李 蕊

天津工業(yè)大學(xué)，天津 300387

馬克思曾經(jīng)說過：“每個了解一點(diǎn)歷史的人都知道，沒有婦女的酵素就不可能有偉大的社會變革。社會的進(jìn)步可以用女性（丑的也包括在內(nèi)）的社會地位來精確衡量?！笨梢娕栽谏鐣l(fā)展中的地位是不可被忽視的。古代女性的社會地位一直處于被壓迫被奴役的地位，長期的壓抑以及受生理結(jié)構(gòu)的拘束，使得她們只能用極端的方式解決問題，這就導(dǎo)致了犯罪的產(chǎn)生。歷來對女性犯罪的研究不少，但是對清代女性的犯罪研究屈指可數(shù)，從斷代研究看，學(xué)術(shù)成果大多集中在漢唐時期。其后，出現(xiàn)了以女性在傳統(tǒng)中國的地位和女性自身的生理結(jié)構(gòu)為視角出發(fā)探討犯罪方面的研究，具體到清朝，大多是對女性犯罪方面具體的刑罰種類（如流刑、發(fā)遣制度）的研究與探討，鮮有在女性刑罰方面的學(xué)術(shù)研究成果。主要是帶著批判的態(tài)度通過傳統(tǒng)的家庭地位以及對女性傳統(tǒng)的道德要求的角度（如貞節(jié)）進(jìn)行的女性犯罪的研究，說明女性在傳統(tǒng)中國的地位低下，很少有對《大清律例》中對女性刑罰規(guī)定的研究和闡述。《大清律例》作為中國歷史上最后一部封建成文法典，是中國傳統(tǒng)法制發(fā)展的集大成者，因此對于探討女性犯罪刑罰研究具有重要的學(xué)術(shù)價值。

一、《大清律例》中對女性犯罪的處罰規(guī)定

《大清律例》中對女性犯罪的規(guī)定主要是殺傷罪和犯奸罪，其他一些犯罪散落分布在刑律的其他部分，如詐偽、盜竊等。其中，在斷獄一章有對懷孕婦女的專門一則規(guī)定。楊曉輝在其2008 年博士學(xué)位論文《清朝中期婦女犯罪問題研究》中，已將女性犯罪的類型劃分為略人略賣人罪、殺傷罪、家庭倫理類犯罪。［1］

（一）殺傷類犯罪

1．故意殺人與預(yù)謀殺人。清朝的殺傷類犯罪主要指的是殺人罪和傷害罪?！洞笄迓衫分袑⑷俗锓譃槿悾謩e是故意殺人、過失殺人和預(yù)謀殺人，本文主要對前兩種進(jìn)行探討。每種分類對應(yīng)著不同的懲罰規(guī)定。對比現(xiàn)代，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中規(guī)定有直接故意、間接故意以及過失三種不同的主觀罪責(zé)方式。直接故意指的是對危害結(jié)果的發(fā)生積極追求的態(tài)度；間接故意指的是對危害結(jié)果的發(fā)生的一種放任的態(tài)度；而過失作為一種最輕的罪過形式分為疏忽大意的過失與過于自信的過失兩種。可見，現(xiàn)代刑法體系將過失這一主觀罪過形式進(jìn)行了更為細(xì)致的劃分?！洞笄迓衫肌?刑法卷二十六》在概括《大明律· 刑律· 人命》時指出：“明以人命至重，按唐律而增損之始，匯為人命一篇，大概以謀、故、毆、戲、誤、過失六殺統(tǒng)之”。上述規(guī)定除誤殺、過失殺以外，其余四種均為對故意殺人的規(guī)定?！洞笄迓衫?刑律》中對謀殺的規(guī)定是：只要有謀殺行為便處以斬刑；有以實(shí)際行動別人實(shí)施犯罪的，處以絞刑；沒有幫助實(shí)施犯罪行為的，處以杖刑一百并且流放三千里；有殺害行為才能加以處罰。對于間接故意的一般也處以死刑，只是大多是絞刑。對于女犯亦是如此?！洞笄迓衫贰爸\殺人”一則的律文規(guī)定“凡謀（或謀諸心，或謀諸人）殺人，造意者，斬（監(jiān)候）”。［2］此條謀殺人的規(guī)定未明確對不同性別的處罰，所以同樣也適用于女性犯罪。

2．過失殺人。《大清律例· 刑律》中規(guī)定，凡過失殺人的，依照六殺中的斗殺為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰，依照法律進(jìn)行收贖，過失即是沒看到或者聽到以及沒有考慮到。比如用彈弓彈射禽獸、拋磚瓦時沒有預(yù)料到會殺害到人的；往高處行時不慎摔足連累到同伴的；或是駕駛的船因?yàn)槭艿酱箫L(fēng)的影響、乘馬時馬受到驚嚇、騎車下坡時車無法停下來的；或是一起抬舉重物，自己本身的力氣無法扛住重物導(dǎo)致傷到其同伴的?？傊?，只要是本身沒有殺害的故意，偶然間造成殺傷人都以過失犯罪處罰。我國《刑法》中規(guī)定過失犯罪的處罰是法律有規(guī)定才負(fù)刑事責(zé)任。一定程度上也是對罪刑法定原則的體現(xiàn)?？梢姡^失犯罪不具備主觀上的故意性，因此在處罰上相較故意犯罪處罰輕。清朝對于女性過失殺人的處罰一般是可以免除死刑的。

3．傷害罪?！洞笄迓衫分袑ε缘膫ψ锏囊?guī)定主要指的是故意傷害，基于清朝女性的地位低下，女性犯罪的范圍大多不超過家庭關(guān)系。因此，在傷害類罪中女性多數(shù)犯罪帶有被脅迫性。如在《刑案匯覽》中記載，嘉慶十八年山東張保成摟住兒媳張氏脖頸親嘴，張氏情急咬斷公公舌尖，杖決徒贖。在封建時期我國婦女的地位十分低下，高世瑜的《中國古代婦女家庭地位當(dāng)議：從考察“三從”之道切入》一文中提到中國儒家的“孝”文化沖淡了“男尊女卑”的基本法則。［3］她們在面對封建家長制時無理也無力反抗。在家族權(quán)、夫權(quán)的壓制下，除了忍耐，別無選擇。但清朝對女性受脅迫而犯故意傷害罪的處罰相較主動性傷害較輕，這也體現(xiàn)了一定的合理性。

（二）犯奸罪

清朝對于女性的貞節(jié)十分的重視，清朝的《禮部則例》中規(guī)定，節(jié)婦，即“自三十歲以前守至五十歲，或年未五十而身故，其守節(jié)已及十年，查系孝義兼全厄窮堪憐者”，及為夫守貞的“未婚貞女”。［4］再加上清朝的旌表制度的發(fā)達(dá)，使得社會上產(chǎn)生了一種“不守節(jié)不正常的”的期待。女性的貞節(jié)在一定程度上與家族的榮譽(yù)掛鉤?！洞笄迓衫?刑律· 犯奸》中對通奸行為的規(guī)定是：只要有通奸的行為就處以杖刑八十，有丈夫的與其他人通奸的婦女杖九十，習(xí)奸的（類似于現(xiàn)代《刑法》中的誘奸行為）處杖刑一百，通奸的男女雙方處以相同的處罰。在《大清律例》中對通奸行為規(guī)定允許處以私刑，甚至可以當(dāng)場殺死通奸雙方。與此同時，這里的杖刑沿用了元朝對女犯的“去衣受杖”，即對于女子要扒掉衣服用刑。可以看出，清朝司法就是采用這樣的方法讓女犯感到羞辱。女性犯奸罪由于其社交范圍狹小，因此大部分的犯奸都發(fā)生在親屬之間?！洞笄迓衫?刑律· 犯奸》中規(guī)定：凡奸祖父之妾、伯叔母、姑、姐妹、子孫的妻子、兄弟的女兒的，（奸夫、奸婦）各處以斬刑。強(qiáng)奸的對奸夫決定執(zhí)行斬刑。與自己的五輩的姐妹或者長輩與晚輩相奸的，與同族兄弟的妻子、再從侄媳婦、堂侄孫媳婦、曾侄孫女，和其他親屬和配偶相奸的，對奸男奸女各處以一百杖刑。瞿同祖先生在其著作《中國法律與中國社會》中提到：“在奸非罪則不分尊卑長幼，犯奸的處分雙方完全相同，這是因?yàn)橛H屬間的性禁忌每一分子皆有遵守的義務(wù)，有犯同為淫亂，除強(qiáng)奸外，男女雙方皆同坐。”［5］此外，在犯奸罪上也鼓勵親屬捉奸，以懲治為家族蒙羞的不貞之婦等等。

（三）其他

在《大清律例》中對于其他女性犯罪的規(guī)定，包括《大清律例· 刑律· 賊盜》《大清律例· 刑律· 詐偽》《大清律例· 刑律· 罵詈》等等。在此以賊盜中的“略人略賣人”一則為例研究對女犯的處罰。人口買賣現(xiàn)象自人類歷史之初就出現(xiàn)了，從未消亡。而在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的清朝，此類案件更是絡(luò)繹不絕。而女性在這類案件中除了作為被拐的對象外，同時也是幫助犯。一方面，出于身份地位的低下，只能服從安排；另一方面，由于古代的女性不能像男性一樣讀書、接受教育，尤其是處于偏遠(yuǎn)地區(qū)的接觸不到外面的世界，沒有什么對錯認(rèn)知?！缎贪竻R覽》中記載了一個案例：一名名為謝明庵的人販子知道唐若卿喜愛召集奴婢，于是就假裝將自己家中的奴婢出賣給他，讓自己的婢女和唐若卿的女兒親近，某天該婢女就將其從家?guī)С鰜聿⑶易幼吡?。我們不難發(fā)現(xiàn)，縱觀歷朝歷代，男女分工合作的成功概率極大，這是因?yàn)槟信止ず献骶哂泻艽蟮碾[蔽性，受害人不易發(fā)現(xiàn)因此容易受騙。清代很多地區(qū)的拐賣案件都以此作案手段進(jìn)行，犯罪分子神不知鬼不覺地就將婦女拐到別處進(jìn)行販賣或者留于家中成為婢女，而被拐賣的婦女遭受著身體和心理的雙重摧殘，別無選擇只得受人支配。

（四）對懷孕婦女的特殊處罰規(guī)定

《大清律例· 斷獄》一則中對懷孕的婦女有著特殊的處罰規(guī)定，即只要是犯罪的懷孕婦女應(yīng)該被處以凌遲或斬刑的，除了證據(jù)尚未完全明確，涉及該案存疑的犯罪分子必須拷訊的，應(yīng)該等到孕婦產(chǎn)后一百天對其進(jìn)行審問。如果說證據(jù)已經(jīng)確鑿無疑了，待婦女產(chǎn)后一個月對其進(jìn)行審訊。若犯的罪達(dá)到凌遲的處罰標(biāo)準(zhǔn)了，則在其產(chǎn)后一個月后對其再進(jìn)行凌遲的處罰?？偨Y(jié)來說，對犯罪的孕婦，被判處凌遲斬決的，若初審期間證據(jù)存疑必須拷訊，應(yīng)等到婦女產(chǎn)后一百日再行拷訊。如果初審期間證據(jù)確鑿，沒有疑慮了，孕婦供認(rèn)不諱，則孕婦分娩后一個月就要行刑。由于女性與男性生理結(jié)構(gòu)的不同，司法裁判上對懷孕的婦女也規(guī)定了此種特殊處罰，在一定程度上體現(xiàn)了對婦女的體恤。此外，懷孕的婦女犯罪，應(yīng)被拷?jīng)Q的，由拷?jīng)Q地對其進(jìn)行監(jiān)管，等到產(chǎn)后一百天再進(jìn)行拷?jīng)Q，如果在此期間還沒有生產(chǎn)就因拷?jīng)Q而墮胎者，處罰者要受到管理減三等的懲罰。只要是斗傷導(dǎo)致死亡的，處杖刑一百和徒刑三年。未到產(chǎn)期被拷?jīng)Q致死的婦女，官吏減一等?？梢?，在對懷孕婦女規(guī)定方面，《大清律例》中不僅對懷孕婦女本身處以詳細(xì)的規(guī)定，甚至違反法律規(guī)定拷訊孕婦致胎兒、孕婦死亡的司法官也要被追究責(zé)任。此外，還規(guī)定，若婦犯死罪，須指派穩(wěn)婆入監(jiān)看視，母親犯罪不牽連到腹中的孩子，可產(chǎn)后哺乳一段時間后再服刑。

二、對女性犯罪刑罰規(guī)定的特點(diǎn)

（一）對于違反倫理的犯罪適用重刑規(guī)定

受儒家思想的影響，家族中的親疏、尊卑、長幼與社會中的尊卑貴賤的分異同等重要，因此，奴婢的地位極其低下。如在《大清律例· 刑律· 犯奸》中規(guī)定：凡是官職人員及軍民奸職官員的妻子的，奸夫奸婦都處以絞監(jiān)候；若在職官員奸軍民之妻的要被革職并處以杖刑一百，奸婦要帶一個月枷號以及處以杖刑一百；軍民相奸的，奸夫、奸婦分別要帶枷號一個月和杖刑一百；奴婢之間相奸，不區(qū)分是同一主還是分屬于不同的主，以及軍隊(duì)百姓與官員軍民的妾婢相奸的，奸夫、奸婦各處以杖刑一百。若犯人與奴婢相奸，只需要杖一百。封建時期“三從四德”視為對女性的基本要求，女性被灌以“守婦德”的傳統(tǒng)思想，若是違反，就要重懲?！洞笄迓衫分信苑讣樽镏饕峭?、親屬相奸以及居喪奸三種?！洞笄迓衫?刑律· 犯奸》中規(guī)定：“凡妻妾與人奸通，而本夫于奸所親獲奸夫奸婦，登時殺死者，勿論。”居喪奸指在父母或丈夫喪期內(nèi)與他人發(fā)生性行為?！洞笄迓衫?刑律· 犯奸》中規(guī)定：“凡居父母及夫喪，若僧尼道士、女冠犯奸者，各加凡奸罪二等。相奸之人以凡奸論?！迸釉趩势趦?nèi)犯和奸之罪，在普通和奸罪的基礎(chǔ)上加兩等處罰。由此可見清朝對于女性犯奸罪的處罰是非常重的。此外，清朝還對恪守或違背婦道的婦女規(guī)定了十分詳細(xì)的獎懲細(xì)則。

（二）同罪異罰

同罪異罰是指對于同樣的罪行，不同地位的人承擔(dān)不同的法律后果。如《大清律例》中對夫妻之間毆打的規(guī)定，若是妻子毆打丈夫，只要有毆打行為就要對其進(jìn)行處罰杖一百，若是丈夫同意離婚的，則準(zhǔn)許離婚；妻子的毆打行為為親告罪，即必須要由丈夫到官府告發(fā)官府才受理。根據(jù)受損傷的程度不同，對應(yīng)的處罰也不同。有損傷的，在斗傷的基礎(chǔ)之上加三等處罰；毆打行為導(dǎo)致病重的，處以絞刑；毆打致死的，處以斬首。故意殺人的，凌遲處死。對丈夫毆打妻子的，妻子沒有受到損傷的不以犯罪論處；有損傷的減普通人二等處罰。同樣需要妻子去官府告發(fā)。對于夫妻之間的毆打，官府受理后，須先進(jìn)行審問，如果二人同意離婚，則官府對其進(jìn)行審判后二人準(zhǔn)許離異；不同意離婚的，對受損傷程度進(jìn)行檢驗(yàn)并進(jìn)行收贖。毆打致死的行為處以絞監(jiān)候，故意殺人的也處以絞刑。如果夫妻二人互相誣告對方毆打的，在誣罪基礎(chǔ)上減三等處罰。這條規(guī)定下所含的意思是，不管出于何種原因，只要妻子毆打丈夫妻子就要受懲罰，丈夫還可以因此休掉妻子；而丈夫毆打妻子只有造成損傷才能受處罰。又如，《大清律例· 刑律· 斗毆》中規(guī)定：凡是奴婢毆打平民的，在普通人的處罰基礎(chǔ)之上須加一等處罰，毆打致重傷的，處以絞監(jiān)候，毆打致死的，處以斬監(jiān)候。如果奴婢對良人進(jìn)行毆打，加一等刑罰，若致死可處以斬刑；而良人毆打奴婢則減一等刑罰，致死最高處以絞刑。

（三）收贖體現(xiàn)“慎刑”思想

在傳統(tǒng)的法律中，婦女一直是和老人、幼童、殘疾之人化為一類，這在一定程度上也是對婦女的保護(hù)，同時也是“憫老恤幼，矜不成人，寬藝士而憐婦人也”原則的體現(xiàn)。《大清律例· 名例》中規(guī)定：“（婦人）若犯徒流者，決杖一百，余罪收贖。”《刑律》中也規(guī)定：“若婦人，除謀反、叛逆、子孫不孝，或己身及同居之內(nèi)，為人盜詐侵奪財(cái)產(chǎn)，及殺傷之類，聽告。余并不得告。”《斷獄》中還規(guī)定“凡婦人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余雜犯則付本夫收管。如無夫者，則付有服親屬鄰里保管。隨衙聽候，不許一概監(jiān)禁。違者笞四十”。贖刑制度最早出現(xiàn)在夏朝?！妒辣尽份d：“夏作贖刑”。漢代有女徒顧山制度?？梢哉f，贖刑的設(shè)立，在體恤婦女的同時體現(xiàn)了立法者的“慎刑”思想，一方面，不僅可以節(jié)省司法資源，提高司法辦案的效率；另一方面，在對于女犯的改造和教育上也發(fā)揮了一定的作用。為一定刑期以下的女性犯罪設(shè)立贖刑，讓其交納一定的保證金，回家照顧老人和孩子，使家庭重新穩(wěn)定，對于社會的穩(wěn)定是極大的貢獻(xiàn)。這也是古往今來立法上一直提倡的傳統(tǒng)道德法治思想。只不過，這種所謂的“慎刑”思想，只是父權(quán)制社會籠罩下的一種表現(xiàn)罷了。

三、研究意義

（一）對我國當(dāng)代刑罰中女性犯罪制度設(shè)置的思考

傳統(tǒng)時代對于女性刑罰的特殊處置，對于女性而言，其意圖并不在于保護(hù)女性權(quán)益本身，而是維護(hù)宗族秩序和綱常倫理，以穩(wěn)固家長權(quán)的統(tǒng)治。與清朝不同，當(dāng)代社會我國立法對女性的保護(hù)著眼于維護(hù)女性的實(shí)體權(quán)益本身，無關(guān)于其“貞節(jié)”或家庭地位。我國《刑法》中有對死刑適用對象的限制規(guī)定，對于犯罪時不滿十八周歲的以及審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。此外，最高人民法院的司法解釋還將此處的審判擴(kuò)大到了整個審判羈押期間，也體現(xiàn)了對婦女的特殊保護(hù)。此外，還規(guī)定對應(yīng)符合緩刑條件的懷孕的婦女應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。《中華人民共和國刑事訴訟法》中規(guī)定，如果犯罪嫌疑人或被告人是懷孕的婦女，對其可以以不會危害社會的條件進(jìn)行取保候?qū)徱约皩Ψ洗稐l件的孕婦可以進(jìn)行監(jiān)視居住。在《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》中對于女性犯罪的未成年人進(jìn)行訊問的，應(yīng)當(dāng)有女性檢察員的參與?！洞笄迓衫芬?guī)定，“婦女拒奸殺人之案，審有確據(jù)，登時殺死者，無論所殺系強(qiáng)奸、調(diào)奸罪人，本婦均勿論?！彪m然其本意還是維護(hù)倫理綱常秩序，但也有對婦女權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的一面。

（二）對于建成富強(qiáng)民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強(qiáng)國的指導(dǎo)作用

習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中指出，“新時代中國特色社會主義思想，明確堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會主義，總?cè)蝿?wù)是實(shí)現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化和中華民族偉大復(fù)興”，在全面建成小康社會的基礎(chǔ)上，分兩步走在本世紀(jì)中葉建成富強(qiáng)民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強(qiáng)國。其中，“和諧美麗”為2018 年《中華人民共和國憲法修正案》新增內(nèi)容，這也體現(xiàn)了對我國現(xiàn)在法治建設(shè)的新要求。而縱觀《大清律例》，我們可以看出司法裁判中透出的“審慎”思想與“恤刑”制度所體現(xiàn)出的人文法治精神，這也與我國當(dāng)前的法治建設(shè)相契合。婦女恤刑制度中包含的體恤孕婦、寬仁慎刑等措施符合儒家法律文化中“仁”的要求，強(qiáng)調(diào)以人為核心，以人倫道德為本位，關(guān)注人的生存際遇和人格的自我完善。中國傳統(tǒng)社會的人文精神與法律是緊密相連的，傳統(tǒng)法律在價值層面強(qiáng)調(diào)人的生命及價值尊嚴(yán)，主張恤獄慎刑，矜恤弱勢群體。［6］刑法作為最嚴(yán)格的法律，有剝奪人生命權(quán)益的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，在刑事立法原則中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以人為本，時刻把“人”這個要素牢記于心。在建設(shè)社會主義現(xiàn)代化強(qiáng)國的今天，研究清朝對于女性犯罪的刑罰極具價值。