曹 燕

(西北政法大學 經(jīng)濟法學院,陜西 西安 710063)

一、 問題的提出

近年來,“996”“247”等加班亂象在我國迅速蔓延的現(xiàn)實,是我國加班時間(1)對于在法定最高工時范圍內(nèi),超過法定標準工作時間持續(xù)工作的時間之稱謂,我國《勞動法》并未作出明確、清晰的界定。該法第41—43條將其統(tǒng)稱為延長工作時間,但第44條又將延長工作時間限定為延長每日工作時間,以此區(qū)別于在休息日和法定節(jié)假日安排勞動者工作的時間。正因如此,實踐中人們會誤認為延長工作時間不包括休息日和節(jié)假日的工作時間。故而,《勞動部關于職工工作時間有關問題的復函》(勞部發(fā)〔1997〕271號)第3條,將延長工作時間具體化為加點和加班(前者是指超過法定日標準工作時間的工作時間,后者是指在休息日和法定節(jié)假日安排勞動者工作的時間)。然而,該條的本意并不是確定該等時間的稱謂,而只是對于《勞動法》規(guī)定的“延長工作時間”范圍的行政解釋,并且該條最后一句也表明了確定該等時間的稱謂要以立法解釋為準。由此可見,該等時間的稱謂問題,立法上至今并未予以澄清,因此,為了避免理解上的偏差和表述上的繁冗,本文借鑒工作時間立法的國際通例和實踐操作中的習慣用語,將在法定最高工時范圍內(nèi),超過法定標準工作時間后持續(xù)工作的時間統(tǒng)稱為加班時間。勞動基準法律規(guī)制效果不彰的有力證明[1-4]。當前,在制定勞動法典成為學界熱議話題的背景下,作為勞動法典的重要構成,工作時間與休息休假勞動基準的立法完善成為學界關注的焦點問題之一[5-7]。相關研究成果普遍注意到我國延長標準工作時間勞動基準規(guī)制僵化的問題,但都未能提出一個具有說服力且具有可操作性的制度解決方案[8-16]。導致這種困局的原因是:第一,該等研究大多囿于加班時間長度的基準規(guī)制,普遍忽視了加班時間的安排方式及其對加班時間長度的重要影響;第二,該等研究缺乏對國外立法文本的系統(tǒng)分析和制度構造的比較研究,使其提供的本土制度設計方案缺乏可靠的國際經(jīng)驗參照。(2)錢葉芳、徐順鐵利用國際勞工組織“雇傭條件數(shù)據(jù)庫”(TRAVAIL)中部分發(fā)達國家和發(fā)展中國家工時和休假的立法數(shù)據(jù),對各國的工時基準進行了縱向比較,并與我國的相關基準進行對比分析,得出我國應適當提高工時基準等前瞻性的學術觀點。筆者對此意見十分贊同,但是,筆者注意到該文對于加班時間的基準分析,局限于工時長度的簡單比較,缺乏具體的規(guī)范依據(jù)。這是由其信息來源的缺陷導致的:該文所有關于工時和休假的立法數(shù)據(jù)大都來自TRAVAIL數(shù)據(jù)庫。這個數(shù)據(jù)庫是國際勞工組織在2011年前后建立的,收集了156個成員國有關工資、工時和休假的立法數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)是由ILO的專家團隊從各成員國的立法相關內(nèi)容中提煉和概括而成,并且只提供有關工時長度的結論性意見,沒有羅列具體的法律條文。從2011年之后,該數(shù)據(jù)庫就沒有持續(xù)更新,無法反映當前國際工時立法的真實狀況。

“工作時間安排”是一個用來描述工作時間可衡量性的術語,指在特定的日、周、月或更長的時期內(nèi),所有工作時間與非工作時間的長度及其搭配方式(ICLS,2008)。據(jù)此,“加班時間安排”主要涉及標準工作時間、加班時間和休息時間的長度及其搭配組合的方式。彈性化的工作時間安排,模糊了工作時間、加班時間和休息時間之間原本鮮明的界限,導致加班出現(xiàn)常態(tài)化的傾向,因此,如何在實現(xiàn)加班時間安排彈性化規(guī)制的同時,確保勞動者的健康與安全,成為各國工時基準立法面臨的時代挑戰(zhàn)。在工作時間的間接規(guī)制模式下,評估工時基準的立法效果,通常以能否降低年最高工時數(shù),對加班時間進行有效的總量控制為標準[17]。工作時間安排方式是確定法定年最高工時數(shù)的重要依據(jù)。法定年最高工時數(shù)的客觀性,使得不同國家的工作時間安排制度具有了橫向比較的可能性。通常情況下,工時彈性化法律規(guī)制經(jīng)驗越豐富的國家,其工時立法技術水平越高,對其他國家越具有示范意義。由是觀之,以揚棄的思想借鑒工時彈性化法律規(guī)制的國際有益經(jīng)驗,探索完善我國加班時間勞動基準立法的有效進路,不僅可行而且有益。

鑒于前述,本文的研究主題聚焦于加班時間安排規(guī)制的勞動基準立法設計,圍繞以下議題展開:如何正確認識并準確闡釋工時彈性化時代西方國家加班時間安排的勞動基準立法之普遍經(jīng)驗?如何可能與如何重新設計我國加班時間安排的勞動基準法律規(guī)范,使其在規(guī)制彈性化和確保勞動者健康和安全之間取得平衡?關于這些議題的研討,將在下文如此順乎邏輯地展開:首先,選取在工時彈性化法律規(guī)制方面具有豐富經(jīng)驗的六個西方國家(德國、美國、英國、法國、奧地利和日本)最新的工時立法文本,對其加班時間安排的勞動基準法律規(guī)范進行解構和比較分析,闡明其規(guī)范設計的特點,歸納、總結出各國在減少加班、降低企業(yè)成本和維護勞動者健康和安全之間取得平衡的普遍經(jīng)驗,并反思其局限,為完善本土立法提供可靠的經(jīng)驗依據(jù)(第一部分);(3)筆者為了獲得準確可靠的立法信息,組織專業(yè)團隊翻譯了《德國工作時間法》(1994年6月6日頒行,2020年12月22日修正)、《英國工作時間條例》(1998年10月1日頒行,2020年3月26日修正,以下簡稱《英國工時條例》)、《奧地利工作時間法》(1969年12月11日頒行,2022年4月14日修正)、《美國公平勞動標準法》(1938年6月25日頒行,2021年12月28日修正)、《法國勞動法典》(1973年1月2日頒行,2022年10月1日修正)和《日本勞動基準法》(1947年4月7日頒行,2018年7月6日修正)中有關工作時間和休息時間的條款,以此作為本文研究國外立法的文本基礎。其次,重新檢視我國加班時間安排勞動基準立法存在的問題,借鑒國際有益經(jīng)驗,提出制度完善的總體思路和可能的規(guī)范設計路徑(第二部分)。

二、 “加班時間安排”勞動基準立法的國際鏡鑒及其反思

(一) 標準工作時間規(guī)制基準彈性化立法的比較分析

與日本、法國和奧地利采取固定上限的法定標準工時制不同,德、美兩國采用變形工時制,(4)所謂變形工時制,是指雇主依照勞動基準法,以集體協(xié)議或者其他法定形式,將一個月、一年或更長期間的法定標準工時總數(shù),分攤到一定期間內(nèi),使特定的周或日的實際工作時間數(shù)超過法定標準工時數(shù),但是,雇主可以不支付加班費的制度。規(guī)定一定期限內(nèi)平均每周或平均每日的工時上限,形成所謂“正常工作時間”,實現(xiàn)了對標準工時的彈性化規(guī)制。由于立法對變形工時參考期內(nèi)最高工時的限制方式不同,導致兩國立法兼顧靈活性與保障性的規(guī)制效果不同。

1.《德國工作時間法》(5)本課題組譯,《德國工作時間法》(Arbeitszeitgesetz-ArbZG),at https://www.gesetze-im-internet.de/burlg/ (Last visited on April 2, 2023)。對標準工時的彈性化規(guī)制。該法規(guī)定:一般每日工作不超過8小時。在任意連續(xù)的24周內(nèi),平均每日工作時間不超過8小時的前提下,每日工作時間最多可延長至10小時,(6)《德國工作時間法》第3條。但每周周日必須讓員工休息。(7)《德國工作時間法》第9條第1款。以該法規(guī)定的變形工時參考期計算的年工作總周數(shù)為48周。據(jù)此推算,正常年最高工時達到2304小時(48周×6天/周×8小時/天)。這種彈性化規(guī)制,使參考期內(nèi)任意一天和任意一周的工時上限,從8小時和48小時,被合法地延長到10小時和60小時。被延長的工作時間卻不被計入加班時間。理論上,這樣的工作周可以在參考期內(nèi)連續(xù)安排。

2.《美國公平勞動標準法》(8)本課題組譯,《美國公平勞動標準法》(Fair labor standards act-FLSA),at https://www.lexisnexis.co.uk/ (Last visited on April 2, 2023)。對標準工時的彈性化規(guī)制。該法既沒有規(guī)定日標準工時的上限,也沒有強制周休,僅規(guī)定每周工作時間不超過40小時。該法允許企業(yè)集體協(xié)議通過年變形工時制,實現(xiàn)對標準工作周的彈性化規(guī)制。與德國不同的是,該法將正常年工時總量限制在2080小時以內(nèi),通過設置每周最低工時不少于30小時的保障工時期,使得在一年的大部分時間里,每周的正常工作時間上限被控制在40小時左右。(9)《美國公平勞動標準法》第207條第a款第(1)項,第b款第(1)項、第(2)項。這種彈性化安排不僅使美國年標準工時總量比德國低得多,而且避免了年工時總量被過度集中安排于數(shù)月,導致周工時總量過高的不利后果。

(二) 加班時間規(guī)制基準彈性化立法的比較分析

1.德國的彈性化法律規(guī)制特點?！兜聡ぷ鲿r間法》只對集體協(xié)議管轄范圍內(nèi)的企業(yè)在特殊情況下安排加班,規(guī)定了時間上限。(10)《德國工作時間法》第14條。其他原因安排的加班,時間上限幾乎完全依賴集體協(xié)議確定;在沒有集體協(xié)議的企業(yè),加班時間的上限由勞動合同或內(nèi)部勞動規(guī)章制度來確定。(11)《德國工作時間法》第7條第3款。這種沒有加班時間上限基準的規(guī)制模式,使工作時間有被過度延長的風險。為了保障雇員的健康和安全,該法要求雇主每日必須給予雇員不少于連續(xù)11個小時的休息時間;(12)《德國工作時間法》第5條第1款。如果每日工作時間超過12小時,工作結束后,雇主必須立即給予雇員不少于11小時的補休。(13)《德國工作時間法》第7條第9款。據(jù)此,理論上,包括加班時間在內(nèi)的每日實際工作時間最長可以達到13小時。該法并不禁止周休日工作,但要求每年至少有15個周日不得安排加班。雖然,雇員在周日加班,雇主應當在包括該日在內(nèi)的兩周內(nèi)安排其補休,但法律允許集體協(xié)議將這個補休日調整到其他任意期間,甚至取消補休。(14)《德國工作時間法》第11條和第12條第1款、第2款。這一切導致在加班時間的參考期內(nèi),雇主可以頻繁安排每天工作10～13小時、每周工作70～91小時的高強度加班。盡管,在過去的50年里,德國工會一直致力于減少工人的工作時間,并在20世紀70年代實現(xiàn)了每周工作40小時的階段性成果,然而,由于工作時間彈性化的發(fā)展,《德國工作時間法》難以有效遏制加班勢頭的持續(xù)蔓延。多伊普勒教授對此作出中肯的評價:“德國要真正成為一個休閑社會,還有很長的路要走。”[18]

2.英國的彈性化法律規(guī)制特點?！队r條例》(15)本課題組譯,《英國工時條例》〔The Working Time Regulations 1998 (UK)-WTR〕,at https://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/1833/contents (Last visited on April 2, 2023)。將17周內(nèi)平均每周最高工時(包括加班)限制在48小時以內(nèi),但沒有規(guī)定在此期間每日和每周最高工時的固定上限。(16)《英國工時條例》第4條。這樣一來,雖然能夠推算出年最高工時為2448小時(17周×48小時/周×3倍),卻無法確定每周或每日工作時間的具體上限。盡管,該條例給予勞動者每天11小時的連續(xù)休息時間,以及每周1天的周休日,(17)《英國工時條例》第10條第1款和第11條第1款。然而,每日最高工時(包括加班時間)仍高達13小時;按每周6天計算,周最高工時可達78小時。在特殊情況下,周休日的休息時間可以被縮短到11小時,即周日加班時間最長不超過13小時。(18)《英國工時條例》第11條第7款。按照以上標準計算,任意一周的最高工時可達91小時(78小時+13小時)。在年最高工時范圍內(nèi),這種超長工作周可以連續(xù)安排。該條例第11條第4款允許通過協(xié)議將連續(xù)兩周的周休日,安排在14天內(nèi)的任何一天。這將導致一種高強度的加班安排:任意連續(xù)的兩周中的第1周周一為周休日,第2周周日為周休日,如此一來,勞動者最長可以連續(xù)工作12天,每天工作13小時。

3.日本的彈性化法律規(guī)制特點?！度毡緞趧踊鶞史ā?19)本課題組譯,《日本勞動基準法》,(日本労働基準法),at https://www.japaneselawtranslation.go.jp/en/laws/view/3567 (Last visited on April 2, 2023)。對因工作量暴增安排加班的時間彈性化規(guī)制主要分為兩種類型。參考期為3個月內(nèi)的,任意1個月安排加班時間總量可以超過45小時,但該參考期的每月最高工時數(shù)不得超過100小時;參考期超過3個月不滿1年的,任意1個月加班時間的總量可以超過42小時,但是該參考期的最高工時數(shù)不得超過720小時,同時,執(zhí)行這種工時的總月數(shù)不超過6個月;從參考期第1天開始,按月劃分的各期間分別加上期間之前的1個月、2個月、3個月、4個月和5個月的各期間中,平均每個月加班時間,以及休息日安排工作的時間不得超過80小時。(20)《日本勞動基準法》第36條第5款。據(jù)此推算,該等情況下的年最高工時(包括加班)可達2800小時(40小時/周×52周+720小時)。為確保加班時間和休息日安排工作的合規(guī)化,厚生勞動省勞動大臣可針對加班時間的集體協(xié)議規(guī)定的加班安排應注意的事項、加班工資比率等,規(guī)定相應的行政指導方針;(21)《日本勞動基準法》第36條第7款。勞資雙方應確保集體協(xié)議的內(nèi)容符合上述的指導方針,(22)《日本勞動基準法》第36條第8款。但該行政指導不具有勞動基準法上的強制效力[19]。由此可見,法律雖然規(guī)定了參考期內(nèi)加班時間總量和一定期限內(nèi)的平均最高工時數(shù),但是沒有限制參考期內(nèi)每周和每日工作時間的固定上限,這使每日和每周的實際工作時間有被過度延長的風險。

4.法國的彈性化法律規(guī)制特點。首先,對于一般企業(yè),《法國勞動法典》(23)本課題組譯,《法國勞動法典》(Code du Travail-CT),at https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000006072050/ (Last visited on April 2, 2023)。明確規(guī)定了加班時間的固定上限:參考期內(nèi)的周最高工時被限制在60小時之內(nèi),日工作時間的上限被限制在12小時之內(nèi)。(24)《法國勞動法典》第 L3121-19條和第L3121-21條。其次,實施每周35小時工作制的企業(yè)安排員工加班,勞資雙方只需在關于加班的集體協(xié)議中規(guī)定一個加班限額,就可以在該限額內(nèi)安排加班。法律并沒有明確規(guī)定加班限額的時間上限,一般企業(yè)的加班時間上限的規(guī)定也不適用于這樣的企業(yè)。同時,法律還允許該等企業(yè)在征求社會和經(jīng)濟委員會的意見后,超過加班限額安排加班,但必須為勞動者提供補休時間。(25)《法國勞動法典》第LL3121-30條、第L3121-31條、第L3121-32條和第L3121-33條。在確定加班限額時,沒有集體協(xié)議的企業(yè)會受到嚴格的行政管制。(26)《法國勞動法典》第L3121-39條和第L3121-40條。最后,只有在法律規(guī)定的情形下,獲得地區(qū)高級行政長官的批準或在法律規(guī)定的特殊區(qū)域內(nèi)開辦的企業(yè),通過勞資集體談判,雇主才可以安排勞動者在周休日加班。(27)《法國勞動法典》第L3132-20條至第L3132-25條。在沒有集體協(xié)議的情況下,雇主應征求社會和經(jīng)濟委員會的意見,將加班方案交由受影響的全體工人投票,只有在多數(shù)工人贊成的情況下,該方案才能生效。(28)《法國勞動法典》第L3132-25-3條。

5.美國的彈性化法律規(guī)制特點。相較于以上四國,美國的制度設計相對“精巧”?！睹绹絼趧訕藴史ā芬?guī)定,加班時間應由雇員代表和雇主通過善意的集體談判達成集體協(xié)議,并得到國家勞資關系委員會認可。該集體協(xié)議可以規(guī)定,在連續(xù)52周參考期最高工時2240小時的范圍內(nèi),超過2080小時的保障工時總量且超過每周40小時的工作時間為加班時間。(29)《美國公平勞動標準法》第207條第b款第(2)項。據(jù)此推算,52周內(nèi)加班時間總量不超過160小時。這160小時原則上可以在52周內(nèi)任意分配,平均每周最長工作時間約為43小時。(30)計算方法是以160小時/52周,得出平均每周加班時數(shù)約為3小時,再加上每周標準工時數(shù),可以計算出平均每周包括加班在內(nèi)的最高工時為43小時。由于保障工時期的限制,在一年至少46周內(nèi),任意一周的正常工時一般會維持在40小時左右,因此,即使160小時的加班總量被不規(guī)律地分配于數(shù)月或數(shù)周,超過60小時以上的超長工作周在一年內(nèi)也不會頻繁出現(xiàn)。然而,美國沒有每日最高工時的限制,也沒有強制周休,勞動者獲得規(guī)律休息的權利缺乏保障。

6.奧地利的彈性化法律規(guī)制特點。與前述各國相比,《奧地利工作時間法》(31)本課題組譯,《奧地利工作時間法》(Arbeitszeitgesetz-AZG), at https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Erv/ERV_1969_461/ERV_1969_461.html(Last visited on April 2, 2023)。更為有效地實現(xiàn)了規(guī)制彈性化和安全保障性之間的平衡。第一,在要求雇主承擔安全保障責任的前提下,實現(xiàn)加班決定程序的彈性化?！秺W地利工作時間法》規(guī)定,無論因何種情況安排加班,雇主都應承擔保障雇員安全和健康的責任,只有在法律允許勞動者加班且不與任何勞動者的利益相沖突的情況下,才可以安排加班。(32)《奧地利工作時間法》第6條第2款。一般情況下,因雇主經(jīng)營需要安排的加班,可以由勞資個別協(xié)商、集體談判或內(nèi)部勞動規(guī)章制度來決定。(33)《奧地利工作時間法》第5條和第7條第1款、第3款、第6款。這種多元化的制度選擇節(jié)省了加班的談判成本。第二,在實施加班時間彈性化規(guī)制的同時,規(guī)定了參考期內(nèi)每日和每周工作時間的固定上限。首先,因雇主經(jīng)營需要臨時安排的加班時間上限是,17周內(nèi)平均每周工作時間不超過48小時,但參考期內(nèi)每日、每周最高工時不得超過13小時和60小時。(34)《奧地利工作時間法》第7條第1款、第3款。因加班而縮短的每日休息時間,必須在工作結束后10個工作日內(nèi)予以補休;(35)《奧地利工作時間法》第12條第2款。勞動者每周有1.5天的連續(xù)休息時間,一般情況下禁止周休日加班。(36)《奧地利工作時間法》第12條第3款、第4款。據(jù)此推算的年最高工時數(shù)為2448小時(17周×每周48小時×3倍)。由于法律嚴格限制安排補休的期限,并禁止周休日工作,雇主很難連續(xù)安排每周60小時以上、每天13小時的高強度加班。其次,以行政審批的方式允許雇主突破法定最高工時限制安排加班。該法規(guī)定:雇主如果迫切需要超過前述法定最高工時的限制安排加班,可以向勞動監(jiān)察機構提出申請,勞動監(jiān)察機構就此聽取了勞資雙方的意見,并認為雇主已經(jīng)用盡了所有可能的加班時間,仍需要加班的,可以授權雇主安排加班,但是,這種加班必須符合公共利益。(37)《奧地利工作時間法》第7條第5款。根據(jù)以上規(guī)定,盡管該國的年最高工時數(shù)達到2448小時,但是,每周最高工時被控制在60小時以內(nèi),并且很難連續(xù)安排這樣的長工作周,有效降低了加班強度。雇主突破法定最高工時基準安排加班,必須符合公共利益,并且必須得到政府批準。如此一來,既滿足了雇主對加班時間的迫切需求,又避免了雇主的經(jīng)營利益凌駕于勞動者的人權和社會公共利益之上的道德風險。

(三) 保障勞動者時間自主權的勞動基準立法之比較分析

1.保障勞動者知情同意權的規(guī)范設計。加班畢竟是在法定標準工作時間之外為勞動者設定勞動義務,如果不是基于勞動者自愿,就會形成強迫勞動。因此,確保勞動者對加班安排的知情同意權是避免工作時間安排涉嫌強迫勞動的前提。前述六個國家的工時立法建立了該權利概念的兩個維度。一是保障勞動者的“知情權”。為了確?！凹影啾仨毭魇尽钡脑瓌t得以落實,前述六個國家的立法一般要求:雇主必須將加班時間的安排,事先公告或通知勞動者,(38)《德國工作時間法》第16條第1款;《奧地利工作時間法》第25條第1款。雇主應當如實記錄勞動者的加班時間,(39)《德國工作時間法》第16條第2款;《法國勞動法典》第L3171-1條;《美國公平勞動標準法》第211條第c款;《英國工時條例》第9條;《奧地利工作時間法》第26條。勞動者有權索取這樣的記錄以知曉自己確切的工作時間;(40)《奧地利工作時間法》第26條第8款。因工時記錄產(chǎn)生爭議,雇主承擔證明勞動者實際工作時間的責任;(41)《法國勞動法典》第L3171-4條。雇主違反法律規(guī)定,侵犯勞動者知情權的行為是違法行為,將受到行政處罰。(42)《英國工時條例》第29條,《德國工作時間法》第22條第(8)項、第(9)項。二是保障勞動者的“同意權”。為了確保加班基于勞動者的自愿,英國要求加班必須征得勞動者個人的書面同意;(43)《英國工時條例》第4條第1款。奧地利則允許通過集體協(xié)議、勞動合同和內(nèi)部勞動規(guī)章制度等多種形式確定加班安排。(44)《奧地利工作時間法》第5條和第7條第1款、第3款、第6款。除此而外,其他國家均將加班安排交由集體協(xié)議決定。對于集體協(xié)議做出的加班安排是否必須得到勞動者的個別同意,有兩種不同的規(guī)制分野:在德國,即使是通過集體協(xié)議確定的加班安排,也必須得到雇員的書面同意,才能對其生效;(45)《德國工作時間法》第7條第7款。而在日本,通過集體協(xié)議確定的加班安排,除向行政部門備案外,司法實踐一般認為無須征得勞動者的個別同意,但強調,如果集體協(xié)議安排的加班對勞動者的利益可能造成不利影響,那么雇主必須提供證據(jù)證明加班的必要性。

2.賦予勞動者拒絕加班的權利規(guī)范設計。前述六國工時立法大都賦予勞動者拒絕繼續(xù)履行已經(jīng)生效的加班協(xié)議的權利,大致形成兩種規(guī)制分野。第一種是以德國和英國為代表的隨時終止權模式;《德國工作時間法》允許勞動者在6個月內(nèi)撤銷其對加班時間的書面同意;(46)《德國工作時間法》第7條第7款?！队r條例》允許勞動者根據(jù)約定的通知期或提前7天通知終止加班合同。(47)《英國工時條例》第5條。第二種是以奧地利為代表的任意解除權模式:《奧地利工作時間法》明確將雇主保障勞動者健康和安全的責任,作為安排加班的前提要件。無論以任何形式達成的加班協(xié)議,都應將保障勞動者人身健康和安全的雇主責任放在首位。(48)《奧地利工作時間法》第6條第2款。可見,在衡量保障勞動者健康和安全與“契約必須信守”之間,該法賦予前者更高的權重。因此,該法第7條第6款規(guī)定,盡管加班時間沒有超過法定最高工時上限,但如果加班時間使最高工時超過每天10小時或每周50小時,從而使得工人的健康安全面臨較大風險時,工人可以自由拒絕加班而無須給出任何理由。為了切實保障勞動者拒絕加班的權利,德國、美國、英國、奧地利等國的法律,不僅原則性地規(guī)定勞動者不應因行使該權利而受到雇主歧視或被解雇,并且賦予勞動者申訴或訴訟的權利。雇主因勞動者拒絕加班而解雇或歧視勞動者的,須承擔相應的法律責任。(49)《德國工作時間法》第7條第7款;《英國工時條例》第31條和第32條;《美國公平勞動標準法》第218條第C款;《奧地利工作時間法》第7條第6款。

(四) 加班時間安排勞動基準立法的國際經(jīng)驗與局限

第一,部分國家摒棄了傳統(tǒng)的法定標準工時制,轉而應用變形工時制規(guī)定正常工作時間的最高時數(shù),在實現(xiàn)標準工時彈性化規(guī)制的同時,也導致了加班常態(tài)化的傾向。根據(jù)各國立法考察和比較分析可見,采取變形工時制規(guī)定正常工作時間上限的國家,比采用標準工時制的國家正常年工時總量要高得多。這種彈性化規(guī)制模式的“精明”之處在于:在不支付加班費的前提下,實現(xiàn)加班常態(tài)化。這樣彈性化的時間安排,大大降低了雇主支付加班補償?shù)某杀竞瓦`法風險。然而,這種規(guī)制模式的缺陷也十分明顯:這種所謂的正常工作時間已經(jīng)比標準工時長得多,在此基礎上再安排加班,將進一步提高包括加班時間在內(nèi)的最高工時上限,對勞動者的健康和安全產(chǎn)生不利影響。因此,采用標準工時彈性化規(guī)制的德、美兩國均限定了參考期的工時總量,以降低彈性化工時安排的負面影響。從其規(guī)制效果的比較分析可見,僅規(guī)定變形工時參考期內(nèi)的工時總量和日工時上限,難以實現(xiàn)最佳的規(guī)制效果,只有同時規(guī)定周工時的固定上限,才能避免參考期內(nèi)正常工時總量被過度集中于數(shù)周,有效化解標準工時彈性化規(guī)制與勞工安全保障之間的沖突。

第二,盡管加班時間的彈性化規(guī)制是各國立法的普遍選擇,但如果沒有對參考期內(nèi)每日和每周工時上限作出強制規(guī)定,將導致單位時間內(nèi)加班強度過大,勞動者休息權得不到保障等后果。從上述各國加班時間的安排方式來看,凡是規(guī)定了參考期內(nèi)每周、每日工時的固定上限,并對參考期內(nèi)加班時間總量作出明確規(guī)定的國家,周工時總量基本控制在60小時之內(nèi)(例如法國和奧地利),超長工作周和超長工作日出現(xiàn)的頻率較低,勞動強度較為合理。反之,沒有明確規(guī)定參考期內(nèi)每周、每日工時固定上限的國家(例如英國、德國和日本),每周工作70小時以上、每日工作12小時以上的高強度加班會頻繁出現(xiàn),勞動者的健康和安全面臨較大風險。

第三,休息和補休時間的安排也會影響加班時間彈性化規(guī)制的效果。從前述六國的立法來看,凡是嚴格限制周休日工作,并將每周休息日安排在一周內(nèi)的特定日期的國家,不大可能出現(xiàn)數(shù)周連續(xù)工作的現(xiàn)象。雖然,前述六個國家的工時立法普遍強制雇主為加班的勞動者提供補償休息時間,但多數(shù)國家設置的補償期限不盡合理,其主要缺陷是勞動者難以在加班后及時獲得補休。相形之下,奧地利的法律將補休時間嚴格控制在加班結束后的10日內(nèi),不僅確保了勞動者在加班后得到及時休息,而且有效防止了連續(xù)的高強度加班,是一種可資借鑒的規(guī)制方式。

第四,各國普遍通過強化勞動者的時間自主權來制衡工時彈性化安排中雇主的時間控制權。各國的工時立法十分重視保障勞動者對加班的知情同意權,不僅普遍要求雇主必須確保加班基于勞動者的同意,而且要求該同意必須明示,并采取行政處罰甚至是刑事手段制裁侵犯勞動者知情同意權的行為。同時,還給予勞動者拒絕不適當?shù)募影鄷r間安排的權利,使勞動者享有制衡雇主實施彈性化工作時間安排的自主權,一定程度地降低了工時彈性化給勞動者健康、安全帶來的風險。

三、 完善我國加班時間安排勞動基準立法的規(guī)范設計路徑

(一) 我國加班時間安排勞動基準立法存在的突出問題

1.延長標準工作時間的基準規(guī)制僵化。主要體現(xiàn)在以下兩個方面。第一,標準工時的基準規(guī)制僵化。我國目前普遍實行的是1995年5月1日起實施的《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》(以下簡稱《工時規(guī)定》)所規(guī)定的標準工時制,職工每日和每周工作時間的上限分別為8小時和40小時。以此為基準,根據(jù)行政解釋對職工每年工作天數(shù)的規(guī)定,推算我國年標準工時總量為2000小時(250天×8小時)。(50)根據(jù)《勞動和社會保障部關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》(勞社部發(fā)〔2008〕3號)(以下簡稱《通知》)第1條的規(guī)定,我國職工年工作日總數(shù)為250天;月工作日總數(shù)為20.83天,全年52周。這一折算方法以《工時規(guī)定》確定的標準工時為基準。與前述實施標準工時彈性化規(guī)制的國家相比,我國年標準工時總量要低得多。我國《勞動法》將綜合計算工時制與標準工時制嚴格區(qū)分,是我國無法運用變形工時制實現(xiàn)標準工時彈性化規(guī)制的根本原因。(51)我國的綜合計算工時制與國際通行的變形工時制本質上是一致的。《勞動法》第39條將綜合計算工時制納入特殊工時的范疇,排除了將其運用到第36條規(guī)定的標準工時制的可能。這種僵化的規(guī)制模式導致企業(yè)難以根據(jù)工作繁閑合理調配工作時間,不得不采取加班的方式來完成業(yè)務繁忙時暴增的工作量。更為嚴重的是,由于我國法定年標準工時總量與發(fā)達國家差距較大,導致我國企業(yè)參與國際經(jīng)濟競爭時,不得不用加班來彌補這一時間差距,因而不可避免地遭到國際社會的質疑和詬病。第二,加班時間的基準規(guī)制僵化。我國《勞動法》第41條將每日包括加班在內(nèi)的最高工時限制在11小時以內(nèi),同時要求每月加班不得超過36小時,據(jù)此推算,包括加班在內(nèi)的月最高工時約為203小時,(52)計算方式為:根據(jù)《通知》規(guī)定,每月正常工作日總數(shù)為20.83天,那么月正常工作時間總數(shù)為20.83×8小時/天=166.64小時,將其與月加班時間總數(shù)36小時相加,就得出月最高工時數(shù)約為203小時。法定年最高工時為2436小時(203小時/月×12個月)。與前述的六個國家相比,我國的年最高工時低于日、德、英等發(fā)達國家。導致我國年最高工時較低的主要原因是:《勞動法》嚴格區(qū)分標準工時制和綜合計算工時制,使我國無法利用綜合計算工時制來實現(xiàn)加班時間的彈性化規(guī)制。這種嚴格限定每月加班時間上限,缺乏彈性的“僵化”規(guī)制模式,使企業(yè)無法根據(jù)較長時期的業(yè)務量變化,跨月調配加班時間,既不能滿足企業(yè)對加班時間靈活安排的實際需求,也無法憑借變形工時的制度優(yōu)勢,減少加班成本。由是觀之,如何緩解有限的加班時間總量和企業(yè)對加班時間的客觀需求之間日益尖銳的矛盾,同時保障勞動者的健康和安全,是當前我國加班時間安排勞動基準立法亟須解決的關鍵問題。

2.加班事由的規(guī)范設計存在缺陷。我國《勞動法》第41條對用人單位因經(jīng)營需要安排的加班規(guī)定了時間上限,但第42條沒有對災害、事故和緊急任務等情形下安排的加班規(guī)定任何時間限制。盡管,第42條規(guī)定的加班通常是為了維護社會公共利益而安排的,但沒有時間上限極不利于保障勞動者的健康和安全,因此,有必要重新設計我國《勞動法》上加班事由的規(guī)制分野,使勞動者在任何情況下加班都能獲得安全保障。

3.保障勞動者時間自主權的制度缺失?！秳趧臃ā凡粌H沒有為勞動者對加班安排的知情權提供任何保障,而且保障勞動者對加班安排同意權的規(guī)定也晦暗不明。根據(jù)《勞動法》第41條,無法得出勞資雙方必須協(xié)商一致才能安排加班的推論。不過,相關行政配套明確禁止勞動合同任何一方當事人擅自延長工作時間。(53)《工時規(guī)定》第6條。工作時間既是最基本的勞動條件之一,也是勞動合同的必備條款。加班是對基本勞動條件的變更,需要變更勞動合同的必備條款?！秳趧雍贤ā返?4條強調不得強迫勞動者加班,《勞動合同法》第35條要求變更勞動合同必須勞資協(xié)商一致。因此,作為基本勞動條件的工作時間之變更,應遵循合意變更之原則。由此可見,我國現(xiàn)行立法沒有為雇主單方安排加班留下任何空間,加班時間的安排應當由勞資協(xié)商決定。據(jù)此,即使用人單位向勞動者提出加班的合法請求,勞動者也有權拒絕。最高人民法院發(fā)布的典型案例也支持這一觀點,并強調雇主不得以此為由對勞動者實施懲戒性解雇。(54)《人力資源社會保障部、最高人民法院關于聯(lián)合發(fā)布第二批勞動人事爭議典型案例的通知》(人社部函〔2021〕90號)中的案例五。然而,在經(jīng)營需要時依法安排加班是用人單位行使其經(jīng)營自主權的合法行為,如果勞動者有權隨時拒絕用人單位合法安排的加班,就可能對用人單位正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序造成沖擊。這樣不僅不利于保障勞動者的時間自主權,在實踐中也極易引發(fā)爭議。

(二) 完善我國加班時間安排勞動基準立法的規(guī)范設計路徑

基于前述,對于完善我國加班時間安排勞動基準立法,筆者的總體思路是:不應繼續(xù)堅持《勞動法》所采取的加班時間固定上限的僵化的規(guī)制模式,而應仿效國外普遍實施的彈性化規(guī)制模式,打破綜合計算工時制與標準工時制的界限,將兩者有機結合起來,共同規(guī)制加班時間的上限;大力發(fā)揮集體協(xié)商的作用,充分利用集體協(xié)議拓展工時基準適用的靈活性。與此同時,一方面,明確規(guī)定加班時間彈性化規(guī)制的參考期內(nèi)每周、每日工作時間的固定上限,防止勞動者連續(xù)高強度加班,充分保障其休息權;另一方面,強化對勞動者時間主權的法律保障,防止雇主安排加班的任意性,確保勞動者的健康和安全。具體的規(guī)范設計路徑如下。

1.標準工時彈性化規(guī)制的勞動基準法規(guī)范設計。盡管,《工時規(guī)定》確定的周標準工時的上限低于《勞動法》規(guī)定的周標準工時的上限,然而,筆者認為,這并不能否認《勞動法》規(guī)定的周工時標準的有效性。這是因為:部門規(guī)章只能執(zhí)行法律的規(guī)定,而沒有排除適用法律的效力。(55)《立法法》第88條。即使用人單位超過《工時規(guī)定》的標準,執(zhí)行《勞動法》規(guī)定的周工時標準,也不應被認定為違法行為。在兩種標準并行的情況下,加班到底應以哪種標準為基準?筆者綜合前述意見,認為根據(jù)《勞動法》第36條和第38條的規(guī)定,可以推算出實際每周工作時間的上限為48小時(6天×8小時/天),然而,《工時規(guī)定》將周工時上限縮短到40小時,為了避免兩者適用上的沖突,《勞動法》第36條取兩者平均數(shù)(44小時)作為平均周工時的上限,且不對平均周工作時間的計算周期作明確規(guī)定,這樣一來,無論企業(yè)采用哪一種周工時的固定上限,都不會違反勞動法的強制基準規(guī)定。從這個角度出發(fā),我國標準工時制可以解釋為:每日工作時間不超過8小時,在每周工作時間不超過48小時的前提下,平均每周工作時間不超過44小時。然而,由于法律沒有規(guī)定平均周工時的參考期,因此,難以確定年標準工時的總量。如果對此規(guī)定參考期,則意味著在標準工時規(guī)制中應用綜合計算工時制。這就必須突破《勞動法》第39條的限制,在未來修訂《勞動法》或制定勞動法典時,打破標準工時和特殊工時的“二分體制”,將包括綜合計算工時制在內(nèi)的各種特殊工時的法律規(guī)范,與標準工時規(guī)范平行設置。如要以綜合計算工時制改造《勞動法》第36條規(guī)定的平均周工時標準,就必須限定參考期。如果按照年為單位規(guī)定參考期,那么最高年標準工時將提高到2288小時(52周×平均44小時/周)?？紤]到每周40小時的工時標準畢竟已執(zhí)行多年,以及執(zhí)行較高的工時標準可能帶來的阻力和爭議,可以采取如下方案加以協(xié)調:在以綜合計算工時制實現(xiàn)標準工時彈性化規(guī)制時,通過設置較短的參考期,同時設定參考期內(nèi)每周和每日的工時上限,盡可能地減少在正常工作時間范圍內(nèi)延長原標準工作時間所帶來的負面效應。從前述六國的立法對比可見,3個月的參考期是最短的。通常情況下,參考期越短,年最高工時越低。據(jù)此,筆者提出一種可能的制度設計方案:一般每日工作時間不超過8小時,但在連續(xù)的12周(3個月)內(nèi),如果每周平均工作時間不超過44小時,那么,每天工作時間可以延長到9小時,但每周工作時間不超過48小時。這樣設置參考期,年標準工時總量僅為2112小時(4倍×12周×44小時/周),比現(xiàn)行年標準工時總量略高些,但遠低于德國和英國等發(fā)達國家。這一安排的合理性在于:一方面,用人單位可以根據(jù)經(jīng)營需要,在業(yè)務繁忙時,將日工作時間延長1小時,而不必支付加班費;另一方面,被延長的工作時間受到嚴格的日和周的工時上限限制,對勞動者的健康和安全影響不大。為了確保勞動者的知情同意權,根據(jù)《勞動合同法》第4條的規(guī)定,企業(yè)采用彈性化方式規(guī)定本單位的正常工作時間,應當通過民主程序,由內(nèi)部勞動規(guī)章制度來確定。

2.加班時間彈性化規(guī)制的勞動基準法規(guī)范設計。按照《勞動法》規(guī)定的工時標準,我國加班時間上限為每月36小時,每年432小時。如果按照彈性化規(guī)制的標準工時為基礎計算,我國年最高工時(包括加班)將達到2544小時(2112+432),比現(xiàn)行的年最高工時2436小時高出許多。通過對前述各國的立法反思可見:在標準工時彈性化基礎上再提高年最高工時基準,不僅實現(xiàn)不了減少加班的目的,也不利于保障勞動者的健康和安全,因此,筆者認為,應當維持現(xiàn)行的年最高工時數(shù)不變,在實施標準工時彈性化的同時,降低年加班時間的總量,從而在工時彈性化規(guī)制與保障勞動者的健康和安全之間取得平衡。如何在有限的年最高工時范圍內(nèi)減少加班時間總量?如果直接減少現(xiàn)行立法規(guī)定的月和日的加班時間,仍然無法滿足企業(yè)根據(jù)業(yè)務繁閑,靈活調配加班時間的實際需求,并有可能導致減少了加班時間但加班成本不一定降低的“時間陷阱”。因此,應以現(xiàn)行年最高工時數(shù)為上限,制訂綜合計算工時的參考期和相應的日和周的工時上限,并取消月最高工時限制。為了避免高強度加班,參考期內(nèi)的日最高工時不宜超過現(xiàn)行的每天11小時的標準,周最高工時不宜超過國際平均水平,具體的參考期期限設置以及參考期內(nèi)的平均周工時數(shù),可以由各級政府和各級工會,在各地區(qū)、各行業(yè)以及各類型企業(yè)范圍內(nèi),廣泛建立試點單位,通過實踐積累經(jīng)驗,在未來修訂《勞動法》或制定勞動法典時,綜合各地實踐經(jīng)驗加以具體規(guī)范。另外,為了充分保障勞動者的休息權,一方面,應加強對周休日工作的限制,并將周休日限定在一周內(nèi)的固定日期,防止出現(xiàn)連續(xù)數(shù)周的高強度加班;另一方面,應完善對加班的補償休息制度?，F(xiàn)行《勞動法》第44條僅對休息日加班規(guī)定了調休補償,其他情況下的加班均以支付加班費作為補償,不補償休息時間。這將導致勞動者在加班后無法得到及時休息,不利于保障其健康和安全。同時,單一的加班費補償制度使用人單位無法降低加班成本。為了改變這一困局,可以參考國外有益經(jīng)驗,明確規(guī)定:用人單位應對不同類型的加班,提供不同期限的補休時間,且應當在加班結束后一段較短的期限內(nèi)安排補休。然而,提供補休并不意味著剝奪勞動者獲得加班費的權利,因此,法律應賦予勞動者在補休和加班費之間進行自由選擇的權利。

3.加班時間彈性化安排的程序性規(guī)范設計。按照國際慣例,加班時間的彈性化規(guī)制通常依靠集體協(xié)議來執(zhí)行,以免除突破工時法定基準安排加班所帶來的法律責任。我國《勞動法》及其相關行政配套規(guī)定,違反法律規(guī)定延長工作時間將受到行政處罰。為了確保加班時間彈性化安排的妥當性,《勞動法》有必要進一步規(guī)定;在法定最高工時范圍內(nèi),通過彈性化方式安排加班,必須經(jīng)過勞資集體協(xié)商達成集體協(xié)議,并向當?shù)貏趧有姓块T備案?？紤]到我國年最高工時數(shù)比西方發(fā)達國家略低的現(xiàn)實,如果企業(yè)確因實際而緊迫的經(jīng)營性情況,需要突破法定最高工時限制安排加班,《勞動法》可以仿效法國和奧地利的做法,規(guī)定:此等加班不能與公共利益相沖突,且加班安排的方案必須交由受影響的勞動者投票,經(jīng)多數(shù)勞動者表決同意后,報送當?shù)貏趧有姓块T批準;勞動行政部門審查該等方案后,認為企業(yè)已經(jīng)窮盡其他合理措施,仍有必要安排加班的,方可批準實施;對于為公共利益需要突破法定最高工時限制安排加班,用人單位應當事先向當?shù)貏趧有姓块T核備;如果事前無法及時報請核備,可以在開始加班后一定期限內(nèi)向勞動行政部門報告,勞動行政部門有權對該加班方案和實施情況進行審查,如果認為不適當,有權要求用人單位修改方案或對勞動者給予補償。

4.保障勞動者時間自主權的規(guī)范設計。首先,《勞動法》應效法奧地利,將保障勞動者健康和安全的責任,作為用人單位實行加班時間彈性化安排的前提要件,明確規(guī)定:無論以任何形式達成的加班協(xié)議,都應將保障勞動者人身健康和安全放在首位,從而使保障勞動者健康和安全的人權價值優(yōu)于“契約必須信守”的合同價值。其次,《勞動法》應明確規(guī)定用人單位負有如實記錄和告知勞動者工作時間和加班時間等信息的義務,明確賦予勞動者向用人單位索取相關證明的權利。為了避免《勞動法》第41條引發(fā)的合意程序之爭議,根據(jù)“加班合意必須明示”的規(guī)制原則,《勞動法》應明確規(guī)定:用人單位安排加班,必須得到勞動者的書面同意;加班時間的彈性化安排,應當由集體協(xié)議來確定。再次,勞動者能否拒絕合法的加班安排?對這個問題,筆者認為:應仿效奧地利的做法,賦予勞動者對于超過一定時數(shù)的加班安排的拒絕權。采取這種規(guī)制模式的理由是:如果《勞動法》明確將保障勞動者健康和安全的責任作為用人單位安排加班的前提,那么賦予勞動者行使對超過一定時數(shù)而有可能危及自身健康和安全的加班安排的拒絕權,不僅可以避免強迫勞動,也能化解勞動者行使拒絕加班的權利與用人單位維持正常經(jīng)營秩序之間潛在的沖突。最后,為了防止雇主侵犯勞動者的知情同意權,《勞動法》及其相關行政配套應明確規(guī)定:勞動者不應因行使知情同意權而受到歧視或被解雇;因行使該權利而被解雇或被歧視的,勞動者有權提出申訴或提起訴訟。同時,《勞動法》還要明確規(guī)定用人單位保障勞動者知情同意權的義務,以及侵犯勞動者知情同意權所應承擔的法律責任。

四、 結 論

工時彈性化時代,西方發(fā)達國家普遍采用變形工時制,實現(xiàn)加班時間安排勞動基準的彈性化規(guī)制。這種彈性化規(guī)制的缺陷是,過于依賴集體談判,勞動基準法對集體協(xié)議實施加班時間的彈性化安排缺乏有效控制,勞動強度有被過度提升的風險。盡管,這些國家的立法試圖通過擴張勞動者對工作時間安排的自主權,盡量避免因缺乏加班時間上限的強制基準所產(chǎn)生的負面效應,然而,這種“國家理性”缺位的規(guī)制體系,一旦工會談判力下降,就無法遏制加班勢頭的持續(xù)蔓延。

相較于西方國家,我國加班時間安排的勞動基準立法,存在加班時間基準規(guī)制僵化、加班決定程序設計不合理、對勞動者時間自主權保障不力等突出問題。根據(jù)國際有益經(jīng)驗,本文提出了完善我國加班時間安排勞動基準立法的規(guī)范設計路徑:《勞動法》應打破綜合計算工時制與標準工時制的界限,將兩者有機結合起來,拓展標準工時強制基準適用的靈活性。在維持現(xiàn)行的年工時總量不變的前提下,設定一段較短的參考期,并對參考期內(nèi)每周、每日的最高工時作出明確限制,在實現(xiàn)加班時間規(guī)制彈性化的同時,對加班時間進行有效的總量控制。除此以外,還應完善加班的補償休息制度,合理設計加班安排的決定程序,強化對勞動者時間自主權的法律保障,防止用人單位安排加班的任意性,確保勞動者的休息權。從而使我國加班時間安排的勞動基準立法,在規(guī)制彈性化和確保勞動者健康和安全之間取得平衡。