李 樂，段存國，姜廣輝，張 濤，牛全麗，高 偉

（1.東營市土地礦產發(fā)展服務中心，山東 東營 257091；2.東營市自然資源和規(guī)劃局，山東 東營 257091；3.山東省公共資源交易中心，山東 濟南 250014；4.北京師范大學自然資源學院，北京 100875）

2000 年，最高人民法院印發(fā)的《民事案件案由規(guī)定（試行）》把“土地使用權出讓合同糾紛”納入法院受理的民事訴訟范圍。2019 年修訂的《中華人民共和國土地管理法》（簡稱《土地管理法》）頒布施以后，國有建設用地使用權出讓進一步體現(xiàn)了與集體經營性建設用地出讓同等的民事行為特征。然而，最高人民法院發(fā)布的遼寧省葫蘆島市自然資源局訴葫蘆島鴻億房地產開發(fā)有限公司的《行政裁定書》卻從簽訂主體、目的要素、雙方權利義務等角度將涉案國有建設用地使用權出讓合同定性為行政協(xié)議[1]。按照類案同判原則，該判決對法院今后是否繼續(xù)將此類案件納入行政訴訟受案范圍具有一定影響。由此看出，國有建設用地作為典型的國有自然資源，其使用權出讓合同存在合同性質界定不統(tǒng)一、合同性質界定依據(jù)多元化、審批權與出讓行為關系不明等問題[2]。從歷史發(fā)展的角度分析，這些問題產生的原因在于國有建設用地使用權從計劃經濟無償劃撥向市場經濟有償使用改革過程中法律政策、制度標準、權力類型未充分銜接、配套。為此，明確市場經濟環(huán)境下國有建設用地使用權出讓特征及性質，對于未來國內市場經濟環(huán)境中理順政府與市場關系、明確政府權責范圍、加速自然資源有償使用改革、促進自然資源要素市場化配置等尤為重要。

1 土地供應主體的變化

1953 年《國家建設征用土地辦法》確立了我國計劃經濟時期審批模式的土地供應基本框架。該辦法及1958 年修正版均體現(xiàn)了政府征收、審批土地的特點。隨著國有土地所有制、集體土地所有制的最終確立及城市化進程的不斷推進，土地征收對象由全域性私人土地變?yōu)閰^(qū)域性集體土地，城市規(guī)劃區(qū)內用地也逐漸增加了城市規(guī)劃主管部門的意見。1982 年《國家建設征用土地條例》要求在城市規(guī)劃區(qū)范圍內選址需取得城市規(guī)劃管理部門同意。1984年《城市規(guī)劃條例》規(guī)定城市規(guī)劃區(qū)內用地要經城市規(guī)劃主管部門審查批準、劃撥土地、發(fā)放建設用地許可證后才可以使用土地，即城市規(guī)劃部門成為城市內部建設占用國有土地的土地供應主體。對于涉及集體土地征收的建設用地供應，政府依然是土地審批主體。自《國家建設征用土地條例》施起，土地供應不再延續(xù)之前經有批準權的人民政府批準后直接核撥的方式，而是經縣級以上政府審批后，由所在地的縣、市土地管理機關一次性或分期劃撥土地。直到1989 年《中華人民共和國城市規(guī)劃法》（簡稱《城市規(guī)劃法》）頒布，建設用地規(guī)劃許可證才變?yōu)樯暾堄玫氐那爸脳l件。建設所需用地無論占用國有土地或征收集體土地，都需要向土地管理部門申請，經政府批準后由土地管理部門劃撥。

根據(jù)1999 年國土資源部印發(fā)的《建設用地批準書》文本格式中“注意事項”部分的內容，建設用地批準書的主要作用是使用土地進行建筑施工的法律憑證。目前住建部門也把建筑工程用地批準手續(xù)作為辦理建筑工程施工許可證的支撐材料之一，在一定程度上反映出計劃經濟時期政府審批是土地的主要獲得途徑及使用憑證。隨著不動產登記制度的日趨完善，建設用地批準書的作用逐漸削弱。2016 年《不動產登記暫行條例施細則》將國有建設用地使用權出讓合同作為國有建設用地使用權首次登記的土地權屬來源材料，并未涉及建設用地批準書。2019 年，自然資源部印發(fā)《關于以“多規(guī)合一”為基礎推進規(guī)劃用地 “多審合一、多證合一”改革的通知》要求不再單獨核發(fā)建設用地批準書，標志著土地有償供應在形式上剝離了政府審批，僅保留了市場行為的國有建設用地使用權出讓。即使新版建設用地規(guī)劃許可證范本較之前版本增加了批準用地機關、批準用地文號及土地取得方式的內容，其效力也與國有建設用地有償供應失去了質關聯(lián)。

2 出讓目的的營利性特點

國有建設用地使用權出讓合同的公益性或營利性是影響法院受理行政訴訟案件的重要因素。在行國有建設用地有償使用之前，我國并未對用地行為的公益性或營利性進行區(qū)分，與當前的市場經濟模式相比，更多體現(xiàn)了計劃經濟模式下政府全面參與社會經濟活動的特點。因此，1953 年《國家建設征用土地辦法》要求，無論國防工程、市政建設、鐵路、交通、水利、文化，還是廠礦及其他經濟建設所需土地，均需通過征收方式獲取。在市場環(huán)境下，除國家層面對土地市場的定性及國有建設用地使用權合同簽訂要求按照市場原則外，2002 年《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》已然將招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權范圍限定為商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，后期工業(yè)用地也逐步納入了經營性用地范圍[5-6]。協(xié)議出讓國有建設用地使用權雖然針對工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以外且同一地塊只有一個意向用地者的情況，但也采用與招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權相同的土地估價體系及類似交易程序。在1989 年《城市規(guī)劃法》確立的土地管理部門負責集中供地的基礎上，土地儲備逐漸成為土地供應的重要中轉站。在市場模式下，一級市場供應土地的來源包括收回、收購、優(yōu)先購買、農轉用及土地征收等形成的儲備土地。經營性土地使用者對于意向地塊的選擇局限于發(fā)布的建設用地供應計劃所羅列地塊，而非之前完全根據(jù)自身需求向城市規(guī)劃部門提交選址意見書或向自然資源部門提交擬選址占地情況。與1989 年《城市規(guī)劃法》相比，2007 年頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》僅要求申請辦理國有建設用地使用權劃撥時，才需向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請核發(fā)選址意見書。2016 年國土資源部印發(fā)的《關于改進和優(yōu)化建設項目用地預審和用地審查的通知》不再強制要求在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍內（城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內）開展建設項目用地預審工作。2021 年修訂的《土地管理法施條例》則直接去除了國土空間規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)村建設用地范圍內建設項目用地預審有關內容。

相對而言，國有建設用地使用權劃撥繼續(xù)保留政府批準、自然資源部門劃撥的供地方式?！秶薪ㄔO用地劃撥決定書》范本也體現(xiàn)了批準機關、批準文號等內容。劃撥國有建設用地使用權范圍僅局限于現(xiàn)行《劃撥用地目錄》劃定的非營利性國家重點扶持能源、交通、水利等基礎設施用地項目。同類型基礎設施用地項目只要涉及營利目的，均需通過有償方式獲取。社會資本參與基礎建設、國有企事業(yè)單位改革等也促使劃撥用地范圍進一步縮減。例如，原國土資源部聯(lián)合其他部委印發(fā)的《關于擴大國有土地有償使用范圍的意見》要求改制后的經營性事業(yè)單位要按照有償方式對土地資產進行處置。受不同類型基礎設施用地的系統(tǒng)性建設和空間分布特征影響，劃撥國有建設用地使用權依然也必須延續(xù)從用地選址到最終審批的過程。因此，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定國有建設用地使用權審批、劃撥之前，須向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請核發(fā)選址意見書。2021 年修訂的《土地管理法施條例》僅保留建設占用國土空間規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)村建設用地范圍外農用地的需進行建設用地預審，未列對非營利性用地的甄別與基礎設施用地類型的限定。更為重要的是，該施條例未列國土空間規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)村建設用地范圍內劃撥國有建設用地使用權的選址、預審要求。

3 合同內容構成及效力

目前，部分司法領域的專家學者以《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）、《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本（GF—2008—2601）等法律、文件、范本為依據(jù)，說明出讓合同具有民事合同性質的合理性[3-7]。但《民法典》物權編部分將劃撥作為建設用地使用權設立方式，并不影響國有建設用地使用權劃撥屬于行政審批的特點?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》允許法院審理行政協(xié)議案件時可參照適用民事法律規(guī)范關于民事合同的部分規(guī)定，說明行政行為與民事合同之間既存在各自差異，也具有一定的共性特征。除此以外，司法、學術領域對國有建設用地使用權出讓合同性質爭議的關鍵點還在于約束土地使用者調整、變更建設標準或土地用途的依據(jù)屬于規(guī)劃管制還是合同約定，以及收回國有建設用地使用權屬于經濟行為還是行政行為。

計劃供地時期，規(guī)劃條件是獲取建設用地規(guī)劃許可證的前置條件。行有償供地模式后，規(guī)劃條件轉為制定出讓方案、出讓合同的基礎要素。2019年修正的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》要求城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內出讓國有建設用地使用權之前，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)控制性詳細規(guī)劃提出出讓地塊的規(guī)劃條件作為國有建設用地使用權出讓合同的組成部分。但《土地管理法》要求建設單位要按照有償使用合同的約定使用土地，忽視了規(guī)劃條件的來源。無論城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃或國土空間規(guī)劃，相對于法律法規(guī)的全域性、穩(wěn)定性、宏觀性而言，更多體現(xiàn)了區(qū)域性、動態(tài)性、具體性。因此，國有建設用地使用權出讓合同不能采取引用法律、法規(guī)或政策的方式作為合同依據(jù)，而是必須結合具體控制性詳細規(guī)劃細化出讓地塊的位置、使用性質、開發(fā)強度等規(guī)劃條件?！秶薪ㄔO用地使用權出讓合同》示范文本的固定條款要求受讓人所建設的建筑物、構筑物及其附屬設施要符合規(guī)劃管理部門確定的建筑面積、建筑限高、綠地率、容積率等規(guī)劃條件。而且，城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內出讓地塊變更用途也要符合城鄉(xiāng)規(guī)劃部門的控制性詳細規(guī)劃。

《城市房地產管理法》及《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本固定條款規(guī)定的國有建設用地使用權出讓合同約定的，出讓人不得提前收回土地，反映了《民法典》中合同是民事法律關系的特點。雙方當事人按照合同約定履行自身義務也是契約精神的具體表現(xiàn)。只有涉及公共利益，方可提前收回。對于收回主體，《土地管理法》的表述為由自然資源部門報經原批準用地的政府或者有批準權的政府批準后收回；《國有建設土地使用權出讓合同》示范文本則是由出讓人根據(jù)法定程序報批后有償收回。雖然自然資源部門與出讓人際主體一致，但在民事、行政不同領域的表述方面應有所區(qū)分。1997 年，國家土地管理局印發(fā)的《關于認定收回土地使用權行政決定法律性質的意見》明確表示，收回國有建設用地使用權是政府及土地管理部門的行政權力，以行政處理決定和行政處罰決定兩種方式進行?！蛾P于行政案件案由的暫行規(guī)定》也基于此，將“有償收回國有土地使用權”作為行政處理類的行政案件案由，納入法院受理行政案件范圍。因此，《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本從市場角度，按照出讓方、收回方一致的原則，將因公共利益而行使國有建設用地使用權收回權力的主體表示為“出讓人”顯然不符合行政管理的主體要求。

4 對策建議

4.1 構建多元化供地市場機制

2013 年，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確做出要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場、發(fā)揮市場資源配置的決定性作用、深化行政審批制度改革等重要決定。能夠由市場機制自主調節(jié)的經濟活動，政府應當取消相應的行政審批事項。隨著農村集體土地入市改革的推進，之前政府壟斷土地一級市場的模式已經被打破，出讓方應依據(jù)其參與的經濟活動進行定位，而非因政府或其部門一概定性為行政主體。而且，《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本固定條款中，土地使用者按照規(guī)定申請用地續(xù)期的，除社會公共利益需收回土地外，出讓人應當予以批準；住宅建設用地使用權自動續(xù)期等規(guī)定，也表明發(fā)生國有建設用地使用權轉讓、出租、抵押等市場行為的土地二級市場作為長期、穩(wěn)定產業(yè)用地來源的作用越來越重要。因此，有必要重新確立平等性、競爭性的土地供應市場秩序，打破土地一二級市場制度隔閡和產權制約、消除政策性市場主體準入障礙，明確國有建設用地使用權出讓只是眾多土地經濟供應方式之一。所有土地使用權經濟行為的發(fā)生都要遵守市場中地位平等、公平競爭、自由選擇等基本原則。政府對于土地及房產市場的調控也須改變傳統(tǒng)的調整土地供應量的方式，在開放建設用地、農用地及生態(tài)用地用益物權交易市場的基礎上，基于國土空間規(guī)劃、控制性詳細規(guī)劃等的空間布局、協(xié)同發(fā)展目標，以行政許可的方式對生態(tài)、農業(yè)、城鎮(zhèn)等用地總量、土地用途及建筑類型在宏觀、中觀及微觀尺度分別設計，以達到持續(xù)性均衡發(fā)展的目的。

4.2 建立健全公益性用地市場

政府管理機制體制改革推動公益性事業(yè)逐步由政府內部化運營轉向社會化共舉共辦。社會承接公益性事務進一步造成社會層面公益用地需求增加。社會資本參與公共基礎設施建設也造成以劃撥方式供應土地存在營利性。《關于擴大國有土地有償使用范圍的意見》鼓勵公共服務項目用地采取以出讓、租賃方式供應土地?，F(xiàn)行《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)范》（試行）和《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)范》（試行）僅對計劃時期劃撥土地因改變用途、轉讓等做出有償供應的要求。目前而言，我國依然缺少公益用地價格評估體系、交易規(guī)則及公益性用地向營利性用地的轉換機制。因此，有必要建立健全公益性用地市場機制，通過制定公共服務項目用地基準地價、優(yōu)化政府與個人的土地增值收益分配機制，為社會參與公共、公益事業(yè)所需的土地要素提供市場化配置機制，推動公共服務項目用地逐漸納入相對獨立的價格評估、出讓、租賃及社會資本參與共建的多元化模式。同時，以動態(tài)性《征收用地目錄》替代《劃撥用地目錄》，根據(jù)基礎性、戰(zhàn)略性特殊用地的用地規(guī)模、布局，建立選址、審查、審批綜合管理制度，確保政府在非市場方式配置基礎資源的決策力度和執(zhí)行力，明確政府行為與市場行為的界限、關系。

4.3 優(yōu)化土地使用權交易合同

在多元化供地市場機制下，細化合同內容規(guī)劃條件的來源及使用依據(jù)，以此區(qū)分用地單位或個人在建設、使用當中所遵守土地使用權交易合同中的內容屬于約定條款或規(guī)劃管制標準。《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城市房地產管理法》及其他目前施或即將頒布的法律法規(guī)在制定規(guī)范土地使用者用地行為條款時，也應從公共管理的角度，明確土地使用者用地行為遵守的是國土空間規(guī)劃體系中控制性詳細規(guī)劃形成的用途管制政策、規(guī)劃條件等。自然資源部門作為平等的土地使用權交易主體，只能按照市場規(guī)則交易（包括出讓和收購）土地使用權。具有政府行為特點的土地使用權優(yōu)先購買權、收回權、征收權等權力行使的主體應為自然資源部門。這些行政權力的行使也應作為調控市場行為、終止土地使用權交易合同的不可抗力，而非一般性約定內容。而且，即使自然資源部門是出讓方，從行政管理術語規(guī)范化的角度來講，因公共目的重新取得已出讓國有土地使用權的過程不能稱為土地收回，而是土地征收。

5 結束語

政府計劃供地是改變先前政府調控市場行為及收益分配機制失靈的重要舉措。計劃供地體現(xiàn)了社會主義公有制顯著的制度優(yōu)勢和經濟推動力。改革開放以后，以經濟建設為中心的發(fā)展思路對經濟模式轉型具體要求及社會主義法治建設對市場經濟的支撐作用，要求我國政府從公法、私法合理區(qū)分的角度，重新梳理國有土地所有制、集體土地所有制在公共管理與市場經濟中的關系。國有建設用地使用權出讓所反映出的行政行為、經濟行為邊界模糊問題，集中體現(xiàn)了我國由一種經濟模式向另一種經濟模式轉變、過渡過程中產生的管理制度重復、行為類別不清、司法判定失當?shù)纫幌盗袉栴}。面對今后土地要素市場化配置程度的提升，我國政府有必要厘清土地市場制度存在的各種問題，加速改變政府職能定位，以更加合理、合法、有序、高效的姿態(tài)迎接全國統(tǒng)一土地大市場到來。

根據(jù)《生態(tài)文明體制改革總體方案》總體部署，除土地資源外，礦產資源等自然資源也納入有償使用改革范疇。但《中華人民共和國礦產資源法》及其配套法規(guī)政策等所沿用的探礦權、采礦權審批模式與目前礦產資源有償供應存在與國有建設用地使用權有償使用相同的問題。這也造成司法領域，如《最高人民法院關于行政案件案由的暫行規(guī)定》，將各級自然資源部門將探礦權、采礦權審批（礦產資源許可）作為行政訴訟受案受理依據(jù)。相應的《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》也圍繞行政審批，將“礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議”納入法院受理的行政訴訟范圍，賦予礦業(yè)權出讓合同行政協(xié)議的性質，造成不同自然資源使用權出讓協(xié)議性質的差異性。因此，今后我國政府有必要對法律法規(guī)中涉及其他類型自然資源供應的方式進行修改完善，整合行政、司法領域對于行政行為、經濟行為的標準化認知。