謝超

（貴州師范大學(xué)法學(xué)院，貴州 貴陽 550025）

近年來，隨著我國法治建設(shè)的發(fā)展進(jìn)步和高等教育的不斷普及，社會(huì)公眾對(duì)于學(xué)生受教育權(quán)利的重視程度不斷提高，學(xué)生及家長就受教育權(quán)的維權(quán)意識(shí)也大幅提升。開除學(xué)籍是高校對(duì)學(xué)生作出的最嚴(yán)厲的紀(jì)律處分，涉及學(xué)生的切身利益和受教育權(quán)的保障，成為最易引發(fā)高校與學(xué)生訴訟糾紛的教育懲戒措施。

一、開除學(xué)籍處分性質(zhì)認(rèn)定與法律依據(jù)

（一）開除學(xué)籍處分的法律性質(zhì)

理論界對(duì)于開除學(xué)籍處分的法律性質(zhì)有不同的觀點(diǎn)，主要有以下三種：

一是將開除學(xué)籍處分的法律性質(zhì)界定為行政行為，即行政處罰。有學(xué)者認(rèn)為，在法律的授權(quán)下，高校擁有行政權(quán)力，能夠成為行政主體［1］。而高校給予學(xué)生開除學(xué)籍處分是高校行使行政處罰權(quán)的表現(xiàn)，屬于行使行政處罰中的資格刑，即取消學(xué)生受教育權(quán)的資格。還有學(xué)者認(rèn)為，開除學(xué)籍消滅了學(xué)生與高校間存在的法律關(guān)系，這種處分屬于改變學(xué)生身份的內(nèi)部行為，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為行政處罰行為。

二是開除學(xué)籍處分可以認(rèn)定為一種行政處分［2］。開除學(xué)籍處分是一種嚴(yán)重的紀(jì)律處分，直接影響到公民的受教育權(quán)，將開除學(xué)籍處分認(rèn)定為高校對(duì)內(nèi)部人員作出的具有可訴性的行政處分。它區(qū)別于行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員作出的處分決定。

三是將開除學(xué)籍處分的法律性質(zhì)界定為內(nèi)部行政行為。其主張高校是事業(yè)單位，并非行政權(quán)力機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的機(jī)關(guān)，有高校自主權(quán)，學(xué)生作為學(xué)校的內(nèi)部人員，有權(quán)對(duì)其行為進(jìn)行獎(jiǎng)懲。

相比而言，將開除學(xué)籍處分認(rèn)定為一種行政處分更加符合法律法規(guī)的規(guī)定。開除學(xué)籍處分是一種嚴(yán)重的紀(jì)律處分，直接影響到公民的受教育權(quán)，應(yīng)將開除學(xué)籍處分認(rèn)定為高校對(duì)內(nèi)部人員作出的具有可訴性的行政處分。

（二）高校開除學(xué)籍處分的法律依據(jù)

目前，高校開除學(xué)籍處分的法律依據(jù)主要來源于《中華人民共和國教育法》和《中華人民共和國高等教育法》。

《中華人民共和國教育法》是我國教育領(lǐng)域的根本大法。《中華人民共和國教育法》第二十九條第四項(xiàng)規(guī)定，學(xué)校有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分。

《中華人民共和國高等教育法》是我國高等教育領(lǐng)域的基本法律?！吨腥A人民共和國高等教育法》第四十一條第一項(xiàng)規(guī)定，為加強(qiáng)學(xué)校管理，學(xué)校有權(quán)制定具體規(guī)章制度。高等學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行行政管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分，具有明確的法律依據(jù)。學(xué)生在校期間不遵守學(xué)校的規(guī)章制度，學(xué)校作為管理者有權(quán)依據(jù)法律及規(guī)章制度對(duì)學(xué)生作出開除學(xué)籍處分的決定。

作為全國教育的行政主管部門，教育部在2017年修訂出臺(tái)了《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》。《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的法律性質(zhì)為部門規(guī)章，是高等學(xué)校學(xué)生管理的重要依據(jù)和基本制度?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十二條進(jìn)一步明確了高校可以作出開除決定的八種情形，如果學(xué)生違法違紀(jì)行為符合這八種情形或者行為后果與這八種行為相當(dāng)?shù)?，高校即可?duì)學(xué)生給予開除學(xué)籍處分。

二、開除學(xué)籍處分存在的問題

開除學(xué)籍剝奪了學(xué)生繼續(xù)受教育的權(quán)利，學(xué)生一旦被開除學(xué)籍，便被剝奪了受教育權(quán)，喪失了學(xué)生身份，失去了在學(xué)校繼續(xù)求學(xué)的機(jī)會(huì)。因此，高校作出開除學(xué)籍的處分決定時(shí)，應(yīng)保持極其嚴(yán)肅、謹(jǐn)慎的態(tài)度。從最高人民法院披露的大量司法案例來看，學(xué)校在作出開除學(xué)籍處分的過程中，仍存在以下四方面的問題。

（一）學(xué)校規(guī)章制度違反上位法

高校行使學(xué)生管理權(quán)是高校自主權(quán)的重要體現(xiàn)，高校通常情況下都是在不違反法律法規(guī)的情況下制定學(xué)生管理規(guī)定，也就是所謂的“校規(guī)校紀(jì)”，為確保教育教學(xué)工作的順利開展和校園環(huán)境的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)學(xué)生的有效管理。開除學(xué)籍處分作為高校對(duì)學(xué)生最嚴(yán)厲的懲戒措施，學(xué)生一旦被開除學(xué)籍就意味著其喪失了繼續(xù)接受教育的權(quán)利，對(duì)今后發(fā)展會(huì)產(chǎn)生不利影響，所以高校在正式作出處分決定前應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處分與教育相結(jié)合，慎重行使開除學(xué)籍處分權(quán)。

以西北民族大學(xué)開除林某杰學(xué)籍案為例，該高校以林某杰的行為嚴(yán)重違法了高校的學(xué)生管理規(guī)定和上位法《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的規(guī)定為由，對(duì)林某杰以開除學(xué)籍的處分決定。其中，二審法院認(rèn)為《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》作為《西北民族大學(xué)學(xué)生管理辦法》的上位法，已經(jīng)明確規(guī)定了開除學(xué)籍處分的具體情形，當(dāng)違紀(jì)學(xué)生的行為符合該情形和程度時(shí)，學(xué)校可以參照校規(guī)校紀(jì)給予該學(xué)生開除學(xué)籍的處分決定。林某杰的行為并未達(dá)到法律規(guī)定的開除學(xué)籍處分的程度，西北民族大學(xué)以本校校規(guī)校紀(jì)為由作出的開除學(xué)籍的處分決定，缺乏事實(shí)根據(jù)，沒有做到處分依據(jù)明確。該所高校在行使其開除學(xué)籍處分權(quán)時(shí)所依據(jù)的學(xué)生管理規(guī)定明顯與上位法相違背，存在不合法現(xiàn)象。又如上海理工大學(xué)自行制定公布的學(xué)生管理規(guī)定設(shè)置了比上位法更為嚴(yán)格的程序性規(guī)定，但該高校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行處分時(shí)卻并未嚴(yán)格遵守該程序性規(guī)定，存在違反法定程序的行為，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

（二）程序存在瑕疵

程序性要求來源于行政法中的正當(dāng)程序原則，該原則要求行政主體做出影響行政相對(duì)人權(quán)益的行政行為，必須遵循正當(dāng)法律程序。實(shí)踐中，高校在作出開除學(xué)籍處分決定時(shí)存在程序性瑕疵，這也反映出我國存在著重實(shí)體、輕程序的普遍觀念。高校開除學(xué)籍處分的程序性瑕疵表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：

一是陳述和申辯權(quán)的保障不到位。高校作為法律法規(guī)授予的行政主體，作出開除學(xué)籍處分決定時(shí)應(yīng)嚴(yán)格遵守正當(dāng)程序原則，確保學(xué)生的陳述、申辯權(quán)等合法權(quán)益得到保障。但實(shí)踐中，學(xué)生的陳述、申辯權(quán)往往得不到保障，原因在于學(xué)校和學(xué)生地位不平等，學(xué)校擁有行政權(quán)力，占據(jù)主動(dòng)地位，學(xué)生屬于“弱勢(shì)群體”，較為被動(dòng)，致使學(xué)生的陳述、申辯權(quán)得不到重視和保護(hù)。例如于某茹案中，北京大學(xué)未與學(xué)生于某茹進(jìn)行詳細(xì)、全面的溝通，導(dǎo)致其陳述申辯權(quán)得不到充分保障；在田某訴北京科技大學(xué)案中，北京科技大學(xué)在未聽取學(xué)生田某的陳述申辯前即作出處分決定。這兩個(gè)案例明顯表明，高校在行使處分權(quán)時(shí)存在程序性問題，對(duì)當(dāng)事人陳述和申辯意見缺乏應(yīng)有的程序性規(guī)范。

二是聽證制度缺失。行政聽證制度是行政機(jī)關(guān)在作出重大的、影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的決定前，聽取當(dāng)事人陳述、申辯后作出決定的程序。聽證制度最大程度上維護(hù)了當(dāng)事人利益，保證了行政決定的公正性，避免不當(dāng)行政行為的產(chǎn)生。例如《行政處罰法》第四十二條規(guī)定，對(duì)于吊銷許可證或營業(yè)執(zhí)照的，當(dāng)事人有要求申請(qǐng)聽證的權(quán)利。從權(quán)利損害的角度，高校作出開除學(xué)籍處分與行政機(jī)關(guān)作出吊銷許可證、營業(yè)執(zhí)照的處罰決定，具有權(quán)利損害上的同質(zhì)，企業(yè)失去營業(yè)資格，學(xué)生十幾年寒窗苦讀付諸東流。然而，法律并未給予學(xué)生對(duì)高校開除學(xué)籍處分申請(qǐng)聽證的權(quán)利。大部分高校在制定違紀(jì)處理辦法、作出開除學(xué)籍的處分決定時(shí)，并未引入聽證制度，不利于學(xué)生合法權(quán)益的保護(hù)，降低了高校開除學(xué)籍處分程序的公平公正性和處分決定的公信力。

（三）權(quán)利救濟(jì)途徑不順暢

從校內(nèi)申訴途徑來看，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十九條要求，學(xué)校應(yīng)成立學(xué)生申訴處理委員會(huì)，負(fù)責(zé)受理學(xué)生對(duì)處理或者處分決定不服提起的申訴。但法律并未對(duì)學(xué)生申訴處理委員會(huì)中人員構(gòu)成比例、成員權(quán)利的行使進(jìn)行明文規(guī)定，其成員中教師和學(xué)生的所占比例沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏人數(shù)比例上的公平，而且高校學(xué)生申訴處理委員會(huì)中對(duì)教師的職位要求不夠明確。其次，高校學(xué)生申訴處理委員會(huì)對(duì)其自身實(shí)施的行為未建立追責(zé)和監(jiān)督機(jī)制，難以督促其依法承擔(dān)其應(yīng)有職責(zé)，使得高校學(xué)生申訴處理委員會(huì)對(duì)學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的功能與其成立初衷背道而馳，使學(xué)生的校內(nèi)申訴途徑困難，很少達(dá)到預(yù)期的申訴效果。

從校外申訴途徑來看，根據(jù)我國法律規(guī)定，受處分學(xué)生對(duì)高校的開除學(xué)籍處分有異議時(shí)，可先向高校學(xué)生申訴處理委員會(huì)提起申訴，對(duì)其申訴結(jié)果仍存在異議，可向省級(jí)教育行政部門提起申訴。導(dǎo)致受處分學(xué)生對(duì)學(xué)校處分決定有異議時(shí)，須經(jīng)過校內(nèi)復(fù)核的前置程序，而不能直接向省級(jí)教育行政部門提起申訴，為學(xué)生增加了訴累。

三、高校開除學(xué)籍處分制度的完善建議

（一）建立健全合法性審查機(jī)制

合法性原則是高校制定和適用具體規(guī)章應(yīng)遵循的基本原則。高校要以法律法規(guī)為基本準(zhǔn)則，依據(jù)本校的實(shí)際情況，在上位法的框架下制定本校學(xué)生管理辦法或?qū)W生違紀(jì)處理辦法。在適用學(xué)生管理辦法或違紀(jì)處理辦法時(shí)，也要將合法性審查作為必經(jīng)程序。建立健全校規(guī)校紀(jì)的合法性審查機(jī)制包含以下四個(gè)方面：

1.具體規(guī)章制定過程中的合法性審查［3］。高校制定具體規(guī)章，即學(xué)生管理辦法或違紀(jì)處理辦法的主要依據(jù)是《中華人民共和國教育法》和《中華人民共和國高等教育法》，進(jìn)行合法性審查是審查具體規(guī)章的制定是否符合上述兩部上位法的規(guī)定。目前，高校在制定包括開除學(xué)籍處分在內(nèi)的學(xué)生管理辦法或違紀(jì)處理辦法時(shí)，起草部門為業(yè)務(wù)主管部門，校長辦公會(huì)議審議通過，公布后在全校范圍內(nèi)施行，制度從起草到審議的全過程缺乏法律專家的參與，從而出現(xiàn)違反上位法的情況。因此，在學(xué)校具體規(guī)章起草、審議的過程中，建議引入法律專家獨(dú)立、充分的發(fā)表意見，可以有效避免違反上位法情況的出現(xiàn)。

2.具體規(guī)章執(zhí)行過程中的合法性審查。《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十六條明確表明，“事先進(jìn)行合法性審查”將成為開除學(xué)籍的前置程序，且屬于必經(jīng)程序。

3.定期清理學(xué)校廢舊規(guī)章。為適應(yīng)社會(huì)生活，法律需要進(jìn)行修訂或廢止。上位法的修訂或者學(xué)校的自身情況發(fā)生變化，相應(yīng)的規(guī)章也應(yīng)及時(shí)予以修訂、廢止。

4.具體規(guī)章制定過程中的民主參與。學(xué)生是高校的主體，也是接受教育的群體，高校制定具體規(guī)章的目的不是制裁與懲罰，而是教育、引導(dǎo)和培養(yǎng)學(xué)生。在具體規(guī)章的制定過程中，應(yīng)充分體現(xiàn)民主，在全校范圍內(nèi)征求學(xué)生意見。

（二）完善高校開除學(xué)籍處分的程序

教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十四、五十五條對(duì)處分的正當(dāng)程序進(jìn)行了規(guī)定，要求學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分，應(yīng)當(dāng)做到證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、程序正當(dāng)、處分適當(dāng)［4］。實(shí)踐中，部分高校作出的處分決定存在程序性瑕疵或違反程序性規(guī)定，被人民法院撤銷的案例屢見不鮮。為了保障學(xué)生受教育權(quán)不被違法剝奪，高校要改變“重實(shí)體、輕程序”的觀念，完善高校開除學(xué)籍處分的程序。

1.陳述與申辯權(quán)的保障。陳述與申辯權(quán)是學(xué)生的重要權(quán)利，學(xué)生只有充分了解擬處理決定所依據(jù)的事實(shí)、理由和依據(jù)，才能有針對(duì)性地提出自己的主張，充分、有效的提出抗辯。高校在擬作出處分前，應(yīng)提前告知前述事項(xiàng)及其應(yīng)有的權(quán)利，充分記錄并聽取學(xué)生的自述。在全面了解學(xué)生的觀點(diǎn)后，依據(jù)校規(guī)校紀(jì)對(duì)其作出處分決定。對(duì)于學(xué)生的自述應(yīng)當(dāng)做好記錄，保存留檔。

2.聽證程序的引入。在行政管理過程中，都運(yùn)用到了聽證制度，充分保障了當(dāng)事人的辯論權(quán)與處分權(quán)，保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益。高校開除學(xué)生學(xué)籍，應(yīng)當(dāng)引入聽證制度，并作為必經(jīng)程序。聽證應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，并制作筆錄。對(duì)于聽證會(huì)的組成人員，當(dāng)事人可以對(duì)主持人提出回避申請(qǐng)。聽證程序應(yīng)當(dāng)聽取雙方陳述與申辯，并聽取相關(guān)人員提出的建議。

（三）完善開除學(xué)籍處分的權(quán)利救濟(jì)途徑

有權(quán)利必有救濟(jì)。根據(jù)《中華人民共和國教育法》等前述法律，學(xué)生對(duì)于學(xué)校作出的處分決定有異議，除上述校內(nèi)和校外申訴途徑外，還可以向人民法院提起訴訟。校內(nèi)申訴是校外申訴的前置程序，而申訴與行政訴訟沒有順序之分，學(xué)生既可選擇申訴，也可直接向人民法院提起行政訴訟。相較于訴訟，申訴有利于減少訴累，對(duì)于學(xué)生是一種效率性選擇，但申訴程序仍存在不足，亟待完善，對(duì)此完善建議包括以下兩點(diǎn)：

1.取消向省級(jí)教育行政部門申訴的前置性程序。當(dāng)學(xué)生提出申訴后，由學(xué)校申訴處理委員會(huì)復(fù)查，復(fù)查是向省級(jí)教育行政部門申訴的前置性程序。申訴處理委員會(huì)的復(fù)查實(shí)質(zhì)上是內(nèi)部監(jiān)督，高校作出開除學(xué)籍處分后對(duì)決定再次審查的行為。實(shí)踐中，校內(nèi)復(fù)查部分流于形式，學(xué)生權(quán)利難以得到實(shí)質(zhì)性保護(hù)。在高校敗訴案例中，很少有高校通過校內(nèi)復(fù)查認(rèn)定原處分決定存在處分的事實(shí)、依據(jù)、程序等不當(dāng)情形，對(duì)原處分決定撤銷或變更。這種機(jī)械式的程序流程無疑又拖延了學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的時(shí)間，因此建議取消向省級(jí)教育行政部門申訴的前置性程序，將校內(nèi)復(fù)查、向省級(jí)教育行政部門申訴與司法訴訟作為三種并行的救濟(jì)途徑，增加學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)選擇。

2.校內(nèi)復(fù)查制度的完善。為保證校內(nèi)復(fù)查的公平公正，須完善校內(nèi)復(fù)查制度［5］。首先，學(xué)生申訴處理委員會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有家長代表、法律專業(yè)人士和教育專業(yè)人士的參與，確保其作出的處分決定定性準(zhǔn)確，具備權(quán)威性、合法性，保障其決定的公信力。應(yīng)明確高校學(xué)生申訴處理委員會(huì)中教師與學(xué)生的構(gòu)成比例以及職位或職務(wù)要求，確保其成員與其機(jī)構(gòu)處理的事務(wù)沒有利益關(guān)聯(lián)，保證其機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。

其次，應(yīng)確保學(xué)生申訴處理委員會(huì)成員對(duì)處理的事務(wù)具有足夠參與度，比如召開預(yù)備會(huì)議，提前通知會(huì)議時(shí)間與會(huì)議事項(xiàng)，會(huì)議資料提前發(fā)放，保證委員會(huì)成員有充足的時(shí)間和條件了解案情，避免臨時(shí)通知、倉促?zèng)Q定。