存在。奇虎訴江民案判決對此指出：“被訴侵權(quán)行為構(gòu)成幫助侵權(quán)的前提之一是用戶具有直接實施涉案專利的行為……用戶實施的行為僅為下載被訴侵權(quán)軟件至其電腦的行為，并不存在制造、許諾銷售、銷售電腦等行為……在該案中并不存在直接實施涉案專利行為的情況下，即便確如原告所述被訴侵權(quán)軟件屬于侵權(quán)產(chǎn)品的中間物，被告提供被訴侵權(quán)軟件的行為亦不可能構(gòu)成幫助侵權(quán)行為?！?3同注釋③。由此可見，由于用戶在電子設(shè)備上安裝帶有圖形用戶界面的計算機軟件的行為并不受外觀設(shè)計專利權(quán)的規(guī)制，不構(gòu)成直接侵權(quán)，向其提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件的行為也無法構(gòu)成間接侵權(quán)。

（二）以“獨立說”認定提供裝帶有圖形用戶界面的軟件構(gòu)成間接侵權(quán)架空了法律規(guī)定

上述觀點是建立在間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為前提的傳統(tǒng)理論（也稱“從屬說”）基礎(chǔ)上的。然而，學界和業(yè)界也存在間接侵權(quán)不以直接侵權(quán)為構(gòu)成前提的“獨立說”，即只要存在未經(jīng)許可實施專利的行為，對該行為的引誘和幫助也可構(gòu)成間接侵權(quán)。如某人提供了實施專利的條件，但實施者并非以生產(chǎn)經(jīng)營目的實施專利（因此不構(gòu)成直接侵權(quán)），但由于直接實施行為的存在，提供實施專利條件的人（幫助者）仍然可構(gòu)成間接侵權(quán)。64同注釋56。那么，能否根據(jù)“獨立說”，在將用戶在電子設(shè)備上安裝帶有圖形用戶界面的計算機軟件的行為解釋為“制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”，同時在無需考慮該“制造”是否“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”的前提下，將向用戶提供帶有圖形用戶界面計算機軟件的行為認定為間接侵權(quán)呢？

本文認為，采用“獨立說”認定間接侵權(quán)的路徑不僅需要對“制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”作擴大解釋，還要突破認定間接侵權(quán)的傳統(tǒng)規(guī)則。但“獨立說”目前尚無法律依據(jù)，最高人民法院在司法解釋中對專利間接侵權(quán)的認定也以“（被幫助或引誘的他人）實施了侵犯專利權(quán)的行為”為前提，并無“獨立說”的位置。更為重要的是，如前文所述，我國《專利法》規(guī)定外觀設(shè)計專利的申請和保護均受“產(chǎn)品”的限定，并無“設(shè)計說”生存的空間，同時計算機軟件不能被視為《專利法》意義上的“外觀設(shè)計產(chǎn)品”。但如果以“獨立說”認定間接侵權(quán)，那么任何向公眾提供帶有圖形用戶界面計算機軟件的行為均將被認定為間接侵權(quán)，這屬于以“實質(zhì)相同”的方式采納了“設(shè)計說”或者將計算機軟件視為“外觀設(shè)計產(chǎn)品”，“相當于”以認定間接侵權(quán)的名義，實現(xiàn)了認定直接侵權(quán)的法律效果。表面上是在解釋法律，實際上是突破了法律的規(guī)定。

四、“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”專利權(quán)保護的應(yīng)然路徑

從上文的分析中可以得出一個結(jié)論：圖形用戶界面的設(shè)計者希望通過申請外觀設(shè)計專利而獲得的主要保護是阻止他人未經(jīng)許可利用相同或近似的圖形用戶界面本身，而不是制造和銷售帶有該圖形用戶界面的產(chǎn)品。換言之，圖形用戶界面的設(shè)計者真正需要得到的是類似著作權(quán)法對美術(shù)作品的保護——不考慮他人未經(jīng)許可利用美術(shù)作品時所使用的物理介質(zhì)或載體，只判斷被訴侵權(quán)作品與美術(shù)作品是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。然而，《專利法》對外觀設(shè)計專利所提供的保護受到“產(chǎn)品”的限制，且未給“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”任何特殊待遇。這就導(dǎo)致圖形用戶界面設(shè)計者在獲得了相關(guān)外觀設(shè)計專利權(quán)之后，所能得到的保護范圍極其狹窄——只限于他人未經(jīng)許可在制造手機、計算機等電子設(shè)備時固化該圖形用戶界面（直接侵權(quán)），以及專門向該電子設(shè)備制造商提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件（間接侵權(quán)）。在現(xiàn)實中最容易實施，也是最經(jīng)常損害圖形用戶界面設(shè)計者利益的行為——在其開發(fā)的計算機軟件中使用該圖形用戶界面并提供該軟件下載，并不受外觀設(shè)計專利權(quán)的規(guī)制。美國聯(lián)邦第一巡回上訴法院在著名的蓮花公司訴波蘭德公司計算機軟件版權(quán)侵權(quán)案中曾對利用版權(quán)法保護計算機軟件進行過評價——“將版權(quán)法適用于計算機程序就像是在拼接一個其各部分之間無法相互適應(yīng)的七巧板。”65Lotus Development Corp.v. Borland Intern.,Inc.,49 F.3d 807,820 (1st Cir.1995).對這句話稍加改造，也可用于評價《專利法》對“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的保護——將（現(xiàn)行）專利法適用于涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計就像是在拼接一個其各部分之間無法相互適應(yīng)的七巧板。

既然問題的根源在于《專利法》沒有為“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”的專利申請和保護規(guī)定特殊規(guī)則，解決問題的鑰匙也只能在于修改立法。在保持《專利法》有關(guān)外觀設(shè)計專利申請和保護規(guī)則大致穩(wěn)定的前提下，最好的方法莫過于借鑒日本和韓國的做法，在涉及圖形用戶界面的外觀設(shè)計專利申請和保護方面規(guī)定特殊規(guī)則。

日本《意匠法》在2019年修改之前，一方面將“外觀設(shè)計”定義為“物品的形狀、圖案、顏色或者它們的組合”66同注釋58，第2條第1款。，另一方面規(guī)定，“物品的形狀、圖案、顏色或者它們的組合包括屏幕上顯示的用于操作物品的圖像（“操作”限于使物品能夠發(fā)揮其功能的操作），該圖像在該物品本身被顯示，或在與該物品一并使用的其他物品上被顯示”67同注釋58，第2條第2款。。其中“屏幕上顯示的用于操作物品的圖像”就是指圖形用戶界面。可見，當時日本《意匠法》對圖形用戶界面的外觀設(shè)計保護與我國《專利法》相似，都要求其必須與產(chǎn)品結(jié)合。這就意味著提供帶有圖形用戶界面的軟件本身，并不是在提供外觀設(shè)計產(chǎn)品，不可能構(gòu)成對日本《意匠法》中外觀設(shè)計的直接侵權(quán)。只是日本《意匠法》為外觀設(shè)計規(guī)定的專有權(quán)利中包括了“使用權(quán)”，因此可以在采用間接侵權(quán)“獨立說”的前提下將提供上述軟件的行為定為間接侵權(quán)。

但是，日本2019年修改后的《意匠法》改變了上述狀況。新法中“外觀設(shè)計”的定義為“物品的形狀、圖案、色彩或者其組合、建筑物或圖像（僅限于用于設(shè)備操作或因設(shè)備性能而顯示的圖像）……”68日本《意匠法》（2019年）第2條第1款。由此可見，修法之后可作為外觀設(shè)計保護的圖形用戶界面（該條中的“圖像”）可脫離“物品”而單獨成為一類外觀設(shè)計，不再受到“物品”的限定。表現(xiàn)在外觀設(shè)計注冊申請中，就是無須再提交顯示圖形用戶界面的產(chǎn)品的視圖，而是只須提交反映該圖形用戶界面本身的圖片。69參見日本《外觀設(shè)計審查指南》（2023年），第四部分第一章第4.1節(jié)。與此相適應(yīng)，對有關(guān)圖形用戶界面外觀設(shè)計權(quán)的侵權(quán)，當然也不限于未經(jīng)許可制造、銷售、許諾銷售和使用帶有該圖形用戶界面的產(chǎn)品，未經(jīng)許可提供能夠用于電子設(shè)備、在其中顯示圖形用戶界面的計算機軟件當然可以構(gòu)成直接侵權(quán)。修改后的《意匠法》為此新增了對“與外觀設(shè)計有關(guān)的圖像（包括具有顯示該圖像的功能的計算機程序）”的利用行為，包括：（1）生成、使用、通過電信網(wǎng)絡(luò)提供以及許諾提供圖像；（2）轉(zhuǎn)讓、出租、出口或進口以及許諾轉(zhuǎn)讓或出租儲存有圖像的記錄介質(zhì)或內(nèi)置設(shè)備。70同注釋68，第2條第2款第3項。根據(jù)修改后的日本《意匠法》，圖形用戶界面本身就可獲得外觀設(shè)計保護，制作和提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件屬于受外觀設(shè)計權(quán)規(guī)制的行為。

韓國的情況與日本類似。在2021年韓國《外觀設(shè)計保護法》修改之前，“外觀設(shè)計”被定義為“物品的形狀、圖案、色彩和字體……”71韓國《外觀設(shè)計保護法》（2019年）第2條第1款。其中并沒有把“圖形用戶界面”單獨列為一類外觀設(shè)計，可見當時的韓國《外觀設(shè)計保護法》也與日本2019年修改之前的《意匠法》和我國《專利法》一樣，未對圖形用戶界面規(guī)定專門的外觀設(shè)計保護規(guī)則，圖形用戶界面必須作為“物品”的圖案才能作為局部外觀設(shè)計受到保護，受到“物品”的限定?！叭欢?，隨著數(shù)字經(jīng)濟的普及，采用新技術(shù)的設(shè)計產(chǎn)品的發(fā)布增多，相關(guān)產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴大，保護與產(chǎn)品分離的圖像設(shè)計本身的需求也隨之出現(xiàn)?！?2韓國《外觀設(shè)計審查指南》（2021年），第344-345頁。因此，韓國2021年修改的《外觀設(shè)計保護法》增加了保護類型，與物體分離的圖像也可以注冊為外觀設(shè)計。

此次修法之后，引入了一個新的概念“圖像”——“以數(shù)字技術(shù)或電子方式表現(xiàn)的圖形、符號等（僅限于用于操作裝置或發(fā)揮其功能）”73韓國《外觀設(shè)計保護法》（2021年）第2條第2.2款。，且該“圖像”區(qū)別于作為物品一部分、在物品上顯示的圖像。根據(jù)該法修改后的韓國《外觀設(shè)計審查指南》對屏幕圖像提供了兩種保護途徑。74同注釋72，第344-345頁。一種是設(shè)計人可申請注冊“作為產(chǎn)品的一部分表現(xiàn)的屏幕設(shè)計”（即產(chǎn)品局部外觀設(shè)計），用于保護與產(chǎn)品融為一體的、在產(chǎn)品屏幕上顯示的、以視覺識別的由形狀和顏色構(gòu)成的圖像設(shè)計。典型實例包括：用于網(wǎng)站、應(yīng)用程序、手機與平板電腦，以及冰箱、MP3播放器和電視機的圖形用戶界面；應(yīng)用程序的圖標和背景圖案（壁紙）、顯示器屏幕保護圖像、人物造型和表情圖像以及動態(tài)屏幕，如3D動畫、屏幕切換、進度條或指示器等。此類設(shè)計無須用于操作裝置或發(fā)揮其功能。75同注釋72，第346頁。另一種是設(shè)計人可申請注冊由圖形、符號等構(gòu)成的，以數(shù)字或電子表現(xiàn)的“圖像設(shè)計”。“圖像設(shè)計”與上述“作為產(chǎn)品的一部分表現(xiàn)的屏幕設(shè)計”不同，它獨立于產(chǎn)品，本身就是保護對象，但必須用于操作裝置或?qū)崿F(xiàn)其功能。正是由于“圖像設(shè)計”與產(chǎn)品無關(guān)，不受產(chǎn)品的限定，因此在申請注冊時，無須指定產(chǎn)品，只須指定其用途，如“用于拍照的圖像”。76同注釋72，第375頁。

由此可見，修改后的韓國《外觀設(shè)計保護法》對能夠在屏幕上顯示的圖像提供了全面的保護。與產(chǎn)品相分離的圖形用戶界面可以作為“圖像設(shè)計”獲得外觀設(shè)計保護，提供帶有受保護圖形用戶界面的計算機軟件無疑將構(gòu)成侵權(quán)。將該法適用于圖形用戶界面的外觀設(shè)計就像是在拼接一個其各部分之間相互適應(yīng)的七巧板，設(shè)計者的需求和法律的保護完美契合。

如上文所述，日本和韓國在修改法律之前，對于圖形用戶界面也難以提供符合現(xiàn)實需求的外觀設(shè)計法律保護。兩國對法律的修改，本身也反映出此前以“產(chǎn)品”為限定的外觀設(shè)計保護機制，無法僅僅通過解釋法律而解決“軟硬分離”產(chǎn)生的難以規(guī)制提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件的難題。通過將圖形用戶界面設(shè)定為可獲得外觀設(shè)計保護的一類獨立客體，使之與受產(chǎn)品限定的“產(chǎn)品的外觀設(shè)計”相并列，在維持原有機制穩(wěn)定性的情況下有效回應(yīng)了保護圖形用戶界面的特殊需求，值得我國借鑒。換言之，修改《專利法》，為圖形用戶界面設(shè)計規(guī)定專門的外觀設(shè)計專利保護，是我國為圖形用戶界面設(shè)計提供有效保護的應(yīng)然路徑。

結(jié)語

有學者指出：在財產(chǎn)法領(lǐng)域，法官在司法實踐中通過法律原則條文或者寬泛學說來突破成文法法規(guī)的行為通常受限，原因在于這種限制通常具有普遍的價值，它可以保證成文法的確定性、降低市場交易成本、維護市場交易安全等。77參見楊玉熹：《論物權(quán)法定主義》，載《比較法研究》2002年第1期，第34-45頁。知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)作為純粹由法律創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，權(quán)利法定原則的重要性更為突出。在知識成果上創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)，其影響遠遠超過在有形物上創(chuàng)設(shè)物權(quán)。78參見崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期，第144-164頁。這一任務(wù)應(yīng)當由立法者而非法院承擔，法院在個案中對知識產(chǎn)權(quán)法進行解釋時，應(yīng)特別注意避免以“解釋法律”的名義實現(xiàn)“修改法律”的效果，以至于創(chuàng)設(shè)法律規(guī)定以外的新權(quán)利、擴大法律限定的保護范圍。

在我國《專利法》仍然如日本和韓國修改之前的外觀設(shè)計保護法一樣，將對外觀設(shè)計的保護與產(chǎn)品緊密聯(lián)系在一起的情況下，即使《專利審查指南》將“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”納入外觀設(shè)計專利的授權(quán)范圍，它也仍然是“產(chǎn)品外觀設(shè)計”，不可能突破《專利法》對“產(chǎn)品”的要求。無論是通過把開發(fā)帶有圖形用戶界面的計算機軟件解釋為“相當于制造了”帶有圖形用戶界面的“產(chǎn)品的最主要實質(zhì)部分”，以將開發(fā)和提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件認定為直接侵權(quán)，還是通過將用戶在電子設(shè)備上安裝帶有圖形用戶界面的計算機軟件的行為解釋為“制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”，并根據(jù)認定間接侵權(quán)的“獨立說”，將開發(fā)和提供帶有圖形用戶界面的計算機軟件認定為間接侵權(quán)，都會導(dǎo)致對圖形用戶界面外觀設(shè)計的保護超越現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定。

當然，如上文所述，《專利法》對外觀設(shè)計的保護機制并不符合圖形用戶界面設(shè)計者的現(xiàn)實需要。但這一問題是立法帶來的，要求法院根據(jù)現(xiàn)行立法予以解決，無疑將成為法院的不可承受之重。金山訴萌家案的判決，是法院試圖在現(xiàn)行《專利法》的框架之下為“涉及圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計”提供有效保護所做出的最大努力。該判決確實“充分考慮包含圖形用戶界面產(chǎn)品領(lǐng)域的特點”，希望“尊重該領(lǐng)域的行業(yè)發(fā)展規(guī)律”，以“確保專利權(quán)人的合法權(quán)利得到實質(zhì)性保護”79同注釋⑤。，這一嘗試是值得尊重的。然而，如前文所述，判決的結(jié)果會在實質(zhì)上突破《專利法》在保護外觀設(shè)計專利時對“產(chǎn)品”限定的要求，相當于實現(xiàn)了日本和韓國在修法之后才做到的對脫離產(chǎn)品的圖形用戶界面的專門保護。該判決當然會受到圖形用戶界面設(shè)計者的歡迎，但它可能會造成我國《專利法》已經(jīng)對圖形用戶界面提供了充分保護的誤解，削弱立法者修改《專利法》的動力。

與其如此，繼續(xù)采取奇虎訴江民案的處理方法，將深刻揭示現(xiàn)行《專利法》的不足，推動《專利法》的盡快修改。從這個角度看，這是以較小的代價換取更大和影響更長遠的進步，是法院今后在審理類似案件時應(yīng)當考慮的策略。