張偉君

內容提要：我國《商標法》中的馳名商標規(guī)則依然存在諸多認識上的紛爭和制度上的疏漏，需要進一步澄清和完善：應該區(qū)分禁止注冊規(guī)則與禁止使用規(guī)則，并明確有關注冊商標專用權保護的執(zhí)法措施同時適用于馳名商標；需要解決長期以來對《商標法》第13條中的“誤導公眾”究竟是針對制止“跨類混淆”還是制止“跨類淡化”的爭議，放棄令人誤解的“誤導公眾”的含糊表述，并不再就“跨類混淆”作出規(guī)定；在馳名商標反淡化保護上，不再以該商標是否已經注冊為標準對未注冊馳名商標加以區(qū)別對待；應明確反淡化保護規(guī)則也可以適用于他人在相同或類似商品或服務上復制、摹仿、翻譯馳名商標或者不正當利用馳名商標聲譽的行為；沒有必要在立法上就反淡化保護特別要求該馳名商標為“廣大公眾”所熟知。

引言

我國對馳名商標的保護規(guī)則體現(xiàn)在《商標法》第13條第2款和第3款的規(guī)定中：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用?！薄熬筒幌嗤蛘卟幌囝愃粕唐飞暾堊缘纳虡耸菑椭?、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！?/p>

上述規(guī)定源自于《保護工業(yè)產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第6條之二①See Paris Convention for the Protection of Industrial Property (as amended on September 28,1979),WIPO,http://www.wipo.int/treaties/en/text.jsp?file_id=288514,2023年9月4日訪問。和《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）第16條第2款和第3款②See Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,WIPO,https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_04_e.htm#2,2023年9月4日訪問。。其中，《商標法》第13條第2款來自于《巴黎公約》第6條之二以及《TRIPS協(xié)定》第16條第2款，意在防止對馳名的未注冊商標在相同或類似商品上的注冊及使用而導致混淆，這相當于使未注冊商標獲得了注冊商標的保護。而《商標法》第13條第3款來自于《TRIPS協(xié)定》第16條第3款，即為了防止對馳名的注冊商標在不相同或不相類似的商品上使用使得公眾產生聯(lián)系而可能損害注冊商標權人的利益，也禁止他人的注冊及使用。這是對馳名的注冊商標所提供的更強的保護。我國《商標法》中的馳名商標保護規(guī)則看似完全與國際公約接軌，但其實存在一系列問題。除了早年曾經出現(xiàn)的將馳名商標異化為“榮譽稱號”“廣告工具”和“政績工程”，乃至導致不具有實際法律意義的虛假的馳名商標認定問題之外，就馳名商標保護的法律規(guī)則本身而言，也依然存在諸多認識上的紛爭和制度上的疏漏，需要進一步澄清和完善。

一、我國馳名商標保護規(guī)則存在的問題

（一）以“注冊”與“未注冊”來區(qū)分馳名商標

我國《商標法》在轉化國際公約對馳名商標保護的要求時，機械照搬了國際規(guī)則的表述，確立了馳名的未注冊商標只能禁止“同類混淆”，而馳名的注冊商標卻能禁止“跨類淡化”的不同保護標準。

馳名商標可能是未注冊商標，也可能是注冊商標。一個商標馳名與否，與該商標注冊與否其實沒有任何關系，而僅僅與該商標被實際使用后所產生的知名程度以及聲譽狀況有關系。即便是一個注冊商標，也只是因為對該商標在核定使用的商品或服務上進行了實際使用，它才可能成為馳名商標，而與它是注冊商標無關。所以，無論是注冊商標還是未注冊商標，一旦為公眾所熟知或者具有市場聲譽，則應該一視同仁，獲得同樣的保護。對一個馳名商標根據未注冊或注冊的事實來確立不同的保護標準，與馳名商標權益都是建立在實際使用而具有市場聲譽基礎上這一事實之間存在矛盾。既然注冊與否與馳名商標保護之間并不存在什么關聯(lián)，那么，我國《商標法》以注冊與否作為區(qū)分馳名商標不同保護的標準，是難以成立的。

事實上，即便是馳名的注冊商標，如果該注冊商標所核定使用的商品或服務是有限的，那么在那些未核定使用的商品或服務上，該商標還是一個未注冊商標，若沒有對它進行任何實際使用，也不可能成為那些商品或服務上的馳名商標，所以，在未核定使用的商品或服務上，這樣一個商標連按馳名的未注冊商標進行保護的條件都不具備。而我國《商標法》卻規(guī)定一個馳名的注冊商標可以“跨類”制止他人在未核定使用的商品或服務上的注冊和使用。這樣厚此薄彼的做法，顯然在邏輯上無法協(xié)調一致，在實際保護效果上也不具有公平性。

總之，我國《商標法》按注冊與否來確立馳名商標保護標準，甚至以“馳名商標注冊人”來指稱權利人，不符合馳名商標產生的事實基礎，既不利于對所有馳名商標進行平等保護，也與對馳名商標應該予以“特殊保護”或者“跨類保護”的客觀要求相背離。

（二）混同侵權救濟規(guī)則與商標注冊條件規(guī)則

我國《商標法》對馳名商標的保護規(guī)則機械照搬國際規(guī)則所產生的另一個問題是：將性質和功能完全不同的法律規(guī)則混合在同一個法律條文和章節(jié)中。

各國法律對馳名商標的保護主要體現(xiàn)在兩個方面：一是將馳名商標作為一個在先商標或者在先權利，以對抗他人的在先申請注冊或者說搶注行為，即禁止注冊；二是制止他人在商業(yè)活動中仿冒馳名商標的行為，即禁止使用。在商標法中，前者屬于駁回商標注冊的相對理由規(guī)則的范疇；后者屬于侵害馳名商標權益的侵權救濟規(guī)則的范疇。因此，二者具有不同的法律性質和規(guī)范功能。很多國家的商標法都是將其規(guī)定在不同的法律條文和章節(jié)中，用來解決不同性質的法律糾紛。例如：2017年歐盟《商標條例》（EUTMR）第8條“駁回注冊的相對理由”中，將在歐盟成員國馳名（well known in a Member State）的商標列為“在先商標”（earlier trade mark）；而第9條“歐盟商標享有的權利”中，則規(guī)定了“在歐盟具有聲譽”（has a reputation in the Union）的注冊商標所享有的權利（禁止對馳名商標的仿冒）③See Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union Trade Mark,EUR-Lex,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32017R1001,2023年9月4日訪問。。又如：2021年德國《商標和其他標志保護法》④See Act on the Protection of Trade Marks and Other Signs,German Federal Ministry of Justice,https://www.gesetze-iminternet.de/englisch_markeng/,2023年9月4日訪問。第二章關于注冊商標保護的前提條件的規(guī)定中，第10條專門將與在德國馳名的在先商標（an earlier trade mark that is well known in Germany）相同或者近似作為駁回他人注冊的理由⑤同注釋④。Section 10 Well-known marks: (1) A trade mark shall be excluded from registration if it is identical with or similar to an earlier trade mark that is well known in Germany within the meaning of Article 6bis of the Paris Convention and if the further prerequisites of section 9 (1) no.1,2 or 3 are met.(2) Subsection (1) shall not apply if the applicant has been authorised to file an application by the proprietor of the well-known mark.；而第三章關于保護范圍和侵權的規(guī)定中，第14條第2款第3項專門規(guī)定了禁止他人使用與在德國具有聲譽的商標（a trade mark which has a reputation in Germany）相同或近似的標志⑥同注釋④。Section 14 Exclusive right of the proprietor of a trade mark,claim for injunctive relief,compensation claim: ...(2): A third party shall be prohibited in trade,with regard to goods or services,without the consent of the proprietor of the trade mark,from ...3.using a sign identical with or similar to the trade mark for goods or services if the trade mark is a trade mark which has a reputation in Germany and the use of the sign without due cause takes unfair advantage of,or is detrimental to,the distinctive character or the repute of the trade mark which has a reputation.。

我國《商標法》第13條有關馳名商標保護的規(guī)定將注冊規(guī)則與侵權規(guī)則混合在一起，同時，將馳名商標侵權救濟規(guī)則（禁止使用）與注冊商標專用權侵權救濟規(guī)則分別規(guī)定在不同的章節(jié)中，不僅在理論上不符合法理邏輯，也使得《商標法》中關于商標侵權救濟的規(guī)則體系支離破碎。

（三）馳名的未注冊商標保護難以適用損害賠償救濟

與上述第二個問題相關的另一個問題是，無論是在理論上，還是在立法上，我國一直沒有明確：馳名的未注冊商標的同類制止混淆保護和馳名的注冊商標的跨類反淡化保護究竟是否屬于注冊商標專用權保護的范疇？雖然通說一般認為馳名的注冊商標也屬于注冊商標，注冊商標專用權保護規(guī)則當然也同樣適用于馳名的注冊商標，但是這畢竟又與注冊商標專用權保護目的在于制止混淆的一般原理相沖突。至于我國《商標法》第13條第2款規(guī)定的馳名的未注冊商標的保護，雖然目的在于制止同類混淆，但也難以說是對注冊商標專用權的保護。

于是，我國《商標法》有關“注冊商標專用權的保護”一章有關侵權救濟的規(guī)則是否適用于馳名商標（尤其是馳名的未注冊商標），就存在很大的疑惑了。雖然《商標法》第13條明確“禁止使用”馳名的未注冊商標，但是卻沒有規(guī)定相應的損害賠償責任；而第63條關于損害賠償責任的規(guī)定又僅僅適用于“商標專用權”的保護，法院在對侵害馳名的未注冊商標行為采取司法救濟的時候能否判令被告承擔損害賠償責任，就存在法律適用上的難題。2017年之前法院基本上一致地認為未注冊馳名商標的侵權人無須承擔賠償責任。例如：在“蘇富比”案⑦蘇富比拍賣行（Sotheby's）訴四川蘇富比拍賣有限公司侵犯商標權糾紛案，北京市第二中級人民法院民事判決書（2007）二中民初字第11593號。中，原告雖提出了賠償經濟損失及合理支出的要求，但北京市第二中級人民法院僅支持了賠償部分合理開支，對賠償經濟損失的請求并未支持。此外，在“諸葛釀”案⑧四川江口醇酒業(yè)（集團）有限公司訴瀘州佳冠酒業(yè)有限公司等不正當競爭及侵犯商標專用權糾紛案，廣東省佛山市中級人民法院民事判決書（2007）佛中法民知初字第105號。中，廣東省佛山市中級人民法院認為，對于未注冊馳名商標的侵權行為，行為人“僅應當承擔停止侵害的民事法律責任，而不承擔賠償損失的民事法律責任”。⑨參見王宇明：《從“新華字典”案看未注冊馳名商標的侵權判賠問題》，載微信公眾號“萬慧達知識產權”2018年6月15日，https://mp.weixin.qq.com/s/vTay_vDhmW7wKIHO4ql5sw.而在江蘇省南京市中級人民法院判決的“奔富”商標（未注冊）案⑩南社布蘭茲有限公司與淮安市華夏莊園釀酒有限公司、杭州正聲貿易有限公司侵害商標權糾紛案，江蘇省南京市中級人民法院民事判決書（2018）蘇01民初3450號。中，因為“我國《商標法》未明確規(guī)定侵害未注冊馳名商標的判賠規(guī)則，導致司法實踐中對侵害未注冊馳名商標的賠償問題認識不同”，以至于法院不得不“通過裁判說理，強調未注冊馳名商標亦屬于商標權人的民事權利，侵害未注冊馳名商標造成權利人損害的，侵權人應承擔賠償責任”，以“體現(xiàn)《商標法》的立法宗旨，以及法院堅決遏制商標侵權、商標搶注等違法行為的決心”。?柯胥寧、徐凱悅：《未注冊馳名商標的保護》，載微信公眾號“江蘇高院”2021年5月11日，https://mp.weixin.qq.com/s/M54DKKTAC5mcqRZITJQ6Hw.在上海知識產權法院判決的“拉菲”商標（未注冊）案?拉菲羅斯柴爾德酒莊（Chateau Lafite Rothschild）訴上海保醇實業(yè)發(fā)展有限公司等侵害商標權糾紛案，上海知識產權法院民事判決書（2015）滬知民初字第518號。中，法院則另辟蹊徑，認為“我國商標法及相關司法解釋雖未規(guī)定未注冊馳名商標受侵害時可以獲得賠償，但對于惡意使用未注冊馳名商標的行為人，可以類推適用商標法第三十六條關于惡意使用準予注冊前商標應當賠償的規(guī)定，判決其承擔賠償責任”。?吳盈喆：《“拉菲”未注冊馳名商標認定及商標侵權糾紛案》，載微信公眾號“上海知產法院”2020年9月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/x3XrfYLBQ2-lzCn1HwVZAQ.而在“新華字典”案?商務印書館有限公司訴華語教學出版社有限責任公司侵犯商標權及不正當競爭糾紛案，北京知識產權法院民事判決書（2016）京73民初277號。中，北京知識產權法院首先依據當時有效的《侵權責任法》第2條和第15條等規(guī)定?根據2010年施行的《侵權責任法》第2條規(guī)定，侵害商標專用權等民事權益，應當依照該法承擔侵權責任。根據該法第15條規(guī)定，承擔侵權責任的方式包括“停止侵害”“賠償損失”等。，推理確定侵害未注冊馳名商標“應承擔賠償的侵權責任”；其次，從未注冊馳名商標受商標法保護的立法目的出發(fā)，結合原告客觀上受損及被告客觀上不當獲利的基本事實，認定對未注冊馳名商標的侵權判賠，可以參照注冊商標的侵權判賠條款，即可以參照《商標法》第63條的規(guī)定。?同注釋⑨。

（四）對“誤導公眾，損害馳名商標權利人利益”的含義缺乏共識

我國《商標法》第13條第3款規(guī)定中的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，如前所述，應該出自《TRIPS協(xié)定》第16條第3款的規(guī)定?！禩RIPS協(xié)定》原文?同注釋②。Article 16 Rights Conferred: ...3.Article 6bis of the Paris Convention (1967) shall apply,mutatis mutandis,to goods or services which are not similar to those in respect of which a trademark is registered,provided that use of that trademark in relation to those goods or services would indicate a connection between those goods or services and the owner of the registered trademark and provided that the interests of the owner of the registered trademark are likely to be damaged by such use.僅僅規(guī)定被指控侵權者對商標的使用“指示了該商標所使用的商品或服務與馳名的（注冊）商標之間的聯(lián)系（indicate a connection）”，即這樣的使用導致公眾將一個商標與所使用的商品或服務聯(lián)系起來，而這樣的聯(lián)系可能發(fā)生具體的損害是什么（比如混淆或者淡化），《TRIPS協(xié)定》并沒有明確，只是籠統(tǒng)地稱商標權人的利益會受到損害（the interests of the owner of the registered trademark are likely to be damaged by such use）。而我國《商標法》中“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，前半句“誤導公眾”似乎已經表達了一個明確的損害結果。那么，“誤導公眾”與“易于混淆”是什么關系？“誤導公眾”與后半句“損害馳名商標注冊人的利益”又是什么關系？各種觀點，大相徑庭。

第一種觀點認為，“誤導公眾”等同于“混淆”，不包括“淡化”。多份裁判意見?參見北京市高級人民法院行政判決書（2012）高行終字第669號；北京市第一中級人民法院行政判決書（2011）一中知行初字第541號；北京市高級人民法院行政判決書（2012）高行終字第943號。認為跨類混淆區(qū)別于同類混淆，跨類混淆只有在如下情形中成立：在先馳名商標所有人證明其在非類似商品或服務上亦有使用行為，或者馳名商標核定使用商品的生產者具有生產非類似商品或服務的行業(yè)慣例。這種裁判解釋的基礎是認為“誤導公眾”在我國商標法中與“消費者混淆誤認”的含義相同。?劉維：《我國注冊馳名商標反淡化制度的理論反思——以2009年以來的35份裁判文書為樣本》，載《知識產權》2015年第9期，第21頁。在關于第1247835號“CROCOCOLA”商標異議復審案中，北京知識產權法院也認為：2001年《商標法》第13條第2款規(guī)定中的“誤導公眾”，依其字面含義應理解為“跨類混淆”的情形，即相關公眾認為在后商標的所有人與在先馳名商標所有人系同一主體（直接混淆），或二者具有特定關聯(lián)關系（間接混淆），從而將在非類似商品或服務上申請注冊的在后商標與他人在先馳名商標相混淆。鄧宏光教授也認為，對2001年《商標法》第13條第2款的解讀應當追溯到《TRIPS協(xié)定》第16條第3款的解釋上，根據《TRIPS協(xié)定》，馳名商標在非類似商品（服務）上予以保護的條件之一是商標的使用表明商標使用人與馳名商標所有人之間存在聯(lián)系，“存在聯(lián)系”之表述表明了它采納了間接混淆理論，即消費者對產品或服務的來源并未產生混淆，但誤以為提供商品或服務的經營者與商標權人之間存在包括從屬、贊助或關聯(lián)等經濟上的混淆。《TRIPS協(xié)定》對馳名商標的保護只是從傳統(tǒng)的直接混淆擴張到了間接混淆?？傊?，《商標法》第13條完全是以混淆理論為基礎而構建，并無商標反淡化因子。?鄧宏光：《我國馳名商標反淡化制度應當緩行》，載《法學》2010年第2期，第97頁。

第二種觀點認為，“誤導公眾”是構成淡化的前提，或者說同一個侵權行為導致的混淆和淡化的損害后果可以同時存在。2009年4月《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《馳名商標解釋》）?《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）第9條第2款規(guī)定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’?！痹撍痉ń忉層?020年根據法釋〔2020〕19號決定修正，第9條第2款僅涉及因商標法修改導致的條文序號變化，即“商標法第十三條第二款”改為“商標法第十三條第三款”，無其他實質性修改。出臺后，最高人民法院知識產權庭負責人在答記者問時指出：2001年《商標法》第13條第2款?《商標法》2013年修正后該款序號變?yōu)榈?3條第3款。規(guī)定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，不應簡單地從一般商標侵權的市場混淆意義上進行理解，通常都涉及因誤導相關公眾而減弱馳名商標的顯著性或貶損其聲譽，因而2009年《馳名商標解釋》第9條第2款對此進行了界定。?《最高人民法院知識產權庭負責人就公布〈最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋〉答記者問》，2009年4月27日。對此司法解釋的規(guī)定，鄧宏光教授認為，2009年《馳名商標解釋》第9條規(guī)定的“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”等商標淡化的損害情形是以存在“誤導公眾”（商標混淆）為前提。?同注釋?，第101頁。司法實踐中，有的法院認為，同一個侵權行為既可以導致混淆，又可以導致淡化。例如，在ZIPPO案?之寶制造公司與慈溪市附海唐鋒塑料廠侵害商標權及不正當競爭糾紛案，浙江省高級人民法院民事判決書（2012）浙知終字第100號。中，法院認為：“唐鋒廠被訴商標與之寶公司的馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，或者誤認為被訴侵權商品系之寶公司生產，或者認為唐鋒廠使用馳名商標獲得了之寶公司的許可，這一誤導行為勢必會減弱之寶公司馳名商標的顯著性，貶損馳名商標的聲譽，淡化馳名商標的馳名程度?！?/p>

第三種觀點認為，“誤導公眾”具有兩個含義，有時是指導致“跨類混淆”的行為，有時是指導致“淡化”的行為。原因在于2009年《馳名商標解釋》第9條第2款規(guī)定“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”是屬于2001年《商標法》第13條第2款規(guī)定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。“屬于”一詞的含義應當是“包括但不限于”，那么，《商標法》第13條第2款規(guī)定的“誤導公眾”除了包含淡化之外，還可以包括其他情形。2019年4月發(fā)布的《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》第11.4條進一步明確《商標法》第13條第3款“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的情形：既包括（1）足以使相關公眾對使用商標的商品的來源產生誤認，或者認為使用商標的經營者之間具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系的（跨類混淆）；也包括（2）足以使相關公眾認為訴爭商標與引證商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱引證商標的顯著性、貶損引證商標的市場聲譽，或者不正當利用引證商標的市場聲譽的（所謂的淡化）。有法官也表達了類似觀點，認為《商標法》第13條第3款規(guī)定中的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”通常情況下包括兩種情形：一是在后商標的注冊及使用構成與在先馳名商標跨類混淆；二是在后商標的注冊及使用造成對在先馳名商標的淡化，即減弱馳名商標顯著性的弱化行為及貶損馳名商標的市場聲譽的丑化行為。?唐蕾：《兩種“蜻蜓”分不清？混不混淆要“公眾”說了算！》，載微信公眾號“知產北京”2023年2月1日，https://mp.weixin.qq.com/s/30_hjbcGU7u-5PmzEWhktw.

第四種觀點認為，“誤導公眾”僅僅指“淡化”，在不相同或不相類似的商品上使用馳名商標，不存在既是混淆又是淡化的情形。有學者提出，《商標法》第13條關于“誤導公眾”的規(guī)定，已經不再是混淆理論所及的范圍，只能建立在淡化理論的基礎上。?楊柳、鄭友德：《從美國Moseley案看商標淡化的界定》，載《知識產權》2005年第1期，第62頁。還有學者質疑同一個行為能否同時導致混淆可能性和淡化可能性：“雖然混淆可能性可用于證明聯(lián)系可能性，但淡化案件的論證目標一定是淡化損害，而不可能將混淆損害與淡化損害并列。”?同注釋?，第23頁。

如此莫衷一是的解釋，很大程度上是《商標法》第13條第3款使用的“誤導公眾”一詞含義不明確（同時指向了混淆和淡化）所導致的。

（五）對注冊商標在同類商品上的“認馳”保護缺乏明確依據

我國《商標法》規(guī)定的無效宣告制度只給予馳名商標不受五年期限限制的優(yōu)待。這意味著，一個在先注冊或使用的商標，如果要制止一個在后注冊的商標（一般是近似的商標，原因在于相同的商標一般不太可能同時獲準注冊）在其注冊五年后繼續(xù)使用，就不得不尋求馳名商標的保護。而我國《商標法》第13條第3款對馳名的注冊商標保護的字面意思是防止對馳名的注冊商標在不相同或不相類似的商品上使用。那么，如果在后注冊商標所核定使用的商品類別與馳名的注冊商標是相同或近似的，是否依然可以宣告在后注冊的商標無效呢？

從現(xiàn)有的案例來看，原商標評審委員會和人民法院對這個問題一度存在不同的觀點。原商標評審委員會早期作出的裁決書和北京市第一中級人民法院的個別判決書曾反對將《商標法》第13條第3款（2001年《商標法》第13條第2款）適用于制止在相同或類似商品上注冊或使用他人的馳名商標標識。這些反對適用的觀點從《商標法》第13條第3款（2001年《商標法》第13條第2款）的文字表述中不涉及“相同或類似商品”的規(guī)定出發(fā)，認為如果涉及“相同或類似商品”，只能按照《商標法》解決兩個注冊商標沖突的一般規(guī)則（《商標法》第30條、2001年《商標法》第28條）來處理。這就意味著：即便在先注冊的商標在在后注冊商標申請注冊的時候已經屬于馳名商標，并且在后注冊屬于惡意注冊，也無法在該注冊五年后再請求宣告該注冊商標無效。

如此適用和解釋法律，就出現(xiàn)了一個顯而易見的怪異結果：當有人惡意注冊他人馳名的注冊商標超過五年時，雖然馳名商標擁有者可以制止其在不相同或不相類似的商品上注冊，卻無法制止其在相同或類似商品上注冊。即，對馳名的注冊商標的保護反而不如馳名的未注冊商標——在相同或類似商品上制止他人注冊不受《商標法》第45條規(guī)定的五年期限的限制。這樣的法律效果明顯使得《商標法》規(guī)則在邏輯上難以自洽。因此，原商標評審委員會?原國家工商行政管理總局商標評審委員會曾于2006年召開專家咨詢會，會議認為“惡意不受五年限制”的規(guī)定也適用于惡意在相同或類似商品上注冊與他人已注冊馳名商標相同或近似商標的情形。參見原商標評審委員會內刊《法務通訊》2006年第9期，轉引自汪澤：《中國商標法律現(xiàn)代化——理論、制度與實踐》，中國工商出版社2017年版，第125頁。、北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院乃至最高人民法院在一些案件中不得不對《商標法》第13條第3款（2001年《商標法》第13條第2款）的適用作出新的解釋。比如，北京市高級人民法院在二審審理“約翰.迪爾”商標侵權糾紛案時認為：雖然2001年《商標法》第13條第2款及2013年《商標法》第13條第3款規(guī)定的字面解釋均是對在中國已經注冊的馳名商標給予不相同或者不相類似商品上的保護，但是基于法律規(guī)定的“舉重以明輕”原則，從目的解釋的視角，與已經注冊的馳名商標核定使用商品構成相同或者類似商品的近似商標，顯然亦應當納入馳名商標保護的范疇中。?參見迪爾公司、約翰迪爾（中國）投資有限公司訴約翰迪爾（北京）農業(yè)機械有限公司、約翰迪爾（丹東）石油化工有限公司、蘭西佳聯(lián)迪爾油脂化工有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2017）京民終413號。這也恰恰說明，在這樣的案件中，法院并沒有明確的法律依據予以認定和保護馳名商標，而不得不通過“舉重以明輕”原則作出推論和解釋。這是我國《商標法》中馳名商標保護規(guī)則存在的又一個缺陷。

（六）在同類商品上的注冊和使用難以適用“反淡化”規(guī)則

在相同或類似的商品上摹仿使用他人的馳名商標，一般來說并不會降低該馳名商標標識特定商品的識別作用，馳名商標的顯著特征不會淡化。但是，在這類案件中，往往有一個共同的特點：被告對馳名商標的文字或圖形要素進行了比較大的修改或補充，以至于被告使用的商標與原告的馳名商標之間有一定的差異。這種“改頭換面”的使用就可能會降低原告馳名商標在公眾中建立的形象和聲譽，尤其是，當被告的商標用于的商品質量低劣，與原告馳名商標所代表的品質或形象明顯不一致時，可能會對馳名商標的聲譽帶來一定貶損。更為明顯的是，在相同或類似的商品上摹仿使用馳名商標，雖然所使用的并不是與馳名商標完全相同的商標，或者說商標的近似程度還不足以造成混淆，但是，只要會產生“聯(lián)想”，那么，馳名商標本身所具有的吸引力無疑會輻射到被告商標所標識的相同或類似商品上。所以，在這類案件中，對馳名商標最有可能造成的損害后果是“不正當利用其市場聲譽”，即應當適用《商標法》第13條第3款。

但是，我國《商標法》第13條第2款對馳名的未注冊商標的保護僅僅限于制止在相同或類似商品上的混淆，沒有禁止在相同或類似商品上可能出現(xiàn)的不正當利用馳名商標聲譽的行為（“搭便車”行為）。《商標法》第13條第3款規(guī)定的“誤導公眾并致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害”（通常所謂的“淡化”“丑化”及“搭便車”行為）只是限于被告在不相同或者不相類似的商品上使用的情形。那么，如果被告在相同或類似的商品上復制、翻譯、摹仿原告的馳名商標（無論是否注冊），是否可以制止對該馳名商標的聲譽的利用、損害以及顯著性的淡化，還是只能制止對商品或服務來源的混淆？

在這類案件中，我國商標執(zhí)法和司法機關雖然以“舉重以明輕”原則作出了裁判，但是，其裁判說理往往含糊其辭、語焉不詳，或回避了被告侵權行為的損害后果究竟是造成混淆還是淡化，或僅僅以“來源混淆或誤認”為標準來進行裁判，以至于在存在“搭便車”或者淡化但未必存在混淆的情況下，就可能導致被告的不正當行為會繼續(xù)“合法”存在。比如，在“海底撈”訴“河底撈”案?四川海底撈餐飲股份有限公司訴長沙市雨花區(qū)河底撈餐館侵害商標權糾紛案，湖南省長沙市天心區(qū)人民法院民事判決書（2019）湘0103民初7568號。中，雖然“海底撈”是一個非常著名的餐飲服務商標（原告沒有主張馳名商標保護），但是一審判決（已經生效）以“不會使一般的消費者對河底撈的餐飲服務的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標海底撈之間有特定的聯(lián)系”為由判決不構成侵權。而在這個案件中，要說“河底撈”對“海底撈”不存在“搭便車”行為，恐怕大多數人是不會贊同的。由此可見，我國《商標法》第13條沒有考慮在同類商品上摹仿使用他人馳名商標的反淡化和制止“搭便車”問題，導致這樣的行為在實踐中很少得到有效的規(guī)制。因此，我國《商標法》有必要明確馳名商標的反淡化規(guī)則（尤其是制止“搭便車”行為）不僅應該適用于不相同或不類似的商品或服務，也可以適用于相同或者類似的商品或服務。

二、《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》第18條的進步和不足

（一）對現(xiàn)行法的修改

從2023年1月國家知識產權局公布的《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）?《國家知識產權局關于〈中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，載國家知識產權局官網2023年1月13日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/1/13/art_75_181410.html.來看，起草部門應該是看到了上述我國馳名商標保護規(guī)則中存在的部分問題，從而在第18條的規(guī)定中作出了部分回應。相關條款修改對照見表1。

表1 《征求意見稿》馳名商標保護條款修改對照表

1.明確區(qū)分“誤導公眾”（跨類混淆）與“淡化”規(guī)則

如前所述，長期以來，無論是在理論界還是在實務界，對于《商標法》第13條第3款中“誤導公眾”行為的含義存在不同理解。隨著《馳名商標解釋》第9條第2款明確“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”屬于“誤導公眾”行為，一般認為，我國《商標法》第13條第3款的規(guī)定可以用來制止淡化馳名商標顯著特征、貶損其市場聲譽和不正當利用其市場聲譽的行為，即所謂的反淡化保護。但是，關于該條款是僅僅為一種反淡化保護，還是同時可用來制止混淆（所謂的跨類混淆），則存在不同的解讀。

《征求意見稿》第18條似乎回應了這一爭議。一方面，現(xiàn)行司法解釋中確立的反淡化保護規(guī)則已經明確體現(xiàn)在《征求意見稿》第18條新增的第3款中，因此，不再需要借助對“誤導公眾”的解釋來確立馳名商標的反淡化保護；另一方面，《征求意見稿》第18條第2款保留了現(xiàn)行法的“誤導公眾”規(guī)定，但是與《馳名商標解釋》的規(guī)定截然不同，其目的顯然不在于制止對馳名的注冊商標的“跨類淡化”，而應該是明確馳名的注冊商標保護中的禁止“跨類混淆”。

如果上述理解成立，那么將來對馳名的注冊商標的反淡化保護將依據第18條第3款，而制止“跨類混淆”將依據第18條第2款。這樣至少可以消除目前對《商標法》第13條第3款中“誤導公眾”的理解上存在的混亂。這樣的區(qū)分，本質上是將第18條第2款回歸到了2009年《馳名商標解釋》出臺前將“誤導公眾”的含義限定在導致公眾的混淆和誤認范疇的做法，然后，對馳名商標的反淡化保護則通過第18條第3款明確規(guī)定。

2.馳名商標的反淡化保護不再以注冊為前提

《征求意見稿》第18條第3款吸收了《馳名商標解釋》第9條第2款的規(guī)定，但是，又存在明顯的差異?！恶Y名商標解釋》第9條第2款的解釋只適用于《商標法》第13條第3款中規(guī)定的馳名的注冊商標的情形，并不適用于馳名的未注冊商標，因此，即便按照《馳名商標解釋》第9條第2款，馳名商標的反淡化保護并不適用于馳名的未注冊商標。換言之，對馳名商標的反淡化保護并不是取決于其馳名與否，而是取決于其注冊與否。這樣的結果顯然與馳名商標保護的事實基礎完全相背離。因此，《征求意見稿》第18條第3款對馳名商標的反淡化保護，不再以其已經獲準注冊為條件，這是值得肯定的進步。

3.馳名商標的反淡化保護不再局限于不相同或不相類似的商品

與前面的分析類似，因為《馳名商標解釋》第9條第2款規(guī)定的反淡化保護只適用于《商標法》第13條第3款在不相同或不相類似的商品或服務上注冊或使用他人的馳名商標的情形，所以至少從字面意思來看，排除了在相同或類似的商品或服務上注冊或使用他人的馳名商標可能出現(xiàn)的有損馳名商標的顯著特征、不正當利用馳名商標聲譽或貶損馳名商標聲譽的情形。在某些案件中，被告在相同或類似商標上摹仿他人的馳名商標（往往對馳名商標標識本身進行了一定的改變），雖不至于導致來源的混淆，但明顯有損于馳名商標的顯著特征，或者利用馳名商標聲譽的行為可能難以得到法律的規(guī)制。

《征求意見稿》第18條第3款在吸收《馳名商標解釋》第9條第2款反淡化規(guī)則的基礎上，沒有限制反淡化規(guī)則的適用范圍，也就是說，既可以適用于不相同或者不相類似的商品，也可以適用于相同或類似的商品，即提供了“同類反淡化保護”的可能性。這也是對現(xiàn)有規(guī)則的一個補充和完善。

（二）需要進一步改進之處

相比于《商標法》第13條的規(guī)定而言，《征求意見稿》第18條關于馳名商標的保護規(guī)則確實有了改進，但依然存在一些疏漏，甚至引發(fā)了一些新的困惑。

1.現(xiàn)行法中存在的部分問題尚未引起關注

首先，禁止注冊與禁止使用規(guī)則依然混合在一起。雖然《征求意見稿》第18條將有關馳名商標的規(guī)定從現(xiàn)行法第一章總則中分離出來，納入了新增的第二章“商標注冊的條件”，但是該第18條規(guī)定了馳名商標的“禁止使用”，甚至將其放在“不予注冊”之前。這顯然與第二章“商標注冊的條件”存在“文不對題”的問題。

其次，對馳名的未注冊商標的保護依然只有禁止使用，缺少損害賠償的救濟。而且，由于《征求意見稿》第18條第3款新增的反淡化保護規(guī)則也同樣適用于馳名的未注冊商標，這將進一步導致馳名的未注冊商標的反淡化保護無法適用損害賠償的問題。如何解決這個問題？可以有兩種思路。一個思路是沿著區(qū)分注冊規(guī)則與保護規(guī)則的思路，在《商標法》“注冊商標專用權的保護”一章下規(guī)定侵害馳名商標的救濟規(guī)則，將有關停止侵害和損害賠償的規(guī)定一并適用于馳名商標的保護。另一個思路是跳出《商標法》，依據《反不正當競爭法》來加以實現(xiàn)：可以依據《反不正當競爭法》第6條第4項制止在相同或類似的商品上摹仿使用馳名的未注冊商標，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為；也可以依據《反不正當競爭法》第2條“一般條款”來制止對馳名的未注冊商標的淡化以及“搭便車”行為，這樣就可以利用《反不正當競爭法》中“法律責任”一章的規(guī)定來對馳名商標權利人提供包括損害賠償在內的侵權救濟?張偉君：《論〈反不正當競爭法〉一般條款對馳名商標的補充保護》，載微信公眾號“知識產權家”2022年6月17日，https://mp.weixin.qq.com/s/uDV32D7WUmPOOIsPP9b4jw.。

2.繼續(xù)保留制止“跨類混淆”規(guī)則的必要性存疑

如前所述，2001年《商標法》修改后，按照當時的官方觀點，第13條引入馳名商標“跨類保護”規(guī)則的目的似乎并不在于“反淡化”，而只是在于制止混淆。原國家工商行政管理總局商標局編寫的《中華人民共和國商標法釋義》一書指出，《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的馳名商標保護范圍還適用于不相類似的商品或服務，其前提條件是一旦在不類似的商品或服務上使用該商標，即會暗示該商品或服務與注冊商標所有人存在某種關聯(lián)，從而損害馳名商標所有人的利益?國家工商行政管理總局商標局編著：《中華人民共和國商標法釋義》，中國工商出版社2003年版，第76頁。。而所謂“暗示該商品或服務與注冊商標所有人存在某種關聯(lián)”，也就是通常所稱的“關聯(lián)混淆”，只不過這種“關聯(lián)”從類似的商品上延伸到了不類似的商品上了（所謂的跨類混淆）。

有評論指出：2005年出臺的《商標審查及審理標準》對已經注冊的馳名商標其實就是在跨類混淆的范圍內進行保護（也就是說，“容易誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”是指造成混淆的情形），直到2009年《馳名商標解釋》出臺后，對馳名商標的反淡化保護才逐漸成為各個部門的共識。?臧寶清：《商標惡意注冊及法律規(guī)制》，載微信公眾號“知產財經”2023年3月15日，https://mp.weixin.qq.com/s/EltRxhYLVRXWfCJs09I3bw.因此，2016年12月修訂的《商標審查及審理標準》關于“復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標審理標準”中，就明確區(qū)分了“混淆”與“誤導”，前者（制止混淆）包括了關聯(lián)混淆——消費者聯(lián)想到標識系爭商標的商品的生產者與馳名商標所有人存在某種聯(lián)系（如投資、許可或合作），后者（制止誤導）只包括了《馳名商標解釋》中規(guī)定的弱化、貶損和“搭便車”三種“淡化”的情形?根據2016年《商標審查及審理標準》規(guī)定，混淆包括以下情形：（1）消費者對商品/服務的來源產生誤認，認為標識系爭商標的商品/服務系由馳名商標所有人生產或者提供；（2）使消費者聯(lián)想到標識系爭商標的商品的生產者或者服務的提供者與馳名商標所有人存在某種聯(lián)系，如投資關系、許可關系或者合作關系。誤導包括以下情形：（1）足以使相關公眾認為系爭商標與他人馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性；（2）系爭商標的注冊使用可能貶損馳名商標的市場聲譽；（3）系爭商標的注冊使用可能不正當利用馳名商標的市場聲譽的。，這就意味著對馳名的注冊商標的跨類保護不需要再考慮構成跨類混淆了。但是，2019年4月發(fā)布的《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》第11.4條?《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》第11.4條規(guī)定：“下列情形屬于商標法第十三條第三款規(guī)定的情形：（1）在不相同或者不類似的商品上申請注冊的訴爭商標是對引證商標的復制、摹仿或者翻譯，足以使相關公眾對使用引證商標和訴爭商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用引證商標和訴爭商標的經營者之間具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的；（2）在不相同或者不類似的商品上申請注冊的訴爭商標是對引證商標的復制、摹仿或者翻譯，足以使相關公眾認為訴爭商標與引證商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱引證商標的顯著性、貶損引證商標的市場聲譽，或者不正當利用引證商標的市場聲譽的?！币廊粚ⅰ渡虡朔ā返?3條第3款“誤導公眾”的情形既解釋為跨類混淆，又解釋為淡化。

《征求意見稿》的規(guī)定其實是將2016年《商標審查及審理標準》與2019年《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》的規(guī)定進行了糅合，一方面將反淡化保護從“誤導公眾”中脫離出來，單獨規(guī)定了反淡化規(guī)則；另一方面保留了制止跨類混淆的規(guī)則——現(xiàn)行法關于制止“誤導公眾”的條款。如此規(guī)定的實際效果是：對馳名的注冊商標的跨類保護回到了2019年指南中既規(guī)定跨類混淆又規(guī)定跨類淡化的思維。那么，在《商標法》已經明確馳名商標的跨類保護可以制止因聯(lián)系而導致的弱化、貶損或“搭便車”等所謂“淡化”行為的情況下，是否還有必要規(guī)定對“跨類混淆”的禁止呢？

一方面，本文并不否定市場中確實也會存在“跨類混淆”現(xiàn)象。1997年世界知識產權組織國際局在其《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定：條款和注釋》第2.06條解釋中指出：一般來說，未經許可而將某個商標用于不同的產品或服務不大可能會造成混淆，商標法在傳統(tǒng)上使保護僅限于與相同或類似產品或服務有關的行為，但是，如果將某一與馳名商標相同或類似的標記用于不同的產品或服務，對該標記的這一使用仍可能導致混淆。?世界知識產權組織國際局：《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定：條款和注釋》，世界知識產權組織出版物No.832（C），1997年，第18頁。盡管如此，在馳名商標權利人自己并沒有在不相同或不相類似的商品上使用該商標的情況下，跨類混淆不太可能導致商品來源的直接混淆，而最多可能導致“間接混淆”或者說“關聯(lián)混淆”。因此，跨類混淆很大程度上可以在“關聯(lián)混淆”的框架下得到規(guī)制。甚至如有學者指出的那樣，應當將跨類混淆解釋為比較法通常所稱的“關聯(lián)混淆”——分屬不同類別的商品，雖由不同主體生產，但相關公眾卻可能對這些不同主體的身份產生混淆，誤以為由同一生產者或有授權關系的主體提供。?同注釋?。通常來說，仿冒注冊商標導致關聯(lián)混淆總是出現(xiàn)在該商標具有一定知名度的情形中。當被仿冒的商標是一個馳名商標的時候，如果存在關聯(lián)混淆——相關公眾以為涉案的商品與馳名商標所有人之間存在關聯(lián)關系，那么，涉案的商品即使不是同類或類似商品，也總還是存在一定關聯(lián)的，這時，也可以通過對類似商品的解釋——將屬于不同類別但具有一定關聯(lián)性的商品解釋為類似商品，依據《商標法》第57條在類似商品上使用與注冊商標相同或近似標識容易導致混淆的規(guī)則或者依據《反不正當競爭法》第6條禁止仿冒未注冊商業(yè)標識的規(guī)則來制止關聯(lián)混淆，而無需專門規(guī)定在不相類似商品上適用馳名商標的“跨類混淆”規(guī)則。

另一方面，如果“跨類混淆”規(guī)則與“淡化”規(guī)則是各自有獨立意義的，可以并存，那么，必然在事實上也應該并存這樣的情形：“有淡化、無混淆”以及“無淡化、有混淆”。然而，對于在不相類似的商品上摹仿使用他人馳名商標的行為而言，雖然“有淡化、無混淆”的情形是很普遍的，但是，如果摹仿使用的行為尚未導致因兩個商標之間存在聯(lián)系而淡化的損害后果，是不可能直接出現(xiàn)容易混淆的情形的。也就是說，“無跨類淡化、有跨類混淆”的情形是不存在的，或者說，因為構成混淆的門檻高于構成淡化的門檻，證明導致混淆的難度其實是高于證明構成淡化的。這一結論可以從我國法院的司法實踐中得到印證。從劉維教授對我國法院的35份“反淡化”判決的觀察來看，只要“認定為馳名商標”且“具有相當程度的聯(lián)系”，就能成立馳名商標淡化?同注釋?。。而滿足反淡化保護所要求的“聯(lián)系”不同于制止關聯(lián)混淆所要求的“聯(lián)系”，因為前者只是要求使用的標識與馳名商標之間存在聯(lián)想，后者則要求使用的標識與商品提供者之間存在聯(lián)系；前者不問商品提供者，因此在非類似商品上也可能存在符號的聯(lián)想，后者一般來說只有在類似商品（起碼是關聯(lián)商品）的情形中，才可能出現(xiàn)商品提供者的關聯(lián)。如果馳名商標權利人連“跨類淡化”所要求的“符號聯(lián)想”都證明不了，要證明“跨類混淆”規(guī)則所要求的“商品提供者的關聯(lián)”更為困難。而馳名商標權利人如果已經證明了“跨類淡化”，也就已經可以利用反淡化規(guī)則去制止“跨類淡化”行為，何必再去證明關聯(lián)混淆而尋求“跨類混淆”的保護呢？總之，在《商標法》已經明確馳名商標的跨類保護可以制止“跨類淡化”行為的情況下，沒有必要再專門規(guī)定對“跨類混淆”的禁止，以避免我國《商標法》中混淆規(guī)則與淡化規(guī)則在功能上或適用上的重疊和混亂。

3.“反淡化”規(guī)則中要求馳名商標“為廣大公眾所熟知”的必要性存疑

《征求意見稿》新增的第18條第3款的反淡化保護規(guī)則中使用了“為廣大公眾所熟知的馳名商標”的概念，而第1款和第2款中都沒有在“馳名商標”之前限定“為廣大公眾所熟知”。其實，“為公眾所熟知”是構成馳名商標的基本前提，《征求意見稿》第10條就將“馳名商標”定義為“為相關公眾所熟知的商標”。那么，《征求意見稿》第18條第3款的馳名商標“反淡化”保護規(guī)則是否有必要特別規(guī)定該馳名商標必須“為廣大公眾”所熟知，以區(qū)別于“為相關公眾所熟知”的馳名商標？

我國有學者早就認為可以獲得跨類反淡化保護的馳名商標不應該僅為“相關公眾”熟知，而應該為“普通公眾”熟知。但是，持該觀點的學者也承認：關于馳名商標認定的公眾范圍標準，相關國際公約的規(guī)定并不明確，有的國家或地區(qū)（如美國）的商標法采用“普通公眾”標準，有的國家或地區(qū)（如歐盟）的商標法則采用“相關公眾”的標準?王太平：《論馳名商標認定的公眾范圍標準》，載《法學》2014年第10期，第56-64頁。；按照《巴黎公約》第6條之二對馳名的未注冊商標所實施的以制止他人在相同或類似商品上的注冊或使用而導致來源混淆為目的的保護中，該馳名商標達到馳名狀態(tài)的公眾范圍也應限于相同或類似商品領域的消費者，即“未注冊的馳名商標認定的公眾范圍標準以相關公眾為已足，無須擴大到相關公眾范圍之外”。?同注釋?。該學者只是認為：對于尋求跨類保護的馳名商標，有必要采用“普通公眾標準”——該商標除了要在“其原本注冊或使用的商品或服務范圍內”達到在“相關公眾”中已經馳名的程度外，還要在“尋求跨類保護”的“該商品或服務范圍內至少應已為公眾認可為一件商標”——雖然這“并不要求某商標在全部商品或服務類別上均達到馳名程度”，而“僅僅在其原本注冊或使用的商品服務類別之內以及尋求跨類保護的商品或服務范圍內達到必要的馳名程度即可”。?同注釋?。

筆者揣摩該學者提出的跨類保護的馳名商標應適用“普通公眾”范圍標準予以認定的意思，并非是要求該商標在“原本注冊或使用的商品或服務”上的馳名程度達到在相關公眾范圍之外的更為廣泛的其他“普通公眾”也熟知的程度，而是要求其在未注冊或未使用的商品或服務上尋求禁止他人注冊或使用的時候，該商標也“已經為公眾認可為一件商標”或者“達到必要的馳名程度”。本文認為，這樣的要求或標準與其說是超越了“相關公眾”熟知的馳名商標認定標準，不如說是要求該馳名商標在其所未注冊或使用的商品或服務上，“相關公眾”也“已經認為這是一件商標”或者已經在“相關公眾”中具有一定的知名度。而要求一個馳名商標在已經注冊或使用的商品或者服務領域之外也具有知名度，意味著該商標必須同時在與“原本注冊或使用的商品或服務”不相同或不相近似的商品或服務上進行了使用。就一個馳名的注冊商標而言，如果該商標同時在未核定使用的不相同商品或服務上通過使用在相關公眾中具有了知名度，這本質上無非是該商標在未注冊的商品或服務上通過使用在相關公眾中具有了知名度，所以依然是《巴黎公約》第6條之二對馳名的未注冊商標所實施的以制止他人在相同或類似商品上的注冊或使用而導致來源混淆為目的的保護，而并非“跨類”反淡化保護。此外，該學者自己也一直強調馳名商標獲得“跨類保護”與該商標已經注冊與否無關，那么，就一個馳名的未注冊商標而言，如果要獲得“跨類保護”，除了要求其在未注冊的商品或服務上通過使用在相關公眾中具有知名度以外，還要求其在其他“未注冊也未使用”的商品或服務上也具有知名度，但這怎么可能呢？所以，對一個馳名商標的知名度提出“普通公眾”或“廣大公眾”熟知該商標的要求，最多只是要求在該商標所使用的商品或服務上“相關公眾”熟知該商標外，還有與該商品或服務“不相關”的普通公眾或廣大公眾也熟知該商標，而與該商標在未注冊或未使用的商品或服務上是否已經實際成為一個商標或者已經具有知名度無關——這樣的要求已經遠遠超越了馳名商標跨類保護或者反淡化保護的要求。

那么，跨類“反淡化”保護馳名商標，是否必須確立與該馳名商標所使用的商品或服務“不相關”的普通公眾或廣大公眾也熟知該商標的標準呢？本文認為并無必要。

首先，以某一商標所使用的商品或服務領域的“相關公眾”已經熟知該商標為標準來認定馳名商標，已經可以滿足馳名商標跨類反淡化保護的“知名度”要求。原因在于熟知某個馳名商標的相關公眾不可能只是該馳名商標所使用的特定商品或服務領域的消費者或相關公眾，在他的日常生活和工作中，必然會同時知曉或接觸其它各種不同的商品或服務。我們不能想當然地認為熟知某個馳名商標商品或服務的“相關公眾”一定不屬于不相同或不相類似商品或服務領域的“相關公眾”。因此，當熟知該馳名商標的“相關公眾”發(fā)現(xiàn)他人在不相同或不相類似商品或服務上注冊或者使用那些抄襲或摹仿馳名商標的標識的時候，即便他憑借自己對其他商品或服務領域的了解，知道在不相同或不相類似商品或服務上注冊或使用那些標識的行為并非原馳名商標權利人所為，即不會導致其對商品或服務的來源產生混淆，但這樣的注冊和使用已經足以導致這些“相關公眾”對馳名商標的顯著特征（商標與商品對應關系）的認知產生淡化，或者足以造成這些“相關公眾”對馳名商標聲譽評價的降低，或者因為這樣的“搭便車”使用行為給這些“相關公眾”造成了一定的誤導——這就足以構成所謂“馳名商標淡化”的損害后果，可以對該馳名商標進行跨類反淡化保護了。總之，在對馳名商標進行跨類反淡化保護時，硬性要求認定馳名商標的公眾范圍標準是超越原本馳名的商品或服務領域的“相關公眾”范圍的其他“廣大公眾”或“普通公眾”，是多余的。當然，我們確實也應該預見到這樣的情形：一個很小眾的一般人不知曉的但是在其業(yè)內具有知名度的商品或服務的商標被用于另一個也是很小眾的一般人不知曉的商品或服務上的時候，后者的相關公眾與前者的相關公眾很可能是沒有什么交集的，這時，就很難產生跨類淡化或“搭便車”的損害后果。即便這樣的商標符合相關公眾熟知的知名度標準，也難以獲得跨類反淡化保護，原因在于除了要滿足相關公眾熟知的條件，還要證明被告的注冊或使用會導致跨類淡化或“搭便車”的損害后果。我們并不需要擔心一個商標僅僅滿足相關公眾熟知要件就一定給予其跨類反淡化保護。

其次，無論從《TRIPS協(xié)定》第16條第3款規(guī)定的馳名商標跨類保護“原則上適用《巴黎公約》第6條之二”，還是《關于保護馳名商標的規(guī)定的聯(lián)合建議》（以下簡稱《聯(lián)合建議》）第2條及其《解釋性說明》第2.15段明確的“只要某商標至少為某一部分相關公眾（one relevant sector of the public）——或者是相關消費者，或者是相關經銷渠道，或者是相關商業(yè)圈所熟知，即足以認為該商標為馳名商標，不得適用要求商標必須為廣大公眾（the public at large）所熟知之類的更為嚴格的檢驗標準”?保護工業(yè)產權巴黎聯(lián)盟大會、世界知識產權組織大會：《關于保護馳名商標的規(guī)定的聯(lián)合建議》，1999年9月世界知識產權組織成員國大會第34屆系列會議上通過。來看，國際上對馳名商標的跨類保護或者反淡化保護并沒有提出更為嚴格的公眾范圍標準或者更高的知名度要求。雖然《聯(lián)合建議》第4條和第5條也允許成員在對馳名商標進行反淡化保護的時候“要求該馳名商標必須為廣大公眾（the public at large）所熟知”，比如，有的國家（如美國）的反淡化法保護的是全國著名的品牌（nationally famous brand）或者家喻戶曉的名稱（household name），美國法所規(guī)定的著名商標（famous mark）是指為全美國的普通消費公眾（general consuming public of the United State）所廣泛認知?Lionel Bently,et al., Intellectual Property Law (6th Edition),Oxford University Press,2022,p.1069.，因此，僅僅在特定領域公眾（a specialized public），如銷售某個商品的特定目標人群（a specific target group）中具有所謂的“業(yè)內聲譽（niche fame）”，是不夠的?Kur Annette &Martin Senftleben,European Trade Mark Law, Oxford University Press,2017,p.507,para.5.208.，但是，在歐盟法院的判例法中，可以享有反淡化保護的“具有聲譽的商標（marks having a reputation）”所要求的為公眾所知曉的程度只是“與該商標所涵蓋的商標或服務相關的大部分公眾（a significant part of the public）所知曉”?“Chevy”案，ECJ Case 375/97,General Motors v. Yplon S.A.,1999 ECR I-05421.。也就是說，就一個商標獲得反淡化強化保護的門檻條件而言，歐盟法院對“具有聲譽的商標”確立了只需要在歐盟的實質性范圍（substantial part）內具有“業(yè)內聲譽（niche reputation）”的標準，歐盟《商標條例》和歐盟《商標指令》（EUTMD）也對“具有聲譽的商標”的認定確立了寬松的標準（lenient standard），而這樣的低門檻可能就是努力使歐盟商標法與世界知識產權組織《聯(lián)合建議》所確立的指導方針相一致的結果?同注釋?，p.506-507,para.5.207.。事實上，雖然《聯(lián)合建議》允許成員對馳名商標的反淡化保護要求更高的知名度，但是，這種區(qū)別只是程度上的差異，并非實質性的不同?同注釋?，p.352.原文為：It is true that JR WKM allow Members to impose more demanding criteria for granting extended protection.However,that rather proves the point already made,as the distinction potentially made between the two,according to JR WKM,is one of grade and not of substance.，而美國與歐盟之間在這個標準上的實際區(qū)別也并非人們想象得那么大。本文認為，就我國而言，不同于歐盟是由多個不同成員組成的地區(qū)，所以認定商標馳名的地域范圍標準可借鑒美國的做法，要求具有全國范圍內的知名度，而不能僅僅是某個區(qū)域范圍內具有知名度；但是，就知曉該商標的公眾范圍而言，無論是特定專業(yè)領域的人員知曉，還是相關領域的消費者知曉，只要滿足《聯(lián)合建議》中的“相關領域的公眾”知曉就足夠了。

再次，一些發(fā)達國家對馳名商標的跨類反淡化保護提出更高的知名度要求，背后原因主要是認為馳名商標的反淡化保護在理論上的正當性依然存疑或較弱，所以有必要采取謹慎態(tài)度，而不宜將反淡化保護的“門”開得太大。當然，在這些發(fā)達國家，即便法律提高馳名商標反淡化保護的門檻，也不會允許惡意摹仿馳名商標或不正當搭馳名商標便車的行為逍遙法外。但是，我國馳名商標“反淡化”保護的歷史和經驗表明，即便我國《商標法》對馳名商標的認定采用在“相關公眾”中具有知名度的標準，“認馳難”的問題卻是長期以來客觀存在的，比如，蘋果公司早在2002年向我國商標局申請注冊“iPhone”商標用于國際分類第9類計算機硬件等商品，并在2007年6月正式推出iPhone手機，盡管該公司以“iPhone”商標在第9類移動電話機商品上已經取得極高的知名度為由試圖阻止2007年9月新通天地公司提出的用于國際分類第18類仿皮、牛皮、皮夾等商品的“IPHONE”商標的注冊申請，但是沒能獲得我國商標行政主管部門和人民法院的支持?2013年12月16日原商標評審委員會作出《關于第6304198號“IPHONE”商標復議復審裁定書》（商評字〔2013〕第135654號），裁定被異議商標予以核準注冊。該裁定書指出：蘋果公司用以證明其商標知名度的證據顯示的商標使用時間幾乎都在被異議商標申請日期之后，不能證明在被異議商標申請注冊之前，蘋果公司的商標已成為公眾熟知，成為馳名商標。雖然蘋果公司的“IPHONE”商標在手機等商品上有較高的知名度，但以現(xiàn)在的證據不足以認定蘋果公司的“IPHONE”商標已馳名，一般公眾不致將被異議商標與蘋果公司相聯(lián)系而損害其利益。。諸如此類嚴苛的“認馳”標準案件在一定程度上對有效打擊惡意損害馳名商標權利人利益的行為帶來了阻礙，甚至出現(xiàn)有的商標權人為此不得不進行“全類注冊”的不正?，F(xiàn)象。如果我國《商標法》進一步明確提高馳名商標反淡化保護的標準，將很有可能加劇司法機關和執(zhí)法部門對馳名商標保護的謹慎心態(tài)，使得馳名商標的跨類反淡化保護難上加難。這并不利于我國建立起合理和公正的馳名商標保護制度。

最后，雖然在理論上馳名商標的保護強度應當與其知名度相適應，而反淡化保護是對馳名商標的“強保護”，但是，在立法上并沒有必要刻意對馳名商標的跨類反淡化保護提出超越“相關公眾熟知”的更高要求。原因在于“馳名商標的保護范圍和強度應當與其知名度相適應”，這僅僅是用于指引馳名商標保護的個案審理的一項原則性要求。當一個商標的知名度在社會上非常高的時候，他人在類似商品或服務上，或者在不相類似的商品或服務上摹仿或者翻譯該馳名商標，反而不容易產生混淆，但很容易使公眾認為該商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，即產生聯(lián)想。因此，一個商標的知名度越高，確實越容易導致淡化或者“搭便車”的損害后果，越應該獲得反淡化保護。所以，一個商標的知名度是否能滿足跨類反淡化保護的條件，是需要在個案中結合被告的行為是否會導致淡化、丑化以及“搭便車”的損害后果來綜合評判的。但是，知名度的高低并不能成為在立法上區(qū)分制止混淆與制止淡化的不同標準。我們無法得出一個商標的知名度只有高到超越“相關公眾知曉”達到“廣大公眾知曉”的程度，才會導致淡化或者“搭便車”的損害后果的結論，也不存在只有具備“更高知名度”的馳名商標才能獲得反淡化保護的理論依據。更何況，如果對反淡化保護提出一個馳名商標應該具有更高知名度的要求，這就意味著將來不僅僅要判斷一個商標是否馳名，還要判斷一個馳名商標是否具有更高知名度。而目前的司法實踐對馳名與否的判定已經存在諸多困難，如果對反淡化保護再加上判斷一個馳名商標具有更高知名度的前提要件，將會為反淡化保護標準的判定帶來更多的實踐難題?？傊覈渡虡朔ā凡灰藢ⅰ盀閺V大公眾所熟知的馳名商標”作為反淡化保護的知名度條件。

三、完善我國馳名商標保護規(guī)則的建議

根據以上的分析，本文建議對我國《商標法》以及《征求意見稿》中的馳名商標保護規(guī)則進行如下修改和完善（見表2）。第一，區(qū)分禁止注冊規(guī)則與禁止使用規(guī)則。建議將禁止注冊規(guī)則保留在《征求意見稿》第二章“商標注冊的條件”；將現(xiàn)行法以及《征求意見稿》第八章的標題“注冊商標專用權的保護”改為“商標權的保護”，以便禁止使用規(guī)則納入該章，同時可以考慮利用現(xiàn)行法第58條或者《征求意見稿》第73條有關“不正當競爭行為”的規(guī)定，將其改造成為馳名商標保護規(guī)則；在《征求意見稿》第79條中明確規(guī)定第八章中有關注冊商標專用權保護的執(zhí)法措施同時適用于馳名商標。第二，解決長期以來對《商標法》第13條中的“誤導公眾”的含義究竟是指制止“跨類混淆”還是制止“跨類淡化”的爭議，吸收最高人民法院相關司法解釋已經明確的馳名商標保護的“反淡化”規(guī)則，放棄令人誤解的“誤導公眾”的含糊表述，并不再就“跨類混淆”作出規(guī)定。第三，在馳名商標反淡化保護上，不能再以該商標是否已經注冊為標準對未注冊馳名商標加以區(qū)別對待；同時，明確反淡化保護規(guī)則也可以適用于他人在相同或類似商品或服務上復制、摹仿、翻譯馳名商標或者不正當利用馳名商標聲譽的行為；沒有必要在立法上就反淡化保護特別要求該馳名商標為“廣大公眾”所熟知。

表2 馳名商標保護規(guī)則修改建議