彭學龍 劉 泳

內(nèi)容提要：為有效規(guī)制商標惡意注冊，我國新一輪《商標法修訂草案（征求意見稿）》新增惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度，就適用范圍、程序規(guī)范和審查條件作出全面規(guī)定。據(jù)此，針對他人惡意注冊的商標，在先權(quán)利人除提出無效宣告申請外，還可請求國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門將該注冊商標移轉(zhuǎn)至自己名下。構(gòu)建強制移轉(zhuǎn)制度既可有效遏制惡意注冊、又能及時維護在先權(quán)利，并有助于我國參與和融入商標惡意注冊國際治理體系。在適用范圍上，應有效涵蓋復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標的惡意注冊，有信義關(guān)系的當事人惡意注冊和侵害他人在先權(quán)利（益）的惡意注冊；在審查條件上，現(xiàn)有規(guī)范設(shè)計合理，但需做適用順位上的細化研究；在程序安排上，則宜更進一步，將強制移轉(zhuǎn)制度引入注冊審查階段；在后續(xù)修法程序中，對相關(guān)條款設(shè)計可做相應優(yōu)化和調(diào)整。

所謂商標惡意注冊，是指“違反誠實信用原則和法律禁止性規(guī)定，損害公共利益或他人合法利益，意圖取得注冊商標‘權(quán)利’的不當注冊行為”。①吳漢東：《惡意商標注冊的概念體系解讀與規(guī)范適用分析》，載《現(xiàn)代法學》2023年第1期，第18頁。為有效根治這一困擾我國商標法治的痼疾頑癥，2023年1月13日公布的《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），新設(shè)惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度。②參見《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于〈中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)2023年1月13日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/1/13/art_75_181410.html.據(jù)此，針對他人惡意注冊的商標，在先權(quán)利人除提出無效宣告申請外，還可請求國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門將該注冊商標移轉(zhuǎn)至自己名下。③《征求意見稿》第45條第1款規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十八條、第十九條、第二十條第一款、第二十三條、第二十四條、第二十五條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門宣告該注冊商標無效。對違反本法第十八條、第十九條規(guī)定，或者違反本法第二十三條規(guī)定以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標的，在先權(quán)利人可以請求將該注冊商標移轉(zhuǎn)至自己名下。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制?！弊鳛橐?guī)制商標惡意注冊新舉措，上述強制移轉(zhuǎn)制度備受關(guān)注。本文從《征求意見稿》的規(guī)范設(shè)計出發(fā)，分析構(gòu)建該制度的必要性，進而探討其適用范圍、程序設(shè)計和審查事項諸問題，希冀為我國正式建立該制度提供一孔之見。

一、惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度的規(guī)范設(shè)計

2022年9月，國家知識產(chǎn)權(quán)局一份答復函中明確提出，新一輪《商標法》及其實施條例修改準備工作將進一步關(guān)注商標惡意注冊問題。④參見《國家知識產(chǎn)權(quán)局對十三屆全國人大五次會議第2505號建議答復的函》（國知建提法函〔2022〕72號）。2023年1月，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布《征求意見稿》。其中，第45條至第47條從適用范圍、程序規(guī)范和審查條件入手，就構(gòu)建惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度作出全面的規(guī)范設(shè)計。

首先，《征求意見稿》第45條明確規(guī)定并詳細列舉出適用惡意注冊強制移轉(zhuǎn)制度的具體情形：違反馳名商標保護條款的惡意注冊（第18條）、有信義關(guān)系的當事人惡意注冊他人商標（第19條）和以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標（第23條第1款后半段）。⑤除非另外注明，本文單獨列出的條款序號均指《征求意見稿》相應條款。其中，有信義關(guān)系的當事人惡意注冊的情形不僅涵蓋代理人、代表人惡意注冊，還包括與在先權(quán)利人存在合同、業(yè)務(wù)往來或其他關(guān)系的當事人惡意注冊商標的情形。細述之如下。

（一）違反馳名商標保護條款的惡意注冊

根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第13條第2款、第3款的規(guī)定，我國對已經(jīng)注冊的馳名商標給予特殊的跨類保護，而對未注冊馳名商標的保護則限于相同或類似商品的范圍。《征求意見稿》對馳名商標保護條款作出實質(zhì)性修改，刪除了《商標法》第13條第3款對馳名商標“已經(jīng)在中國注冊的”要求，這就意味著，法律給予未注冊馳名商標和已注冊馳名商標相同的保護。另外，修改后的條款還增加了對廣大公眾所熟知的馳名商標反淡化保護的規(guī)定。⑥《關(guān)于〈中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）〉的說明》（以下簡稱《關(guān)于征求意見稿的說明》）指出，第18條的立法目的主要在于，“加強對未注冊馳名商標的保護，對為廣大公眾所熟知的馳名商標給予反淡化保護”。同注釋②。根據(jù)《征求意見稿》第45條規(guī)定，對于違反第18條注冊的商標，馳名商標權(quán)利人可以向國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門請求移轉(zhuǎn)該商標。據(jù)此，馳名商標權(quán)利人不僅可以向國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門請求移轉(zhuǎn)他人通過“復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標”惡意注冊的商標。對于廣大公眾所熟知的馳名商標，權(quán)利人還可請求移轉(zhuǎn)“減弱馳名商標的顯著特征、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”即淡化其馳名商標的惡意注冊商標。當然，鑒于現(xiàn)行《商標法》本就給予馳名商標特殊保護，權(quán)利人有無必要申請移轉(zhuǎn)此類惡意注冊商標，值得進一步探討。

（二）有信義關(guān)系的當事人的惡意注冊

根據(jù)司法解釋，“有信義關(guān)系的當事人”的范圍包括兩類：一是商標代理人、代表人或者經(jīng)銷、代理等銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人⑦參見《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第15條。該條規(guī)定的主體范圍與《巴黎公約》第6條之七規(guī)定的主體基本一致。；二是具有除代理或者代表關(guān)系以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系（又稱“特定關(guān)系”）的當事人。此處的“其他關(guān)系”可以進一步解釋為商標申請人與在先使用人之間具有的親屬關(guān)系、勞動關(guān)系、營業(yè)地址鄰近關(guān)系等。⑧參見注釋⑦，第16條。

對于具有除代理或者代表關(guān)系以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系的當事人惡意注冊是否適用惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度問題，有觀點認為，在該種情形下適用強制移轉(zhuǎn)制度違反先申請原則。原因在于，與代理人或代表人搶注不同，該情形中搶注人的行為不能被視為被搶注人的行為，因此除了有一定信賴義務(wù)的人之外的其他任何主體，都可以將該標記申請注冊為商標，并按照先申請原則取得權(quán)利，被搶注人不具有優(yōu)先地位。若直接移轉(zhuǎn)賦予在先權(quán)利人注冊商標，則有違先申請原則，有損社會公共利益。⑨張浩然：《論惡意注冊商標強制轉(zhuǎn)讓制度的構(gòu)建》，載《中華商標》2022年第9期，第58頁。但是，《征求意見稿》第45條第2款明確賦予此種情形下在先權(quán)利人請求宣告無效或者強制移轉(zhuǎn)的權(quán)利。該規(guī)定是否有損公共利益，值得探討。

（三）以不正當手段惡意注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標

根據(jù)《征求意見稿》第23條第1款后半段規(guī)定，申請注冊商標不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。此規(guī)定旨在對未注冊商標提供一定保護，但該未注冊商標必須“有一定影響”，且該條規(guī)制的搶先注冊限于以“不正當手段”為之。因此，在實踐中，通常需要對“有一定影響”和“不正當手段”進行認定。所謂“有一定影響”，是指已經(jīng)在相關(guān)公眾中實際發(fā)揮識別商品來源的作用，但尚未達到馳名的程度。是否達到“有一定影響”的程度可基于在先商標“有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳”進行推定。⑩參見注釋⑦，第23條。而“不正當手段”，則是指申請人明知或者應知他人商標已經(jīng)使用并有一定影響，而違反誠實信用原則搶先注冊該商標。結(jié)合立法目的來看，該條中的“不正當手段”，在本質(zhì)上指向的是“商標申請人占用他人在先使用商標商譽的惡意”。?宋曉明、王闖、夏君麗等：《〈關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法（應用）》2017年第10期，第42頁。而對于第23條第1款前半段“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利或權(quán)益”的情形，第45條并未將其列入強制移轉(zhuǎn)制度的適用范圍，其原因何在，起草機構(gòu)未作說明。

其次，在程序設(shè)置方面，《征求意見稿》將強制移轉(zhuǎn)制度“嵌套”在商標相對理由無效宣告程序中，似有進一步優(yōu)化的空間?！墩髑笠庖姼濉穼娭埔妻D(zhuǎn)制度規(guī)定在第五章“注冊商標的無效宣告和撤銷之下”，并將該制度和基于相對理由無效宣告制度規(guī)定在一個條文即第45條之中，二者適用相同的程序，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門收到當事人宣告注冊商標無效或移轉(zhuǎn)注冊商標的申請后，應當書面通知有關(guān)當事人，并限期提出答辯。國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門應當在一定期限內(nèi)作出維系注冊商標、移轉(zhuǎn)注冊商標或宣告注冊商標無效的裁定。對裁定不服的，當事人可以向人民法院起訴。目前這種“嵌套式”的程序設(shè)置是否合理，有無就強制移轉(zhuǎn)制度程序獨立安排之必要？此外，從盡快實現(xiàn)當事人獲得注冊的角度考量，有無必要將這一程序前置于申請注冊階段，即在商標審查公告階段設(shè)置強制移轉(zhuǎn)制度，賦予相關(guān)主體提出移轉(zhuǎn)商標注冊申請的權(quán)利，需結(jié)合制度的價值和原理進行探討。

此外，《征求意見稿》還規(guī)定了強制移轉(zhuǎn)制度的審理條件。根據(jù)第46條，對申請進行審理，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門認為請求移轉(zhuǎn)注冊商標的理由成立，且不存在其他應當宣告注冊商標無效的事由，移轉(zhuǎn)也不容易導致混淆或者其他不良影響的，應當作出移轉(zhuǎn)注冊商標的裁定；認為還存在其他應當宣告無效的事由，或者雖然請求移轉(zhuǎn)注冊商標的理由成立，但商標移轉(zhuǎn)容易導致混淆或者其他不良影響的，應當作出宣告該注冊商標無效的裁定。為防止商標惡意注冊人在裁定生效前處分該商標，引發(fā)新的糾紛，第46條第2款規(guī)定：“移轉(zhuǎn)注冊商標的裁定作出后、生效前，商標注冊人不得處分該商標，但為維持該注冊商標有效所作出的處分除外?！钡?7條則規(guī)定商標移轉(zhuǎn)裁定的生效條件和法律效果。?《征求意見稿》第47條規(guī)定：“法定期限屆滿，當事人對國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門宣告注冊商標無效的決定不申請復審或者對復審決定、維持注冊商標、移轉(zhuǎn)注冊商標或者宣告注冊商標無效的裁定不向人民法院起訴的，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門的決定、裁定生效。移轉(zhuǎn)注冊商標的裁定生效后，予以公告，移轉(zhuǎn)申請人自公告之日起享有商標專用權(quán)?！?/p>

二、構(gòu)建惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度的必要性

“當前，我國正在從知識產(chǎn)權(quán)引進大國向知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造大國轉(zhuǎn)變，知識產(chǎn)權(quán)工作正在從追求數(shù)量向提高質(zhì)量轉(zhuǎn)變?！?習近平：《全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作 激發(fā)創(chuàng)新活力推動構(gòu)建新發(fā)展格局》，載《求是》2021年第3期，第6頁。為促成“兩個轉(zhuǎn)變”順利實現(xiàn)，我國必須“著力全方位提升商標申請質(zhì)量、注冊秩序、運用效益、保護力度、服務(wù)水平，進一步發(fā)揮品牌經(jīng)濟對于激發(fā)國內(nèi)國際雙循環(huán)活力”。?崔守東：《“十四五”時期商標工作的展望與思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第3期，第10頁。而綜合運用各種手段，全方位優(yōu)化商標惡意注冊治理，自屬題中之義。作為完善惡意注冊治理體系的重要舉措，構(gòu)建強制移轉(zhuǎn)制度對于有效遏制商標惡意注冊、維護在先合法權(quán)益均具重要意義，也是我國參與和融入商標惡意注冊國際治理體系的必然選擇。

（一）有利于遏制商標惡意注冊

近年來，我國加大治理惡意注冊商標的力度，采取完善法律法規(guī)、強化源頭審查、開展專項行動等系列措施，取得顯著成效。據(jù)公開數(shù)據(jù)顯示，2022年，國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局依法完成商標注冊審查705.6萬件，累計打擊惡意商標注冊37.21萬件。?參見《國家知識產(chǎn)權(quán)局2022年度報告》，2023年6月5日發(fā)布。盡管如此，商標惡意注冊在我國仍處于高發(fā)階段，嚴重沖擊商標注冊制度，擾亂公平競爭秩序，阻礙品牌強國建設(shè)進程。無論著眼于我國商標法治發(fā)展的歷史考察，還是聚焦商標惡意注冊的原因分析，構(gòu)建惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度，都是我國治理商標惡意注冊的必然選擇。

歷史地看，構(gòu)建強制移轉(zhuǎn)制度是我國商標惡意注冊規(guī)制體系不斷完善的必然結(jié)果。我國《商標法》制定于改革開放之初的1982年，由于當時尚處于計劃經(jīng)濟體制之下，商標注冊并不活躍，惡意注冊較為罕見，最初的《商標法》并無規(guī)制惡意注冊的規(guī)范。隨著改革不斷推進，我國經(jīng)濟體制經(jīng)歷了從計劃經(jīng)濟到有計劃的商品經(jīng)濟，再到1992年黨的十四大最終確立建立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標，市場主體商標意識日益加強，商標惡意注冊問題逐漸浮出水面，引起立法者的關(guān)注。1993年修改的《商標法》新增規(guī)制惡意注冊的專門條款即第27條，據(jù)此，“已經(jīng)注冊的商標”“是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，商標局可以撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”。立法說明中指出：“目前在注冊商標管理工作中碰到的一個問題是，某些人弄虛作假騙取商標注冊，還有的人以不正當手段將他人長期使用并具有一定信譽的商標搶先注冊，謀取非法利益?，F(xiàn)行《商標法》對這種欺騙性注冊的問題缺乏相應的規(guī)定。針對這一情況，參照一些國家的做法，草案在現(xiàn)行《商標法》第三十條中增強一款，作為第二款：‘用欺騙手段或者其他不正當手段取得商標注冊的，由商標局撤銷該注冊商標?！?劉敏學：《關(guān)于〈中華人民共和國商標法修正案（草案）〉的說明》，1992年12月22日在第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議上。隨后修改的《商標法實施細則》第25條對該條第1款進行細化，列舉了包括“違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的”“未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的”“侵犯他人合法的在先權(quán)利進行注冊的”在內(nèi)的具體情形，由此形成我國規(guī)制惡意注冊的制度雛形。2001年和2013年，立法對上述條文進行完善和優(yōu)化，進一步細化針對惡意注冊的具體規(guī)范。2013年，“誠實信用原則”被明定為商標注冊和使用的基本原則，為規(guī)制惡意注冊提供了基本遵循。

2019年，我國對《商標法》進行第四次修改，加強了對商標惡意注冊行為的規(guī)制：一是加強商標使用義務(wù)，增加“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”的規(guī)定，首先在審查階段予以適用，實現(xiàn)打擊惡意注冊的關(guān)口前移，并將其作為提出異議和請求宣告無效的事由，直接適用于異議程序和無效宣告程序中；二是規(guī)范商標代理行為，規(guī)定商標代理機構(gòu)知道或者應當知道委托人存在惡意注冊行為的不得接受委托，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，依法追究責任；三是對申請人、商標代理機構(gòu)的惡意申請商標注冊，惡意訴訟行為規(guī)定了處罰措施。?參見國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局：《商標法修改相關(guān)問題解讀》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局中國商標網(wǎng)2021年6月9日，https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/zcwj/202106/t20210609_6487.html.此次修改充分彰顯出立法者根治商標惡意注冊頑疾的決心，著力在申請審查和商標確權(quán)環(huán)節(jié)加大對惡意注冊行為的治理。盡管如此，由于缺乏對轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)的關(guān)注，現(xiàn)行《商標法》在規(guī)制商標惡意注冊上仍存在明顯不足。在實踐中，仍不乏惡意商標申請人通過轉(zhuǎn)讓惡意注冊商標獲取巨大收益的情況，這也是商標惡意注冊屢禁不止的原因之一。在這樣的背景下，強化商標注冊程序前端和后端有機銜接，在加強商標申請和確權(quán)環(huán)節(jié)治理力度的同時，著力在制度設(shè)計上防止惡意注冊者通過轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)獲得不當利益，對建立全流程的惡意注冊商標治理體系具有重要意義。

進言之，強制移轉(zhuǎn)制度直指惡意注冊問題形成的根源，系優(yōu)化和完善惡意注冊治理的有力手段。商標注冊制自身的缺陷和市場主體的逐利本性極易誘發(fā)惡意注冊，在法律上斬斷其獲利渠道，必然能在遏制惡意注冊上發(fā)揮根本性作用。在包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家，在商標確權(quán)上采注冊取得模式，注冊是市場主體獲得商標專用權(quán)的唯一途徑和法律依據(jù)。這意味著，商標即使未被實際使用，注冊者仍能通過注冊取得完整的商標專用權(quán)。誠然，商標專用權(quán)依注冊取得便于當事人舉證，有利于商標公示和管理，但純粹的注冊制度極易誘發(fā)市場主體通過注冊儲存乃至囤積商標。?參見［美］威廉·M.蘭德斯、［美］理查德·A.波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》（中譯本第2版），金海軍譯，北京大學出版社 2016年版，第221頁。注冊原則對效率的過多關(guān)注也容易誘發(fā)商標搶注等不公正的行為，產(chǎn)生大量“問題商標”，浪費商標資源。?尚清鋒、趙暉：《私法視角下我國商標注冊制度的價值回歸——以我國〈商標法〉第三次修訂為背景》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第11期，第57頁。當然，一般意義上的商標搶注，乃是商標注冊制的題中要義，是市場主體商標意識的自然表現(xiàn)，法律即使不予鼓勵，也無需給予否定性評價。惡意注冊則另當別論。惡意注冊者覬覦他人在先合法權(quán)益，其注冊往往不以正常使用為目的，而是尋求通過不當利用在先權(quán)利人的商譽、通過轉(zhuǎn)讓經(jīng)惡意注冊取得的商標或者許可他人使用該商標乃至通過提起訴訟的方式對在先權(quán)利人進行勒索，逼迫其高價購回被搶注的商標，牟取巨大的非法利益。強制移轉(zhuǎn)制度通過將惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)給在先權(quán)利人，無異于釜底抽薪，令惡意注冊者無利可圖，必能有效抑制惡意注冊。

（二）有利于保護在先權(quán)利人合法權(quán)益

就在先權(quán)利人的利益而言，受限于現(xiàn)行商標法的制度供給，在先權(quán)利人往往怠于行使包括提起異議和無效宣告的權(quán)利。在現(xiàn)行商標法治框架下，在先權(quán)利人固然可以依法就惡意注冊提出異議或者無效宣告請求。但上述程序耗時費力，且只能達到令惡意注冊商標最終不能獲準注冊或者被宣告無效的效果，不能直接要求移轉(zhuǎn)本當屬于在先權(quán)利人的注冊商標。在這種情況下，部分在先權(quán)利人為避免訟累，降低不確定性，甚至選擇通過高價購買的方式“贖回”注冊商標。建立強制移轉(zhuǎn)制度，在先權(quán)利人通過同一法律程序，既可有效阻止惡意申請者獲準注冊或者宣告其惡意注冊的商標無效，又能要求強制移轉(zhuǎn)本當屬于自己的注冊商標，取得注冊商標專用權(quán)人的地位。因此，相比于單純的異議或者宣告無效程序，強制移轉(zhuǎn)制度對于在先權(quán)利人具有更大的吸引力，有利于充分維護在先權(quán)利人的合法權(quán)益。

就在先權(quán)利人而言，強制移轉(zhuǎn)制度的主要價值在于，將惡意注冊人通過惡意注冊獲取的不正當利益“歸還”給應當享有權(quán)益的人，使在先權(quán)利人取得完整的商標專用權(quán)，進一步實現(xiàn)在先權(quán)利人在商標上享有的正當利益。作為一項民事財產(chǎn)權(quán)，商標權(quán)的取得應當嚴格遵循民事權(quán)利取得基本要求。從民法的視角看，注冊商標專用權(quán)是民事主體通過申請注冊，并經(jīng)國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門核準注冊產(chǎn)生的。國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門的授權(quán)行為，可視為一種行政法律行為。民事權(quán)利的原始取得理應是合法取得，惡意注冊行為違反了法律的基本原則和強制性規(guī)定，使商標權(quán)的取得缺少合法性的“權(quán)源”，構(gòu)成了商標權(quán)的無效事由。?同注釋①，第26頁。在先權(quán)利人提出移轉(zhuǎn)申請后，由國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門作出移轉(zhuǎn)裁定，使惡意注冊產(chǎn)生的商標權(quán)利歸于無效，并賦予在先權(quán)利人以商標權(quán)，是一種事后矯正行為。

從保護效果角度看，強制移轉(zhuǎn)制度較商標無效宣告制度，更有利于維護在先權(quán)利人的合法權(quán)益。根據(jù)現(xiàn)行《商標法》，針對惡意注冊行為，在先權(quán)利人所能采取的救濟方法較為有限，即只能通過商標異議程序或申請宣告無效程序，令惡意注冊無法成功或已產(chǎn)生的權(quán)利歸于無效。在先權(quán)利人若想獲得完整的注冊商標專用權(quán)，則需等待國家知識產(chǎn)權(quán)局作出駁回申請決定或宣告無效裁定后，重新向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出注冊申請。在提交申請后，申請人需等待國家知識產(chǎn)權(quán)局一般應在九個月之內(nèi)完成的審查才能進入為期三個月的公示程序，其間若出現(xiàn)異議，耗時更長。另外，在國家知識產(chǎn)權(quán)局作出駁回申請決定或宣告無效裁定后，被惡意注冊的商標還面臨著被原惡意注冊人或其他主體注冊的風險。若出現(xiàn)上述情況，在先權(quán)利人需要重新提出異議或宣告無效申請。如此一來，在先權(quán)利人將面臨新一輪的循環(huán)博弈。與之相較，若允許在先權(quán)利人在宣告無效程序中提出將爭議商標移轉(zhuǎn)至其名下的申請，就能節(jié)省大量時間和資源成本，避免待注冊商標專用權(quán)被無效后再行申請的無謂負擔和風險。

（三）有利于我國融入商標惡意注冊國際治理體系

隨著經(jīng)濟社會的繁榮發(fā)展，商標在市場競爭中扮演著愈發(fā)重要的角色。作為市場競爭利器，以注冊商標為支柱的知名品牌代表著企業(yè)的聲譽和形象，能有效促進商品銷售，贏得品牌溢價，帶來豐厚回報。正是由于商標價值日益凸顯，惡意搶注亦大行其道，屢禁不止，不僅嚴重侵害在先權(quán)利人的正當權(quán)益，而且沖擊和擾亂正常的營商環(huán)境，不利于經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展。為有效應對商標惡意注冊，建立惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度逐漸成為不同國家和地區(qū)的共同選擇。

早在1958年，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）里斯本文本第6條之七即明確規(guī)定，針對代理人或代表人惡意注冊的行為，商標所有人除有權(quán)反對該注冊申請或要求取消注冊外，如該國法律允許，該所有人還可以要求將該注冊商標轉(zhuǎn)讓給自己或反對其代理人或代表人使用商標。第1款不適用于代理人或代表人證明其行為正當?shù)那樾?。?jù)此，《巴黎公約》正式就惡意注冊商標提出建立強制移轉(zhuǎn)制度的建議，但并非強制性要求，即成員可以根據(jù)自身實際自主選擇是否引入這一制度。按照博登浩森教授的理解，構(gòu)建惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度的主要意義在于：“這種轉(zhuǎn)讓較之商標所有人必須首先獲得取消代理人或代表人所進行的注冊，然后再以本人名義獲得注冊以代替原來注冊的做法，對于商標所有人更為有利。因為依靠這種轉(zhuǎn)讓能使他在較早申請的基礎(chǔ)上獲得注冊，這一點在對付第三者的權(quán)利方面來說可能是很重要的?！?［奧地利］博登浩森：《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》（附英文文本），湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003年版，第84-85頁。

在國家和地區(qū)層面，歐盟及部分國家已建立惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度。歐盟《商標條例》第8條將“代表人、代理人未經(jīng)商標所有人同意”作為拒絕商標注冊的相對理由，并在第21條規(guī)定：“如果一個歐盟商標在未經(jīng)所有人授權(quán)的情況下以該商標所有人的代理人或代表的名義注冊，則所有人有權(quán)要求以其為受益人轉(zhuǎn)讓該歐盟商標，除非該代理人或代表人證明其行為正當?！?Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union Trade Mark.根據(jù)該條第2款關(guān)于轉(zhuǎn)讓請求程序的規(guī)定，所有人可以向歐盟商標局或者歐盟商標法院提出轉(zhuǎn)讓請求，其程序要求與請求宣布商標無效的行政或訴訟程序一致。?歐盟《商標條例》第21條規(guī)定：“1.在未經(jīng)所有人授權(quán)的情況下，歐盟商標以該商標所有人的代理人或代表的名義注冊，所有人有權(quán)要求以其為受益人轉(zhuǎn)讓歐盟商標，除非該代理人或代表證明其行為正當。2.所有人可根據(jù)本條第1款向以下各方提交轉(zhuǎn)讓請求：（a）專利局根據(jù)第60條第1款第b項，而不是申請宣布無效；（b）第123條所述的歐盟商標法院（“歐盟商標法院”），而不是基于第128（1）條的無效聲明反訴?！睔W盟《商標指令》第13條第1款亦規(guī)定：“如果商標在未經(jīng)所有權(quán)人同意的情況下以該商標所有人的代理人或代表人名義注冊，所有人有權(quán)請求以下任一或兩項：（1）反對其代理人或代表使用商標；（2）要求轉(zhuǎn)讓該商標。第1款不適用于代理人或代表人證明其行為正當?shù)那樾??！?Directive (EU) 2015/2436 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 to Approximate the Laws of the Member States relating to Trade Marks.德國《商標法》第17條、英國《商標法》第60條和法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L712-6條均規(guī)定針對代理人、代表人惡意注冊的請求移轉(zhuǎn)規(guī)則。其中，法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L712-6條第1款規(guī)定：“如果注冊申請對第三人的權(quán)利構(gòu)成欺騙，或者違反了法定或約定的義務(wù)，認為對該商標享有權(quán)利者可依合法程序追還所有權(quán)。”第2款規(guī)定：“除注冊申請是依惡意者外，提起追還所有權(quán)訴訟的時效期間為注冊申請公告之日起五年?！?/p>

強制移轉(zhuǎn)制度之所以受到眾多國家的青睞，除其具有規(guī)制惡意注冊行為和保護在先權(quán)利人合法利益的功能外，更源自該制度本身對于商標功能的充分發(fā)揮所具有的重要意義。在市場經(jīng)濟條件下，商標具有指示商品或者服務(wù)來源、保障商品或者服務(wù)質(zhì)量、廣告宣傳的功能，從而為商標所有人帶來巨大的經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢。?李明德：《兩大法系背景下的商標保護制度》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第8期，第4頁。商標的基礎(chǔ)功能則始終在于區(qū)別商品、標示來源，這一基礎(chǔ)功能的正常發(fā)揮在很大程度上取決于商標的顯著性。?吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2021年版，第503頁。商標的顯著性是指，商標所具有的標示產(chǎn)品出處并使之區(qū)別于其他同類產(chǎn)品的屬性。?彭學龍：《商標顯著性新探》，載《法律科學》2006年第2期，第60頁。惡意注冊行為極易使消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認，影響商標顯著性，妨礙商標基礎(chǔ)功能的正常發(fā)揮。通過強制移轉(zhuǎn)使惡意注冊商標及時回轉(zhuǎn)到合法權(quán)利人的控制之下，有利于確保消費者準確識別商品或服務(wù)來源，促進商標制度功能的充分實現(xiàn)。進言之，強制移轉(zhuǎn)制度通過遏制商標惡意注冊和維護在先權(quán)利人合法權(quán)益，維護商標市場的秩序和穩(wěn)定，有利于提高商標制度的公信力和權(quán)威性，促使更多市場主體選擇通過正當合法的途徑來申請和使用商標，提高商標制度運行效率，促進經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展。

三、惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度適用范圍的應然設(shè)計

就商標惡意注冊申請的類型而言，《征求意見稿》第22條作了列舉，所列第4項系故意損害他人合法權(quán)利或權(quán)益，謀取不正當利益的惡意注冊，涵蓋第18條、第19條和第23條所規(guī)定的情形。其中，第23條包括損害他人在先權(quán)利或權(quán)益的惡意注冊（第1款前半段）和以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標（第1款后半段）（詳見表1）。按照《征求意見稿》的規(guī)定，強制移轉(zhuǎn)制度適用于違反第18條、第19條和第23條第1款后半段的惡意注冊。相比于《巴黎公約》和大部分國家將適用范圍限定在代理人或代表人惡意注冊的情形，《征求意見稿》所規(guī)定的適用范圍更為廣泛。至于為何將適用范圍作如此規(guī)定，《關(guān)于征求意見稿的說明》未作解釋。應該說，上述適用范圍是否合理，有無調(diào)整的必要，值得探討。

表1

（一）復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標的惡意注冊

一般認為，相較于普通商標，馳名商標具有更高的知名度，能夠在市場上獲得更廣泛的認可。馳名商標由于其高品牌價值極易成為惡意注冊者覬覦的對象。如果僅為其提供在相同或類似的商品或服務(wù)上防止混淆的保護，不利于制止他人惡意利用馳名商標商譽的“搭便車”行為，也不利于鼓勵市場主體持續(xù)提升商品或服務(wù)的品質(zhì)和商標的聲譽。?王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第7版），中國人民大學出版社2021年版，第662頁。從我國《商標法》的修改歷程看，對馳名商標的保護力度呈現(xiàn)逐漸增強的趨勢。

按照《征求意見稿》的規(guī)定，馳名商標，不論是否注冊，都具有突破相同或類似商品或服務(wù)類別的限制、對抗跨類惡意注冊的能力。也即是說，只要申請人申請的商業(yè)標志與馳名商標相同或相似，且客觀上容易導致混淆或誤導公眾，致使馳名商標持有者的利益受損，即在法律禁止之列。由于《征求意見稿》新增針對“廣大公眾所熟知的馳名商標”的反淡化保護條款，對“減弱馳名商標的顯著特征、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”的商標，馳名商標持有人亦有權(quán)阻止其注冊。已經(jīng)注冊的，馳名商標持有人可以申請宣告該商標無效或請求移轉(zhuǎn)給自己。由于馳名商標持有人本就有權(quán)制止他人注冊和使用與馳名商標相同或類似、容易導致消費者混淆的商標，其進一步請求國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門將惡意注冊人注冊的商標移轉(zhuǎn)給自己，不會損害其他主體的利益，具有正當性。

就手段必要性而言，法律雖然為馳名商標提供一定條件下“跨類禁止”的特殊保護，但“跨類”并不等于“全類”，《征求意見稿》對馳名商標提供與其顯著性相適應的保護力度，且對馳名商標認定遵循“被動認定、個案認定和按需認定”原則，因此無論已注冊還是未注冊的馳名商標，其持有人都有申請移轉(zhuǎn)被惡意注冊商標的正當訴求。但需要注意的是，在《商標法》不斷強化注冊商標專用權(quán)人商標使用義務(wù)的背景下，馳名商標所有人申請移轉(zhuǎn)商標后，應注重該商標的實際使用，否則可能面臨被撤銷的風險。當然，申請強制移轉(zhuǎn)只是馳名商標持有人應對惡意注冊的手段之一。若持有人無使用被惡意注冊商標的意圖，自可選擇通過無效程序，宣告該惡意注冊商標無效。

（二）有信義關(guān)系當事人的惡意注冊

本條涉及的主體包括兩類惡意注冊者：1.被惡意注冊人的代理人或者代表人；2.除被代理人或者被代表人以外、與被惡意注冊人存在合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系的人。對第一類惡意注冊行為的規(guī)制，已成為各國商標法的重要內(nèi)容之一。一方面，根據(jù)民法理論，代理人或者代表人具有忠實勤勉義務(wù)，不得侵害被代理人或者被代表人的合法權(quán)益。另一方面，通過代理人或者代表人申請商標注冊逐漸成為常態(tài)，在特殊情況下，法律甚至明確要求，特定主體必須通過代理人完成商標注冊。?《商標法》第18條第2款規(guī)定：“外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標注冊和辦理其他商標事宜的，應當委托依法設(shè)立的商標代理機構(gòu)辦理。”代理人或者代表人作為除所有人外最接近商標的人，極易違背忠實勤勉義務(wù)將被代理人或者被代表人的商標據(jù)為己有。對商標所有人最直接的保護方式就是將被“搶占”的商標“物歸原主”。

第二種情形將基于合同、業(yè)務(wù)等其他關(guān)系可能接觸到該他人商標的人均納入規(guī)制主體范圍。對于這些主體惡意注冊的他人未注冊商標，先使用者也應當具有申請強制移轉(zhuǎn)的權(quán)利。在這種情形下，賦予被搶注人申請強制移轉(zhuǎn)的資格既不會損害其他公眾的利益，也不違背先申請原則。理由如下：第一，在惡意注冊的商標被宣告無效之前，由于該商標注冊狀態(tài)尚存，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門通過檢索現(xiàn)有商標，大概率不會在相同或者類似商品上為其他善意主體注冊該商標。只有在該商標被宣告無效后，其他主體才可能就其提出申請并獲準注冊。這就表明，將惡意注冊商標移轉(zhuǎn)給先使用者不會損害其他人的利益。第二，若確實發(fā)生其他善意主體在被搶注人提交移轉(zhuǎn)申請之前就同一標志提交注冊申請的小概率事件，該善意主體也并非完全喪失救濟途徑，其仍可以待移轉(zhuǎn)完成后，以在先申請為由，向國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門提出針對該移轉(zhuǎn)的商標宣告無效申請。在這種情況下，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門只需按在先權(quán)利人提出移轉(zhuǎn)申請和第三人注冊申請的時間先后作出裁定即可。

（三）損害他人在先權(quán)利或者權(quán)益的惡意注冊

《征求意見稿》第23條第1款前半段將現(xiàn)行《商標法》第32條前半段“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”修改為“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利或者權(quán)益”，并在第2款中指出“他人已經(jīng)登記使用并有一定影響的企業(yè)名稱（含簡稱、字號、集團名稱等）、社會組織名稱屬于前款所稱他人現(xiàn)有的在先權(quán)利或者權(quán)益”。需要注意的是，第2款的表達模式是“A”屬于“B”，也即是說“B”的范圍大于“A”，法條所列舉的幾項權(quán)益并非完全列舉。實際上，無論在理論上抑或?qū)崉?wù)中，目前都傾向于將“在先權(quán)利”擴大解釋為“在先權(quán)益”，即無論他人在先權(quán)益是否上升為權(quán)利，只要該權(quán)益為法律所保護，行為人申請注冊的商標都不得與之沖突。但在實踐中，要準確判斷注冊商標的行為是否損害他人在先權(quán)利或者權(quán)益，卻并非易事。特別是在先權(quán)益，其范圍相對寬泛和模糊，且隨著時代發(fā)展仍在不斷擴張。進言之，在先權(quán)利人并非均屬市場主體，其通過申請宣告惡意注冊的商標無效便足以消除不良影響，也就是說，作為非市場主體的在先權(quán)利人并無必然具有請求移轉(zhuǎn)惡意注冊商標的訴求。?為便于行文，除非根據(jù)上下文另有所指，以下用“在先權(quán)利”代指“在先權(quán)利或者權(quán)益”，用“在先權(quán)利人”代指“在先權(quán)利人或者權(quán)益人”?；蛟S正是出于這些因素的考慮，《征求意見稿》將其規(guī)定為惡意注冊的行為之一，卻又未將其納入可申請強制移轉(zhuǎn)的范圍。

實際上，賦予在先權(quán)利人申請強制移轉(zhuǎn)惡意注冊商標的請求權(quán)不僅必要且可行。商標法保護在先權(quán)利，其主要目的還在于保護包括企業(yè)名稱、字號和作品名稱在內(nèi)的標志、符號所蘊含的商譽、影響力或感召力，防止不良企業(yè)不正當?shù)貙⑦@類標志用于推銷商品或服務(wù)乃至申請注冊為商標。以作品名稱為例，隨著馮小剛賀歲片《非誠勿擾》于2008年12月“熱映”和江蘇衛(wèi)視綜藝節(jié)目《非誠勿擾》從2010年1月“熱播”，“非誠勿擾”一時成為商標注冊的“熱詞”。截至2016年1月5日，共有95件含“非誠勿擾”的商標申請，涉及56家機構(gòu)或個人。電影制片方華誼兄弟亦于2008年11月20日提交15個“非誠勿擾”商標申請。?參見彭學龍、郭威：《論節(jié)目名稱的標題性與商標性使用——評“非誠勿擾”案》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第7-21頁。這就說明，電影作品著作權(quán)人既有阻止他人惡意注冊其電影名稱的訴求，也不乏將被惡意注冊之商標強制移轉(zhuǎn)至自己名下的實際需要。不良企業(yè)惡意搶注他人享有在先權(quán)利（如商品化權(quán)益）的標志，目的就在于不當利用這類標志在一般民眾心目中的影響力和感召力，節(jié)約自身商標的培育成本。?韓景峰：《商標法中在先權(quán)利的法理分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第10期，第24-30頁。但這樣也剝奪和壓縮了在先權(quán)利人對相關(guān)標志進行商品化運營的機會和空間。將此惡意注冊的商標強制移轉(zhuǎn)至在先權(quán)利人名下，實際上就是將惡意申請人所獲不當?shù)美颠€給真正的權(quán)利人。在邁克爾·杰弗里·喬丹與國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標爭議行政糾紛再審案中，最高人民法院認為：“喬丹公司明知再審申請人在我國具有長期、廣泛的知名度，仍然使用‘喬丹’申請注冊爭議商標，容易導致相關(guān)公眾誤認為標記有爭議商標的商品與再審申請人存在代言、許可等特定聯(lián)系，損害了再審申請人的在先姓名權(quán)?！?最高人民法院行政判決書（2016）最高法行再27號。進而言之，邁克爾·杰弗里·喬丹也有將其姓名作為商標注冊和使用的利益訴求。通過強制移轉(zhuǎn)制度，將因惡意注冊非法獲取的利益歸還給對該利益產(chǎn)生做出了實質(zhì)貢獻的在先權(quán)利人，符合公平理念，具有正當性。

就侵害他人在先權(quán)利的商標注冊申請而言，根據(jù)現(xiàn)行商標法，在先權(quán)利人本就有權(quán)通過啟動異議或者無效宣告程序阻止注冊，或者宣告已獲核準的注冊商標無效。此時，在先權(quán)利人便成為注冊該商標的唯一適格主體。若其有注冊該商標的實際需求，法律允許其申請將惡意注冊的商標強制移轉(zhuǎn)給自己，同樣可省略重復審查的程序，提升效率。誠然，并非所有在先權(quán)利人都有注冊和使用商標的需求，但立法者不應預設(shè)所有在先權(quán)利人都不具有注冊商標的需求。在先權(quán)利人通過申請強制移轉(zhuǎn)獲得商標權(quán)，使其能夠直接以商標權(quán)人地位阻卻之后的惡意注冊行為，更有利于維護其合法權(quán)益，且申請強制移轉(zhuǎn)只是其可選擇的救濟手段之一。

（四）以不正當手段惡意注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標

《征求意見稿》第23條第1款后半段規(guī)定旨在為雖未注冊但有一定影響的商標提供一定程度的權(quán)益保護，也就是賦予實際使用人阻止他人惡意注冊其未注冊商標的權(quán)利。從法律效果上看，上述規(guī)定雖一并賦予所有未注冊商標使用人阻卻他人注冊的權(quán)利，但實際適用范圍應限制在“有一定影響”的未注冊商標。有學者通過對比現(xiàn)行《商標法》第32條后段和第13條第2款（未注冊馳名商標保護條款）關(guān)系，認為第13條第2款已經(jīng)規(guī)定未注冊馳名商標具有阻卻他人注冊的效力，為避免第32條后段淪為確認性規(guī)范，該條款所要求的“一定影響”的范圍應當小于馳名商標所要求的“馳名”的全國范圍。?張鵬：《我國未注冊商標效力的體系化解讀》，載《法律科學》2016年第5期，第141-142頁?；谕瑯拥脑?，本文認為《征求意見稿》第23條第1款后半段的“一定影響”的范圍也應小于馳名商標所要求的全國范圍。與此同時，“一定影響”又不應當只是某一狹小范圍內(nèi)的影響。若范圍認定過窄，僅憑未注冊商標曾在先使用并在某一狹小范圍產(chǎn)生影響，即認定其具有阻卻他人注冊的能力，勢必會對善意的商標注冊人產(chǎn)生不利影響，違背先申請原則，動搖商標注冊制度的根基。這就要求，在認定“一定影響”時，應結(jié)合具體案情，劃定合適的范圍。只要被惡意注冊的在先使用并有一定影響的商標符合本條適用的條件，在先使用人就有充分理由否定該惡意注冊商標的效力，并通過申請強制移轉(zhuǎn)獲得該注冊商標專用權(quán)。這樣，通過強制移轉(zhuǎn)制度，有一定影響的商標使用人既能成功阻止他人惡意注冊，又能順勢成為該商標的合法注冊者——注冊商標專用權(quán)人，由此，法律所追求的公平與效率價值得以實現(xiàn)。

四、構(gòu)建惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度的具體安排

（一）審查事項：惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)是否損害其他主體利益

在商標注冊制下，社會公眾利益也應當成為重要的考量因素，雖然將惡意注冊商標移轉(zhuǎn)給在先權(quán)利人能為其提供充分的救濟，但應以不損害第三人和社會公眾利益為前提。正因如此，《征求意見稿》才規(guī)定，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門在審查移轉(zhuǎn)申請時，除要求移轉(zhuǎn)理由成立外，不存在其他應當宣告無效的事由，強制移轉(zhuǎn)不會導致混淆亦不致產(chǎn)生其他不良影響。實際上，強制移轉(zhuǎn)的審查要求正是現(xiàn)行《商標法》關(guān)于商標轉(zhuǎn)讓規(guī)定的延續(xù)和發(fā)展。?依據(jù)《商標法》第42條的規(guī)定，商標轉(zhuǎn)讓除轉(zhuǎn)讓人和受讓人達成協(xié)議外，還要共同向商標局提出申請，對容易導致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標局不予核準?，F(xiàn)行《商標法》第42條第3款規(guī)定中的“混淆或不良影響”并非“轉(zhuǎn)讓商標標志本身所攜帶的混淆或不良影響”，而是指“轉(zhuǎn)讓行為本身所導致的”混淆和不良影響。?參見國家知識產(chǎn)權(quán)局：《商標審查審理指南》（2021），第十一章第1.7條。同樣，強制移轉(zhuǎn)申請審查條件中的“不容易導致混淆或者其他不良影響”也應當理解為“移轉(zhuǎn)行為本身不會造成混淆或者其他不良影響”，即移轉(zhuǎn)行為本身不會侵害社會公共利益或者第三人合法權(quán)益。就此而言，“混淆或者不良影響”非指“申請移轉(zhuǎn)的標志攜帶的混淆或者不良影響”。

值得注意的是，商標轉(zhuǎn)讓和移轉(zhuǎn)的效果上雖然同為原權(quán)利人商標專用權(quán)的消滅，申請人和受讓人成為注冊商標新的專用權(quán)人，但二者存在根本差異。從本質(zhì)上講，商標轉(zhuǎn)讓是基于合法行為產(chǎn)生的權(quán)利移轉(zhuǎn)，因此在審查方面，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門無須依職權(quán)對商標的合法性進行重復審查，而只須審查轉(zhuǎn)讓行為帶來的影響。強制移轉(zhuǎn)則不同，其過程是原惡意注冊人在商標上有瑕疵的商標權(quán)利消滅，在先權(quán)利人通過申請注冊重新獲得商標權(quán)。對于強制移轉(zhuǎn)申請，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門應依職權(quán)審查該申請是否存在其他應當宣告無效的事由，是參考注冊申請設(shè)置的規(guī)范內(nèi)容?；诖耍墩髑笠庖姼濉吩O(shè)計的審查事項是合理且必要的。

（二）程序設(shè)置：惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度應否獨立和前置

從《征求意見稿》的章節(jié)設(shè)置看，惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度被“嵌套”在相對理由無效宣告制度之中。亦即，在相對理由無效宣告程序中，立法者試圖為部分在先權(quán)利人新增請求移轉(zhuǎn)注冊商標的權(quán)利。從惡意注冊強制移轉(zhuǎn)制度與商標相對理由無效宣告制度關(guān)系看，該設(shè)計具有合理性，理由如下：第一，惡意注冊強制移轉(zhuǎn)制度的請求主體全部包含于商標相對理由無效宣告制度的請求主體之中；第二，商標相對理由無效宣告制度涵蓋惡意注冊強制移轉(zhuǎn)制度的所有適用情形，二者在適用條件上高度重合；第三，在處理方式上，惡意注冊強制移轉(zhuǎn)申請和相對理由無效宣告申請都需要國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門在一定期限內(nèi)作出裁定；第四，惡意注冊強制移轉(zhuǎn)制度和商標相對理由無效宣告制度都產(chǎn)生令惡意注冊商標無效的法律后果。根據(jù)上述制度設(shè)計，行政機關(guān)可以直接按照現(xiàn)有的無效宣告程序處理在先權(quán)利人提出的移轉(zhuǎn)申請，并根據(jù)實際情況作出裁定，在一定程度上節(jié)約了重新建構(gòu)行政程序的成本。

但這并不意味著，《征求意見稿》有關(guān)惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)申請的制度設(shè)計沒有進一步優(yōu)化的空間。實際上，就有效維護在先權(quán)利人合法利益而言，在商標申請階段亦有必要增設(shè)強制移轉(zhuǎn)程序。當然，在這一階段，在先權(quán)利人在異議成功的同時，經(jīng)強制移轉(zhuǎn)所獲得的只是申請注冊爭議商標的資格或稱“商標申請權(quán)”，而非注冊商標專用權(quán)。就此而言，德國《商標法》的做法可資參考。在德國，商標所有人在商標審查階段及商標注冊后兩個階段都有權(quán)要求代理人或者代表人返還因商標申請和注冊產(chǎn)生的權(quán)利。?德國《商標法》第17條第1款規(guī)定：“如代理人或代表人違反第11條，未經(jīng)商標所有人的同意，將商標提交申請或者注冊的，則商標所有人有權(quán)要求該代理人或者代表人轉(zhuǎn)讓因商標的申請或者注冊而產(chǎn)生的權(quán)利?！痹谖覈?，現(xiàn)行商標法并無關(guān)于“商標申請權(quán)”的規(guī)定，但在實踐中對于商標注冊申請的財產(chǎn)屬性也是認可的。《商標法實施條例》規(guī)定：“申請人轉(zhuǎn)讓其商標注冊申請的，應當向商標局辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)?！?參見《商標法實施條例》第17條第2款。2014年5月28日公布的《商標評審規(guī)則》（國家工商行政管理總局令第65號）第8條亦規(guī)定：“在商標評審期間，當事人有權(quán)依法處分自己的商標權(quán)和與商標評審有關(guān)的權(quán)利。在不損害社會公共利益、第三方權(quán)利的前提下，當事人之間可以自行或者經(jīng)調(diào)解以書面方式達成和解?！痹谝环菰賹徟袥Q中，最高人民法院指出：首先，根據(jù)商標法規(guī)定的先申請原則，在先商標注冊申請可以排斥其他人的沖突注冊申請。其次，根據(jù)《商標法實施條例》的相關(guān)規(guī)定，申請人可以轉(zhuǎn)讓其商標注冊申請，即商標申請權(quán)是一種可以自行處分的民事權(quán)益。最后，商標申請最終的目標即商標申請權(quán)的實現(xiàn)是商標獲得注冊，從這個角度講，商標申請權(quán)是一種期待權(quán)。?白象食品股份有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會及第三人陳朝暉外觀設(shè)計專利權(quán)無效行政糾紛再審案，最高人民法院行政裁定書（2014）知行字第4號?？梢姡谖覈F(xiàn)行法制之下，商標申請兼具排他性和可轉(zhuǎn)讓性，其財產(chǎn)屬性已得到普遍認可，商標申請權(quán)的轉(zhuǎn)讓不會有任何法律和法理上的障礙。因此，在商標申請階段增設(shè)惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度，將惡意注冊者“搶先”獲得的“商標申請權(quán)”移轉(zhuǎn)給在先權(quán)利人，對于及時打擊惡意注冊、有效維護在先權(quán)利均具有重要價值。

具體說來，在先權(quán)利人完全可以通過關(guān)注商標初審公告，及時發(fā)現(xiàn)惡意注冊申請行為，并啟動異議程序。如果法律同時賦予在先權(quán)利人提出移轉(zhuǎn)被異議商標注冊申請權(quán)的權(quán)利，則可在一定程度上減輕后續(xù)商標評審負擔，顯著提升商標確權(quán)制度運行效率。國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門經(jīng)審查認為理由成立的，可在駁回惡意注冊者注冊申請的同時，就移轉(zhuǎn)給在先權(quán)利人的注冊申請重新予以公告。這樣，就可進一步提升在先權(quán)利人在異議階段及時發(fā)現(xiàn)惡意注冊的積極性，并在實質(zhì)損失發(fā)生之前解決爭議，亦即，將惡意注冊扼殺在“搖籃之中”。在新的公告期，若其他人發(fā)現(xiàn)所公告的商標注冊損及自身權(quán)益，或者國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門發(fā)現(xiàn)該申請違反法律規(guī)定，也可及時采取相應措施。其中情勢與一般的注冊商標初審公告并無二致。因此，完全可以在商標注冊審查階段，亦即初審公告期間增設(shè)惡意注冊商標申請權(quán)強制移轉(zhuǎn)制度。

（三）制度協(xié)調(diào)：構(gòu)成絕對無效事由的惡意注冊商標能否強制移轉(zhuǎn)

惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度適用情形與《征求意見稿》第22條第4項所列舉的惡意注冊行為高度重合，即均屬相對無效的情形。那么，構(gòu)成絕對無效事由的惡意注冊商標可否適用強制移轉(zhuǎn)制度？第22條第1項、第2項所列惡意注冊行為，就屬于違反商標無效絕對事由的情形。試舉一例，某甲不以使用為目的大量申請注冊與未注冊馳名商標高度相似的商標，就無效事由而言，同時滿足第22條第1項和第4項規(guī)定的情形，此時若在先權(quán)利人即未注冊馳名商標持有人乙根據(jù)第45條申請移轉(zhuǎn)惡意注冊的商標，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門在審查過程中就會發(fā)現(xiàn)，惡意注冊者同時違反了第22條第1款絕對無效的情形，因此直接宣告該惡意注冊商標無效，卻不支持未注冊馳名商標持有人乙的強制移轉(zhuǎn)申請。這樣的結(jié)論是否合理？

雖然不以使用為目的大量注冊的行為具有損害公共利益的性質(zhì)，但行為人的這種惡意注冊行為完全有可能同時侵害他人在先權(quán)利。此時若機械適用商標無效絕對理由條款，就會得出前述結(jié)論。實際上，在上文所述情形之下，該惡意注冊商標在無效事由上競合相對無效和絕對無效兩種情形，這就意味著，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門有雙倍的理由宣告該注冊無效或者駁回注冊申請，但此種情形并不妨礙相對無效事由所涉權(quán)利人請求強制移轉(zhuǎn)。此時，相對無效事由所涉權(quán)利人注冊該惡意注冊商標，并不構(gòu)成第22條第1項所規(guī)定的“不以使用為目的，大量申請注冊商標，擾亂商標注冊秩序”。因此，將這種情形下的惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)給在先權(quán)利人并無不當，而是完全符合該制度高效公正解決惡意注冊問題的立法目的。對于上述情形以及實踐中可能出現(xiàn)的其他情形，有必要在深入研究的基礎(chǔ)上，作出是否適用強制移轉(zhuǎn)程序的決定。

五、修法建議

惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度兼具公平和效率雙重價值，能在有效打擊惡意注冊的同時，充分保障在先權(quán)利人合法權(quán)益，維護良好的營商環(huán)境。在構(gòu)建惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度時，既要緊密結(jié)合惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度的創(chuàng)設(shè)目的和基本原理，科學劃定適用范圍，又需準確厘清其與其他制度的關(guān)系，確保各項制度相互協(xié)調(diào)。就此而言，《征求意見稿》在適用情形、程序設(shè)計和條文表述上均有進一步完善的空間。

（一）《征求意見稿》第45 條修改建議

《征求意見稿》第45條列舉的強制移轉(zhuǎn)適用情形與第22條第4項相比，尚缺損害他人在先權(quán)利的情形。根據(jù)前文的論證，此種情形亦有必要適用強制移轉(zhuǎn)。就文字表述而言，該條第1款易生歧義。該條前半段規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標，違反……的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人……無效。”而后半段針對強制移轉(zhuǎn)的規(guī)定卻并未提及“自商標注冊之日起五年內(nèi)”，容易讓人誤以為，強制移轉(zhuǎn)請求不受五年期限限制。但從該條款有關(guān)“馳名商標所有人不受五年的時間限制”的規(guī)定不難看出，立法者對強制移轉(zhuǎn)申請也欲設(shè)置五年期限制。建議將第45條第1款修改為：“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十八條、第十九條、第二十條第一款、第二十三條、第二十四條、第二十五條規(guī)定的，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門宣告該注冊商標無效。對違反本法第十八條、第十九條規(guī)定，或者違反本法第二十三條規(guī)定的，在先權(quán)利人可以請求將該注冊商標移轉(zhuǎn)至自己名下。上述請求應在自商標注冊之日起五年內(nèi)提出，對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制?！?/p>

（二）《征求意見稿》第46 條修改建議

《征求意見稿》第46條關(guān)于三項審查內(nèi)容的設(shè)置是合理的，但在條文表述上尤可進一步優(yōu)化。該條列舉的三項審查內(nèi)容包括：請求移轉(zhuǎn)注冊商標的理由是否成立；其他應當宣告無效的理由是否成立；移轉(zhuǎn)是否容易導致混淆或其他不良影響。從審查的順序來看，應當先審查第一項，第一項成立以后再審查第二項和第三項。如果第一項不成立，則應作出維持注冊商標的決定（第45條第2款已經(jīng)規(guī)定）；若不符合第二項或者第三項要求的，應當作出宣告無效的裁定。由此可見，條文設(shè)計的正確表述當為：“認為不符合第二項，或者雖然符合第二項但不符合第三項的，應當作出宣告無效的裁定?！倍?6條的現(xiàn)行表述卻是：“認為還存在其他應當宣告無效的事由（不符合第二項），或者雖然請求移轉(zhuǎn)注冊商標的理由成立（符合第一項），但商標移轉(zhuǎn)容易導致混淆或者其他不良影響的（不符合第二項）?！苯ㄗh將第46條修改為：“國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門經(jīng)審理，認為請求移轉(zhuǎn)注冊商標的理由成立，且不存在其他應當宣告注冊商標無效的事由，移轉(zhuǎn)也不容易導致混淆或者其他不良影響的，應當作出移轉(zhuǎn)注冊商標的裁定；認為還存在其他應當宣告無效的事由，或者雖然不存在其他應當宣告無效的事由，但商標移轉(zhuǎn)容易導致混淆或者其他不良影響的，應當作出宣告該注冊商標無效的裁定?！?/p>

（三）《征求意見稿》第36 條修改建議

《征求意見稿》第36條是關(guān)于在先權(quán)利人、利害關(guān)系人提出商標異議的程序性規(guī)定，提起異議的條件應當與商標無效申請的相對理由保持一致。在商標異議環(huán)節(jié)賦予在先權(quán)利人申請移轉(zhuǎn)權(quán)有利于及時阻止惡意注冊，提前解決糾紛，有效維護在先權(quán)利。建議在該條文中加入有關(guān)強制移轉(zhuǎn)程序的規(guī)定。由于此時移轉(zhuǎn)的只是注冊申請權(quán)，且該申請業(yè)已通過初步審定，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門需要審查的內(nèi)容相對簡單，即只須審查在先權(quán)利人提出的申請理由是否成立。可將第36條修改為：“對初步審定公告的商標，自公告之日起二個月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認為違反本法第十八條、第十九條、第二十條第一款、第二十三條、第二十四條、第二十五條規(guī)定的，或者任何人認為違反本法第十五條、第十六條、第十七條、第二十一條、第二十二條第一項和第二項、第二十六條規(guī)定的，可以向國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告。對于違反本法第十八條、第十九條規(guī)定，或者違反本法第二十三條規(guī)定的，在先權(quán)利人可以請求將該注冊申請移轉(zhuǎn)至自己名下。國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門經(jīng)審理，認為請求移轉(zhuǎn)注冊申請的理由成立的，給予公告并重新計算公告期。”

（四）完善相關(guān)配套規(guī)范

作為一項全新的制度，惡意注冊商標強制移轉(zhuǎn)制度在申請程序、審查內(nèi)容、判斷依據(jù)、舉證規(guī)則和證明標準、善意申請人的保護諸方面均有待深入研究和審慎考量。為保證這一制度的順利實施和有效運行，需要適時修改、完善《商標法實施條例》《商標審查審理指南》等配套規(guī)范，為當事人啟動相關(guān)程序和行政部門審查、裁定提供具體指引。