陳 實 吳

一、異議股東回購請求權(quán)概述

異議股東回購請求權(quán)是反對股東會決議的異議股東的一項權(quán)利，即在符合法定觸發(fā)事由的情形下，可以要求公司對其股權(quán)進行回購，從而依法退出公司經(jīng)營。1994 年，第一部《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）開始施行，經(jīng)過1999 年、2004 年、2005 年、2013 年四次修訂，異議股東回購請求權(quán)最終規(guī)定于現(xiàn)行《公司法》第74 條。不同國家和地區(qū)的公司法對權(quán)利行使過程的規(guī)定各有側(cè)重，與國外的研究和發(fā)展相比，我國對于異議股東回購請求權(quán)制度的探究與發(fā)展相對滯后。當今法學界對于其學理分類的爭議較大，“請求權(quán)說”和“形成權(quán)說”是兩個主流觀點。討論該問題，我們應(yīng)從其基本問題入手，同時借鑒世界主要發(fā)達國家的立法及實踐經(jīng)驗。

（一）異議股東回購請求權(quán)的概念

《公司法》第74 條規(guī)定，公司在作出重大事項決議時，反對股東會決議的異議股東有權(quán)要求公司對其所持股權(quán)進行回購。對于異議股東享有的股權(quán)回購請求權(quán)，不同國家的稱呼有所差別，如在美國法中稱其為“異議股東評估權(quán)”，在德國法中為“一次給付補償要約”，在日本法中為“股份收購請求權(quán)”，本文將這一稱謂統(tǒng)一為“異議股東回購請求權(quán)”。①根據(jù)該條款，公司在作出重大事項決議時，持有不同意見的少數(shù)股東享有要求公司以合理價格回購自身所持股權(quán)的權(quán)利，但是必須滿足《公司法》第74 條所列出的法定事由，同時該條款還明確要求股東與公司協(xié)商回購條款需在60 日內(nèi)完成，協(xié)商不成則可以在90 日內(nèi)向人民法院提起訴訟。異議股東回購請求權(quán)的設(shè)立在某種程度上可以使公司的運行效率得到保證：一方面，異議股東能夠以獲得一定的補償為前提退出公司；另一方面，剩余股東由于排除了異議股東的阻撓則可以順利推進決議的實施。

（二）異議股東回購請求權(quán)的行使程序

異議股東回購請求權(quán)對于公司中小股東來說是極其重要的，為股東提供了一條退出公司的有效路徑，最大程度地降低了股東的損失?！豆痉ā返?4 條規(guī)定了三種法定情形：第一種情形是面對大股東的壓迫，即使公司連續(xù)五年盈利，也可能連續(xù)五年拒絕進行利潤分配，實際上侵害了中小股東的分紅權(quán)利，為了保證中小股東對預期利益的期待，可行使回購請求權(quán)；第二種情形是公司合并與分立過程中發(fā)展機遇與實際風險并存，公司轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)會導致公司結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重大變化甚至影響實際經(jīng)營，面對這種不確定性，對于中小股東來說一旦遇上風險則可能會傾家蕩產(chǎn)；第三種情形是公司章程約定的營業(yè)期限到期或公司解散事由的出現(xiàn)，一旦股東會決議通過修改公司章程來使公司存續(xù)，將會直接侵犯不希望公司存續(xù)的股東的直接利益。

異議股東回購請求權(quán)的行使程序主要圍繞如何向全體股東告知決議事項及異議股東的此項權(quán)利、股東如何表達自己的具體意見、股東如何與公司協(xié)商簽訂回購協(xié)議和回購協(xié)議無法達成下的訴訟救濟等問題，就具體事項進行協(xié)商。不同國家和地區(qū)的公司法根據(jù)自身特點在實施上各有側(cè)重，筆者歸納為三點：第一，股東有提出異議的權(quán)利，公司必須保證股東的知情權(quán)。參考美國、日本等國家相關(guān)立法，若某決議導致股東權(quán)利義務(wù)發(fā)生重大變化，公司須提前一定時間將會議審議議題通知各股東，須及時提醒股東有提出異議的權(quán)利。第二，股東如果有不同意見，須作出反對意見的意思表示，須書面要求公司收購其所持有的股份，若無相應(yīng)意思表示或者非書面形式，則視為放棄股權(quán)回購請求權(quán)。關(guān)于股東參加股東大會并發(fā)表聲明的問題，美國《示范公司法》明確指出，異議股東主張權(quán)利，只要不投贊成票即可；韓國法律規(guī)定，異議股東沒有必要再出席股東大會，只要表明自己的不同意見即可；日本法律規(guī)定，異議股東必須參加表決，并且一定要投反對票。第三，異議股東的股權(quán)回購價格合理定價后，由公司依法支付回購價款，收回在公司的股份，并辦理注銷手續(xù)。②

（三）異議股東回購請求權(quán)的學理分類

對于異議股東回購請求權(quán)的學理分類，法律界爭議較大，其究竟屬于請求權(quán)還是形成權(quán)，目前尚無統(tǒng)一說法，而兩者的區(qū)別主要在于僅憑一方的意思表示，是否可以實現(xiàn)當事人之間民事法律關(guān)系的調(diào)整。③持形成權(quán)觀點的人認為，異議股東可以以合理價格向公司提出進行股權(quán)回購的要求，只要符合法律規(guī)定的情況即可。持請求權(quán)觀點的人認為，股東必須以公司的配合作為前提，才能行使異議股東回購請求權(quán)，一旦公司對于異議股東的請求置之不理或者采取其他消極方式處理，那么這種權(quán)利要求就不可能馬上得到實現(xiàn)，異議股東也就不可能及時維權(quán)。雖然在異議股東的股權(quán)回購請求權(quán)中有“請求”二字，但筆者更傾向于第一種觀點，因為該制度的設(shè)置主要是考慮到保護中小異議股東救濟的權(quán)利，便于其在公司重大決策與大股東出現(xiàn)分歧時順利退出公司。

二、我國異議股東回購請求權(quán)制度存在的問題

我國《公司法》架構(gòu)下的異議股東回購請求權(quán)制度有許多亟待進一步完善之處。一方面，條文過于簡單籠統(tǒng)，體系設(shè)計存在缺失；另一方面，內(nèi)容過于粗疏，操作性上需要進行補足，對實施的程序細節(jié)予以保障。正是因為理論上的爭議一直存在于我國《公司法》確立異議股東回購股權(quán)的制度的進程中，所以造成在立法層面對異議股東回購請求權(quán)制度的行使程序、權(quán)利主體、定價機制等方面都語焉不詳。

（一）異議股東股權(quán)回購的程序缺陷

股東加入公司追求的根本是經(jīng)濟權(quán)益,而實現(xiàn)這一權(quán)益離不開有效的法律保障。現(xiàn)行《公司法》對“先協(xié)商后訴訟”的表述含糊其辭，沒有具體的立法條文規(guī)定公司回購異議股東股權(quán)的流程步驟。例如，缺乏對股東進行異議告知的條款，對于有權(quán)要求公司回購股權(quán)的異議股東來說，目前公司股東大會的通知事項并不是必須提前告知。結(jié)合公司法的實踐，絕大多數(shù)股東事先并不了解回購股權(quán)的請求，即使有所了解也不深入，往往錯過了法定的訴訟時效，從而導致自己的權(quán)利得不到及時的救濟。筆者認為，正是由于股權(quán)回購程序的空白，直接導致了異議股東的權(quán)利難以得到保障的情況的發(fā)生，甚至出現(xiàn)高管濫用職權(quán)的現(xiàn)象。例如，某公司管理人員挪用股權(quán)回購的公共資金，利用法律漏洞謀取自身利益；又如故意向異議股東隱瞞其享有的要求公司回購股權(quán)的權(quán)利，從而借此為談判籌碼以較低價格受讓異議股東股權(quán)?，F(xiàn)行《公司法》關(guān)于異議股東股權(quán)回購的程序立法事項仍停留在表面，還處于立法的初級階段，只引入了一些最基礎(chǔ)的內(nèi)容，未能解決實際問題。

（二）股權(quán)回購的權(quán)利主體不明

《公司法》第74 條提出了異議股東的股權(quán)回購請求權(quán),但對異議股東的主體未明確規(guī)定，只是強調(diào)“投反對票的股東”。實踐中容易出現(xiàn)在股東會議召開前，有意不通知可能持反對意見的股東參會，故意造成其無法參會的事實，因此異議股東往往會由于未參會投反對票而無法行使股權(quán)回購請求權(quán)。在涉及異議股東回購請求權(quán)的訴訟中，原告在涉及依股東回購請求權(quán)的訴訟時，雖默認為公司股東，但應(yīng)當如何確定可以行使異議股東回購請求權(quán)的股東范圍，各方爭議不斷?；凇豆痉ā返?4 條的解釋，這里的股東是一個權(quán)利不存在瑕疵的股東，即具有股東主體資格、依法或章程參與股東會、有投票權(quán)并且在法定情況出現(xiàn)時投了反對票。司法實踐中，如此完美的股東在現(xiàn)行公司法體系下存在不多，比較常見的有“無表決權(quán)股東”、“瑕疵出資股東”、“隱名股東”、“繼受股東”等，那么這些股東是否可以表達反對意見，進而在與公司協(xié)商無果的情形下提起異議股東回購請求權(quán)呢？

另外，有學者對異議股東回購請求權(quán)之訴的啟動程序只能由股東啟動，提出了不同看法，即“由于公司或者多數(shù)股東的投機，少數(shù)股東往往因誤期而喪失異議股東評估權(quán)，因此，這就意味著誰承擔訴訟的義務(wù)誰就面臨更大的風險”④。“在股東提起訴訟的模式下，訴訟成本必然較高，即便法院合并審理，也必然加重訴累?！雹菀虼?，為了對抗公司的機會主義，防范公司和多數(shù)股東對少數(shù)股東的欺壓，應(yīng)由公司來提起異議股東回購請求權(quán)訴訟。上述觀點指出了股東作為原告提起訴訟的困難，出于“法律的父愛主義”，將啟動異議股東回購請求權(quán)之訴的機會交給公司，期望讓公司承擔訴訟成本以保護異議股東利益。此外，還有學者認為，“公司、股東乃至公司的債權(quán)人均可以提起訴訟，以此來充分保障各方的權(quán)利，建議公司債權(quán)人也可列入原告范圍?！雹掎槍σ陨嫌^點，筆者認為，無論法律將啟動訴訟程序的機會給予哪一方，對于該方而言，是否提起訴訟的實質(zhì)是權(quán)利的行使而并非義務(wù)的履行。所以，上述觀點一旦付諸實踐，其最大弊端在于公司或者公司的債權(quán)人如果拒絕提起異議股東回購請求權(quán)之訴，法律無法給予公司或者公司的債權(quán)人任何處罰。

（三）股權(quán)回購的定價標準不清

當異議股東行使回購請求權(quán)時，回購股權(quán)的價格往往具有決定性作用，能否合理定價將直接作用于異議股東和債權(quán)人的利益保護。如果回購價格過低，那么會損害異議股東的權(quán)益，股權(quán)回購也會成為驅(qū)逐公司股東的工具；如果回購價格過高，在削弱留存股東權(quán)益的同時，也會對債權(quán)人的權(quán)益保護造成一定的影響，公司自有財產(chǎn)會減少?！耙院侠韮r格進行回購”在《公司法》第74 條中已有規(guī)定，但并未進一步明確“合理價格”。一般而言，異議股東會與公司進行友好溝通，但由于公司自始具有不對等的信息優(yōu)勢，往往選擇性的進行保留，僅僅提供對自身有利的信息，甚至用價格打壓的方式侵害小股東利益，基于此而作出的股權(quán)回購評估價格明顯缺乏公正合理性。正是由于以上原因的存在，才導致在實務(wù)中回購價格難以協(xié)商確定,甚至出現(xiàn)相同案件中標準不一致的情況。此外，《公司法》在回購價格的確定上未設(shè)立法院裁量這一司法定價機制。所謂法院裁量定價機制，是指法官通過自由裁量權(quán)來完成股權(quán)回購價格的認定的一種機制，是基于一套標準的理論算法，以保障公平和保護雙方的權(quán)益為基礎(chǔ)。這種定價機制是基于法官的自由心證而得出，存在一定的主觀影響，但由于定價區(qū)間是經(jīng)過科學的演算，符合公平原則，綜合權(quán)衡了雙方的利益保護。由于法院裁量定價機制的空缺，股東股權(quán)回購的訴訟案件中，法院在判決過程中難以對公司資產(chǎn)及股權(quán)回購價格作出認定。

三、我國異議股東回購請求權(quán)制度的完善建議

英美法諺曰：“無救濟即無權(quán)利”。我國《公司法》雖然承認了異議股東回購請求權(quán)，但權(quán)利的落實關(guān)鍵還在于行之有效的程序設(shè)立。本文將聚焦完善程序的設(shè)計、行使主體的明確、合理價格的確定三個方面，重點探討這一制度的完善。

（一）我國異議股東回購請求權(quán)適用程序的設(shè)計

張愛菊教授認為可將異議公司執(zhí)行股權(quán)回購請求權(quán)的一般處理程序分為七個部分：公司書面告知股東享有異議權(quán)、股東提前進行書面通知、股東投票反對審議事項、公司書面告知股東有權(quán)行使異議權(quán)、異議股東書面提出股權(quán)回購請求權(quán)、異議股東股份的寄存、確定異議股份的回購價格。⑦對此，筆者認為可以借鑒國外的立法例，從以下三個方面對我國的異議股東回購請求程序進行具體明確，在保證過程公平合理的同時提高股權(quán)回購效率。

1.公司的告知義務(wù)

我國《公司法》并未明確規(guī)定公司負有告知義務(wù)，只是強調(diào)股東需要通過在股東會上投反對票以啟動程序。現(xiàn)行規(guī)定這一程序的缺失，嚴重影響異議股東回購請求權(quán)的順利行使，原因有二：一是股東在股東會上對某一事項投反對票或者贊成票，均取決于對該事項的了解程度進而判斷該事項對公司以及對自身的利害關(guān)系，缺少告知環(huán)節(jié)會導致股東無法對決議事項進行全面考慮；二是即使能夠在短時間內(nèi)作出投票意向的股東，也會因不知具備請求公司回購股權(quán)的權(quán)利而錯失機會。從比較法的角度來看，越來越多的國家如美國、韓國等建立了前置程序，即在股東大會召開前公司應(yīng)當通知股東有權(quán)對決議事項提出異議，并提出股權(quán)回購請求。參考域外經(jīng)驗，《公司法》規(guī)定中的告知義務(wù)至少應(yīng)包括明確告知的對象、告知的方式、告知的內(nèi)容和未履行告知義務(wù)的責任后果。

2.股東的反饋意見

股東在接到公司的告知書或者看到共同的相應(yīng)公告后，何時以及以何種方式將自己的意見反饋于公司，也是異議股東回購請求權(quán)行使程序必須涉及的步驟。就股東的反饋時間節(jié)點和反饋方式而言，美國的公司法堅持股東一方面要在收到公司通知之日起一定時限內(nèi)表達自己的反對意見，另一方面還要在股東會會議上投票時再次明確表示反對意見，否則該股東將不能行使基于對表決事項持異議情形下的回購請求權(quán)。這種立法例要求股東必須持續(xù)地在兩個場合分別表達反對意見。筆者認為，從利益制衡角度而言，股東表達反饋意見應(yīng)堅持兩個原則：一是股東應(yīng)當基于對特定事項的詳細、全面了解后才可理性地發(fā)表同意或者反對的意見；二是股東表達反饋意見的時間節(jié)點與方式應(yīng)當兼顧雙方利益，既要考慮異議股東是否有足夠時間可以行使回購請求權(quán)，也要考慮公司的決策應(yīng)當依法高效作出和執(zhí)行。因此，就股東的反饋意見問題，以下四個方面值得進一步關(guān)注：第一，股東在接到公司告知書的法定期限內(nèi)，有權(quán)就告知書載明事項表明自己同意還是反對的意見，股東在這一階段的反饋意見無須提出回購請求。因公司尚未召開股東會會議，告知書載明事項尚未成為定局。出于證據(jù)保全和規(guī)范程序的需要，建議明確規(guī)定股東應(yīng)當通過書面方式反饋意見，除非公司認可股東的口頭通知方式。第二，如果股東以通知方式明確表明了反對意見，可以選擇參加或者不參加股東會會議。異議股東決定參加股東會會議，公司無權(quán)拒絕，在股東會會議上可以不再表態(tài)，視同該股東棄權(quán)。如果該特定事項通過，則異議股東享有回購請求權(quán)；如果該事項無法通過，則異議股東事實上已實現(xiàn)自身的意志，不必行使回購請求權(quán)。第三，如果股東起初通過書面方式表明了反對意見，但是后來又在股東會會議上未投反對票而是投了贊成票或者棄權(quán)票，對此是否可以繼續(xù)主張回購請求權(quán)存在爭議。筆者認為，如果特定事項在股東會會議上得以通過，投贊成票和棄權(quán)票的股東應(yīng)喪失回購請求權(quán)。這樣可以避免股東的投機心理，同時可以視為后行為撤銷了反對該事項的意思表示。第四，針對某些重大事項，公司不以股東會會議形式?jīng)Q策，連續(xù)五年可以分配利潤但是不分配利潤，也不召開股東會商議分配利潤。筆者認為，股東如果對此類事項持反對意見，應(yīng)區(qū)分異議股東持股比例是否達10%以上而采納不同的程序，當超過10%時應(yīng)當啟動提議召開股東會會議的內(nèi)部程序，提議無果可向公司反饋意見。這種情況下的反饋意見，可以作為觸發(fā)回購請求權(quán)的事由。

3.觸發(fā)事由的出現(xiàn)與回購協(xié)議達成

當公司履行告知義務(wù)、股東表達反對意見之后，觸發(fā)事由的出現(xiàn)有三種情形：一是如果該特定事由仍然經(jīng)公司股東會會議通過，則視為觸發(fā)事由出現(xiàn)；二是如果該特定事項無須經(jīng)過股東會會議決議公司即可決策，則公司在股東表達了反對意見之后仍堅持決策，則視為觸發(fā)事由出現(xiàn)；三是如果公司就特定事項怠于履行告知義務(wù)，而股東向公司明確提出就該特定事項的意見，公司明確拒絕這種意見或者在合理期限內(nèi)不予答復，則視為觸發(fā)事由出現(xiàn)。如果異議股東具備回購請求權(quán)，該種權(quán)利行使的正常結(jié)果就是股東與公司就股權(quán)回購取得一致意見，雙方達成了股權(quán)回購協(xié)議；如果這一程序行不通，即公司和股東之間無法達成回購協(xié)議，那么股東可選擇根據(jù)自身情況走訴訟程序?！豆痉ā芬?guī)定“自股東會會議決議通過之日起60 日股東與公司應(yīng)達成回購協(xié)議，在60 日內(nèi)未達成回購協(xié)議的，異議股東將有權(quán)在90 日內(nèi)提起訴訟”。對于前面提到的協(xié)商程序，有學者認為，“協(xié)商程序不是股東與公司必須履行的程序，而僅是立法上的倡導，不是強制性要求。”⑧筆者認為，在訴訟程序之前法律設(shè)定一強制性協(xié)商程序，有助于股東與公司的矛盾通過協(xié)商方式解決，如能達成回購協(xié)議，不僅可以減少訴訟成本，而且會因為回購協(xié)議系當事人自愿達成，大大減輕當事人故意不履行的風險。因此，應(yīng)當堅持協(xié)商程序為法定必經(jīng)程序，協(xié)商不成的再啟動訴訟程序。

（二）我國異議股東回購請求權(quán)行使主體的明確

關(guān)于異議股東回購請求權(quán)行使主體的范圍，我們不能簡單地理解為《公司法》第74 條所規(guī)定的權(quán)利不存在瑕疵的股東，即具有股東主體資格、依法或章程參與股東會、有投票權(quán)并且在法定情況出現(xiàn)時投了反對票的股東。立法應(yīng)充分保護公司亦或股東多方的訴訟權(quán)利，也就是說應(yīng)規(guī)定公司可以提起異議股東回購請求權(quán)之訴，但是也不禁止股東提起此類訴訟，即無論是異議股東還是公司，在面臨無法通過協(xié)商達成回購協(xié)議的情形下，都有權(quán)提起訴訟以解決爭議。

1.無表決權(quán)股東的股權(quán)回購請求權(quán)

無投票權(quán)股東對公司的決議持異議，無法通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)達到退出股份公司的目的，那么是否可以要求公司回購股權(quán)呢？持否定意見的學者認為，“無投票權(quán)股東一般投資公司只是為了獲得收益，并不參與公司管理，因此對公司決議沒有投票權(quán)，無投票權(quán)股東在公司分紅等方面享有優(yōu)先權(quán)，他們的權(quán)益可得到很好的保障，我們沒有必要將異議股東股權(quán)回購請求權(quán)制度擴展到適用于無表決權(quán)的股東范圍內(nèi)，他們自然無法成為這類訴訟的原告?！雹嵋灿袑W者從公司的經(jīng)營成本和公司效率出發(fā)，認為“有表決權(quán)的股東對公司的控制力強，對公司的經(jīng)營管理也更加關(guān)注，而在公司分紅等方面無表決權(quán)的股東則享有優(yōu)先權(quán)，對于公司的經(jīng)營業(yè)績的關(guān)注程度自然也不如有表決權(quán)的股東。而且，股權(quán)回購往往需要大量的資金。若將異議股東股權(quán)回購請求權(quán)給予無投票權(quán)的股東，勢必造成公司的經(jīng)營成本增加，對公司的經(jīng)營和債權(quán)人的保護也極為不利?！雹膺€有學者認為，“是否將股權(quán)回購請求權(quán)的權(quán)利主體擴張到無表決權(quán)的股東身上，體現(xiàn)的是一種立法價值傾向，是一個公平與效率均衡的問題。”?

筆者認為，無表決權(quán)股東應(yīng)當被賦予股東股權(quán)回購請求權(quán)。首先，股權(quán)回購請求權(quán)為股東固有權(quán)利。無表決權(quán)股東雖然對公司抱有的期待利益較低，但其作為股東的固有權(quán)利不應(yīng)該被加以限制。其次，根據(jù)股東利益平衡原則，無表決權(quán)股東已經(jīng)喪失了表決權(quán)，如果其再不享有股權(quán)回購請求權(quán)等其他權(quán)利，他們就無法維護自身利益?！豆痉ā返?42 條將股份有限公司股權(quán)回購主體表述為“持異議”的股東，這也應(yīng)當賦予無表決權(quán)股東股權(quán)回購請求權(quán)。雖然沒有投票的股東無法參與股東會投反對票，但可以允許其在股東決議作出之前書面提出反對意見。因此，我們應(yīng)當賦予其股權(quán)回購請求權(quán)，但可以加以條件限制，如只能滯后于權(quán)利無瑕疵的股東行使或者只有在期待利益完全無法實現(xiàn)且窮盡其他途徑無法自我救濟的情況下才可以行使等。

2.出資瑕疵股東的股權(quán)回購請求權(quán)

出資是股東獲取股東資格的必要前提，股東應(yīng)及時、足額繳納出資。出資瑕疵行為違反了法律、章程或出資協(xié)議的約定，是一種違約行為，代表類型為虛假出資、欠額出資、出資不實、無權(quán)出資等。?在我國，關(guān)于出資瑕疵股東的股權(quán)權(quán)利是否受限，主要采取排除法，即不屬于嚴重瑕疵的出資行為不會導致股東資格的滅失，均可歸為一般瑕疵。具備股東資格是股東能夠行使表決權(quán)的基本條件，而股東行使表決權(quán)的內(nèi)容，決定了是否具備回購請求權(quán)。如果股東因出資瑕疵被定性為嚴重瑕疵，公司依照法定和公司章程規(guī)定的程序，解除該股東的股東資格，該股東也就喪失了表決權(quán)，進而喪失了股權(quán)回購請求權(quán)。

除名事由中，各國公司法普遍承認的是判斷股東瑕疵出資是否達到嚴重程度。如德國《有限責任公司法》針對有限責任公司和股份公司，規(guī)定股東經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未繳納出資，應(yīng)作除名處理。?不履行出資義務(wù)和濫用股東信息權(quán)，在葡萄牙《商法典》中被規(guī)定為除名的法定事由。?最高人民法院關(guān)于適用《〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第17 條規(guī)定了股東除名制度。該條規(guī)定列明股東“未出資”“抽逃全部出資”等嚴重違反出資義務(wù)的行為將導致股東資格喪失，同時應(yīng)當具備“性質(zhì)嚴重”這一要件，即股東必須是經(jīng)公司催告后仍未及時履行義務(wù)的股東，如果沒有經(jīng)過催告的情形或者經(jīng)催告后股東在公告期限內(nèi)部分履行義務(wù)，則不影響股東資格的認定。筆者認為，無論是公司章程還是股東名冊亦或是工商登記等記載內(nèi)容，都可作為判斷股東資格的依據(jù)，原因在于其均具有對外公示作用，具有對第三人宣示股東資格的功能，同時需要與出資瑕疵的程度認定互相結(jié)合，才可以準確判定某一主體是否應(yīng)當具備股東資格。如果有記載或者登記，但出資瑕疵已經(jīng)達到可以除名的程度，這個主體當然就沒有資格做股東；如果登記后仍存在一般瑕疵的，應(yīng)當通過責令股東補正瑕疵等途徑，使股東資格恢復到圓滿狀態(tài)，此時應(yīng)該判定其享有回購請求權(quán)。

3.隱名股東的股權(quán)回購請求權(quán)

股權(quán)回購請求權(quán)屬于股東的一項固有權(quán)利，隱名股東是否享有該權(quán)利，取決于隱名股東股東資格的認定，所以必須弄清隱名股東與顯名股東之間的關(guān)系。一般來說，公司中不具備股東資格的實際出資人就是隱名股東，與之對應(yīng)的就是顯名股東。?我國《公司法》對隱名股東尚未明確，但第216 條中對“實際控制人”的含義進行了解釋，即通過投資或其他方式，實現(xiàn)對公司進行實際支配的股東之外的人。據(jù)此，隱名股東與顯名股東之間一般存在投資關(guān)系，二者之間的關(guān)系是基于隱名投資合同的法律關(guān)系，其關(guān)系具有相對性。如果合同有效，隱名股東可以向顯名股東主張投資權(quán)益，顯名股東不得因股東名冊或者工商登記之記載而對抗隱名股東；如果隱名投資合同是為規(guī)避法律的強制性規(guī)定，該法律關(guān)系應(yīng)當被認定無效。公司法理論認為，股東權(quán)益包含自益權(quán)和共益權(quán)。自益權(quán)包括增資請求權(quán)、分配利潤請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等影響股東利益的權(quán)利；共益權(quán)則包括表決權(quán)、罷免權(quán)等關(guān)涉股東共同利益和公司利益的權(quán)利。針對隱名股東是否享有股權(quán)回購請求權(quán)，不僅需要審查投資協(xié)議約定之內(nèi)容是否合法，而且應(yīng)當根據(jù)投資協(xié)議做區(qū)分處理，實踐中主要分為三種情形：第一，投資協(xié)議中約定隱名股東只享有自益權(quán)，顯名股東則享有共益權(quán)。在此種情況下，隱名股東的股東資格并不能自然確認，不享有股權(quán)回購請求權(quán)，隱名股東在已知顯名股東行使異議股東回購請求權(quán)仍向顯名股東提出反對意見，反對顯名股東的這種行為一般認為不會發(fā)生效力。第二，投資協(xié)議中約定隱名股東不僅享有自益權(quán)，還享有共益權(quán)。在此種情況下，隱名股東的股權(quán)回購請求權(quán)取決于公司是否承認其具備股東資格。如公司承認隱名股東具備股東資格，則其具有回購請求權(quán)；如公司不承認隱名股東具備股東資格，則其不具有回購請求權(quán)。判定標準為公司其他股東過半數(shù)以上是否同意把隱名股東的信息記錄在股東名冊和公司章程，是否同意變更股東和簽發(fā)出資證明書。第三，投資協(xié)議中約定隱名股東享有共益權(quán)，但是隱名股東與顯名股東對于公司股東會決議的意見不一致。

有學者認為，“此時顯名股東基于股東資格之外觀條件，其可以行使回購請求權(quán)，只需承擔對隱名股東的違約責任即可?！?筆者對此持不同觀點。一是既然隱名股東與顯名股東之間存在合法有效的投資協(xié)議，顯名股東就應(yīng)當嚴格遵守前置的投資協(xié)議；二是異議股東回購請求權(quán)的實現(xiàn)，依賴于公司是否接受。公司在明知顯名股東與隱名股東之投資關(guān)系和合同內(nèi)容且不持異議，自然可以認可隱名股東之股東資格，進而不接受顯名股東這種請求。如果顯名股東對股東會決議持同意意見，隱名股東對股東會決議持反對意見，且顯名股東拒絕回購委托的情況下，隱名股東可以啟動顯名化程序來行使回購請求權(quán)。如顯名化成功，可以正常行使回購請求權(quán)；如顯名化失敗，則隱名股東無回購請求權(quán)。

（三）我國異議股東回購請求權(quán)合理價格的確定

毋庸置疑，股權(quán)回購價格是整個異議股東行使股權(quán)回購請求權(quán)的關(guān)鍵因素,只有價格合理才能夠真正平衡好公司與股東的利益關(guān)系,同時不會侵害其他利益相關(guān)者，尤其是債權(quán)人的利益。而雙方就價格達成一致的前提，應(yīng)基于合理的制度設(shè)計，從價格確定的模式、價格確定的路徑、股份評估的內(nèi)容等維度分別進行明確，最大程度上兼顧所涉主體的多方權(quán)利。

1.確定合理回購價格的基本模式

《公司法》第74 條規(guī)定了股份收購價格確定的兩種方式，原則上先協(xié)商定價,當協(xié)商定價未果,則進入司法定價。?回購價格確定的基本模式，可分為事前確定模式和事后確定模式。所謂事前確定模式，就是在異議股東回購請求權(quán)發(fā)生之前，甚至公司設(shè)立登記之初，就已經(jīng)確定了回購股權(quán)的合理價格。事前確定模式比較典型的做法是采取某種能夠體現(xiàn)全體股東共同意志的方式予以明確，例如通過公司章程事先明確股權(quán)回購價格的方法和標準就是可選項之一；只要公司章程的該種規(guī)定不違反上位法，就應(yīng)當認可該種規(guī)定的效力。由于公司設(shè)立時的原始章程須經(jīng)全體股東一致通過，章程才能生效，而公司成立之后只要達到全體股東所持表決權(quán)2/3 以上通過修訂方案，修訂版的公司章程即可通過，所以應(yīng)當注意經(jīng)修訂之后的公司章程在“合理價格”的確定上是否會損害未來的異議股東的利益。例如控股股東故意利用資本多數(shù)決的規(guī)則，在公司章程修訂過程中，集體表決通過對小股東不利的方案，可能會導致章程所規(guī)定的價格確定方法無效。所謂事后確定模式，是指異議股東回購請求權(quán)觸發(fā)事由發(fā)生之后，異議股東與公司通過協(xié)商、聘請外部專門機構(gòu)、訴至法院等辦法確定回購價格。事后確定模式的最大問題在于觸發(fā)事由發(fā)生之后，雙方之間的利益已經(jīng)成為對立狀態(tài)。

2.確定合理回購價格的基本路徑

第一，異議股東回購請求權(quán)中協(xié)商優(yōu)先路徑是意思自治原則的體現(xiàn)，也是相關(guān)國家公認的價格確定路徑。雙方協(xié)商的過程，除非特殊原因，應(yīng)由異議股東主張股權(quán)價格，不得再更改（主要是指提高）價格。?也就是說，按照程序應(yīng)是優(yōu)先由異議股東主張價格并向公司正式呈交；公司在收到該價格訴求后，如表示不同意，則應(yīng)在合理期限內(nèi)對此價格提出質(zhì)疑并表明自己認為合理的價格；一旦異議股東接受了公司提出的價格，就意味著雙方達成一致，不得再降低價格。如公司在合理期限內(nèi)不提出質(zhì)疑，則表示對該價格予以默認，相當于雙方達成一致。

第二，通過協(xié)商無法達成一致的回購價格，則可以采取一方或者雙方聘請專門評估機構(gòu)對回購價格予以評估確定的路徑。如果這種方式確立的回購價格雙方可以接受，則避免異議股東與公司走向訴訟，減少訴累，節(jié)約成本。值得注意的是，雖然評估行為在理論上是獨立的行為，但實踐中異議股東和公司尋找專門機構(gòu)的幫助，難免會受到“及時獲得傭金而極力促成收購交易”等客觀因素的影響，致使其無法公平定價。?

第三，前述方法不能確定回購價格的，在解決異議股東與公司之間的回購價格矛盾時，只能采取法院確定股權(quán)價格的路徑，很多國家以此方法作為確定股權(quán)價格的最后方案。但受理案件的法官很可能也不憑著自己的知識和經(jīng)驗確定回購價格，而是通過法院委托專門機構(gòu)評估的方法確定回購價格。而且，法院在確定專門機構(gòu)時，很可能也會征求異議股東和公司的意見。如此一來，這種模式與第二種模式殊途同歸。

3.股份評估的內(nèi)容

以上回購價格確定的模式中，除雙方協(xié)商一致確定回購價格以外，其他兩種模式均涉及異議股東所持股份的評估。應(yīng)當規(guī)范股份評估的有關(guān)程序，同時明確股份評估規(guī)定的適用前提，必須是異議股東與公司無法通過協(xié)商一致的模式確定股份價格。

第一，關(guān)于如何確定股份評估的基準日，司法實踐中存在一定差異。有學者認為，“應(yīng)當以股東投反對票的時間作為確定股份股價的基準日?！?也有學者認為，“應(yīng)當以觸發(fā)事由而確定基準日，即一般情形下以公司交易完成之日為股價評估的基準日；在公司連續(xù)五年不分配利潤的情況下，應(yīng)以條件達成之日為基準日；在延長公司營業(yè)期限情形下，則應(yīng)以原營業(yè)期限屆滿之日為基準日?！?還有學者認為，“應(yīng)當根據(jù)公司類型不同而分別確定基準日，針對非上市的股份有限公司和有限責任公司，應(yīng)當以股東向公司提出回購要求之日作為股份評估的基準日?！?筆者贊同這種觀點，主要理由是有限責任公司和非上市的股份有限公司沒有公開的股權(quán)流通場，股東或者公司操縱股權(quán)價格的情形基本不存在。因此，公司法規(guī)定的觸發(fā)事由從出現(xiàn)到異議股東向公司提出回購請求期間的股權(quán)價格的變化，屬于正常變化。針對上市公司異議股東請求回購的回購價格基準點，應(yīng)當確定為合并、分立效力發(fā)生前的特定時間至合并、分立生效前一日。這種做法的理由：“雖然投資股市或多或少都帶有投機，但在市場和外部經(jīng)濟環(huán)境的作用下，公司股價仍能夠普遍反映公司的資產(chǎn)內(nèi)容、財務(wù)狀況、收益力和將來的盈利能力，因此，對于上市公司而言，在未出現(xiàn)特殊情況時，可以將合并分立合同生效前一定時期內(nèi)的股價加權(quán)平均得到的結(jié)果認定為合理價格?！?同時，前述學者建議可以效仿日本公司法和公司實踐的做法，將該合并、分立效力發(fā)生前的特定時限界定為合并、分立生效前20 日。?

第二，基準點確定以后，面臨的問題就是評估的具體方法。這里我們可以參考美國的立法與實踐，借鑒其關(guān)于價格確定評估的立法經(jīng)驗，美國對此的主要規(guī)定：一是市場價值評估法，即依據(jù)股市當前股票的股價，選取規(guī)模相當、行業(yè)相近公司的股價來進行價格的擬定確認。這種定價模式容易被人接受，但缺點也很明顯，如果公司比較封閉，其股份的流通性自然比較弱，所以這種模式比較適合股份流通性強的公司。二是加權(quán)平均法，即事先確定股票的市場價值、凈資產(chǎn)值和盈余價值，然后對三項指標進行賦權(quán)計算，作為最終回購價格。這種方法在權(quán)數(shù)的確定方面需要結(jié)合公司管理現(xiàn)狀、社會背景及發(fā)展趨勢，具有明顯的排他性。三是綜合估價法，即任意采用一項成熟認可的評估方法總體評估，然后針對特定財產(chǎn)采用特別的估價計算，綜合總體和部分確定出合理的價格。四是現(xiàn)金流量貼現(xiàn)法，通過分析當前的經(jīng)營現(xiàn)狀，判斷公司盈利的風險概率，對后期收益進行預測評估，用預計收益和風險概率估算合理的價格。

迄今為止，司法實踐和學術(shù)界的主要觀點仍然是堅持以凈資產(chǎn)的計算為基本方法。?但有學者認為，“當金融理論的革新必然會引領(lǐng)評估方法的不斷創(chuàng)新與變革，具體的金融方法寫入立法也可能在短期內(nèi)過時，不值得提倡。故而，為確保股價評估的公正和公平，立法對估價評估方法上的規(guī)定僅應(yīng)具有原則上和方向上的指導意義?！?也有學者深入分析了凈資產(chǎn)計算方法和評估機制，從制度實證和社會實證的角度探討了以計算凈資產(chǎn)為主的定價機制所存在重大問題，并指出該機制是一種“針對過去”的和殘缺的評價體系。?結(jié)合以上學者的建議和觀點，筆者認為，《公司法》中確實不宜規(guī)定過于具體固定的評估計算方法，因為從專業(yè)分工角度來說，這更應(yīng)是經(jīng)濟學和會計學上的問題。法學研究抑或立法活動能夠確定和施加影響的主要還是確定回購價格如何計算的模式和原則，具體到某一個公司的異議股東和公司如何通過評估的方式確定回購價格，經(jīng)濟學、會計學、金融學能供更多更合理的計算方法。

四、結(jié)語

異議股東回購請求權(quán)是作為“資本多數(shù)決”的對抗制度而產(chǎn)生的，起著維護中小股東利益、平衡公司和異議股東權(quán)益的作用，應(yīng)該使其在司法實踐得到更大程度的保障及實施。立法與實踐脫節(jié)向來是制約法律作用發(fā)揮的障礙，顯然就目前我國有關(guān)司法實踐來看，我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定尚不足以支撐和保障該權(quán)利的充分行使，其僅對異議股東回購請求權(quán)制度進行了框架性的規(guī)定，缺乏實施細則和程序保障。只有進一步完善回購程序，明確股權(quán)回購的主體，細化股權(quán)回購價格的認定標準，異議股東所享有的股權(quán)回購請求權(quán)才能在實體與程序上同時得到有效保障與落實。