徐 鈍

( 江南大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 無錫 214122 )

一、問題的提出

在契約治理與合作行政的浪潮下,土地房屋征收征用補償協(xié)議、政府特許經(jīng)營協(xié)議等行政協(xié)議蓬勃發(fā)展,相關(guān)協(xié)議糾紛也不斷增多,其法律適用問題也漸漸困擾理論界和實務(wù)界,尤其行政協(xié)議裁判準用民事法律規(guī)范問題更是頗多爭議,“契約不是一個簡化問題的方法,而是另一條通往過分規(guī)制與復(fù)雜化的道路。”[1]

2020年1月1日《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(簡稱《行政協(xié)議若干規(guī)定》)正式實施,其對行政協(xié)議裁判適用民事法律規(guī)范有相關(guān)規(guī)定,但僅有兩個條文作出概括規(guī)定,為何準用?如何準用?準用模式如何選擇?法律方法如何運用?針對上述問題理論上缺乏系統(tǒng)性探討,司法實踐也因缺乏針對性指導(dǎo)而導(dǎo)致不同法院、法官自由裁量過大,陷入同案不同判、法律適用不確定的司法困境。在《民法典》之施行背景下,行政協(xié)議裁判如何準用《民法典》規(guī)范問題將更加凸顯,從理據(jù)、模式、方法等方面深入探討其如何準用問題無疑具有理論與實踐雙重意義。

二、行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范的理據(jù)分析

(一)準用的理論基礎(chǔ)

大陸法系國家公私法劃分源遠流長,但隨著社會的發(fā)展,公私法的邊界不再清晰,私法思維與方法不斷向公法滲透從而出現(xiàn)“公法私法化”現(xiàn)象。20世紀下半葉,英國、美國、澳大利亞、新西蘭等西方國家興起公共行政改革運動,強調(diào) “政府失靈”“回歸市場/社會”,推動了公法私法化的發(fā)展。隨著實踐的推進,公法私法化理論也在不斷發(fā)展。德國學(xué)者卡爾·拉倫茨認為公法和私法之間難以切割,“在公法與私法之間,并不能用刀子把它們精確無誤地切割開,就像我們用刀子把一只蘋果切成兩半一樣?！盵2]日本公法學(xué)家美濃部達吉對兩者的共通點作了詳細分析:第一,從性質(zhì)上來說,兩者都屬于權(quán)利義務(wù)關(guān)系;第二,從權(quán)利義務(wù)種類上來說,兩者大部分是共通的;第三,從產(chǎn)生原因上來說,兩者在事件與行為之分類上具有相似性;第四,從法律關(guān)系的主體、目的、客體及規(guī)范的對象上來說,兩者也具有共通性,公法主體和公物也受私法的規(guī)范。[3]因此,作為典型公法的行政法與作為典型私法的民法之間的共通成為必然之義。進一步考察行政協(xié)議,其具有不同于傳統(tǒng)行政行為的意思要素,行政主體與行政相對人需要經(jīng)過協(xié)商從而達成意思表示一致,這是行政協(xié)議成立的基礎(chǔ);行政協(xié)議簽訂后,雙方都要受到協(xié)議約束,都要遵守和履行協(xié)議義務(wù),否則承擔相應(yīng)的違約責任。[4]因此,行政協(xié)議協(xié)商性特質(zhì)與尊重意思自治的民法規(guī)范具有更強的共通性,使得行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范具有深厚的理論基礎(chǔ)。

(二)準用的比較法驗證

英美法系國家素有公私法不分的一元論傳統(tǒng),政府合同與民商事合同一樣適用普通法合同規(guī)則。當然,政府合同裁判一味適用普通法合同規(guī)則的刻板、僵化問題也日益得到重視,普通法合同規(guī)則之外的特別規(guī)則不斷通過判例和立法發(fā)展出來,如美國發(fā)展出以聯(lián)邦采購規(guī)則為中心的 “公共合同法”等,[5]但這些特別規(guī)則并不都作為行政法規(guī)范而存在。在大陸法系國家或地區(qū),德國、葡萄牙、我國臺灣地區(qū)等法律對行政協(xié)議準用民事法律規(guī)范予以明確規(guī)定,如德國《聯(lián)邦行政程序法》第62條規(guī)定:“另補充適用民法典的有關(guān)規(guī)定?！狈▏姓f(xié)議制度體系較為完整、發(fā)達,對民事法律規(guī)范的需求相對較小,但民法典規(guī)范尤其民事合同的普通規(guī)則(1)如意思表示必須真實規(guī)則。準用于行政合同裁判。[6]我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第149條規(guī)定:“行政契約,本法未規(guī)定者,準用民法相關(guān)之規(guī)定?！币虼?從比較法角度來看,由于各國法律傳統(tǒng)和行政協(xié)議制度發(fā)展程度不同,其行政協(xié)議裁判準用民事法律規(guī)范之范圍、程度存在一定差別,但準用的正當性與可行性已被實踐認可和驗證。

(三)準用的現(xiàn)實依據(jù)

民事法律制度自古羅馬時期經(jīng)歷了數(shù)千年的積淀和發(fā)展,《法國民法典》《德國民法典》等著名法典已傳世數(shù)百年,民事法律規(guī)則體系完整而發(fā)達。我國《民法典》在全面總結(jié)我國民事立法和司法實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上,形成我國民商事領(lǐng)域的基本行為規(guī)范和裁判規(guī)則,體系完整、博大精深。而行政法作為近代憲政制度的產(chǎn)物,在自由資本主義末期才產(chǎn)生和發(fā)展,行政協(xié)議制度更是只經(jīng)歷了短短幾十年時間的發(fā)展歷程。2015 年 5 月 1日施行的《行政訴訟法》首次將行政協(xié)議糾紛納入行政訴訟之受案范圍,同日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》針對行政協(xié)議案件審理的相關(guān)內(nèi)容以6個法律條文形式予以明確,提出“可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范?！?2020年1月1日施行的《行政協(xié)議若干規(guī)定》也只有29條,對法律適用問題缺乏具體規(guī)定。此外,針對土地房屋征收補償協(xié)議、政府特許經(jīng)營協(xié)議等制定的單行法律法規(guī)對行政協(xié)議的訂立、效力、履行等幾無規(guī)定。行政協(xié)議相關(guān)立法供給嚴重不足,遠不能滿足司法實踐的法律需求,“僅靠行政法原則與有限的實定法,無法妥適地應(yīng)對行政協(xié)議的效力審查和履行等問題?！盵7]如行政協(xié)議效力和履行、違約救濟、涉及無因管理和不當?shù)美葐栴},《民法典》規(guī)范提供的制度供給較為成熟,為解決司法實踐問題而需要予以準用。在司法實證層面,法官準用民事法律規(guī)范的頻次在不斷增長,類型在不斷增加,范圍在不斷擴大。[8]因此,我國短期內(nèi)構(gòu)建法國那樣獨立、發(fā)達的行政協(xié)議規(guī)則體系不切實際,“行政協(xié)議訴訟中準用民法成為司法實踐的現(xiàn)實選擇?！盵9]82

三、行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范的模式選擇

以類案檢索分析(2)考慮到《行政協(xié)議若干規(guī)定》和《民法典》的實施時間分別為2020年1月1日和2021年1月1日,筆者檢索了2020—2022年全國法院準用民事法律規(guī)范的行政協(xié)議案件,剔除當事人不同而案情一致的重復(fù)案件,獲得136件案件作為分析樣本。檢索資源:“北大法寶”和“中國裁判文書網(wǎng)”;案由:行政合同;檢索詞:民法典、合同法、民法總則,檢索方式:全文檢索;文書類型:判決書;裁判年份:2020、2021、2022。為基礎(chǔ),結(jié)合理論設(shè)計,行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范可以歸納為單獨、并行、民主行輔和行主民輔準用等模式。

(一)單獨準用模式

單獨準用模式,是指針對行政協(xié)議裁判中相關(guān)實體問題,僅準用民事法律規(guī)范進行判斷的模式?？疾靻为殰视媚Ｊ降倪m用范圍,其主要存在于行政協(xié)議成立、生效、變更、解除、違約責任、賠償損失等主題方面(參見表1),行政法律規(guī)范于這些主題方面往往缺乏規(guī)定,可以單獨準用民事法律規(guī)范,在此“均可找到與私法契約的契合點,形成兩者共通的原理或規(guī)則。”[10]例如行政協(xié)議是否成立的判斷,行政法律規(guī)范未涉及,而《民法典》規(guī)范、原《合同法》均規(guī)定得較為詳細,故而司法裁判僅準用民事法律規(guī)范即可,如司法實踐準用《合同法》第37條認定房屋征收協(xié)議成立。(3)《合同法》第37條規(guī)定:“采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的,該合同成立?！?具體論證參見福州市臺江區(qū)人民法院(2020)閩0103行初167號行政判決書。

表1 2020年1月—2022年8月單獨準用模式爭議主題案件統(tǒng)計

(二)并行準用模式

并行準用模式,是指針對行政協(xié)議裁判中相關(guān)實體問題共同適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范進行判斷的模式。該準用模式下,行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范沒有主輔關(guān)系,適用作用和地位大致相當。根據(jù)類案統(tǒng)計,行政協(xié)議裁判實踐中,并行準用模式主要運用于“協(xié)議無效”為爭議主題的案件中(參見表2)。就行政法律規(guī)范而言,主要適用《行政訴訟法》第75條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第99條、《行政協(xié)議若干規(guī)定》第12條等認定行政協(xié)議行為是否無效,其著眼于“行政行為無效”;就民事法律規(guī)范而言,主要準用《合同法》第48條、第51條、第52條和《民法總則》第144條、第146條、第153條以及《民法典》第146條、第153條等認定行政協(xié)議是否無效,其著眼于“合同無效”。由于行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范規(guī)定的側(cè)重點不同,兩者不可相互替代。在很多并行準用模式案件中,行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范配套運用合理、邏輯關(guān)系嚴密,綜合適用效果較好,如在“張保國與鄭州市二七區(qū)人民政府等房屋拆遷行政協(xié)議糾紛上訴案”(4)參見(2021)豫行終541號行政判決書。中,法院根據(jù)《行政協(xié)議若干規(guī)定》第12條第2款“人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認行政協(xié)議無效”規(guī)定,準用《民法典》第153條第1款“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”規(guī)定,接著認定行政協(xié)議違反《中華人民共和國土地管理法》第62條第1款“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準”之強制性規(guī)定,從而判斷“194號協(xié)議中涉及張保國享有使用權(quán)的0.3畝宅基地及地上附屬物的補償部分應(yīng)屬無效”。

表2 2020年1月—2022年8月并行準用模式爭議主題案件統(tǒng)計

(三)民主行輔準用模式

民主行輔準用模式,是指針對行政協(xié)議裁判中相關(guān)實體問題判斷以準用民事法律規(guī)范為主、行政法律規(guī)范為輔的模式。根據(jù)類案統(tǒng)計,該準用模式主要涉及協(xié)議履行、解除、撤銷、訴訟時效等問題(參見表3),民事法律規(guī)范在該類問題上存在具體規(guī)定,而行政法律規(guī)范缺乏具體規(guī)定,但行政法律規(guī)范往往為民事法律規(guī)范的準用提供立法依據(jù)。如“呂戰(zhàn)友訴盤州市房屋征收服務(wù)中心行政征收”一案中,對訴訟時效的判斷主要準用《民法典》第188條第1款、第189條規(guī)定,同時法院適用《行政協(xié)議若干規(guī)定》第25條“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的,訴訟時效參照民事法律規(guī)范確定”作為《民法典》規(guī)范準用依據(jù)。(5)參見貴州省六盤水市中級人民法院(2021)黔02行終1號行政判決書。

表3 2020年1月—2022年8月民主行輔準用模式爭議主題案件統(tǒng)計

(四)行主民輔準用模式

行主民輔準用模式,是指針對行政協(xié)議裁判中相關(guān)實體問題判斷以準用行政法律規(guī)范為主、民事法律規(guī)范為輔的模式。該準用模式主要涉及協(xié)議撤銷問題(參見表4),《行政協(xié)議若干規(guī)定》第14條已經(jīng)就可以依法判決撤銷協(xié)議的情形作出具體規(guī)定,行政協(xié)議是否可撤銷直接適用即可,《合同法》第54條關(guān)于合同撤銷的規(guī)定原本失去準用條件,但司法實踐為了裁判結(jié)果更有說服力,往往兩者在裁判中共同適用,顯然《行政協(xié)議若干規(guī)定》14條起著主要作用,而《合同法》第54條主要起著進一步強化裁判結(jié)論的輔助作用。在個別行政協(xié)議履行案件中,行主民輔準用模式也會偶爾出現(xiàn),如“高紅良訴全州縣人民政府行政合同”一案中,針對涉案房屋是否具備交房條件的爭議,《合同法》第279條、《中華人民共和國建筑法》第61條第2款、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條均規(guī)定建設(shè)工程經(jīng)驗收合格方可交付使用,法院對該三條款均加以適用,但法院否決上訴人“涉案房屋不具備交房條件”請求的最關(guān)鍵條款乃《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第49條第1款,認為“建設(shè)工程竣工驗收合格之后,建設(shè)單位需要辦理的其它專項審批及備案手續(xù),但不影響建設(shè)工程的交付使用。”(6)廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2020)桂行終1299號行政判決書。該案裁判主要適用行政法律規(guī)范,準用的《合同法》第279條明顯處于輔助、次要地位。

表4 2020年1月—2022年8月行主民輔準用模式爭議主題案件統(tǒng)計

(五)準用模式變化趨勢展望

隨著《行政協(xié)議規(guī)定》和《民法典》的深入實施,行政協(xié)議裁判準用模式將會出現(xiàn)一些新變化。第一,針對“協(xié)議無效”主題,并行準用模式將成為壓倒性模式。關(guān)于行政協(xié)議無效,《行政協(xié)議若干規(guī)定》沒有具體規(guī)定無效條件,只是設(shè)立了準用《行政訴訟法》第75條和民事法律規(guī)范的條款,行政法律規(guī)范和《民法典》規(guī)范將并行準用。第二,針對“協(xié)議撤銷”主題,單獨準用模式和行主民輔準用模式不應(yīng)存在?！缎姓f(xié)議若干規(guī)定》第14條已對行政協(xié)議撤銷情形予以明確規(guī)定,其本身就是參照民事法律規(guī)范制定的特別規(guī)定,基本可以替代原《合同法》第54條以及《民法典》規(guī)范中基于重大誤解、欺詐、脅迫等情形下撤銷條款,準用《民法典》規(guī)范基本上屬于“疊床架屋”的重復(fù)行為,單獨適用行政法律規(guī)范即可。第三,針對“協(xié)議變更”主題,單獨準用模式也將不復(fù)存在。行政協(xié)議變更裁判準用原《合同法》第54條合同變更條款,但《民法典》已經(jīng)刪除該條款,行政協(xié)議變更訴訟請求也難以得到法院支持。(7)當然,行政機關(guān)可以基于公共利益變更協(xié)議條款,雙方經(jīng)協(xié)商也可以變更行政協(xié)議。結(jié)合不同準用模式案件總體統(tǒng)計(參見表5)與《民法典》實施后變化,準用模式總體發(fā)展趨勢可以前瞻如下:并行準用模式將繼續(xù)走強,進而成為主導(dǎo)性準用模式;單獨準用模式逐漸式微;而民主行輔、行主民輔準用模式基本上保持一定的穩(wěn)定性,其作為非主導(dǎo)模式將長期存在。

表5 2020年1月—2022年8月不同準用模式案件統(tǒng)計

四、行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范的方法運用

行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范,法律方法論的運用與修正使其落到實處,具有不可或缺的司法價值。

(一)個案裁判規(guī)范的法律發(fā)現(xiàn)

所謂法律發(fā)現(xiàn),是指從法律淵源中尋找、選擇、確定具體案件裁判規(guī)范的過程和方法。自從美國法學(xué)家盧埃林提出“規(guī)則懷疑論”之后,法學(xué)界開始關(guān)注法律推理大前提的建構(gòu),并將其稱為“法律發(fā)現(xiàn)”。法律發(fā)現(xiàn)是適用法律的第一步,是建構(gòu)和形成個案裁判規(guī)范的基本方法。[11]

行政協(xié)議案件法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)首選行政法律規(guī)范。行政協(xié)議雖具有協(xié)議性特性,但作為傳統(tǒng)高權(quán)行政行為的替代手段,其行政性更為突出,行政法律規(guī)范在行政協(xié)議裁判中具有優(yōu)先適用性。如果適用行政法律規(guī)范可以充分得出裁判結(jié)論,《民法典》規(guī)范之準用將失去必要性。針對一般行政協(xié)議的司法解釋《行政協(xié)議若干規(guī)定》、針對特別協(xié)議的具體行政法律規(guī)范等都是法律發(fā)現(xiàn)需要優(yōu)先考慮的,如國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同履行中,因不可抗力導(dǎo)致房地產(chǎn)動工開發(fā)遲延,適用《城市房地產(chǎn)管理法》第26條關(guān)于不可抗力的規(guī)定即可,無須準用《民法典》第590條設(shè)定的不可抗力條款。在“窮盡”行政法律規(guī)范之后,行政協(xié)議裁判結(jié)果依然不能被推導(dǎo)出或者推導(dǎo)依據(jù)不足的,可以從《民法典》規(guī)范中發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)則。

行政協(xié)議案件《民法典》規(guī)范發(fā)現(xiàn)應(yīng)修正法律發(fā)現(xiàn)一般規(guī)則。鑒于《民法典》已整合《民法總則》《合同法》等單行法于一體,法律發(fā)現(xiàn)中的“新法優(yōu)于舊法”“下位法先于上位法”“上位法優(yōu)于下位法”等規(guī)則在行政協(xié)議裁判中難以適用,而“特別法優(yōu)于一般法”之規(guī)則依然值得借鑒,但應(yīng)有所修正。就行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范而言,“合同編”屬于“特別法”應(yīng)當優(yōu)先準用,“總則編”屬于“一般法”應(yīng)當次優(yōu)準用,如關(guān)于行政協(xié)議效力判斷,“合同編”關(guān)于合同效力規(guī)定應(yīng)當優(yōu)先準用,只有在“合同編”對合同效力問題缺乏規(guī)定時方可準用“總則編”有關(guān)法律行為效力的共性規(guī)則。而在“合同編”的“第一分編·通則”與“第二分編·典型合同”之間準用次序上能否依然套用“特別法優(yōu)于一般法”方法?根據(jù)法學(xué)一般原理,“通則”屬于“一般法”,“典型合同”屬于“特別法”,但政府特許經(jīng)營協(xié)議、征收征用補償協(xié)議等行政協(xié)議與買賣合同、借款合同、保理合同等典型合同存在較大區(qū)別,典型合同條款參照性不強,就法律發(fā)現(xiàn)角度而言,“通則”部分規(guī)范應(yīng)優(yōu)先于“典型合同”部分規(guī)范,這在一定程度上是對“特別法優(yōu)于一般法”發(fā)現(xiàn)規(guī)則的修正和突破。

行政協(xié)議案件《民法典》規(guī)范發(fā)現(xiàn)過程往往需要比對與權(quán)衡。在法律發(fā)現(xiàn)過程中,法官需要對行政協(xié)議案件事實構(gòu)成作出定性或分類,并與《民法典》條文的法律要件事實進行比較[9]85,尋找其與法律規(guī)范之間的本質(zhì)聯(lián)系,目光在行政法律規(guī)范和《民法典》規(guī)范之間、在事實和規(guī)范之間往返流轉(zhuǎn),不斷進行反復(fù)比對、權(quán)衡和綜合分析,以發(fā)現(xiàn)與案件事實最相匹配的個案裁判規(guī)范。

(二)《民法典》合同解釋方法及其修正

關(guān)于合同的解釋,《民法典》第142條“意思表示的解釋”條款和第498條 “格式條款的解釋”條款是基本的法律依據(jù),對于行政協(xié)議解釋無疑具有準用價值。

一般解釋方法的適用序位與綜合運用?！睹穹ǖ洹返?42條主要規(guī)定了文義解釋、體系解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋、依據(jù)誠信原則解釋等方法,但是該條款沒有規(guī)定不同解釋方法的適用序位與具體運用。上述五種合同解釋方法各有其功能側(cè)重,“每一種解釋方法各具功能,但亦受限制,并非絕對”[12],文義解釋關(guān)注合同條款所表達的當事人的內(nèi)心意愿,體系解釋重在對不同合同條款的整體考慮,目的解釋關(guān)注合同內(nèi)容和用語須符合合同訂立目的,習(xí)慣解釋重在借助外在規(guī)范和標準厘清合同條款的本質(zhì),誠實信用解釋重在發(fā)揮合同基本原則的解釋功能。[13]一般來說,文義解釋方法構(gòu)成合同解釋的出發(fā)點,是探求合同當事人意思表示的首選方法;當使用文義解釋方法出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋結(jié)果或者嚴重不公正結(jié)果時,次考慮運用體系解釋方法;就行政協(xié)議而言,“習(xí)慣解釋”之“習(xí)慣”系行政慣例,其具有一定的客觀性和可識別性,而目的解釋、依據(jù)誠信原則解釋需要訴諸較多的主觀裁量與價值判斷,故而習(xí)慣解釋方法優(yōu)先于后兩種解釋方法;目的解釋依然將解釋對象固著于合同條款,依據(jù)誠信原則解釋自由裁量空間較大,目的解釋優(yōu)先于依據(jù)誠信原則解釋。當然,這樣的適用序位安排系相對的、初步的優(yōu)先關(guān)系認定,在具體案件適用過程中可以通過具體論證推翻。在具體行政協(xié)議爭議條款解釋語境下,法官在必要時需要綜合運用這些解釋方法,發(fā)揮不同解釋方法功能從而產(chǎn)生互為補充、互為協(xié)力結(jié)果。

格式條款解釋規(guī)則在行政協(xié)議裁判中的修正性準用?！睹穹ǖ洹犯袷綏l款解釋規(guī)則基本上繼承了原《合同法》相關(guān)規(guī)則(8)《民法典》第498條規(guī)定:“對格式條款的理解發(fā)生爭議的,應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應(yīng)當采用非格式條款。”,包括通常解釋、不利解釋和非格式條款優(yōu)先三條規(guī)則,其運用于民商事合同司法領(lǐng)域已無爭議。行政機關(guān)的優(yōu)勢地位決定著行政協(xié)議格式條款更容易侵犯相對人的合法權(quán)益,準用解釋規(guī)則存在必要性,反觀行政協(xié)議司法實踐對其或者采取回避態(tài)度,或者機械套用,需要修正性準用。第一,格式條款解釋規(guī)則排除法定轉(zhuǎn)化條款和經(jīng)協(xié)商條款。行政協(xié)議條款共有三類:一是法律法規(guī)甚或規(guī)范性文件轉(zhuǎn)化到協(xié)議文本中的條款;二是行政機關(guān)與相對人經(jīng)過協(xié)商的條款;三是行政機關(guān)事先擬定的未與相對人協(xié)商的條款。前兩類條款不符合“格式條款”之內(nèi)涵,應(yīng)被格式條款解釋規(guī)則所排除。第二,三條解釋規(guī)則存在適用序位,依此為非格式條款優(yōu)先規(guī)則、通常解釋規(guī)則和不利解釋規(guī)則。當然,非格式條款優(yōu)先規(guī)則需要進行目的性限縮,如果該條款本身存在無效或可撤銷的違法事由時不具有優(yōu)先性。第三,若相對人雖然對格式條款解釋存有疑義,卻以自己行動選擇對自己不利的解釋,則應(yīng)當認定相對人對格式條款內(nèi)容不存疑義,這種情況下則無需準用格式條款解釋規(guī)則。如“葉富民、金領(lǐng)芽與溫嶺市澤國鎮(zhèn)人民政府行政補償案”格式條款中約定“甲方償還給乙方復(fù)建地基通天式一間,或小套小康型一套”,原告雖先前提出建造一套小套小康型住宅要求,但是后來自動申請建造了一間通天式住宅,故而應(yīng)視為原告選擇了對自己不利的安置方案。(9)參見浙江省溫嶺市人民法院 (2015)臺溫行初字第67號行政判決書。

(三)準用《民法典》規(guī)范及其結(jié)果的法律論證

法律論證是指提出一定的根據(jù)和理由來證明法律決定結(jié)果的正當性。法律論證對于規(guī)范法官自由裁量權(quán)、維護司法獨立性和公正性、增強行政協(xié)議裁判說服力和可接受性、提升行政協(xié)議訴訟功能等均存在積極作用。綜觀諸多行政協(xié)議裁判準用民事法律規(guī)范的裁判文書,缺乏說理、疏于論證,影響司法裁判的可接受性和公正性,亟待改觀。

1.作為基礎(chǔ)性適用方法的類推適用及其證成過程

行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范,類推適用是一種基礎(chǔ)性適用方法,不宜輕易避開,否則準用正當性值得疑問。類推適用方法是將既有規(guī)范擴張到相似待決案件的一種法條擴張方法,“是指法官受理的案件在法律上未有規(guī)定時,采用類似案件的法律規(guī)則裁判本案。”[14]“類推適用的核心在于系爭兩個法律案型之間的‘類似性’認定?！盵15]具體而言,將法律規(guī)范針對構(gòu)成要件(A)的法律效果,轉(zhuǎn)用于與構(gòu)成要件(A)相類似的構(gòu)成要件(B),轉(zhuǎn)用的前提是二構(gòu)成要件在與法律評價有關(guān)的重要觀點上相類似,故二者應(yīng)作相同的評價,法律規(guī)范針對構(gòu)成要件(B)也應(yīng)當出現(xiàn)相同的法律效果。以“某政府特許經(jīng)營協(xié)議準用《民法典》第533條情勢變更原則”為例,類推適用的內(nèi)部證成(10)法律論證存在內(nèi)部證成和外部證成兩種基本范式。內(nèi)部證成,即法學(xué)方法論所稱的“涵攝”,指法官將法律事實置于法律規(guī)范構(gòu)成要件之下進行有效演繹而獲得結(jié)論的過程。參見卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印書館2005年版,第150-154頁。過程如下:

A.《民法典》第533條規(guī)定,合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化,繼續(xù)履行合同明顯不公平的,當事人可以與對方重新協(xié)商;協(xié)商不成的,當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同。

B.《行政協(xié)議若干規(guī)定》第27條第2款規(guī)定,人民法院審理行政協(xié)議案件可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定。

C.行政協(xié)議的基礎(chǔ)條件發(fā)生無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化,繼續(xù)履行行政協(xié)議明顯不公平的,當事人可以與對方重新協(xié)商;在協(xié)商不成的,當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或解除行政協(xié)議。

D.《行政協(xié)議若干規(guī)定》第2條規(guī)定:公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的,人民法院應(yīng)當依法受理:(一)政府特許經(jīng)營協(xié)議;……

E.某政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議,且就基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化而言其類似于一般民事合同。

F.某政府特許經(jīng)營協(xié)議的基礎(chǔ)條件發(fā)生無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化,繼續(xù)履行政府特許經(jīng)營協(xié)議明顯不公平的,當事人可以與對方重新協(xié)商;協(xié)商不成的,當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或解除某政府特許經(jīng)營協(xié)議。

上述內(nèi)部證成過程中,假定作為大、小前提的法律規(guī)范、法律事實都是有效的,關(guān)注大、小前提與裁判結(jié)論之間邏輯關(guān)系是否成立,而不涉及對前提的解釋和評價問題。而“就基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化而言其類似于一般民事合同”這一前提是否真實有效的判斷,該相似性判斷屬于外部證成(11)外部證成是對內(nèi)部證成所使用的前提合法性、合理性、可靠性的證立,其證成對象包括實在法規(guī)則、經(jīng)驗命題和既非實在法規(guī)則亦非經(jīng)驗命題的前提。參見羅伯特·阿列克西:《法律論證理論—作為法律證立理論的理性論辯理論》,舒國澄譯,中國法制出版社2002年版,第285頁。范圍,其較之內(nèi)部證成之“涵攝”更為關(guān)鍵和重要,需要結(jié)合合同性質(zhì)、規(guī)范意旨等進行實質(zhì)性價值判斷,法官有必要將其作為庭審爭議焦點在法庭上供當事人辯論[16],通過對話增強其判斷的可接受性。因此,準用《民法典》規(guī)范的類推適用過程中,內(nèi)部證成與外部證成之間并非截然分開的,也是相互聯(lián)系、相互保障的,其不僅僅是形式邏輯的“涵攝”操作,更是價值判斷的取舍之道。

2.作為整體性考量的融貫性論證

法律論證中的融貫性關(guān)注的是裁判理由能否相互支持,進而形成一個融貫的整體。[17]麥考密克將法律論證中的融貫性區(qū)分為規(guī)范的融貫性和敘事的融貫性:前者指法律裁定或規(guī)范命題在法律體系中被視為規(guī)范秩序;后者與發(fā)現(xiàn)事實和描述證據(jù)進行證成有關(guān)。[18]250

就行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范而言,融貫性論證應(yīng)符合以下要求:第一,敘事的融貫性論證要求。敘事的融貫性論證要求裁判事實、證據(jù)之間相互兼容、相互推導(dǎo),排除矛盾、沖突與懷疑,進而形成完美的證據(jù)鏈條。[19]第二,規(guī)范的融貫性論證要求。法律論證應(yīng)當在整體法律體系框架內(nèi)進行,不能“只見樹木不見森林”,尤其應(yīng)當將行政法律規(guī)范、《民法典》規(guī)范中的相關(guān)規(guī)則進行全盤考慮,適用的不同規(guī)則之間應(yīng)當形成較強的相互支持關(guān)系,共同指向裁判結(jié)論。第三,價值的融貫性論證要求。法律規(guī)范不僅不應(yīng)相互矛盾,還應(yīng)當有目的地結(jié)合在一起,正如富勒提出的法律是一項“目的性事業(yè)”。[18]301因此融貫性論證不僅要考慮法律決定與法律體系的關(guān)系,還要考慮法律決定與法律的基本觀念、價值和目標的關(guān)系。[20]這就要求行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范,需要考量準用及其結(jié)果是否符合民法和行政法的價值和原則甚而法律的基本價值,準用結(jié)論是否適用于同類型的更多案件而符合法律普遍性理念等。

3.作為實質(zhì)考量的后果主義論證。

在疑難案件裁判中,法官或隱或顯總會考量裁判的后果,后果主義論證對于裁判的可接受性較為重要。麥考密克認為,兩個規(guī)則相互抵觸情況下,選擇哪個規(guī)則取決于后果的差異。[21]簡而言之,后果主義論證是因果關(guān)系倒置的設(shè)證邏輯的運用,法官對于法律適用的后果進行預(yù)測,然后根據(jù)后果是否可接受來逆推法律適用的合理性。

就行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范而言,后果主義論證應(yīng)做到以下三點:第一,裁判影響利益的識別與分析。行政協(xié)議裁判中的后果主要體現(xiàn)在對不同群體利益的影響,法官應(yīng)當通過證據(jù)分析和庭審程序發(fā)現(xiàn)本案裁判所涉及的利益類型,一般來說行政協(xié)議糾紛中主要涉及個人利益、集體利益、政府利益和公共利益等不同層次,并對不同利益進行歸納整理,分析可能的利益沖突。第二,“公共利益優(yōu)先”的司法權(quán)衡?！睹穹ǖ洹芬?guī)范側(cè)重于保護意思自治和個人權(quán)益,準用結(jié)果多數(shù)情況下也是對行政相對人有利的,如《民法典》相對人的代位權(quán)、撤銷權(quán)、合同解除權(quán)等權(quán)利的行使,行政機關(guān)常以“公共利益優(yōu)先”為理由進行抗辯,是否準用需要進行一定的權(quán)衡。公共利益過于抽象,在行政協(xié)議訴訟中需要進行具體化認定,如房屋征收補償協(xié)議實踐中的公共利益可能是舊城改造、加大基礎(chǔ)設(shè)施投資、完善交通設(shè)施、改善環(huán)境、經(jīng)濟和社會發(fā)展等一項或多項。即便公共利益成立,也要權(quán)衡犧牲個人權(quán)益的必要性,運用狹義比例原則衡量保障公共利益與保護個人權(quán)益孰更為重大、重要,籠統(tǒng)地認為“公共利益優(yōu)于個人權(quán)益”而否決《民法典》規(guī)范的準用往往有失偏頗,更不能將政府部門利益、開發(fā)商經(jīng)濟利益等“包裝”在公共利益之下。第三,普遍性后果的考量?，F(xiàn)代司法不僅具有解決糾紛功能,還承擔規(guī)則之治、社會治理等功能,法官不僅要考慮準用《民法典》規(guī)范對當下個案所產(chǎn)生的可欲后果,還要考量準用對未來類似案件所產(chǎn)生的影響,“根據(jù)以上意義就意味著可欲的后果應(yīng)該是能夠通過邏輯上將其作為未來案件裁決規(guī)則加以適用來展現(xiàn)的?！盵22]如行政征收補償協(xié)議實踐中,孤立的案件背后往往存在眾多潛在案件,法官準用《民法典》規(guī)范時,還要考量準用及其結(jié)果是否可以同等適用于其他類案。

展望未來,行政協(xié)議裁判準用《民法典》規(guī)范司法實踐既新穎又熱切,而理據(jù)、模式與方法的系統(tǒng)性探討,是宏觀思考、中觀建構(gòu)和微觀落實的結(jié)合與統(tǒng)一,是一次開拓性與挑戰(zhàn)性兼具的學(xué)術(shù)旅程,或許“彼岸”依然遙遠。